Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 10452/08.5TDPRT.P1 |  |
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
II-. A contra-ordenação p. e p. pelo n.º 8 do art. 161º do C. Estrada prevê apenas a condução de veículo com documentos apreendidos, pois que se limita a punir com coima quem conduzir veículo cujo documento de identificação tenha sido apreendido. Mas já não prevê a situação de quem conduzir veículo apreendido, sendo que é possível conduzir veículo cujo documento de identificação tenha sido apreendido, sem que o veículo esteja, ele também, apreendido.
III- O depositário que faça transitar na via pública um veículo automóvel apreendido por falta de seguro obrigatório, comete, verificados os respectivos elementos constitutivos, o crime de desobediência simples do art. 348º, 1, al. b) do C. Penal e não o crime de desobediência qualificada do art. 22º, 1 e 2, do DL n.º 54/75, de 12 de Fevereiro (Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 5/2009, DR I-A, de 19/3/2009).
IV- Não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, a simples alteração da respectiva qualificação jurídica, ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave.
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
O Digno Magistrado do M.º P.º afecto ao DIACP do Porto acusou, em Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular, o arguido B………….., solteiro, nascido a //03/1988, filho de C………….. e de D…………., nascido a 07-03-1988, natural da freguesia de ……., concelho do Porto, e nesta cidade residente à Rua …….., n.° …., …° Esq., Porto, pela prática de um crime de desobediência qualificada, p. e p. pelo art. 348°, n.°s l e 2, do C. P., em conjugação com o art.º 22 n.° l e 2 do DL 54/75 de 12 de Fevereiro, com base na seguinte factualidade:
No dia 7 de Junho de 2008, na rua da ……….., Rio Tinto, o arguido B……………, conduzindo o veículo automóvel de matrícula ..-..-VE foi interveniente em acidente de viação.
No decurso da operação de fiscalização, o veículo em causa veio a ser apreendido em virtude de não dispor de seguro de responsabilidade civil.
O arguido foi designado fiel depositário do veículo apreendido e na altura foi devidamente advertido de que a utilização deste, enquanto estivesse apreendido, o faria incorrer no crime de desobediência (como melhor se observa da cópia certificada do documento de fls. 4, retirada de duplicado que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
Apesar de tal advertência e ciente que desrespeitava ordem legítima que lhe havia sido regularmente comunicada, o arguido B…………. no dia 9 de Junho de 2008, pelas 15h30m na estrada interior da Circunvalação, Porto, foi interveniente em outro acidente de viação, quando conduzia o referido veículo automóvel na via pública, bem sabendo que não o podia fazer.
O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, com o propósito de faltar à obediência devida à ordem que lhe fora regularmente comunicada e cuja observância lhe era imposta directamente por normas legais em vigor, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Remetidos os autos a Juízo, o Sr. Juiz rejeitou a acusação por a considerar manifestamente infundada, assim fundamentando:
“O Ministério Público deduziu acusação contra o arguido B…………., imputando-lhe a prática de um crime de desobediência qualificada, previsto e punido pelo art. 348°, n°s l e 2, do Código Penal, com referência ao art. 22°, n°s l e 2, do Decreto-Lei n° 54/75, de 12/Fevereiro.
Dispõe o art. 311°, n° 2, ai. a), do Código de Processo Penal que se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada.
A acusação é manifestamente infundada quando, além do mais, os factos não constituírem crime (cfr. al. d) do n° 3 do preceito legal supra citado).
Ora, no caso, a acusação pública deduzida contra o arguido é manifestamente infundada porquanto os factos nela descritos não constituem, em nosso entender, crime.
Senão vejamos.
O Ministério Público acusa o arguido de, no dia 9/Junho/2008, em desobediência à ordem que lhe foi dada pela autoridade policial competente, ter conduzido um veículo que lhe havia sido anteriormente (em 7/Junho/2008) apreendido, por falta de seguro válido, sendo que, aquando da referida apreensão, o arguido foi advertido de que não o podia utilizar, sob pena de incorrer num crime de desobediência.
Dispõe o art. 348° do Código Penal que:
«1. Quem faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos, regularmente comunicados ou emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias se:
Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
2. A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada».
Como bem refere a Dr.ª Cristina Monteiro in «Comentário Conimbricense do Código Penal», tomo III, pg. 351, «Faltar à obediência devida não constitui, porém, por si só, facto criminalmente ilícito. A dignidade penal da conduta exige, para além do que fica dito (comunicação regular), que o dever de obediência que se incumpriu tenha uma de duas fontes: ou uma disposição legal que comine, no caso, a sua punição; ou, na ausência desta, a correspondente cominação feita pela autoridade ou pelo funcionário competentes para ditar a ordem ou o mandado».
Um dos elementos típicos do crime de desobediência qualificada (além da existência de uma ordem ou mandado; legalidade substancial e formal da ordem ou mandado; competência da autoridade ou funcionário para a sua emissão; regularidade da sua transmissão ao destinatário previstas no corpo do n.° 1) é a previsão, por uma norma legal, da punição da conduta como desobediência qualificada.
No caso, a norma legal cominatória da desobediência qualificada identificada na acusação é o artigo 22°, n°s l e 2 do Decreto-Lei n° 54/75, de 12/02.
Ora, apesar de haver quem entendesse que a conduta do arguido seria subsumível à previsão do artigo 22°, nº 2 do Decreto-Lei n° 54/75, de 12/02, o certo é que, com a recente publicação do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n° 5/2009 (publicado no DR n° 55, 1a Série A, de 19.03.2009), ficou clarificado que «o depositário que faça transitar na via pública um veículo automóvel apreendido por falta de seguro obrigatório comete, verificados os respectivos elementos constitutivos, o crime de desobediência simples do artigo 348°, n° l, alínea b), do Código Penal e não o crime de desobediência qualificada do art. 22°, n°s l e 2, do Decreto-Lei n° 54/75, de 12 de Fevereiro» (sublinhado nosso).
Importa, por isso, averiguar se a apurada conduta do arguido integra a previsão da alínea b) do n.° l do art. 348° do Código Penal.
Esta alínea b) existe para os casos em que nenhuma norma jurídica, seja qual for a sua natureza, preveja um determinado comportamento desobediente, caindo no âmbito da mesma, conforme nota Cristina Líbano Monteiro (ob. cit. pág. 354), desobediências não tipificadas, não previstas em qualquer ramo do direito sancionatório, que ficam dependentes, para a sua relevância penal, de uma simples «cominação funcional».
