Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ÁGUAS
REQUISITOS
SERVIDÃO
- os dois prédios ou as duas fracções do mesmo prédio tenham pertencido ao mesmo dono;
- separação dos prédios ou fracções ao domínio (separação jurídica) e inexistente de qualquer declaração, no respectivo documento, contrária à destinação.
II - Caso não haja intervenção de terceiros aquando da partilha ou divisão dos prédios depende apenas daqueles dois requisitos dado que os intervenientes têm conhecimento da real situação dos mesmos prédios antes da divisão e não há terceiros cuja boa fé careça de ser protegida.
I. Relatório
B..... e mulher C....., residentes no lugar de....., freguesia de....., Comarca de....., intentaram a presente acção, com processo sumário,
contra
D....., viúvo, residente no lugar da....., da mesma freguesia de....., e outros,
pedindo que se declare e que os réus sejam condenados a reconhecer que:
a- são donos e possuidores de determinado prédio rústico;
b- adquiriram a propriedade da água explorada por mina no prédio dos réus denominado Bouça, bem como a respectiva servidão de aqueduto, para rega daquele seu prédio e para gastos domésticos;
e que sejam condenados ainda:
c- a repor a situação anterior às obras de construção da mina e poço que levaram a efeito no seu prédio, de modo a não derivar para eles a água nascida na mina dos autores;
d- a indemnizá-los de todos os prejuízos sofridos por terem estado privados da água para rega e gastos domésticos, montante esse a apurar em execução de sentença.
Alegam, no essencial, que se radicou na sua esfera jurídica, através da aquisição originária e derivada, o direito de propriedade sobre aquele prédio rústico, assim como sobre a água que nasce numa mina situada em prédio pertencente aos réus e respectiva servidão de aqueduto. Água que os réus desviaram para uma mina que abriram próxima daquela outra, privando-os do seu uso. E pretendem ser ressarcidos dos prejuízos que esta privação, quer para fins agrícolas, quer para fins domésticos, lhes causou.
Contestou apenas a ré E....., por excepção, arguindo a ilegitimidade dos demandados à excepção do F..... e invocando a prescrição do direito de indemnização; e por impugnação, contrariando os factos invocados pelos autores.
Responderam os autores, defendendo a legitimidade dos réus e a tempestividade da acção.
No despacho saneador, a Mmª Juíza julgou os réus parte legítima e relegou para final o conhecimento da excepção de prescrição.
Após o que seleccionou os factos que se consideraram assentes e os controvertidos.
Oportunamente requereram os autores prova pericial para comprovação de alguns dos factos controvertidos, prova essa admitida em despacho judicial e com o objecto definido pelos autores. Sendo indeferido, por intempestivo, o requerimento apresentado pela ré em que se pronunciava sobre aquela prova pericial e propunha a sua ampliação.
Inconformada com o teor deste despacho dele recorreu a ré, recurso admitido como de agravo e com subida diferida.
Prosseguiu a acção os seus subsequentes termos, tendo lugar, por fim, a audiência de discussão e julgamento.
Na sentença, subsequentemente proferida, foi a acção julgada parcialmente procedente, sendo os autores apenas reconhecidos como proprietários do prédio que identificam e absolvidos os réus dos demais pedidos.
Inconformados com o assim decidido, recorreram os autores, pugnando pela sua revogação e consequente reconhecimento da propriedade da água e do direito de servidão de aqueduto.
Contra-alegou a ré, pugnando pela improcedência do recurso.
***
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Começar-se-á por apreciar a apelação, já que o agravo dos apelados poderá ficar prejudicado pelo sentido da decisão que na apelação venha a ser proferida, em conformidade com o estatuído no nº 1 do art. 710º C.Pr.Civil.
II. Âmbito do recurso
A- De acordo com as conclusões, a rematar as respectivas alegações, o inconformismo dos recorrentes, radica no seguinte:
1- O Tribunal não está adstrito à qualificação jurídica que as partes façam da matéria de facto, embora o esteja quanto aos factos por elas invocados e àqueles de que oficiosamente pode conhecer.
