Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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C. P. …../05.6TBESP-2.º, do Tribunal Judicial de ESPINHO
(Exeç. S. ….-A/02-1.ª-2.ª, das VARAS CÍVEIS de LISBOA)
O EXEQUENTE, BANCO B………. - SA, apresenta, junto do Presidente da Relação, RECLAMAÇÃO do despacho que não admitiu o recurso do despacho que INDEFERIU o pedido de AVERIGUAÇÃO do PARADEIRO da EXECUTADA-DEPOSITÁRIA, pelas AUTORIDADS POLICIAIS, alegando o seguinte:
1. Tendo o Tribunal deprecado designado encarregado da venda este informou que não conseguiria contactar com o fiel depositário dos bens por já não residir na morada indicada;
2. O Exequente requereu então que se oficiasse às autoridades locais da PSP e da GNR para procurarem averiguar o actual paradeiro do fiel depositário para, seguidamente, de tal ser dado conhecimento ao encarregado da venda e o mesmo poder então diligenciar proceder à venda de que foi encarregado;
3. O que foi indeferido;
4. O recurso não foi recebido por se tratar do despacho de mero expediente;
5. embora se apliquem as disposições do CPC na versão vigente após a publicação do DL 329-A/95, de 12-12, a solução seria sempre a mesma, quer se lhe aplicasse a versão actual, quer a anterior;
6. Haveria apenas, consoante a versão, que fazer referência a artigos diferentes;
7. No caso, ou seja, aplicando-se a versão após a publicação do DL, há que atender ao que se dispõe no corpo do art. 679.º e, ainda, ao que se contém no nº 4 do art. 156º;
8. Na versão anterior, havia que considerar apenas a aplicação do art. 679.º-n.ºs 1 e 2;
9. O actual artigo corresponde ao anterior nº 1 na versão anterior à vigência do DL, correspondendo o actual nº 4 do art. 156º ao que anteriormente se continha no nº 2 do art. 679º;
10. É expresso o art. 679º ao estabelecer: “Não admitem recurso os despachos de mero expediente nem os proferidos no uso legal de um poder discricionário”;
11. Ao pronunciar-se sobre a "Classificação dos despachos e sua importância", Anselmo de Castro, em "Direito Processual Civil Declaratório", V. III, a pgs. 95, esclarece e precisa: Os despachos podem ser decisórios (vinculados ou discricionários) e não decisórios ou de mero expediente;
12. Despachos decisórios são os que, como o seu próprio nome sugere, decidem qualquer dúvida suscitada no processo (v.g.. artº 175.°, nº 2);
13. Os não decisórios ou de mero expediente destinam-se em regra a ordenar os termos do processo, deixando inalterados os direitos das partes (art. 679º-nº 2, 508º-nº 4, 572º-nº 3);
14. Os 1.ºs podem ainda ser vinculados ou discricionários, consoante o juiz se tem de orientar por critérios de legalidade estrita ou por padrões de conveniência e oportunidade.
15. A distinção entre sentenças e despachos releva designadamente no que toca a recursos: os recursos de apelação e revista são privativos das sentenças (artºs. 691º, nº 1º e 721º, nº 1º) ao passo que o recurso próprio dos despachos é o agravo (artº 733º);
16. Mas nem sempre a lei se mantém fiel a esta classificação, consequência da incerteza terminológica em que incorreu;
17. Os despachos de mero expediente e os proferidos no exercício de poder discricionário distinguem-se dos restantes pelo facto de sobre eles não se formar caso julgado formal, sendo portanto susceptíveis de reforma por parte do juiz.