Ora, «não podendo fugir à letra da lei, será tarefa dos tribunais ajuizar, caso a caso, se o princípio da insignificância ancorado no carácter fragmentário e de última ratio da intervenção penal, não levará com frequência a negar dignidade penal a algumas condutas arguidas de desobediência (do art. 348°) porventura pelo excesso de zelo de um dedicado servidor da administração pública. Aquilo que nem sequer foi considerado merecedor de tutela por parte de uma ordem sancionatória não penal, dificilmente (por maioria de razão) será merecedor de tutela penal. Como excepção, restarão porventura desobediências em matérias que, pelo seu recente aparecimento ou aquisição de importância aos olhos da comunidade jurídica, não foram ainda objecto de oportuna intervenção legiferante» (Cristina Líbano Monteiro, cit. 354).
No caso dos autos, apesar de não se discutir a legalidade da ordem e a legitimidade da autoridade que a proferiu (pois a falta de seguro constitui contra-ordenação, devendo o veículo ser apreendido pelas autoridades de fiscalização ou seus agentes quando transite sem que tenha sido efectuado o seguro de responsabilidade civil nos termos da lei - cfr. art.ºs 150°, n°s l e 2, e 162°, n° l, al. f), do Código da Estrada, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n° 44/2005, de 23/02), bem como a regularidade da comunicação, o certo é que, existindo ilícito próprio no qual se subsume a conduta do agente que não respeite a proibição de conduzir um veículo apreendido por falta de seguro obrigatório (cf. art. 161°. n° 7, do Código da Estrada), considera-se que a autoridade policial não podia cominar com o crime de desobediência o desrespeito pela ordem dada.
Face à clarividência da respectiva argumentação, com a qual concordamos na íntegra, atrevemo-nos a transcrever aqui as conclusões do recurso interposto pelo Ministério Público da sentença proferida em 30.03.2007, pelo 4° Juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, que condenou o arguido pela prática de um crime de desobediência simples, previsto e punido pelo art. 348°, n° l, al. b), do Código Penal, por factos semelhantes aos destes autos, retiradas do Ac. da Relação de Lisboa, de 05.12.2007, votado por unanimidade, proferido no processo n° 9085/2007-3, visualizável em www.dgsi.pt:
Estando a actividade policial sujeita ao princípio da legalidade estrita das medidas de polícia, previsto no art. 272°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa, os agentes da Polícia de Segurança Pública apenas podem dar ordens ou determinar proibições aos cidadãos nas situações enquadradas nas suas competências específicas e nos termos expressamente previstos na lei, constituindo vício de incompetência dar ordens ou determinar proibições sobre matérias incluídas na competência de outros órgãos públicos e vício de violação de lei dar ordens ou determinar proibições em situações não previstas nas normas legais;
Devem, ainda, as medidas de polícia e as ordens dos agentes policiais em que se traduzem estas medidas, como todos os actos públicos potencialmente lesivos dos direitos fundamentais, estar sujeitas aos princípios da necessidade, exigibilidade e proporcionalidade, previstos no art. 18°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa, ou seja, as ordens devem visar interesses públicos legalmente previstos e na prossecução destes interesses devem sacrificar no mínimo os direitos dos cidadãos;
Em obediência a estes princípios e ao princípio da fragmentariedade do Direito Penal, a punição pela prática do crime de desobediência, previsto no art. 348° do C.P., conforme já era reconhecido na redacção do art. 188° do Código Penal de 1886, tem natureza subsidiária relativamente a outras formas de sancionar a desobediência pelos particulares a normas legais ou a ordens e proibições concretas determinadas por órgãos ou agentes da administração pública, nos quais se enquadra a actividade dos agentes fiscalizadores do trânsito, nestas se enquadrando as normas que prevêem a aplicação de uma coima, sanção contra-ordenacional, para a desobediência a ordens ou proibições relativas à legislação rodoviária;
Nomeadamente a contra-ordenação prevista no art. 161°, n° 7, do Código da Estrada, que pune com coima de 300 € a 1500 € quem conduzir veículo automóvel cujo documento de identificação tenha sido apreendido, situação a que se subsume a condução de veículo automóvel apreendido nos termos do art. 162°, n° l, do Código da Estrada, uma vez que a alínea e) do n° l do art. 161° do Código da Estrada prevê a apreensão dos documentos do veículo quando este for apreendido;
A própria evolução da legislação rodoviária sobre a apreensão e imobilização de veículos por violação deste tipo de normas legais, desde o Decreto-Lei n° 110/90, de 3 de Abril - que punia a violação da imobilização do veículo com a desobediência qualificada -, passando pela Lei n° 63/93, de 21 de Agosto, - que previa a revisão ou revogação de normas penais incriminadoras relativas à violação de normas sobre o trânsito -, passando pelo Decreto-Lei n° 114/94, de 3 de Maio - Código da Estrada publicado ao abrigo da Lei n.° 63/93 e no qual se previa a revogação da legislação que estivesse em contradição com o novo Código da Estrada, prevendo este, no art. 162°, n° 6, a punição com coima para quem conduzisse veículo cujo livrete tenha sido apreendido e previa, ainda, a perda do veículo a favor do Estado se o registo de propriedade não fosse regularizado no prazo de 90 dias - até ao Código da Estrada actual, publicado em anexo ao Decreto-Lei n.° 44/2005, de 23 de Fevereiro, - que mantém basicamente o regime do Código da Estrada de 1994 -, permite concluir que existiu um movimento de descriminalização das sanções às normas rodoviárias, as quais permitiram a transformação de muitas situações tipificadas como crime de desobediência em contra-ordenações;
Excepto nos casos em que o legislador expressamente tipificou determinadas actuações como desobediências, e não foram poucas – art.ºs 138°, n° 2, 152°, n° 3, 154°, n° 2, 155°, n° 4, 160°, n° 3, (situações estas relativas ao cumprimento de decisões ou de situações relacionadas com a condução com álcool, que podem colocar em grave perigo os restantes utentes da via) - todas as violações de normas previstas no Código da Estrada - de carácter meramente administrativo - são puníveis com coimas, nomeadamente no caso em que o veículo tenha sido bloqueado e removido, estando materialmente impossibilitado de circular, e alguém, que não a autoridade competente, desbloquear o mesmo (art. 164°, n° 5, do CE);
Podemos, desta feita, concluir que abrir a possibilidade de o arguido (C) ser punido com uma pena privativa da liberdade, através da norma penal em branco prevista no art. 348°, n° l, al. b), do C.P. - por meio da cominação do agente fiscalizador do trânsito - numa situação que materialmente não justifica tal compressão dos direitos fundamentais do arguido e para a qual o próprio ordenamento jurídico prevê outras formas de resolver o problema da desconformidade do registo de propriedade automóvel, constitui uma clara violação do art. 18°, n.° 2, do C.P.»