2- Ficou provado que:
a) No prédio dos RR., Bouça....., existe uma mina com abertura bem visível, para exploração de água, que é conduzida por um tubo subterraneamente colocado, desde o interior dessa mina até ao prédio dos AA. denominado “P.....”, onde é represada num tanque e a partir daí aproveitada para rega e gastos domésticos.
b) Que essa exploração e aproveitamento da água no prédio dos AA. existe há mais de 70 anos;
c) Esta mina era a única existente no prédio dos RR. e desde a sua abertura até ao limite do prédio dos RR. com o caminho vai uma distância de cerca de 300 metros
d) Desde o limite do prédio dos RR. com o caminho público até entrar no prédio dos autores vai uma distância de cerca de 500 metros em terreno de herdeiros de Dr. G......
e) Que os referidos prédios foram adjudicados, respectivamente, ao R. D..... e sua falecida mulher e aos AA. por escritura de partilha e doação, junta aos autos, e que essa situação se manteve depois da escritura, continuando os AA. a utilizar aquela água para os mesmos fins.
3- Na escritura de partilha e doação junta aos autos os outorgantes, entre eles o R. D..... e os AA., fizeram várias declarações acerca da divisão de águas por vários prédios e sobre a manutenção de outras águas já afectas a alguns dos prédios a partilhar.
4- Assim, após a descrição feita da VERBA n° 12, que constitui o prédio dos AA. identificado nestes autos, foi feita a declaração de que “A este prédio pertence a água que vem da Bouça..... (verba número dez)”.
5- Com esta declaração pretenderam os outorgantes manter uma situação que já existia, como provado ficou, há mais de 70 anos.
6- E que os autores de facto continuaram a usufruir.
7- Na petição inicial foi alegado pêlos AA. que além de aquela água ser conduzida desde o prédio dos RR. até ao prédio dos AA. há mais de 70 anos, uns e outros quiseram com a escritura de partilha e doação, manter essa situação de facto.
8- Não podendo este aproveitamento ser qualificado como aproveitamento de águas vertentes, pois que não se trata de águas que escorrem naturalmente de um prédio para outro – basta atentar na distância a que ambos se situam, com prédios de terceiro entre eles – mas sim de água explorada subterraneamente e conduzida por tubo desde o interior da mina.
9- Tem de se aceitar como facto assente a declaração dos outorgantes constante da Relação de Bens anexa á escritura sobre o destino da água nascida na Bouça......
10- Facto este que deve ser aditado aos Factos Provados, ao abrigo do disposto no art. 659, n° 3 do C.P.C.
11- Resulta evidente, dos Factos Provados, incluindo o que acima se pretende aditar, que, com a escritura de partilha e doação, os AA. adquiriram um direito à água explorada na mina existente na Bouça..... e a acessória servidão de aqueduto, por destinação de .
12- Já que o prédio onde se situa a mina, adjudicado ao R. D....., e o prédio para onde a água dessa mina era conduzida, adjudicado aos AA., eram, até então, pertencentes ao mesmo dono – o autor da herança partilhada – e os outorgantes dessa escritura mantiveram a situação de facto existente, por declaração expressa.
13-Não se podendo pôr em causa a propriedade da água no antecessor comum, visto ser ele dono de ambos os prédios, a divisão destes pela partilha transmitiu também a água que estava afecta ao prédio adjudicado aos autores.
14- Por isso a invocação que os AA. fazem, na sua petição, ao facto de que, além de aquela água ser conduzida para o seu prédio há mais de 70 anos, aí ser represada e a partir daí utilizada, o que continuou a suceder depois da escritura de partilha, sempre a teriam adquirido pela referida escritura de partilha e doação, configura uma alegação de aquisição por destinação de pai de família, daqueles invocados direitos à água e à servidão de aqueduto.
15- E existindo nos autos os factos caracterizadores desta situação jurídica, deve o tribunal deles conhecer, ainda que os mesmos não tenham sido expressamente designados como tal, pois não está a tanto limitado o Tribunal, como resulta do disposto no art. 664 do C.P.C.
16- Não o tendo feito, o senhor Juiz não fez correcta aplicação dos já citados normativos e do disposto nos arts. 1395, n°1 e 1390, n°3 do C.Civil.
B- Face ao teor das conclusões formuladas, a verdadeira questão controvertida consiste em averiguar se se radicou na esfera jurídica dos apelantes o direito de propriedade da água por destinação do pai de família.