18. A. Reis referiu em "CPCivil Anotado", V, a pgs. 249, que: “2. Razão e alcance da lei. Os despachos mencionados no art. 679º não admitem recurso, porque, pela sua própria natureza, não são susceptíveis de ofender direitos processuais das partes ou de terceiros. Ou se trata de despachos banais, que não põem em causa interesses das partes, dignos de protecção, ou se trata de despachos que exprimem o exercício de livre poder jurisdicional;
19. Precisamente por isso, não opera aqui o art. 666º;
20. Pelo facto de os emitir o juiz não vê esgotado o seu poder jurisdicional; pode, logo a seguir, proferir outro despacho em sentido oposto. Por outras palavras, o magistrado não fica necessariamente vinculado ao despacho que proferiu; o despacho não dá lugar à formação de caso julgado;
21. Claro que enquanto subsistir, o despacho tem de ser cumprido; mas o juiz goza do poder de o alterar livremente;
22. Note-se que, nos termos da 2ª al. do art. 1451º, também ao tribunal é lícito alterar livremente as resoluções tomadas em processos de jurisdição voluntária; mas a razão desta prerrogativa é diversa da que está na base do art. 679º. Nos processos de jurisdição voluntária a lei quer que o tribunal se inspire em critérios de oportunidade e conveniência (art. 1449º), daí a faculdade de alterar providências já proferidas, para que a nova providência se ajuste ao condicionalismo superveniente;
23. A propósito do que é e se tem que considerar e entender como despacho proferido no uso de um poder discricionário (não arbitrário, note-se), ensinava, na obra citada, a pgs. 252 e 253: Despachos discricionários. A espécie - despachos proferidos no uso legal de poder discricionário - corresponde à que no Dec. 12.353 se designava por estas palavras: despachos que se destinam a ordenar actos que dependem da livre determinação do juiz;
24. A forma é diferente, mas o pensamento é o mesmo;
25. No Breve Estudo (págs. 628 e segs.) procurei determinar o sentido da fórmula «livre determinação do juiz». O Ac. STJ., de 13-11º-928 (RL, 61º, pág. 268), deu à espécie de que nos ocupamos este significado: dependem da iniciativa funcional do juiz; quer dizer considerou a fórmula - destinam-se a ordenar actos que dependem da livre determinação do juiz - equivalente a: despachos que se destinam a ordenar actos que dependem da iniciativa funcional do juiz. Reis Maia (Rev. dos Trib., 47º, pgs. 98...) taxou de infeliz a equiparação; e na verdade não há equivalência entre as duas expressões. O acto pode depender da iniciativa funcional do juiz e não traduzir, contudo, uma livre determinação;
26. Por outras palavras, a lei pode conferir ao juiz a iniciativa de certos actos e sujeitar essa iniciativa a determinados limites;
27. Livre determinação quer dizer determinação que não está sujeita a limitações ou a qualquer condicionalismo;
28. Ora, examinando os poderes conferidos ao juiz pelo art. 28.° do Dec. 12.353, ou pelo art. 15º do Dec. 21.287 – poderes correspondentes a iniciativas funcionais - chegava-se, sem esforço, à conclusão de que nem todos esses poderes eram livres; alguns estavam sujeitos a limites objectivos ou subjectivos;
29. A fls. 253-5, A. Reis explicita e exemplifica: Referindo-se ao poder discricionário conferido, em certos casos, à Administração, o Ac. STA, de 23-2-51 (DG, 2ª S., de 16-10), pondera, citando R. Bonnard e Marcelo Caetano: Há poder discricionário quando a lei, prevendo para a Administração certa competência por ocasião duma relação de direito com um particular, lhe deixa livre poder de apreciação para decidir se deve abster-se ou agir, em que momento deve agir, como deve agir, qual o conteúdo que vai dar ao acto;
30. Mais simplesmente: O acto é vinculado, quando a Administração se limita a executar a vontade expressa na lei, nas precisas circunstancias nela previstas; discricionário, quando pode ser praticado ou não, e com um ou outro conteúdo, conforme convier à Administração;
