Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Acordam, em conferência, na 4.ª sec. (2.ª sec. criminal) do Tribunal da Relação do Porto:
No Tribunal Judicial de Famalicão, foi o arguido B………., devidamente identificado nos autos a fls. 34, julgado em processo sumário e condenado pela prática de um crime de desobediência p.p. nos termos das disposições conjugadas dos arts. 152.º, n.ºs 1, al. a), e 3, do Código da Estrada, e 348.º, n.º 1, al. a), e 69.º, n.º1, al. c), estes do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, à razão diária de €7,00, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados por um período de 6 meses.
Inconformado com a decisão, dela interpôs recurso o arguido, cuja motivação concluiu nos termos seguintes:
1 – O arguido, B………., foi condenado pela prática de um crime de desobediência, na pena de 6 (seis) meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, à taxa diária de 7,00 euros; assim como na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, pelo período de seis (6) meses, e ainda no pagamento das custas do processo, e procuradoria.
2 – No que respeita ao crime de desobediência, a sentença recorrida falha na apreciação da determinação da medida concreta da pena a aplicar ao caso concreto, atentos os factos dados como provados.
3 – A medida das penas determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, devendo, em cada caso concreto, atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor do arguido, designadamente as pessoais e as económicas, o que in casu não sucedeu.
4 – A medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa, o que, “in casu”, se veio a verificar, uma vez que foi sentenciada de forma excessiva, onerosa e imponderada a conduta do arguido.
5 – Optou o tribunal recorrido pela aplicação da pena principal de prisão, substituindo-a porém, pelo pagamento de uma pena de multa à taxa diária de 7,00 euros.
6 – É precisamente na ponderação da aplicação da pena de substituição que falha o tribunal a quo, uma vez que não ponderou, de todo, a possibilidade de aplicação de uma qualquer outra pena de substituição igualmente passível de aplicação.
7 – Omitiu o tribunal a quo o dever de justificação no que respeita à opção por uma medida de substituição em detrimento de uma qualquer outra, ou pelo menos na omissão de pronúncia do porquê da aplicação da medida de substituição.
8 – Atenta essa ausência de pronúncia, tendo sido sentenciada a substituição por pena de multa, resultou a obrigatoriedade de pagamento para o arguido da quantia de 1.260,00 Euros, logo, não ponderou o tribunal a quo quanto à baixa condição sócio-económica do arguido, a sua já avançada idade – 65 anos – e a sua condição pessoal, factos aliás dados como provados.
9 – Ajuizados todos os normativos legais aplicáveis ao presente caso, bem assim toda a condição pessoal e económica do arguido, dada como provada nos autos, concebe-se que a sentença de que aqui se recorre era suficientemente punitiva com a aplicação da substituição da pena de prisão pela de prestação de trabalho a favor da comunidade.
10 – É evidente que a pena de multa e a medida de prestação de trabalho a favor da comunidade não têm a mesma natureza (salvo a de serem ambas medidas de substituição), nem as mesmas exigências, nem obedecem às mesmas práticas de reinserção social, mas atenta a falta de fundamentação quanto a tal escolha, nada garante que no caso concreto a pena de multa preencha as exigências de punição e a prestação de trabalho a favor da comunidade não.
11 – No que à pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados concerne, foi sentenciado ao arguido, tal proibição pelo período de seis meses.
12 – Ora, também nesta parte a sentença é insensata, pois embora se perceba que ao arguido deva ser aplicada tal pena acessória, pois mostram-se preenchidos os respectivos requisitos – cometeu o crime de desobediência nas condições a que alude a alínea c) do n.º 1 do artigo 69.º do Código Penal – não se vislumbram razões para a mesma não lhe ser aplicada pelo seu limite mínimo.
13 – Tanto mais quanto é real que a condenação pelo mínimo constitui um autêntico sacrifício para o condenado – Vide Ac. STJ de 02/10/1997, in CJ, ano 97, T-III, pág. 183 – e os seus antecedentes criminais que se reportam a factos ocorridos em 1996 e 2005, dizem respeito a processos já extintos.
14 – A sentença recorrida viola, ou não tem em consideração os seguintes normativos legais: 43º, 58º, 69º, 70º a 82º do Código Penal, 13º, n.º 2 e 18º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, pois verifica-se face ao que se acaba de expor a existência de erro na apreciação, interpretação e aplicação das ditas normas jurídicas ao caso em apreço.
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Terminou pedindo a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que lhe aplique a pena de prisão substituída pela de prestação de trabalho a favor da comunidade e a redução da pena acessória ao limite mínimo.X X X
Na 1.ª instância respondeu o M.º P.º pronunciando-se pelo não provimento do recurso, sendo no mesmo sentido o parecer do Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste tribunal.Cumprido o disposto no n.º 2 do art. 417.º do C. P. Penal, não foi junta qualquer resposta ao processo.
