Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 36/12.9JAPRT-A.P1 |  |
PERIGO PARA A PROVA
1.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal do Porto
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório.
B…[1] foi detido por órgão de polícia criminal e presente pelo Ministério Público ao Tribunal de Instrução Criminal do Porto para aí ser submetido a primeiro interrogatório judicial, o que foi feito, tendo a final a Mm.ª Juíza de Instrução Criminal determinado que o mesmo aguardasse os ulteriores termos do inquérito em prisão preventiva.
Discordando da aplicação dessa medida de coacção, o Arguido interpôs recurso do douto despacho que a determinou, pedindo que se o declare nulo, nos termos do art.º 194.º, n.º 4, ex vi do art.º 120.º, n.º 3, alínea c), ambos do Código de Processo Penal, revogando-o, substituindo a medida de coacção de prisão preventiva, por outra menos gravosa, culminado a motivação com as seguintes conclusões:
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O Ministério Público junto do Tribunal a quo foi notificado para, querendo, responder ao recurso, o que fez, tendo o Exm.º Sr. Procurador da República a final formulado as seguintes conclusões:
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A Mm.ª Juíza de Instrução Criminal admitiu recurso.
Nesta Relação, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto teve vista do recurso nos termos do art.º 416.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, tendo aderido à resposta apresentada pelo Ministério Público junto Instância recorrida.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, sem qualquer sequela por parte do Arguido.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre agora apreciar e decidir do mérito do recurso.
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II - Fundamentação.1. O despacho recorrido.
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2. O objecto do recurso.2.1 Como é sabido, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado.[2]
Sendo assim, o que está aqui em causa é saber se:
1.ª Pode conhecer-se em recurso da nulidade, falta de fundamentação do despacho recorrido, não a tendo o interessado arguido perante a Juíza de Instrução Criminal?
2.ª De todo o modo, não estavam reunidos os pressupostos para determinar a prisão preventiva do Arguido / Recorrente, devendo, nesse caso, ser substituída pela medida de coacção de permanência na habitação, com recurso a vigilância electrónica?
2.2. Conforme bem assinalou, na sua resposta ao recurso, o Exm.º Sr. Procurador da República junto do Tribunal de Instrução Criminal recorrido, o despacho que imponha a prisão preventiva[3] é um acto decisório[4] e, por isso deve ser fundamentado, quer por ser essa a regra geral,[5] quer por nesse sentido dispor particular e expressamente a lei.[6] E assim deve ser feito sob pena de nulidade desse despacho.[7]
Ora, as nulidades são em regra sanáveis[8] e também assim acontece com a nulidade referente à falta de fundamentação do despacho que imponha a prisão preventiva do arguido. Pelo que a mesma deveria ter sido arguida antes que o acto onde foi determinada estivesse terminado, pois que se trata de nulidade de acto a que o interessado assistiu.[9] E não tendo sido por ele arguida, a mesma sanou-se, convalidando-se, portanto, o acto (alegadamente) nulo, pelo que se não pode dela conhecer, conforme assertivamente sustentou o Exm.º Sr. Procurador da República junto da instância recorrida.[10]
2.3. Vejamos agora se não estavam reunidos os pressupostos para determinar a prisão preventiva do Arguido / Recorrente, conforme o mesmo sustenta.
Pese embora esteja constitucionalmente garantido que todos têm direito à liberdade e à segurança[11] e que ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança,[12] a verdade é que disso se exceptua, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, além do mais que aqui não releva, a privação da liberdade determinada por detenção ou prisão preventiva por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos.[13]
Este aparente paradoxo constitucional é justificado «em razão da necessidade dessas medidas para realização dos fins do processo penal. Esta admissibilidade de aplicação ao arguido de medidas de coacção e de garantia patrimonial representa uma limitação legal da garantia da presunção da inocência. Há-de ser a estrita necessidade das medidas de coacção que legitimará em cada caso a limitação do princípio da presunção da inocência.»[14]
Ora, qualquer medida de coacção, que não seja o termo de identidade e residência, só pode ser imposta ao arguido se em concreto se verificar, no momento da sua aplicação, perigo de fuga, de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova ou, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.[15]
E tratando-se da prisão preventiva, em execução daqueles comandos constitucionais, temos que outros requisitos acrescem aos mesmos.