31. Na mesma ordem de ideias: O tribunal está investido de poder jurisdicional quando lhe é lícito fazer ou deixar de fazer, quando depende exclusivamente da sua vontade determinar-se num ou noutro sentido. Poder discricionário quer dizer poder absolutamente livre, subtraído a quaisquer limitações objectivas ou subjectivas. (RL, 79, pág. 107);
32. A lei que confere poder discricionário é uma norma em branco: a vontade do juiz é que preenche a norma, é que, em cada caso concreto, lhe molda o conteúdo;
33. É discricionário o poder conferido ao juiz pelo art. 616º (poder de ordenar a prova por inspecção judicial); se o juiz indeferir o requerimento em que se peça a inspecção, do despacho não cabe recurso (ac. da Rel. de Lisboa, de 7-4º-945, Rev de Just.; 30º, pág. 207);
34. Distingamos: Se o Juiz indefere o requerimento, por entender que não há conveniência alguma em que a inspecção se realize, o despacho não admite recurso, porque se trata então de despacho proferido no exercício de poder discricionário; mas se o juiz indeferir com o fundamento de que a prova por inspecção não tem cabimento no processo de que se trata, do despacho cabe recurso, porque está nesse caso posta e decidida uma questão de direito - a questão de saber qual o âmbito do art. 616º. Imagine-se que, requerida a inspecção judicial em processo de inventário, o juiz indefere nestes termos: o processo de inventário não comporta o uso deste meio de prova. É claro que de tal despacho pode recorrer-se para a Relação e desta para o Supremo, se o valor exceder a alçada;
35. Podem classificar-se de discricionários os poderes atribuídos ao juiz pela 2ª al. do art. 264º, pelo art. 265º, pela 2ª al. do art. 606.º, pela 2ª al. do art. 630º e 650º;
36. Já se pretendeu ver faculdade discricionária na que o art. 482º concede ao juiz: convidar o autor a completar ou a corrigir a petição inicial. Não pode aceitar-se tal ponto de vista. A leitura do texto legal mostra claramente que o exercício dessa faculdade está sujeito a limites, pelo que cabe recurso do uso ilegal que o juiz faça do referido poder. (Vol. 3º do Comentário, pág. 61);
37. Rodrigues Bastos, em “Notas ao CPCivil”, V. III, a pgs. 272-4: Dizem-se actos praticados no uso de poder discricionário aqueles relativamente aos quais a lei atribui à entidade competente a livre escolha quer da oportunidade da sua prática quer da solução a dar a certo caso concreto. É o contrário do que acontece no exercício de poderes vinculados, em que se trata de aplicar a um caso concreto a vontade objectivada na lei, de tal modo que o autor do acto deve pronunciar-se sobre o pedido em determinado prazo e tem de resolver a pretensão no sentido em que lei dispuser;
38. Exemplos de poder discricionário: a requisição de informações, pareceres técnicos, plantas, fotografias, desenhos, objectos ou outros documentos necessários ao esclarecimento da verdade (art. 535º); a formulação de quesitos complementares, nos exames e vistorias (art. 572º, nº 4); a inspecção judicial destinada a esclarecer qualquer facto que interesse à decisão da causa (art. 612º); a inquirição, por iniciativa do Tribunal de pessoa não oferecida como testemunha, mas que se reconhece ter conhecimento de factos importantes para a decisão da causa (art. 645º, nº 1);
39. Não deve, porém, confundir-se poder discricionário, com simples arbitrariedade: é que o uso do poder discricionário é sempre reconhecido em vista à satisfação de determinado fim, que justifica a concessão daquele poder, limita a liberdade que é inerente à discricionaridade de tal modo que a sua falta, no caso concreto, afecta a validade do respectivo acto;