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
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Este tribunal conhece de facto e de direito – art. 428.º do C. P. Penal.Tendo em conta as conclusões da motivação do recurso e que estas delimitam o seu objecto, são as seguintes as questões suscitadas pelo arguido a merecerem apreciação: a) omissão de pronúncia quanto à não aplicação da pena de substituição de prestação de trabalho a favor da comunidade; b) medida das penas principal e acessória, defendendo, quanto à primeira, a aplicação de uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade e, quanto à segunda, a sua redução ao mínimo legal.
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Na sentença recorrida foi considerada provada a seguinte matéria de facto:No dia 16 de Fevereiro de 2008, pelas 22.30, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, de matrícula ..-..-IV na ………. tendo sido submetido ao exame de pesquisa de álcool pelo método de ar expirado através do aparelho Dragger Alcotest para pesquisa qualitativa e conduzido ao posto policial a fim de ser submetido a exame quantitativo;
Nesta esquadra foi por 3 vezes a exame quantitativo tendo acusado sopro insuficiente;
Em face disso foi-lhe comunicado que teria de se deslocar ao Hospital para exame ao sangue e notificado que incorreria no crime de desobediência, tendo este recusado submeter-se aos referidos exames;
O arguido (agiu) livre, voluntária e conscientemente, apesar da advertência que lhe foi feita e de ter ficado ciente do conteúdo da mesma, e da obrigação a que ficava sujeito;
Agindo da forma descrita, tinha pois o arguido a vontade livre e a perfeita consciência, quer de estar a desrespeitar uma ordem que bem sabia legítima e emanada de autoridade com competência para o efeito, quer de que tal desrespeito o faria incorrer na prática de crime de desobediência;
O arguido encontra-se aposentado e recebe 220€ mensais de pensão;
O arguido vive com a esposa, que se encontra reformada recebendo 400€ por mês de pensão, em casa própria;
O arguido possui o 4º ano de escolaridade;
Por factos praticados em 09/06/1996 foi condenado pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez no processo nº …/97 do .º juízo criminal de Vila Nova de Famalicão;
Em 29/04/2002 foi condenado pelo crime de falsidade de testemunho no processo nº …/02.0TAVNF do .º juízo criminal de Vila Nova de Famalicão em pena já declara extinta;
Em 19/01/2005 foi condenado pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez no processo nº ../05.2PAVNF do .º juízo criminal de Vila Nova de Famalicão em pena já declarada extinta;
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Foi a decisão da determinação da medida concreta das penas principal e acessória fundamentada nos termos que se passam a transcrever:Assim, verificado o preenchimento pela conduta do arguido do crime de desobediência de que vinha acusado, urge proceder à determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido pela prática deste crime, sendo certo que no cit. art.348º, nº.1, al. a) do C.P. se prevê uma moldura penal abstracta de pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias.
Nos termos do art. 70º do C.P. o tribunal deve dar preferência à pena não privativa da liberdade, quando aplicável em alternativa, sempre que a mesma realize adequada e suficientemente as finalidades da punição. Ora, atentos os factos provados, considerando a sua natureza e o facto de o arguido contar já com duas condenações pelo crime de condução sob influência de álcool, para além do mais, entende o tribunal que a pena de multa não se mostra adequada às necessidades da punição, optando-se por isso pela condenação do arguido em pena de prisão.
Na determinação da medida da pena, ponderam-se nos termos do artº 71º, do C. Penal, para além das exigências de prevenção geral que cumpre acautelar, tem que se ter em consideração as seguintes circunstâncias (sic):
- os antecedentes criminais do arguido, pela prática do mesmo crime ou crime conexo;
- a sua modesta condição social e pessoal;
- a ausência de arrependimento demonstrado.
Pondera-se ainda, que a culpa é bastante elevada, que as necessidades de prevenção especial se mostram fortes sendo as exigências de prevenção geral de grau intermédio, considera-se adequada uma pena de 6 meses de prisão substituída por igual tempo de multa à taxa diária de 7€ (sete euros).
Nos termos do art.69º, nº.1, al. c) do C.P. (na redacção introduzida pela L.nº.77/01, de 13-7), “é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e 3 anos quem for punido: (...) por crime de desobediência cometido mediante recusa de submissão às provas legalmente estabelecidas para detecção de condução de veículo sob efeito de álcool (...)”.
Ora, verifica-se da matéria fáctica apurada que haverá que aplicar ao arguido a referida pena acessória, a que alude o art. 69º do C.P., por se mostrarem preenchidos os respectivos requisitos (o arguido cometeu o crime de desobediência nas condições a que alude a cit. al. c) do nº.1 do art. 69º).