Conforme decorre da argumentação supra transcrita, o carácter subsidiário da incriminação prevista no art. 348°, n° l, al. b), do Código Penal, leva a concluir que a autoridade ou o funcionário só podem fazer uma tal cominação quando o comportamento em causa não constitua um ilícito previsto pelo legislador para sancionar essa conduta, seja ele de natureza criminal, contra-ordenacional, ou outra (v., neste mesmo sentido, José Luís Lopes da Mota, in “Crimes contra a Autoridade Pública”, Jornadas de Direito Criminal - Revisão do Código Penal, vol. II, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 1998, p. 437, citado no douto Ac. da Relação de Lisboa supra referido).
No caso dos autos, a apreensão do veículo teve por base o disposto no art. 162°, n° l, al. f), do Código da Estrada (correspondente ao art. 168°, n° l, al. f), do mesmo Código, na versão anterior).
Ora, implicando tal apreensão, de acordo com o disposto na alínea e) do n° l do art. 161° do mesmo diploma (correspondente à alínea e) do n° l do art. 167° do mesmo código, na versão anterior) a apreensão do documento de identificação do veículo, a condução deste nessa situação constitui contra-ordenação e é sancionada com coima (cfr. art. 161, n° 7, do Código da Estrada).
Por isso, não podia o agente de autoridade efectuar tal cominação, por a mesma ser ilegal.
Sendo ilegal, nessas circunstâncias, a cominação do crime de desobediência feita pelo agente da autoridade, é evidente que a factualidade descrita na acusação não preenche os pressupostos do crime de desobediência previsto e punido pelo art. 348°, n° l, al. b), do Código Penal.
Assim, dado que os factos imputados ao arguido não integram os elementos objectivos do tipo de crime de desobediência, impõe-se a rejeição da acusação contra si deduzida, por manifestamente infundada”.
Não conformado, o Digno Magistrado do M.º P.º interpôs recurso e extraiu da sua motivação as seguintes conclusões:
1. O recurso é interposto do despacho que rejeitou a acusação por entender que a conduta de quem conduz um veículo automóvel que se encontra apreendido por falta de seguro obrigatório não integra a prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelo(s) art.(s) 348° C.P., consubstanciando, ao invés, uma contra-ordenação, ainda que tenha sido feita a advertência de que a violação da apreensão fará incorrer no sobredito ilícito criminal;
2. Não obstante os factos descritos na acusação aí serem qualificados como
integrando um crime de desobediência qualificada, 348°, 2 C.P. e 22°, l e 2 do DL. n.° 54/75, de 12 de Fevereiro, a verdade é que se entende, seguindo a jurisprudência plasmada no Acórdão para Fixação de Jurisprudência n° 5/2009 (DR, I-A, 19/03/2009) que “O depositário que faça transitar na via pública um veículo automóvel apreendido por falta de seguro obrigatório comete, verificados os respectivos elementos constitutivos, o crime de desobediência simples do artigo 348°, n° l, alínea b), do Código Penal e não o crime de desobediência qualificada do artigo 22º, n.ºs l e 2, do Decreto-Lei nº 54/75, de 12 de Fevereiro”;
3. Deverá, portanto, entender-se, por força da jurisprudência citada, que o
manancial fáctico integra o crime de desobediência simples;
4. De acordo com a argumentação expendida no despacho recorrido, a apreensão do veículo que circula não obstante estar apreendido integra a contra-ordenação prevista no art. 161°, 7 do Código da Estrada (C.E.), pelo que, considerando que o direito penal tem natureza subsidiária, a entidade policial não pode cominar com a prática do crime de desobediência a conduta de quem conduz um veículo apreendido, sendo tal ordem, se emitida, ilegal;
5. De acordo com José Luís Lopes da Mota in Crimes Contra a Autoridade Pública, Jornadas de Direito Criminal - Revisão do Código Penal, II, Lisboa, 1998, fls. 428 e 429 o crime de desobediência tem uma estrutura eminentemente normativa e são seus elementos típicos “(…) a existência de um comando da autoridade ou do funcionário, sob a forma de ordem ou mandado, impondo uma determinada conduta, um dever de acção de omissão, nos termos concretamente definidos; a sua legalidade material e formal; a competência da entidade que o emite; a regularidade da comunicação ao destinatário; a violação do dever concretamente emergente desse comando” e, caso a punição a título de desobediência não esteja expressamente prevista, que a entidade competente faça a cominação da punição;
6. Devendo entender-se e interpretar-se dessa forma a matriz do crime de
desobediência na modalidade prevista no art. 348°, l, b) C. P., não nos parece que o propalado princípio da necessidade determine, inelutavelmente, a ilegalidade material da cominação efectuada pelo órgão de polícia criminal na específica situação que foi objecto de acusação;
7. Na realidade, “(…) não podem confundir-se duas realidades: uma, a prossecução de uma situação antijurídica, que consiste na condução em via pública de veículo a motor, sem contrato de seguro de responsabilidade civil; outra, a circulação desse veículo desacompanhado do documento de identificação” - Parecer do Ex.mo Sr. Procurador da República Jorge Reis Bravo integrado na Informação n.° 3/09 da PGD do Porto;
8. A apreensão do automóvel que circula sem seguro obrigatório tem uma função cautelar ou preventiva, procurando anular-se a potencialidade lesiva que daí decorre, mais precisamente, o risco que resulta da ausência da garantia de reparação de danos que possam decorrer da circulação do veículo;
9. Assim, se o fiel depositário reincidir na condução do automóvel apreendido sem haver regularizado a situação cometerá o crime de desobediência, caso tenha havido a regular cominação com tal crime, cominação essa que deverá considerar-se legal;
10. O crime de desobediência nesta situação, pelo agente de fiscalização não se reconduz à circulação do veículo sem documento de identificação, mas sim ao desrespeito pela proibição de circular sem seguro obrigatório;
11. A interpretação dinâmica e integrada dos art. 348°, l, b) C.P. e 161°, l, e) e 7 do C.E, discernindo o diverso âmbito de aplicação da contra-ordenação e do crime, está certamente implícita na argumentação que percorre o Acórdão para Fixação de Jurisprudência n° 5/2009 (DR, I-A, 19/03/2009), que acima já se referiu;
12. Assim, a decisão recorrida deverá ser revogada por ter violado o disposto no art. 348°, C.P. e no art. 311°, 2, a) e 3, c) e d) C.P.P., que interpretou erradamente, e substituída por outra que determine a marcação de data para realização da audiência de julgamento.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emite douto parecer no qual suscita a questão prévia da remessa dos autos à 1ª Instância para que o Sr. Juiz sustente ou repare o despacho, nos termos do n° 4 do art. 414° do C. P. Penal.