40. Não nos parece, por isso, perfeitamente exacto o conceito exposto por A. dos Reis: “Poder discricionário quer dizer poder absolutamente livre, subtraído a quaisquer limitações objectivas ou subjectivas (RL, 79, pg. 107). A lei que confere poder discricionário é uma norma em branco: a vontade do juiz é que preenche a norma, é que, em cada caso concreto, lhe molda o conteúdo”. Basta rever os exemplos acima apontados para nos apercebermos do exagero da fórmula. Em todos eles, ao lado da concessão do poder discricionário, se indica o fim para que este é concedido” a necessidade de esclarecer a verdade, na requisição do artº 535º; a conveniência, para a instrução de averiguar certos vestígios, na formulação de quesitos complementares prevista no nº 4 do art. 572º; a utilidade de o juiz se esclarecer sobre qualquer facto, na realização da inspecção judicial a que alude o art. 612º; e a descoberta da verdade material, em ordem à melhor decisão da causa, na inquirição prevista no art. 645º. Não se trata, portanto, de poderes absolutamente livres, nem de normas em branco. Aqueles fins limitam a legalidade dos respectivos actos; se estes forem, pois, praticados visando a obtenção de outros fins, o juiz age fora dos limites do poder discricionário que aquelas normas lhe conferem, e as decisões, que a esse respeito tomar, são passíveis de recurso ordinário, os termos gerais. É que então o uso de poder discricionário não poderá dizer-se legal;
41. Lebre de Freitas e João Redinha e Rui Pinto, em “CPCivil Anotado”, I, pg, 277: Os despachos de mero expediente, diz-se agora, são aqueles que "destinam-se a promover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes". É noção mais completa do que a que constava do anterior art. 679-2 ("os que se destinam a regular, em harmonia com a lei, os termos do processo"). Já ALBERTO DOS REIS, no CPC cit., V, ps. 249 e 250, dizia que "por meio deles o juiz provê ao andamento regular do processo", não sendo "susceptíveis de ofender direitos processuais das partes ou de terceiros", isto é, que se tratava de "despachos banais, que não põem em causa interesses das partes, dignos de protecção". A supressão da expressão "em harmonia com a lei" não é inocente: procurou-se assim reforçar a nitidez da figura, em detrimento da margem de admissibilidade do recurso dum despacho de mero expediente com fundamento na não observância da lei em que ele se funda (cf. C. MENDES, CPC., III, ps. 44-5), sem prejuízo da sua anulabilidade, nos termos gerais do art. 201, por ter sido proferido quando a lei não o consentia no momento processual em que o foi (ver o n.° 3 da anotação ao art. 155);
42. Compreendem: a)- os despachos internos, proferidos no âmbito das relações hierárquicas estabelecidas com a secretaria, de que são exemplo as ordens que o juiz a esta dirija; b) os despachos que digam respeito à mera tramitação do processo, não tocando em direitos das partes ou de terceiros, de que são exemplo os que se limitem a fixar datas para a prática de actos processuais (arts. 155, nºs. 1 e 3, 508-A-3, 580-1 e 628-1);
43. Mantém-se, assim, fundamentalmente o entendimento doutrinal sobre a matéria (nomeadamente o que recusa ao despacho de citação a qualificação de mero expediente, pese embora a sua inimpugnabilidade ex vi art. 234-5), sem prejuízo de poder tomar-se necessário determinar a natureza de despachos só agora previstos ou diversamente configurados na nova lei processual;
44. Na Reclamação 264/95-6.ª, da RL, de 5-05-95, desde que a decisão objecto do recurso traga, na sua aplicação, prejuízos directos à recorrente, o recurso é de admitir;
45. Nos autos, é flagrante que a decisão de que foi interposto recurso causa prejuízo directo, imediato, manifesto e evidente ao ora reclamante, na medida em que afinal impossibilita a venda que deprecada foi;
46. O despacho recorrido não é, portanto, despacho de mero expediente.
CONCLUI: deve julgar-se a reclamação procedente e provada e, consequentemente, ordenar-se a substituição do despacho por outro que admita o recurso e não condene o ora reclamante, em quaisquer custas.