Assim, importa em primeiro lugar que as demais medidas de coacção sejam consideradas inadequadas ou insuficientes.[16] Depois, além de outras situações que não relevam para este processo, é necessário que hajam fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a 5 anos.[17]
Há então desde logo que averiguar se no caso sub iudicio se verificava, em concreto e aquando da prolação do douto despacho recorrido:
i. Fortes indícios de prática pelo Arguido / Recorrente de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a 5 anos;
ii. (a) Perigo de fuga, (b) de perturbação do decurso do inquérito e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova ou, (c) em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas;
iii. As demais medidas de coacção eram inadequadas ou insuficientes.
No que concerne ao primeiro requisito, devemos considerar que «… embora não seja ainda de exigir a comprovação categórica, sem qualquer duvida razoável, é peio menos necessário que face aos elementos de prova disponíveis seja possível formar a convicção sobre a maior probabilidade de condenação do que de absolvição.»[18]
No primeiro interrogatório judicial a que foi submetido, o Arguido admitiu a autoria da prática de todos os factos que lhe foram comunicados como tendo sido por ele cometidos. E o mesmo aconteceu com os demais comparticipantes nesses factos, que com ele se indiciam autores materiais deles. Acresce que foram efectuados reconhecimentos de pessoas e coisas, tiradas fotografias e ouvidas as vítimas dos crimes indiciados como tendo por todos eles sido praticados.
Destarte, tudo isto permite cimentar a ideia de que o Arguido / Recorrente terá cometido, em co-autoria material com os outros três Arguidos, os sete crimes de roubo agravado e o crime de detenção de arma proibida que indiciariamente se lhes imputa.
No que concerne à moldura abstractamente prevista para o tipo de crime de roubo agravado, lembramos que a mesma medeia entre os 3 e os 15 anos de prisão, como se vê dos termos conjugados dos art.os 210.º, n.os 1 e 2, alínea b) e 204.º, n.º 2, alínea f) do Código Penal; já a pena do crime de detenção de arma proibida, que é previsto e punível pelo art.º 86.º, n.º 1, alínea c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro (na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio), é a de prisão de 1 a 5 anos ou pena de multa até 600 dias. Pelo que somente o primeiro dos tipos de crime indicados permite fundamentar a prisão preventiva do Arguido / Recorrente.
Quanto à avaliação do perigo de fuga, é certo que se não exige que o risco se avolume até ao ponto da sua iminência[19] ou sequer ao início da execução da fuga.[20] No entanto, não pode perder-se de vista que, como salienta o Prof. Germano Marques da Silva, «a lei não presume o perigo de fuga, exige que esse perigo seja concreto, o que significa que não basta a mera probabilidade de fuga deduzida de abstractas e genéricas presunções, v.g., da gravidade do crime, mas que se deve fundamentar sobre elementos de facto que indiciem concretamente aquele perigo, nomeadamente porque revelam a preparação da fuga.»[21] No mesmo sentido seguiu a Relação do Porto quando decidiu, primeiro que «o perigo de fuga há-de ser conclusão a extrair de factos concretos, evidenciados no processo, que indiciem uma preparação para a concretização de tal intento»[22] e depois que «o perigo de fuga há-de ser conclusão a extrair de factos concretos evidenciados no processo que, sem prejuízo da consideração conjugada com a gravidade dos factos e correspondente moldura penal abstracta e com a real situação pessoal, familiar, social e económica do arguido, indiciem uma preparação para a concretização de tal intento.»[23]
Isto não significa, naturalmente, que a gravidade do crime seja irrelevante para a formulação do juízo de prognose acerca do perigo de fuga, mas apenas que ela não pode ser tida como suficiente para esse efeito.
Baixando ao caso concreto, vemos que para fundamentar a decisão de sujeitar o Arguido / Recorrente a sua prisão preventiva a Mm.ª Juíza de Instrução Criminal se louvou no seguinte (o negrito é nosso):
O modo como os arguidos actuaram provoca sentimentos de grande insegurança, quer para os visados quer para a população em geral, pelo que é evidente o perigo de grave perturbação da ordem tranquilidade públicas, sendo também de referir algum perigo de fuga, tendo em conta a gravidade dos ilícitos praticados e o modo da sua execução, sendo pois provável que, de alguma forma, se procurem furtar à acção da Justiça.