Em todo o caso, emite douto parecer no sentido de que o recurso merece provimento.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
A única questão do presente recurso é da saber se a conduta do arguido, nomeado fiel depositário de veículo apreendido, que circulava com ele na via pública, é punida como desobediência por ter sido advertido expressamente dessa cominação, questão essa que se prende com a legalidade da ordem do agente da PSP que efectuou a apreensão.
Reconhece-se que a solução não é fácil e nem pacífica.
Em todo o caso, tentaremos demonstrar que a conduta do arguido é subsumível ao tipo de desobediência simples.
Importa, previamente, dizer que, apesar da pertinência da questão prévia suscitada pelo Ex.mo PGA, entendemos não dever remeter os autos à 1ª Instância porque, em nossa opinião, o Sr. Juiz, ao admitir o recurso e mandar subir os autos, implicitamente manteve o despacho recorrido. Situação essa que é equivalente à sustentação tabelar.
Acresce que a fundamentação constante do despacho recorrido deixa subentendido que o Sr. Juiz convictamente defende a tese e que, por isso, sempre irá manter o despacho recorrido.
Porque assim, presentes os princípios da celeridade e da proibição de prática de actos inúteis, não se determina a remessa dos autos à 1ª Instância.
DECIDINDO
Também nós, com a Dr.ª Cristina Líbano Monteiro[1], defendemos que “será tarefa dos tribunais ajuizar, caso a caso, se o princípio da insignificância ancorado no carácter fragmentário e de última ratio da intervenção penal, não levará com frequência a negar dignidade penal a algumas condutas arguidas de desobediência (do art. 348°) porventura pelo excesso de zelo de um dedicado servidor da administração pública. Aquilo que nem sequer foi considerado merecedor de tutela por parte de uma ordem sancionatória não penal, dificilmente (por maioria de razão) será merecedor de tutela penal. Como excepção, restarão porventura desobediências em matérias que, pelo seu recente aparecimento ou aquisição de importância aos olhos da comunidade jurídica, não foram ainda objecto de oportuna intervenção legiferante”.
O crime de desobediência existe se, em alternativa:
- Existir uma disposição legal que expressamente comine a punição da conduta como desobediência [alínea a) do art.º 348º do C. Penal]; na sua ausência,
- Se uma ordem formal e substancialmente legítima, provinda de autoridade competente para a emitir for comunicada ao agente [alínea b) do art.º 348º do C. Penal][2].
Em situação análoga à dos autos, o STJ[3] fixou jurisprudência no sentido de que “O depositário que faça transitar na via pública um veículo automóvel apreendido por falta de seguro obrigatório comete, verificados os respectivos elementos constitutivos, o crime de desobediência simples do artigo 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal e não o crime de desobediência qualificada do artigo 22.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto -Lei n.º 54/75, de 12 de Fevereiro”.
E isto porque “a apreensão do veículo por falta de seguro obrigatório de responsabilidade civil não se enquadra em nenhum dos actos regulados no Decreto-Lei n.º 54/75 e não sendo uma «apreensão prevista neste diploma» (a ela se não referem os art.ºs 1 e 2 do artigo 22.º). E ainda porque inexiste ilícito próprio no qual se subsuma a conduta do agente que não respeite a proibição de conduzir um veículo apreendido por falta de seguro obrigatório, nem existe norma legal que a qualifique como desobediência simples ou qualificada.
Assim sendo, resta a subsunção directa dessa conduta à alínea b) do n.º 1 do artigo 348º do Código Penal.
O artigo 150º, n.º 1, do actual Código da Estrada («anterior n.º 1 do artigo 131.º») prescreve: «Os veículos a motor e seus reboques só podem transitar na via pública desde que seja efectuado, nos termos de legislação especial, seguro da responsabilidade civil que possa resultar da sua utilização». Porque assim, o agente de autoridade de trânsito que apreende o veículo por falta de seguro obrigatório, o entrega a fiel depositário e, na sequência, proíbe que o veículo transite na via pública, transmitindo a ordem ao depositário, tem esta legitimada em preceito legal.
Ou seja, a ordem do agente da PSP de proibir o veículo de transitar na via pública enquanto não tiver sido celebrado contrato de seguro, sob pena de desobediência, é transmita em obediência à dita lei, como bem refere o STJ.
In casu, o n.º 6 do art.º 162º do C. Estrada também a legitima na medida em que, tendo sido o veículo interveniente em acidente de viação sem que à data a responsabilidade civil estivesse transferida para segurador, por contrato de seguro válido, o veículo deveria ser apreendido e “a apreensão referida na alínea f) do n.º 1 mantém-se até que se mostrem satisfeitas as indemnizações dele derivadas ou, se o respectivo montante não tiver sido determinado, até que seja prestada caução por quantia equivalente ao valor mínimo do seguro obrigatório (...)”.
Apesar de tal legitimação, porque inexiste norma a mandar punir como desobediência a conduta de condução de veículo apreendido, esta só pode ser punida como desobediência prevista na alínea b) do art.º 348º do C. Penal, se ao agente tiver sido regularmente transmitida uma ordem formal e substancialmente legítima, provinda de autoridade competente para a emitir, advertindo das consequência.
Previamente importa indagar se a dita ordem viola o princípio da insignificância, ancorado no carácter fragmentário e de última ratio da intervenção penal, como se refere no douto despacho recorrido. Isto é, deve ponderar-se “a utilidade social da proibição em atenção ao diminuto grau de probabilidade de lesão do bem jurídico tutelado”[4].