Assim, face aos limites da aludida pena acessória e porque se nos afigura dever aplicar a mesma já não no seu limite mínimo, atendendo à natureza dos antecedentes criminais do arguido, deve ser aplicada a pena de 6 meses.
a) Refere-se no sumário do Ac. deste tribunal, de 23/04/08, 1.ª sec., in TRP P00041271, que ocorre omissão de pronúncia se o tribunal condena em pena de 9 meses de prisão e não apura a eventual verificação dos pressupostos de aplicação de uma pena de substituição.
O crime pela prática do qual o arguido foi condenado é punível em alternativa com pena de prisão ou com pena de multa. O tribunal recorrido, em obediência ao disposto no art. 70.º do Código Penal, ponderou a possibilidade de aplicar ao arguido uma pena de multa, acabando por decidir que, face às circunstâncias do caso e, nomeadamente, aos seus antecedentes criminais, uma pena de multa não se mostra adequada às necessidades da punição, optando assim pela sua condenação numa pena de prisão, decisão com a qual, aliás, o arguido se conformou.
Temos, assim, que ao arguido foi aplicada uma pena principal de prisão.
Estabelece o n.º 1 do art. 43.º do Código Penal que a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
Como referem Leal-Henriques e Simas Santos no Código Penal Anotado, 1.ª vol., pág. 406, em anotação ao artigo 44.º, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, a mera faculdade de substituir a prisão por multa, no domínio do direito anterior, transforma-se agora em obrigação de substituir.
Apesar das alterações entretanto introduzidas ao Código Penal pela Lei n.º 59/2007, aquele comentário não deixou de manter a sua actualidade no que diz respeito à obrigatoriedade de o tribunal substituir a pena de prisão por pena de multa ou, agora, também, por outra pena não privativa da liberdade, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
A regra é, assim, a substituição. Só assim não será se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, mas, neste caso, terá de ser fundamentada a opção pelo cumprimento da aplicação de uma pena de prisão efectiva.
O tribunal recorrido, tendo decidido que ao arguido devia ser aplicada pena de prisão, decisão que aquele não pôs em causa, e porque se verifica o pressuposto formal – pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano - substituiu-a por uma pena de multa, ou seja por uma pena de substituição não privativa de liberdade aplicável. Deu, assim, cumprimento ao preceituado naquela disposição legal. Com efeito, a pena de multa pode assumir a natureza de pena principal, o que seria o caso se o tribunal tivesse optado por aplicar ao arguido uma pena de multa, uma vez que o podia fazer, pois que o crime é punível em alternativa com pena de prisão ou multa, ou a natureza de uma pena de substituição, quando resulta da substituição de uma pena de prisão, que foi o que aconteceu no caso sub judice: o tribunal condenou o arguido numa pena de prisão mas substituiu-a por uma pena de multa.
Aliás, o arguido, na motivação do recurso, até aceita que a pena de multa resultante da substituição da pena de prisão é uma pena de substituição. Do que discorda é do facto de a pena de prisão ter sido substituída por uma pena de multa em vez de ter sido substituída por uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade.
Não se verifica assim a omissão de pronúncia invocada pelo arguido e que, a verificar-se, constituiria a nulidade prevista na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do C. P. Penal, que este tribunal poderia suprir caso a sentença recorrida contivesse todos os elementos necessários para o efeito.
Se a pena de prisão devia ser substituída pela de prestação de trabalho a favor da comunidade em vez de ser substituída por pena de multa é questão que tem a ver com a determinação da medida concreta da pena e que vamos apreciar a seguir.
b) É verdade que, para além da pena de multa que, no caso, funciona como uma pena de substituição não privativa da liberdade, existem outras penas de substituição não privativas da liberdade, como, por exemplo, a prestação de trabalho a favor da comunidade e a suspensão da execução da pena de prisão (o regime de permanência na habitação, a prisão por dias livres e o regime de semidetenção, embora considerados também como penas de substituição, na prática não são, quanto a nós, mais do que formas de execução de penas de prisão, pois implicam sempre a privação da liberdade do arguido, como, aliás, resulta do disposto nos arts. 45.º e 46.º do Código Penal, que referem expressamente a privação da liberdade, em casa ou num estabelecimento prisional, sendo que, neste caso, de forma interpolada).
O n.º 1 do art. 43.º do Código Penal, embora prevendo a obrigatoriedade da substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade, não nos fornece um critério de preferência por qualquer uma das penas de substituição não privativas da liberdade.
Leal-Henriques e Simas Santos, na obra supra citada, pág. 405, a propósito desta questão, referem que “A Comissão de Revisão considerou a questão de saber a que pena de substituição deve ser dada preferência mas não chegou a definir um critério de preferência entre as penas de substituição: ficariam em situação de igualdade, menos, como foi ressalvado em Comissão, a prisão por dias livres e o regime de semidetenção, cabendo depois ao juiz optar por aquela que melhor se adeqúe aos objectivos de prevenção especial.”