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Já vai longa a dissertação sobre o que se deve entender por despacho de “mero expediente”, pelo que dispensamos a análise detalhada sobre tudo quanto se alegou. Não há grandes dúvidas sobre o seu conceito. A questão reside na sua aplicação caso a caso. Aí é que as coisas se complicam. E, quantas vezes, o Tribunal é censurado por uma certa dose de discricionariedade na sua definição, cerceando o direito constitucional ao recurso Em boa verdade, talvez se aconselhe alguma ponderação dos interesses em jogo, por forma a determinar se o despacho recorrido é ou não passível de censura. De facto, o que se deve analisar é se o juiz, que indefere o pedido de averiguação pelas Autoridades Policiais do paradeiro da Depositária dos bens a Vender, dispõe de poderes não sindicáveis por tribunal superior. É o que analisaremos.E a questão, para nós, afigura-se-nos nova, pese embora os longos anos nestas lides e as 1110 “Reclamações” que tivemos de decidir. O que logo sugere uma alternativa delicada: ou não deve mesmo admitir-se o recurso ou deve mesmo admitir-se – tudo porque demais evidente. Mas não é tão evidente como isso.
Com efeito, falar-se – não se fala - em critério de “oportunidade”, somos, de imediato, conduzidos para a irrecorribilidade. E não será despiciendo recordar o alarme que o País viveu e ainda vive, quando se suscitou a introdução processual penal deste instituto, conferindo às Autoridades Judiciais e até ao Poder Executivo a possibilidade de decidir, segundo tal princípio, o “que” e “quando” deve ser investigado.
E, no nosso caso, também a questão não goza de menor premência, quando afinal está em causa a cobrança de créditos em execução por quantia certa. É uma questão cível? Não há que fazer intervir as Autoridades Policiais? Sempre defendemos – agora cada vez mais, dada a escassez de meios para os fins próprios, que são da maior magnitude - que deve ser evitada a sua intervenção. Mas também não é menos certo que são os Tribunais e Civis a quem incumbe zelar pela defesa dos interesses lesados a que aos mesmos acorrem.
No caso em concreto, até nem já duma questão civil se trata. Com efeito, havendo uma penhora e tendo sido nomeado um fiel depositário, se afinal se furta à execução e sendo aquele também executado, há, nos autos, indícios para a prática de infracção criminal, pelo que o Tribunal não pode passar ao lado. Com a agravante de afinal o Tribunal Deprecado, pura e simplesmente, não ter logrado alcançar os fins a que foi chamado: vender o bem penhorado. Dos autos consta a sua devolução ao Tribunal da Execução, sem mais.
Sobre despacho de "mero expediente" ocorre enunciar alguns considerandos por forma a concluir se a situação em apreço nele se enquadra de alguma forma. Na verdade, dispõe o art. 679.º, do CPC: “Não admitem recurso os despachos de «mero expediente»".
O recurso não foi admitido com base, expressa, nesse mesmo normativo. Enquanto indefere o pedido de “averiguação pelas Autoridades Policiais do paradeiro da Depositária-Executada” e, consequentemente, da não localização do bem penhorado e a vender, frustrando os fins do processo-execução, tem de considerar-se que o despacho recorrido não é de mero expediente, na medida em que pode brigar com direitos do Recorrente-Exequente, em benefício da Depositária-Executada-Reclamada.
Tudo, ao fim e ao cabo, de acordo com o que, em termos gerais, deve entender-se por despacho de “mero expediente”. É uma designação que surgiu com o Dec. 12.353, de 22-9-26. Hoje, é definido pelo art. 156.º-n.º4, do CPC: “destinam-se a prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes”. Daí que C. M., em anotação ao Ac. STJ, de 14-5-74, no BMJ 237-151, considere que “O despacho de marcação do dia para julgamento é de mero expediente, se estiverem produzidas todas as provas que o devam ser antes da audiência final”.