Ora, dizer isto é o mesmo que nada dizer quanto ao receio de fuga do Arguido / Recorrente, pois que nenhum facto concreto foi invocado no despacho ora posto em crise que tal indicie. Claro que os crimes em questão são muito graves e isso afere-se pelas penas abstractamente cominadas na lei para os seus autores mas nem isso nem o modo como terão sido cometidos importa para se prognosticar a fuga daquele ou o concreto perigo de que isso venha a ocorrer, como atrás sublinhámos seria necessário que ocorresse para legitimar tal decisão. Trata-se, de resto, de mera afirmação tabelar, desgarrada de qualquer factualidade concreta, se nos é permitido dizer.
É certo que para assim decidir a Mm.ª Juíza de Instrução Criminal também se louvou nas considerações que previamente haviam sido aduzidas pelo Magistrado do Ministério Público que acompanhou o primeiro interrogatório do Arguido / Recorrente quando se pronunciou sobre qual ou quais as medidas de coacção que caberiam no caso concreto.[24] Porém, o Exm.º Sr. Procurador da República em lugar algum invocou recear a fuga do Arguido / Recorrente no decurso do inquérito, estribando-se, outrossim, para requerer a sua prisão preventiva, noutros pontos de facto, por sua vez enquadráveis noutros pressupostos dessa medida de coacção. Aliás, o que verdadeiramente se pode inculcar da configuração que fez do caso sub iudicio é que nenhum perigo haveria, conforme se pode colher do seguinte passo do seu despacho / promoção: Aparentemente, e como atrás se disse, só a intervenção policial pôs termo a esta sucessão de assaltos, pelo que, se assim não tivesse acontecido, os mesmos continuariam a roubar. Ou seja, factos concretos que indiciassem a preparação da fuga do Arguido / Recorrente ou, sequer, um qualquer plano para isso, é coisa que não se evidenciava no caso sub iudicio.
Assim sendo, neste particular assiste razão ao Arguido / Recorrente, pelo que com ele concordamos em que se não estava indiciada qualquer razão para recear que, uma vez em liberdade, o mesmo se procuraria eximir à acção da justiça.
Há agora que ponderar se existia perigo de grave perturbação da ordem e tranquilidade públicas, como também entendeu a Mm.ª Juíza de Instrução Criminal.
A perturbação da ordem e tranquilidade públicas traduz-se no alarme social decorrente da comissão do crime,[25] não se reportando as mesmas, portanto, ao grupo social a que pertence o arguido ou o ofendido mas à sociedade em geral.[26] Sendo consabidamente gerador de receio generalizado da população a comissão de crimes desta natureza (roubos), quer porque cometidos por agentes cada vez mais jovens e munidos de armas de fogo, que não por acaso amiúde resvalam para situações de grande violência, quer por ocorrerem com cada vez maior frequência.[27]
E se concordamos com o Prof. Germano Marques da Silva quando defende que a publicitação dos factos pela comunicação social não pode, por si, fundamentar o perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas, «porque a motivação dos meios de comunicação social nada tem que ver, as mais das vezes, com a realização da justiça, mas com o próprio interesse comercial das respectivas empresas, que as leva ao empolamento dos indícios»,[28] também não podemos cair na tentação oposta, quer dizer, não é por ter sido noticiado, como foi no caso sub iudicio, pela comunicação social que se impõe considerar não verificado o perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas. Ou até mesmo presumido que assim não foi.
Baixando ao caso concreto, vemos, com o Exm.º Sr. Procurador da República junto da instância recorrida, que o Arguido / Recorrente, em co-autoria com os demais não recorrentes, prepararam previamente a sua execução, recorrendo à utilização de veículo automóvel que anteriormente furtaram, agiram encapuzados e usaram arma de fogo, assim forçando as pessoas visadas a não resistir e conseguindo espoliá-las de todos os seus pertences, actuaram ao longo de um curto período de tempo e só a intervenção policial pôs termo a esse tipo de actuação. O que legitimamente se pode concluir pela vertiginosa sucessão dos factos no tempo, como bem assinalou a Mm.ª Juíza de Instrução Criminal.