O Prof. Figueiredo Dias, in As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 365, a propósito da escolha da pena de substituição não privativa da liberdade, refere que “para uma tal escolha continuam decisivas, em exclusivo, considerações de prevenção, devendo o tribunal eleger aquela espécie de pena de substituição que, em concreto, se revele mais adequada à realização das exigências preventivas que no caso se façam sentir; só na hipótese de haver mais que uma espécie de pena que satisfaça igualmente aquelas exigências, e sendo uma delas a de multa, deve esta ser preferida. A tanto se reduz o critério legal de preferência pela pena de multa como pena de substituição, contido no art. 43.º-1.”
Odete Maria de Oliveira, in Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, pág. 73, edição do CEJ, realizadas no âmbito das alterações ao Código Penal introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 48/95, a propósito da escolha da pena de substituição, escreveu o seguinte:
“Na senda da solução proposta pelo Prof. Figueiredo Dias para a interpretação do correspondente artigo do Código Penal de 1982, parece-me que o Tribunal terá de apurar, entre as penas de substituição, a que melhor realiza as finalidades da punição ou a que mais se aproxima dessa realização. E isto apurado, é por ela que o aplicador deverá optar.
Pode, porém, colocar-se ainda a questão de saber como decidir quando haja penas que realizam as finalidades da punição, ou dessa realização se aproximem, em igual grau.
Nesta hipótese, o aplicador deverá optar pela imposição da pena de substituição que, face às circunstâncias do caso concreto, se mostre menos gravosa para o condenado.”
No sumário do acórdão deste tribunal, supra citado, a propósito desta questão, escreveu-se que “Tendo em conta a natureza e os pressupostos de cada uma delas, as diferentes penas de substituição devem ser apreciadas pela ordem seguinte: multa, suspensão da execução da pena, regime de permanência na habitação, prisão por dias livres e regime de semidetenção.”
Face à ausência de qualquer critério estabelecido na lei, e tendo em conta as posições defendidas pelos diversos autores citados, parece-nos que o critério de preferência da escolha da pena de substituição não privativa da liberdade passa por saber qual a que melhor realiza as finalidades da punição, ou seja, aplica-se aquela que melhor realizar as finalidades da punição.
Importa assim decidir qual das duas penas de substituição – multa ou prestação de trabalho a favor da comunidade – melhor realiza as finalidades da punição.
A aplicação de penas tem por finalidade a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – n.º 1 do artigo 40.º do Código Penal.
No caso sub judice, tendo em conta os antecedentes criminais do arguido, importa considerar sobretudo o facto da sua reintegração na sociedade.
Os seus antecedentes criminais são os que constam da matéria de facto provada: crime de condução de veículo em estado de embriaguez, cometido em 1996, crime de falsidade de testemunho, cometido em 2002, e crime de condução de veículo em estado de embriaguez, cometido em 2005.
Resulta dos antecedentes criminais do arguido que este, anteriormente ao crime por que foi condenado nestes autos, para além da condenação por um crime de falsidade de testemunho, sofreu duas condenações por crimes de igual natureza da destes autos, um em 1996 e outro em 2005, sendo este último mais relevante para a determinação da medida concreta da pena, dada a sua proximidade temporal, pouco importando para o caso que a pena já tenha sido declarada extinta, ao contrário do que ele defende.
Verifica-se assim que as referidas condenações de pouco ou nada serviram para que o arguido passasse a adoptar uma conduta conforme ao direito.
E se é verdade que a situação económica do arguido é bastante modesta e que o pagamento de uma multa comporta para ele um sacrifício, também é verdade que a aplicação de uma pena tem sempre de comportar algum sacrifício para o condenado, sob pena de não cumprir os objectivos com que é aplicada.
Estando o arguido reformado, a aplicação de uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade não comportaria um grande sacrifício para ele.
No caso, tendo em atenção todos estes factores, entendemos que só a aplicação de uma pena de multa de substituição satisfaz as necessidades da punição.
No que diz respeito à pena acessória de proibição de conduzir, cuja moldura penal é de 3 meses a 3 anos, tendo o arguido sido condenado por dois crimes de igual natureza, um dos quais em 2005, mostra-se bem doseada a pena fixada na sentença recorrida, que, aliás, está muito mais próxima do limite mínimo do que do limite máximo.
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Deste modo, nega-se provimento ao recurso.Condena-se o arguido na taxa de justiça que se fixa em 4 (quatro) UC.
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Porto, 2008/10/01
David Pinto Monteiro
José João Teixeira Coelho Vieira