É sabido que só podem ser objecto de incriminação as condutas que violem bens jurídicos carecidos de tutela jurídico-penal, como decorre dos artigos 29º da CRP e 1º do C. Penal. O Direito Penal só deve, pois, intervir quando a sua protecção se revele imprescindível à salvaguarda dos bens jurídicos que sejam fundamentais à defesa do Estado de Direito. E só intervém se e quando os outros ramos do Ordenamento jurídico se revelem incapazes de os defender eficazmente, o que vale por dizer que o Direito penal constitui a última ratio.
“As categorias da dignidade punitiva e da carência de pena dão vida e conteúdo à função do direito penal de tutela subsidiária de bens jurídicos: a primeira reduzindo os bens penalmente tuteláveis àqueles que encontram refracção jurídico-constitucional e tornando-os, assim, de meros bens jurídicos, em bens jurídico-penais; a segunda introduzindo o critério básico da necessidade sem alternativa da sua protecção através dos instrumentos sancionatórios próprios do direito penal”[5].
É neste sentido que se afirma que o Direito Penal é subsidiário dos outros ramos de direito: o que é adequadamente tratado pelos outros ramos do Direito, não deve ser objecto de tutela penal. E é também neste sentido que se considera o Direito Penal fragmentário pois que, “de toda a gama de acções proibidas e bens jurídicos protegidos pelo Ordenamento Jurídico, o Direito Penal só se ocupa de uma parte ou fragmento, se bem que da maior importância.
Este carácter fragmentário do Direito Penal aparece numa tripla forma em todas as actuais legislações penais: em primeiro lugar, defendendo o bem jurídico só contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências, excluindo a punição da comissão negligente nalguns casos, etc.; em segundo lugar, tipificando só uma parte do que nos demais ramos do Ordenamento Jurídico se considera como antijurídico; e, por último, deixando sem castigo, em princípio, as acções meramente imorais”[6].
Afirma o STJ[7]: “«O direito penal tem (...) uma inevitável âncora constitucional, na medida em que as suas sanções são restrições fortíssimas dos direitos fundamentais e, por isso, têm de ser justificadas pela defesa necessária, adequada e proporcionada de bens fundamentais. É esse o comando que resulta do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição Portuguesa, no qual se ampara o princípio da necessidade da pena ou da intervenção mínima do direito penal (…) que implica alguns corolários que têm relevância nesta matéria:
a) O corolário de que há um espaço intangível em que o direito penal não pode intervir sob pena de impedir o livre exercício dos direitos fundamentais (...);
b) Um outro corolário é o de que certos valores sociais não podem nunca justificar a intervenção penal, porque não podem justificar a restrição de direitos fundamentais implicada no direito penal (...);
c) A área das relações da pessoa consigo mesma não faz parte do campo do direito, mas apenas da moralidade, não suportando, em geral, intervenções legais restritivas de direitos (...);
d) Finalmente, também não se justifica a utilização meramente simbólica do direito penal para atingir indirectamente fins de coesão social ou uma mera pacificação da sociedade, sem que esteja em causa uma necessidade efectiva de protecção de bens jurídicos (...)”.
Já César Beccaria[8] afirmava que “Toda a pena que não deriva da absoluta necessidade é tirânica; proposição que pode ser feita de forma mais geral: todo o acto de autoridade do homem para o homem, que não derive da sua absoluta necessidade, é tirânico. (…) Qualquer lei que deles se afaste encontrará sempre uma resistência que acabará sempre por a vencer”.
No caso dos autos, como se referiu, a apreensão visou uma dupla finalidade:
- Coagir o proprietário a celebrar contrato de seguro, que é obrigatório e sem o qual não pode circular com o veículo;
- Manter o estado do veículo para poder garantir o pagamento das indemnizações resultantes do acidente de viação em que foi interveniente e que, naturalmente, sejam da responsabilidade do seu proprietário e do seu condutor.
Para alcançar tal desiderato, o legislador – art.ºs 150º, n.º 1 e 162º, n.º 1, alínea f), ambos do C. da Estrada - incumbiu os agentes de autoridade de apreenderem o veículo, conferindo-lhe poderes para o efeito, isto é, legitimou-os para efectuarem a apreensão, podendo ordenar tudo quanto seja necessário ao cumprimento das funções que lhe estão cometidas.
Efectuada a apreensão, esta só pode ser levantada se e quando a lei o permitir.
Porque a ordem de apreensão e de manutenção da apreensão é legítima e provém da entidade a quem a lei conferiu poderes para a dar, é óbvio que o desrespeito tem de ser punido. E é punido como desobediência, afirmamos nós, pois que, ao conduzir-se um veículo apreendido, viola-se a proibição cautelar de não condução, transmitida por agente de autoridade, investido de podres para o efeito.
Não está em causa a simples condução com veículo apreendido, mas a ordem de não poder com ele circular, legítima porque ancorada em lei expressa.
O bem jurídico protegido com a incriminação não é já (ou não é só) o da segurança rodoviária, mas antes o da protecção da autoridade pública, da autoridade do Estado. O qual, é apodíctico, é bem jurídico axiologicamente relevante, protegido constitucionalmente e cuja violação pode por em causa o próprio Estado de Direito.
Não deve, por isso, afirmar-se que, na sequência de uma apreensão e sua manutenção, em obediência à lei, o desrespeito da ordem dada pelo agente de autoridade não possa ser punida como incriminação.
A relevância social da apreensão é enorme face aos interesses em jogo: existência de seguro e garantia do pagamento das indemnizações resultantes de acidente em que interveio veículo que não estava a coberto de seguro obrigatório, que obrigam a apreensão cautelar, cuja execução não pode ser garantida de outro modo.
Ao conduzir-se veículo apreendido, está a lesionar-se de forma grave o bem jurídico. Daí que não possa afirmar-se que seja “diminuto grau de probabilidade de lesão do bem jurídico”.
Porque, como se referiu, a apreensão é legítima, foi comunicada por agente de autoridade no exercício das suas funções, o não acatamento da ordem consubstancia uma desobediência: à ordem transmitida pelo agente de autoridade.
O bem jurídico tutelado – defesa da autoridade pública - carece de tutela. E de tutela jurídico-penal já que só o Direito Penal protege de forma eficaz tais bens.
Porque assim, está assegurado o princípio da mínima intervenção.