Assim sendo, dúvida alguma subsiste de que esse modus operandi só pode provocar um sentimento de grande insegurança, tanto para as vítimas como para a população em geral, pelo que também para nós é evidente o perigo de grave perturbação da ordem e tranquilidade públicas. O que se adensa tendo em conta a sua juventude (16 anos) e que lhe não é conhecida qualquer fonte de rendimentos, que de resto com os outros procurou na sua indiciada conduta violentamente criminosa, para além da mera subsistência. Pelo que e em conclusão diremos que bem andou a Mm.ª Juíza de Instrução Criminal em considerar que tal seria perigado com a restituição do Arguido / Recorrente à liberdade. Sendo de nulo interesse pretender, como ele faz, que a aplicação de diversas medidas de coacção daquelas que foram aplicadas a outros Arguidos, com ele autores dos mesmos factos, é ilógica, pois que, como ele bem sabe, a fundamentação dessas medidas de coacção escapa à apreciação desta Relação neste recurso. Como também não releva a circunstância de ser primário, o que de resto nem é de estranhar atendendo à sua juventude, pois que esse é o padrão socialmente aceite,[29] nem a de ter admitido a prática dos factos, considerando agora o modo como com os outros foi detido[30] e as consistentes provas já recolhidas para o processo.
Analisemos, por fim, se não seria caso de, ao invés da prisão preventiva, a Mm.ª Juíza de Instrução Criminal dever ter optado pela medida de coacção de permanência na habitação, com recurso a vigilância electrónica, como pretende o Arguido / Recorrente.
Agindo com os rostos coberto por gorros, recorrendo ao uso de arma de fogo e destruindo documentos identificativos das vítimas (deitados pela janela da viatura), tudo isso permitia legitimamente à Mm.ª Juíza de Instrução Criminal formular a conclusão de que mesmo que o Arguido / Recorrente ficasse sujeito a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, sob vigilância electrónica, tal não seria suficiente para prevenir o perigo de perturbação do inquérito, na vertente de perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova, incluindo a perturbação psicológica das testemunhas.[31] Pelo que a sua prisão preventiva era a única medida de coação adequada e suficiente às exigências do caso em apreço neste recurso. Para o que se mostra totalmente irrelevante, note-se, as consequências psicológicas que daí seguramente advirão para o Arguido / Recorrente e para a sua família, que não sendo critério legal para decidir,[32] sempre nisso deveria ter maturado a tempo. E não o tendo feito, o mais que se poderá dizer é: sibi imputet, si, quod saepius cogitare poterat et evitare, non fecit.[33]
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III - Decisão.Nestes termos, acorda-se em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter o douto despacho recorrido.
Custas pelo Arguido / Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC´s (art.os 513.º, n.º 1 do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 5 e do Regulamento das Custas Processuais e respectiva Tabela III anexa ao mesmo).
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Porto, 02-05-2012.António José Alves Duarte
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
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[1] E outros.
[2] Art.º 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.
[3] Ou qualquer outra medida de coacção que não a sujeição a termo de identidade e residência.
[4] Art.º 97.º, n.º1, alínea b) do Código de Processo Penal.
[5] Art.º 97.º, n.º 5 do Código de Processo Penal.
[6] Art.º 194.º, n.º 5 do Código de Processo Penal.
[7] Art.º 194.º, n.º 5 do Código de Processo Penal.
[8] Já que o art.º 119.º do Código de Processo Penal estabelece quais as são insanáveis, para além de outras expressamente previstas na lei e o art.º 120.º, do mesmo diploma, estabelece que as ali não referidas são sanáveis.