III. Fundamentação
A - Os factos
Foram dados como provados na 1ª instância os seguintes factos:
1- Por escritura de partilha e doação, outorgada no Cartório Notarial de....., constituindo a verba n°12 da relação de bens dessa escritura, foi adjudicado e ficou a pertencer aos Autores o prédio rústico denominado “P.....”, sito em....., freguesia de....., desta comarca, com dependências agrícolas, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 001 e descrito na Conservatória sob a ficha 0080/06000.
2- Os Autores, por si e antepossuidores, há mais de 20, 30 e 50 anos detém o prédio dito em 1, nele efectuando as culturas próprias da região, lavrando, semeando, regando, plantando árvores, colhendo os frutos, construindo e reparando as dependências agrícolas, por si ou por pessoas às suas ordens, nomeadamente seus caseiros, enfim, dele retirando todas as utilidades que o mesmo é susceptível de lhes proporcionar.
3- Factos que vêm praticando á vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, continuadamente, na convicção de exercer um direito próprio e de não prejudicar direito alheio.
4- Pela escritura dita em 1, foi também adjudicado e ficou a pertencer ao primeiro Réu e sua falecida mulher H....., o prédio rústico (denominado Bouça....., sito no Lugar de....., freguesia de....., inscrito na respectiva matriz sob o artigo 002 e que constitui a verba n°10 da relação de bens daquela escritura.
5- O prédio dito em 4 encontra-se actualmente inscrito em nome de F.......
6- No prédio rústico dito em 4 existe uma mina, com abertura bem visível, onde nasce água que há mais de 70 anos se encontra entubada e conduzida para o prédio dos Autores dito em 1.
7- Desde o limite do prédio dos Réus com o caminho público até entrar no prédio dos Autores, vai uma distância sensivelmente de 500 metros, em terreno de herdeiros de D. G......
8- Trajecto esse que é efectuado em tubo subterrâneo, que se inicia no interior da mina dita em 6.
9- E após a escritura dita em 1, os Autores continuaram a utilizar aquela água para os mesmos fins.
10- Mantendo-se a sua condução por tubo subterrâneo para o prédio rústico dito em 1, onde a água era armazenada num tanque e daí conduzida para rega e para gastos domésticos.
11- A mina dita em 6 era a única existente na Bouça..... e desde a sua abertura que é bem visível até ao limite do prédio dos Réus com o caminho público vai uma distância de cerca de 300 metros.
12- No percurso efectuado ao longo do prédio dos Réus o terreno tem uma configuração diferente do restante prédio, sendo mais baixo e com aspecto de vala.
13- Em 1990 foi construída uma mina na Bouça..... orientada no sentido sul/norte, num percurso de cerca de 70 metros.
14- Essa mina encontra-se mais funda em cerca de cinco metros do que a mina aludida em 6.
15- Foi a proprietária do prédio contíguo à dita Bouça....., tapada..... – I......, quem abriu no seu prédio um poço para exploração de águas subterrâneas.
16- O que fez diminuir o caudal de águas na mina dita em 6.
Para além destes factos, há ainda a considerar mais o seguinte, constante da escritura junta como doc. nº 2:
17- Na escritura aludida sob o nº1, os outorgantes fizeram constar, ao relacionar a verba nº 12, que “a este prédio pertence a água que vem da Bouça..... (verba nº 10)”.
B - O direito
Improcedeu o pedido de reconhecimento do direito de propriedade da água porque se entendeu que os autores não lograram demonstrar a aquisição deste direito através da usucapião, instituto invocado como fundamento de tal aquisição.
E os autores conformaram-se com o segmento da sentença que assim decidiu.
Como não vem questionado o acerto da decisão nesta parte específica, está-nos vedada a sua apreciação em sede de recurso e há que aceitar o sentido da sentença quanto a esta concreta causa de pedir.
A questão colocada pelos apelantes em sede de recurso prende-se com o reconhecimento do direito de propriedade da água mas com base na figura da destinação do pai de família.
Ainda que de uma maneira algo deficiente, os autores, além da usucapião, invocam ainda como modo de aquisição do direito de propriedade da água a figura da destinação do pai de família. Basta atentar na factualidade alegada nos arts. 13º, 14º e 15º da petição, conjugada com o teor do documento junto sob o nº 2 e ao qual fazem referência neste seu articulado.
Há aqui uma dupla factualidade produtora de efeitos jurídicos apontada pelos autores, ou seja, uma dupla causa de pedir.