Importa acrescentar que é nossa convicção que o legislador só não pune de forma expressa como desobediência a conduta porque estaria convencido que a mesma já era punida, como estava grande número de operadores judiciários antes da publicação do Ac. Uniformizador 5/2009.
Uma segunda questão é colocada nos autos: a de saber se a conduta é punida a título de contra-ordenação, o que impediria que seja punida a título de desobediência.
É pacífico, porque aceite por todos, que os elementos do tipo de desobediência, quando esta não esteja expressamente punida por Lei, são[9]:
1. A existência de um comando da autoridade ou do funcionário, sob a forma de ordem ou mandado, impondo uma determinada conduta, que pode ser positiva (acção) ou negativa (omissão), em termos concretamente definidos na ordem ou mandato e apreensíveis;
2. Que a ordem seja substancial e formalmente legítima;
3. Que a autoridade que dá a ordem tenha competência para tanto;
4. Que a ordem seja regularmente comunicada ao destinatário.
5. Também é comummente aceite que a autoridade ou o funcionário só podem impor a conduta, sob pena de desobediência, se o comportamento em causa não constituir um ilícito, seja ele de natureza criminal, contra-ordenacional.
Defende o Sr. Juiz que a conduta é punível como contra-ordenação.
Com o devido respeito, assim não é.
Como é sabido, está instituído em Portugal o regime do seguro obrigatório de responsabilidade civil no âmbito da circulação rodoviária – DL 291/2007, de 21/08 – que visa[10]:
- Livrar o proprietário de veículos automóveis, perigosos por sua natureza, da obrigação do pagamento de quantias, muitas vezes fora da sua capacidade de solvência;
- Garantir ao lesado a justa ressarcibilidade.
Porque se trata de seguro obrigatório, a Lei – art.º 150º do C. Estrada – proíbe os veículos a motor e seus reboques de transitar na via pública sem que tenham efectuado seguro de responsabilidade civil que possa resultar da sua utilização.
Quem violar o comando fica incurso em coima de 500€ a 2.500€, se o veículo for um motociclo ou um automóvel, ou de 250€ 1.250€, se for outro veículo a motor – n.º 2 do mesmo preceito legal.
Esta contra-ordenação é considerada grave – n.º 2 do art.º 145º do C. Estrada.
Segundo o n.º 1 do artigo 81.º do DL 291/2007, de 21/08, a obrigação de seguro é controlada nos termos previstos no artigo 85.º do Código da Estrada, sem prejuízo da apreensão do veículo prevista na alínea f) do n.º 1 do artigo 162.º do mesmo Código.
Para efeitos de controlo, a alínea c) do n.º 1 do art.º 85º do C. Estrada, obriga todos os condutores de veículos que transitarem na via pública a ser portadores de certificado de seguro.
Acrescenta o n.º 4: “O condutor que se não fizer acompanhar de um ou mais documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 é sancionado com coima de 60€ a 300€, salvo se os apresentar no prazo de oito dias à autoridade indicada pelo agente de fiscalização, caso em que é sancionado com coima de 30€ a 150€
A alínea f) do n.º 1 do artigo 162.º do Código da Estrada manda que o veículo seja apreendido pelas autoridades de investigação criminal ou de fiscalização ou seus agentes quando não tenha sido efectuado seguro de responsabilidade civil nos termos da lei. Situação em que se mantém até que o proprietário ou detentor demonstre que o contrato de seguro foi celebrado. Porém, o veículo não pode manter-se apreendido por mais de 90 dias devido a negligência do titular do respectivo documento de identificação em promover a regularização da sua situação, sob pena de perda do mesmo a favor do Estado.
Sendo este o regime-regra, excepciona o n.º 6 do art.º 162º do C. Estrada as situações em que tenha ocorrido acidente: aqui a apreensão mantém-se até que se mostrem satisfeitas as indemnizações dele decorrentes ou, se o respectivo montante não tiver sido determinado, até que seja prestada caução por quantia equivalente ao valor mínimo do seguro obrigatório, sem prejuízo da prova da efectivação de seguro.
O n.º 7 permite o levantamento da apreensão nas situações em que as indemnizações tenham sido satisfeitas pelo Fundo de Garantia Automóvel nos termos de legislação própria.
Se e quando o veículo for apreendido, manda a alínea e) do n.º 1 do art.º 161º do C. da Estrada que o documento de identificação do veículo seja também apreendido pelas autoridades de investigação criminal ou de fiscalização ou seus agentes.
A condução de veículo sem que o condutor seja portador do documento de identificação do veículo, estando este (documento único) apreendido, é punida com coima de 300€ a 1500€ - n.º 8 do art.º 61º do C. Estrada – e já não só com a coima 60€ a 300€, sanção aplicável pelo facto de o condutor não se fazer acompanhar do documento único (não estando este apreendido).
Pois bem:
A simples leitura dos preceitos transcritos leva à conclusão que a legislador distingue claramente:
1. A apreensão do veículo;
2. A apreensão de documentos do veículo, mesmo que esta tenha na sua origem a apreensão do veículo.
Se a apreensão do veículo determina a apreensão do documento único, a inversa não é verdadeira: é possível fazer-se a apreensão dos documentos sem que se faça também a apreensão do veículo. A alínea c) do art.º 162º do C. da Estrada manda fazer a apreensão do documento único quando o mesmo se encontre em estado de conservação que torne ininteligível qualquer indicação ou averbamento. Sem que o veículo seja apreendido.
Com facilidade se conclui que a condução do veículo com os documentos apreendidos nada tem que ver com a condução de veículo estando este apreendido, embora esta possa implicar aquela e não já o contrário.
Trata-se, por isso, de condutas diversas, distintas, a reclamar distinto tratamento jurídico. Precisamente porque a apreensão, em cada uma das situações, visa fins diferentes:
- Enquanto que a apreensão dos documentos tem por finalidade primordial facilitar a fiscalização, evitando “a circulação do veículo desacompanhado do documento de identificação”[11] (poderá também, reflexamente, coagir o proprietário do veículo a celebrar contrato de seguro válido),
- A finalidade da apreensão do veículo na sequência de acidente em que interveio, quando circulava sem seguro obrigatório válido, é, em primeira linha, a de preservar a viatura, mantendo o seu valor intacto, com o qual se ressarcirão os prejuízos resultantes do acidente em que o veículo interveio; e ainda a de a evitar “a prossecução de uma situação antijurídica, que consiste na condução em via pública de veículo a motor, sem contrato de seguro de responsabilidade civil”[12].