[9] Art.º 120.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
[10] Neste sentido vd. Vinício Ribeiro, no Código de Processo Penal, 2008, página 412, o Código de Processo Penal, Comentários e Notas Práticas, dos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, página 379, que o Exm.º Sr. Procurador da República citou na sua resposta ao recurso. Ao que se pode acrescentar o Cons.º Maia Gonçalves, no Código de Processo Penal – Anotado, 17.ª edição, página 482. Na jurisprudência, não se encontra publicado o acórdão desta Relação do Porto, de 09-02-2011, tirado no processo n.º 70/10.3SFPRT-A.P1, que também citou como seguindo no mesmo rumo ora propugnado e que, por isso, não podemos confirmar; mas ainda nesse sentido pode ver-se o Acórdão da Relação de Évora, de 24-05-2011, no processo n.º 29/11.3GBGDL-F.E1, consultável em http://www.dgsi.pt.
[11] Art.º 27.º, n.º 1 da Constituição da República.
[12] Art.º 27.º, n.º 2 da Constituição da República.
[13] Art.º 27.º, n.º 3, alínea b) da Constituição da República.
[14] Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume II, 4.ª edição, página 290.
[15] Art.º 204.º, alíneas a), b) e c) do Código de Processo Penal. Porém, conforme defende Cons.º Maia Gonçalves, no Código de Processo Penal – Anotado, 17.ª edição, página 504, estes requisitos não são cumulativos, pelo que basta que em concreto se verifique um deles para que, conjuntamente com os especiais previstos na lei, a medida de coação possa ser aplicada. No mesmo sentido seguiu o Código de Processo Penal - Comentários e Notas Práticas, dos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, página 542.
[16] Art.º 202.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.
[17] Idem, alínea a).
[18] Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume II, .4ª edição, página 294.
[19] Em sentido contrário, no entanto, pode ver-se o acórdão da Relação de Coimbra, de 19-01-2011, no processo n.º 2221/10.9PBAVR-A.C1, em http://www.dgsi.pt, o qual enfatiza, com o que concordamos, que, «quanto ao perigo, ele deve ser real … não meramente hipotético, virtual ou longínquo, e resultar da ponderação de factores vários, como sejam toda a factualidade conhecida no processo e a sua gravidade, bem como quaisquer outros, como a idade, saúde, situação económica, profissional e civil do arguido, bem como a sua inserção no contexto social e familiar.»
[20] Acórdão da Relação do Porto, de 11-05-2011, processo n.º 867/09.7PRPRT-A.P1, na http://www.dgsi.pt.
[21] Curso de Processo Penal, volume II, 4.ª edição, página 297. Este entendimento foi subscrito no Código de Processo Penal, Comentários e Notas Práticas, dos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, página 542.
[22] Acórdão da Relação do Porto, de 23-09-2009, no processo n.º 221/08.8JAPRT-F.P1, em http://www.dgsi.pt.
[23] Acórdão da Relação do Porto, de 16-11-2011, no processo n.º 828/10.3JAPRT-D.P1, em http://www.dgsi.pt.
[24] Sendo igualmente certo que essa prática é perfeitamente aceitável. Neste sentido, cfr. o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 396/2002, de 30-07-2003, no processo n.º processo. n.° 485/2003, publicado no Diário da República, II série, de 4 de Fevereiro de 2004.
[25] Acórdãos da Relação de Lisboa, de 05-04-2000, no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 495, página 356 e da Relação de Coimbra, de 01-02-2012, processo n.º 373/11.0PBVIS-A.C1, em http://www.dgsi.pt.
[26] Prof. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição, página 579.
[27] Para este fenómeno já alertou o Acórdão da Relação de Coimbra, de 01-02-2012, processo n.º 373/11.0PBVIS-A.C1, em http://www.dgsi.pt.
[28] No Curso de Processo Penal, volume II, 4.ª edição, página 301.
[29] Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, 252-253 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 04-07-1984, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 339, página 223 e da Relação de Lisboa, de 04-10-2011, processo n.º 1484/10.4PFLRS.L1-5, visto em http://www.dgsi.pt.
[30] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28-03-1996, no processo n.º 048853, visto em www.dgsi.pt.
[31] Neste expresso sentido, de resto, decidiu já esta Relação do Porto, em Acórdão de 26-09-2007, no processo n.º 0714624, consultado em http://www.dgsi.pt.
[32] Até porque nada tem que ver com a situação retratada no art.º 402.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
[33] Codex Iustiniani 4.29.22.1.