É de “mero expediente” quando o despacho não é proferido “dentro do âmbito da relação jurídica que se constituiu com a instauração do procedimento criminal contra o réu ...; ... só por si, não pode afectar ou pôr em causa quaisquer direitos do mesmo réu, quer no que toca à marcha do processo, em que ele o é, quer no que toca à sua posição dentro dele”. O que ocorre, como se salientou.
Não se verifica ainda a hipótese de ser objecto de recurso, enquanto, ainda que o despacho se integre perfeitamente nos de mero expediente, não é proferido “em harmonia da lei”, como se infere do Ac. STJ, de 14-5-74, no BMJ 237, 146-152. E, no caso vertente, é, de alguma forma, discutível que seja, na medida em que, como dissemos, esteja em causa certos valores que não afastam, de todo, a intervenção policial, pelo que não é, pelo menos, líquido, que as Autoridades Policiais não tenham ou não possam colaborar com o Tribunal. Conclui-se, pois, que o despacho pode integrar-se, ou, pelo menos, não é pacífico que não se integre no que a lei processual é expressa quanto à não admissão de recurso do despacho de "mero expediente" – art. 156.º-n.º4, do CPCivil.
O despacho recorrido não se enquadra nos típicos despachos de “mero expediente”. Pelo que não lobrigamos que uma decisão, sob tal critério, não possa ser discutida por recurso.
Aliás, para onde mais nos inclinaríamos seria para o despacho proferido “no uso dum poder discricionário”. Só que poderão, de alguma forma, relevar os interesses que estão em jogo. Assim, os valores e interesses, que não deixam de ser atingidos pela decisão e a própria decisão em si devem conduzir a que, pelo menos se exclua dos despachos de “mero expediente”, como também nos de “poder discricionário”.
“Na parte atinente a recursos ou impugnações das decisões judicias, o principio geral do ordenamento jurídico é o da recorribilidade, em obediência ao duplo grau de jurisdição, como decorre do conjuntamente disposto nos arts. 20.º-n.º1, da CRP, e 676.º-n.º1 e segs., do CPC”. “Os casos de irrecorribilidade estão expressamente previstos na lei”.
Como se disse, só por normas de sentido inequívoco pode considerar-se que não funciona o direito constitucional do duplo grau de jurisdição. O que não acontece aqui. E quando está em causa o fim da acção em que o despacho é proferido, ainda que de natureza economicista, em termos de decisão final, inclinamo-nos para considerar que, por princípio, não deve ser excluído o recurso neste tipo de despacho.
Se é da competência das Autoridades Policiais a peticionada averiguação, se o Exequente dispõe de outros meios para localizar a Depositário e o bem a vender, se os créditos podem cobrados por outras vias, isso já é o objecto do recurso. Onde não nos imiscuímos.
Mas não será de todo alheia a ideia que se colhe do indeferimento pelo despacho recorrido por forma a enquadrá-lo nos despachos recorríveis, tal como se definiu na conclusão 47.ª: “Para a Reclamação 264/95-6.ª, da RL, de 5-05-95, desde que a decisão objecto do recurso traga, na sua aplicação, prejuízos directos à recorrente/reclamante, o recurso é de admitir”, ou seja, de certa maneira, não foi proferido “em harmonia com a lei”!.
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Em consequência e em conclusão, DEFERE-SE a RECLAMAÇÃO, apresentada na C. P. …../05.6TBESP-2.º, do Tribunal Judicial de ESPINHO e na Exeç. S. …-A/02-1.ª-2.ª, das VARAS CÍVEIS de LISBOA, pelo EXEQUENTE, BANCO B…… - SA, do despacho que não admitiu o recurso do despacho que INDEFERIU o pedido de AVERIGUAÇÃO do PARADEIRO da EXECUTADA-DEPOSITÁRIA, pelas AUTORIDADS POLICIAIS, pelo que REVOGA-SE, devendo ser SUBSTITUÍDO por OUTRO a ADMITIR o recurso.
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Sem custas.Porto, 14 de Abril de 2006
O Presidente da Relação
José Ferreira Correia de Paiva