Porque assim, e como se viu, enquanto que a circulação com os documentos apreendidos é punida com coima de 300€ a 1500€ - n.º 8 do art.º 161º do C. da Estrada -, este Diploma Legal não sanciona com qualquer coima a circulação com o veículo apreendido.
Neste caso, porque a apreensão foi efectuada por agente de autoridade que, em cumprimento do disposições do C. da Estrada, transmitiu a ordem de não circulação enquanto se mantiver a apreensão, uma vez desobedecida, e verificados os restantes requisitos do tipo, o agente fica incurso em crime de desobediência.
Recorde-se que a ordem está legitimada pela Lei e provém de agente de autoridade; que o legislador quis preservar a função de autoridade pública do dito agente e do próprio Estado, como é bom de ver.
É naturalmente mais grave a sanção neste caso porque mais grave é a conduta.
Como parece óbvio.
As condutas são distintas, repete-se. E estão numa relação de acumulação material e não aparente como defende o Ex.mo PGA no seu douto parecer.
Com efeito, a regra no direito português é a de que a cada conduta corresponda uma infracção. A excepção é a unificação das condutas numa só infracção ou numa infracção na forma continuada.
A distinção entre unidade e pluralidade de infracções parte de um critério teleológico, com incidência no bem jurídico tutelado por cada um dos tipos em concurso, e não de um critério naturalístico[13].
Estando em causa bens jurídicos distintos – a facilitação da fiscalização do trânsito rodoviário, numa das infracções; a defesa da autoridade pública, na outra –, tem de concluir-se que se trata de concurso de infracções.
Do que se expõe parece resultar claro que a contra-ordenação p. e p. pelo n.º 8 do art.º 161º do C. da Estrada prevê apenas a condução de veículo com documentos apreendidos pois que se limita a punir com coima quem conduzir veículo cujo documento de identificação tenha sido apreendido. Mas já não prevê a situação de quem conduzir veículo apreendido.
De resto, demonstrou-se que é possível conduzir veículo cujo documento de identificação tenha sido apreendido, sem que o veículo esteja, ele também, apreendido.
Sabido que não é possível recorrer-se à analogia para efeitos de incriminação sob pena de se violar o princípio da legalidade, fácil é concluir que o preceito não é aplicável a quem conduzir veículo apreendido, comportamento esse que é punível com a pena da desobediência se verificados os requisitos do tipo.
Em conclusão: não sendo a conduta de quem conduz veículo apreendido punida com qualquer coima, e porque o bem jurídico violado carece de tutela jurídico-penal, nada obsta a que seja punida por desobediência, se reunidos estiverem os restantes elementos do tipo.
Não se ignora o Ac da RL de 5/12/2007, processo 9085/2007-3, cuja fundamentação se resume ao que se passa a transcrever:
“A questão colocada pelo recorrente é simples e, por isso, apenas justifica uma resposta breve.
De acordo com o n.º 1 do artigo 348º do Código Penal, «quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimo, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) (…)
b) na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação».
Poderia, por isso, pensar-se que nada obstava à punição do arguido por um tal crime.
Não é, porém, isso que acontece uma vez que, dado o carácter subsidiário desta incriminação, a autoridade ou o funcionário só podem fazer uma tal cominação quando o comportamento em causa não constitua um ilícito previsto pelo legislador para sancionar essa mesma conduta, seja ele de natureza criminal, contra-ordenacional ou outra.
Ora, no caso concreto, tendo a apreensão do veículo tido por base o disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 162º do Código da Estrada e implicando ela, de acordo com a alínea e) do n.º 1 do artigo 161º do mesmo diploma, a apreensão do documento de identificação do automóvel, a condução do veículo nessa situação constitui contra-ordenação e é sancionada com uma coima de 300 a 1500 € (n.º 7 do mesmo artigo 161º)
Por isso, não podia o agente da autoridade efectuar uma tal cominação e não deveria, consequentemente, o arguido ter sido punido pela prática de um crime de desobediência”.
Sem mais.
Demonstrou-se o porquê da discordância com a decisão transcrita, designadamente a inexistência de norma no C. da Estrada que puna a condução de veículo apreendido (não confundir com condução de veículo com documentos apreendidos) e, por isso, nada mais a acrescentar.
Finalmente importa apurar se o Juiz pode alterar a incriminação no despacho a que alude o art.º 311º do CPP pois que da acusação consta que o arguido cometeu um crime de desobediência qualificada quando os factos apenas são subsumíveis ao tipo simples, como é pacífico após a prolação do acórdão uniformizador 5/2009
Neste caso, não há alteração dos factos uma vez que o tribunal se limita a qualificar de forma diferente os que constam da acusação ou da pronúncia, sem nada lhes aditar ou modificar.
A alínea c) do n.º 3 do art.º 283º CPP obriga à indicação, na acusação, das disposições legais aplicáveis, sob pena de nulidade. Tal preceito é aplicável à acusação particular (art.º 285º/2) e ao requerimento de abertura de instrução por parte do assistente, que configura verdadeira acusação (art.º 287º/2).
A obrigatoriedade de indicar na acusação e na pronúncia a lei que proíbe e pune os factos decorre do princípio do contraditório, e particularmente do princípio da acusação e da defesa, na medida em que a defesa não pode ser eficazmente assegurada se não puder ter por referência e por objecto uma incriminação legal precisa[14].
Diz o Tribunal Constitucional[15]: “Um exercício eficaz do direito de defesa não pode deixar de ter por referência um enquadramento jurídico-criminal preciso. Dele decorrem, ou podem decorrer, muitas das opções básicas de toda a estratégia de defesa em termos que de modo algum podem ceder perante os valores subjacentes a liberdade na qualificação jurídica do comportamento descrito na acusação”.
É hoje pacífico que os factos constantes da acusação não podem integrar o crime de desobediência qualificada, mas apenas o tipo-base.
Poderá ela ser alterada ao ser proferido o despacho a que alude o art.º 311º do C. Penal?
Nos termos do art.º 203º da CRP, “Os tribunais são independentes e apenas estão vinculados à lei”. Administram “a justiça em nome do povo” – n.º 1 do art.º 202º da CRP. O que significa que, por um lado, têm o dever objectivo de aplicar a lei; e, por outro, a obrigação de encontrar a solução justa e adequada para o caso concreto. Solução justa que só pode será alcançada, através de processo justo, naturalmente, mas se for aplicada a lei que na realidade é “aplicável” ao caso concreto, passe a redundância.