Por isso, apesar de na decisão da 1ª instância não se ter apreciado este fundamento da pretensão dos autores, não estamos inibidos de agora o fazer, por ter sido invocada na petição. Não se está a exorbitar da causa de pedir invocada.
Segundo o nº1 do art. 1.390º C.Civil, considera-se título justo de aquisição da água das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões.
E uma das formas de constituir servidões é precisamente por destinação do pai de família - art. 1549º C.Civil.
Esta forma de aquisição depende da verificação simultânea dos seguintes requisitos essenciais:
a- que os dois prédios ou as duas fracções do mesmo prédio tenham pertencido ao mesmo dono;
b- relação estável de serventia de um prédio a outro ou de uma fracção a outra, correspondente a uma servidão aparente, revelada por sinais visíveis e permanentes (destinação);
c- separação dos prédios ou fracções em relação ao domínio, (separação jurídica), e inexistência de qualquer declaração, no respectivo documento, contrária à destinação [ cfr. Mário Tavarela Lobo, in Manual do Direito das Águas, II, 1990, pág. 219].
Só que o nº 3 do citado art. 1.390º dispensa a existência de sinais reveladores da destinação, caso não haja intervenção de terceiro, na figura da destinação do pai de família como forma de aquisição de águas.
Compreende-se esta dispensa porquanto, não havendo intervenção de estranhos na partilha ou divisão, os intervenientes têm conhecimento da real situação dos prédios antes da divisão e não há terceiros cuja boa fé careça de ser protegida.
Assim, a aquisição do direito de propriedade de águas por destinação do pai de família, caso não haja intervenção de terceiros aquando da partilha ou divisão dos prédios, depende apenas dos requisitos aludidos nas als. a) e c) supra mencionadas.
Este direito surge por simples destinação, modo autónomo de adquirir relativamente aos demais. Na base desta figura e no dizer de Mota Pinto [in Direitos Reais, pág. 323], encontra-se uma presunção de acordo tácito – uma presunção de intenções imputáveis tanto ao alienante como ao adquirente.
Na situação vertente, apenas está comprovada a transmissão da propriedade de dois prédios para a titularidade dos autores, um deles, e para a titularidade do réu D..... e sua falecida mulher, o outro, mediante escritura de partilha e doação outorgada no Cartório Notarial de..... por óbito de L....., pai e sogro de autores e réus.
Mais está provado que da verba adjudicada nessa escritura aos autores ficou a constar que a este prédio pertence a água que vem da Bouça......
Tem-se como assente objectivamente que existe uma mina no prédio dos réus e a água que aí nasce é encanada para o prédio dos autores, situação já existente à data em que esses prédios foram adjudicados em partilhas a autores e primeiro réu e sua falecida mulher. E aquando dessa partilha houve a intenção de salvaguardar que a água era propriedade dos donos do prédio adjudicado aos autores.
É certo que ficou demonstrada a transmissão derivada destes dois prédios, proveniente da mesma pessoa, bem como a inexistência de qualquer declaração, no respectivo documento, contrária à destinação de um prédio para com o outro. Mas já não está demonstrado que o de cujus fosse proprietário dos mesmos prédios, ou seja, que eles tenham pertencido ao mesmo dono comum.
E este era um facto constitutivo do direito dos autores, pelo que a eles incumbia alegar e provar, em conformidade com o disposto no art. 342º, nº 1 C.Civil.
Falece assim um dos requisitos essenciais para que pudesse proceder a pretensão dos autores e, consequentemente, ser-lhes reconhecido o direito de propriedade da água que brota da mina em referência.
Improcedendo este pedido, também o pedido de reconhecimento da servidão legal de aqueduto tem de naufragar, porquanto a servidão é um acessório do direito à água. Não se pode conceber a servidão sem o objecto da condução, como refere Cândido de Pinho [ in As Águas no Código Civil, pág. 193].
Em face do sentido da decisão, não há que tomar posição sobre o agravo dos apelados – nº 1 do art. 710º C.Civil.
IV. Decisão
Perante tudo quanto exposto fica, acorda-se nos seguintes termos:
a) em não tomar conhecimento do agravo
b) julgar improcedente a apelação e, pelos motivos expendidos, confirmar a sentença recorrida
c) condenar os apelantes nas custas
Porto, 15 Junho de 2004
Alberto de Jesus Sobrinho
Durval dos Anjos Morais
Mário de Sousa Cruz