Tratando-se de comando constitucional, deve prevalecer sobre qualquer outro[16].
Vale por dizer que o tribunal não está vinculado à qualificação jurídica que os outros sujeitos processuais façam do caso, seja, é livre na qualificação jurídica dos factos, desde que respeite as garantias de defesa do arguido.
Em 10/3/2003, o STJ proferiu acórdão uniformizador nos seguintes termos:
“Para os fins do artigos 1º, al. f), 120º, 284º, n.º 1, 303º, n.º 3, 309º, n.º 2, 359º n.ºs 1 e 2 e 379º, alínea b) do CPP, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave”.
Considerado inconstitucional pelo TC, veio o referido acórdão a ser reformulado[17] nos termos seguintes: “Ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta exista, o Tribunal pode proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente dê conhecimento e, se requerido, prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a sua defesa jurídica”.
No entretanto já o legislador tinha feito a sua opção e, pela Lei 59/98, de 25 de Agosto, introduziu um número 3 ao art.º 358º, com a seguinte redacção: “O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”.
Ou seja: Se o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, o presidente, comunica a alteração ao arguido; e concede-lhe, a requerimento, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
Nada mais tem de fazer.
O legislador, para além de adoptar a posição doutrinária do TC, foi ainda foi mais longe, e não condicionou a necessidade de notificação do arguido à circunstância de a alteração da qualificação conduzir a um crime mais grave, devendo ser cumprido o preceito mesmo que conduza à condenação do arguido em pena menos grave[18].
Desta forma se salvaguardam, na íntegra, as garantias de defesa do arguido, constitucionalmente consagradas - art. 32.º, n.º 1 da CRP.
Duas situações se configuram em que não há necessidade de se fazer qualquer comunicação ao arguido:
Uma[19], quando a alteração da qualificação jurídica é trazida pela defesa, pois que aqui se não verifica qualquer elemento surpresa.
A outra[20], quando o crime imputado e o efectivamente cometido são puníveis com a mesma pena e têm a mesma configuração, só mudando a designação.
A situação, tal como foi tratada ocorre em sede de julgamento.
Nos termos do n.º 1 do art.º 311º do CPP, “Recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer”.
Dispõe o n.º 2: “Se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido:
a) De rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada;
b) De não aceitar a acusação do assistente na parte em que ela representar uma alteração substancial dos factos, nos termos dos artigos 284º, n.º 1, e 285º, n.º 3, respectivamente”.
Acrescenta o n.º 3:
“Para efeitos do disposto no número anterior, acusação considera-se manifestamente infundada:
a) Quando não contenha a identificação do arguido;
b) Quando não contenha a narração dos factos;
c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
d) Se os factos não constituírem crime”
É hoje pacífico que, ainda que os indícios constantes do processo não sejam suficientes para deduzir uma acusação, não pode o Juiz rejeitar a acusação com tal fundamento – cfr. Lei 59/98, que introduziu o texto da alínea b) do n.º 2.
O que, aliás, é exigido pelo princípio do acusatório.
Como não pode conhecer dos indícios, não pode, naturalmente, alterar os factos constantes da acusação.
No entanto, no caso de não ter havido instrução, pode e deve qualificar juridicamente de modo diferente os factos da acusação[21].
A não ser assim, cairíamos no absurdo de, por exemplo, o processo prosseguir para, em fase posterior, nomeadamente na de prolação de sentença, se decidir pela existência da excepção de incompetência, anulando-se o processado nos termos do disposto nos art.ºs 32.°, n.º l e 119, al. e), ambos do CPP, com evidente prejuízo para a celeridade e economia processuais.
Destarte, nada obsta a que o Sr. Juiz altere a qualificação jurídica dos factos no despacho a que alude o art.º 311º do CPP.
DECISÃO:
Termos em que, na procedência do recurso, se revoga o douto despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro que receba a acusação, alterando embora a qualificação jurídica já que os factos são apenas subsumíveis ao tipo simples de desobediência.
Sem tributação.
Porto, 13.01.2010
Francisco Marcolino de Jesus
Élia Costa de Mendonça São Pedro
_____________
[1] Comentário Conimbricense do Código Penal, III vol., em anotação ao art.º 348 do CP
[2] Vide Ac do STJ de 2/04/2009, processo 09P0487, in www.dgsi.pt
[3] Ac Uniformizador 5/2009, DR I-A, de 19/03/2009
[4] MARQUES DA SILVA, Germano, Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes, Editorial Verbo, 2009, p. 335. No mesmo sentido, HH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, volumen I, p. 390; MIR PUIG, Santiago, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 256
[5] FIGUEIREDO DIAS, Jorge, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I., p. 248.
[6] MUÑOZ CONDE/GARCIA ARAN, Derecho Penal, Parte General, , p 80.
[7] Ac. Uniformizador 8/08.
[8] De los delitos e de las penas, Fondo de Cultura Económica, México, 2006, p. 216.
[9] Por todos, MOTA, José Luís, Jornadas de Direito Criminal, II, ed. do CEJ, Lisboa 1988, pp. 428 e ss
[10] No sentido do texto, o Ac do STJ de 22/10/98, processo 98B798, in www.dgsi.pt
[11] Expressão citada nos autos
[12] Idem
[13] Assim, o Ac do STJ de 29/10/2008, CJ, AcsSTJ, XVI, III, 202
[14] Cfr. Ac do TC de 17/05/92 in www.dgsi.pt
[15] Ac do TC de 31/05/95, no mesmo sítio
[16] Para maiores desenvolvimentos, cfr. o parecer do M.º P.º publicado no BMJ 423º-25
[17] DR, I-A, de 11/2/2000
[18] Cfr. Ac da RC de 31/01/2002 in CJ, XXVII, tomo 1, pg. 144
[19] Cfr. Simas Santos e Leal Henriques, CPP anotado, II vol., pg. 420
[20] Ac da RP de 31/05/2006 in www.dgsi.pt
[21] No sentido do texto, cfr. Ac da RL de 9/11/2004 in www.dgsi.pt e de 22/04/1998, CJ, tomo III, p. 137. Em sentido contrário o Ac da RC de 5/01/2000, CJ, XXV, tomo I, p. 42; o Ac da RP de 6/07/2005, CJ, XXX, tomo IV, p. 223