Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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RETRIBUIÇÃO
I - B.........., nos autos identificado, intentou acção declarativa comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra
C.........., com sinal nos autos,
Alegando, em resumo, que trabalhou para a Ré desde 23.10.1996 até à rescisão do contrato de trabalho, com aviso prévio de 60 dias, comunicada em 2001-03-06; que tendo-lhe a Ré pago, em cada mês, a quantia de esc. 53.000$00, a título de subsídio de transporte, sem que deslocações houvesse, e a quantia de esc. 33.281$00, a título de gratificação, tais atribuições deveriam integrar a retribuição devida a título de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal dos anos de 1998 a 2000, e que prestando, por determinação da Ré, trabalho suplementar e trabalhando em dias feriados deveria ter recebido a respectiva contrapartida remuneratória.
Termina pedindo que a Ré seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 37.937,05, relativa a diferenças salariais, diferenças nas férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal dos anos de 1998 a 2000 e retribuição por trabalho suplementar e trabalho prestado em dias feriados, tudo acrescido de juros legais.
Frustrada a conciliação na audiência de partes, a Ré contestou, alegando, em resumo, o pagamento do trabalho suplementar prestado e de outras quantias reclamadas e, quanto ao mais, impugnou a factualidade alegada na petição inicial.
O Autor deduziu pedido adicional, relativo a trabalho prestado em dia de descanso semanal, bem como aos correspondentes dias de descanso compensatório, que a Ré nunca concedeu, no montante global de € 3.940,54.
A Ré contestou tal pedido, por impugnação.
Procedeu-se a julgamento com gravação da prova mas, tendo ocorrido um problema técnico e proferido o despacho de fls. 244, as partes prescindiram da gravação, a fls. 247 e 251 dos autos.
Pelo despacho de fls. 256 e segs., a Mma Juíza de Direito assentou os factos que considerou provados e não provados, sem reclamações.
Proferida a sentença, a Ré foi condenada a pagar ao Autor a quantia de € 13.262,90 (esc. 2.658.973$00) relativa a trabalho suplementar prestado em dias normais de trabalho, sendo, quanto ao mais, absolvida do pedido.
A Ré, inconformada com tal decisão, veio interpor recurso de apelação, em cujo requerimento invocou a nulidade da sentença e pediu a revogação da mesma, relativamente às quantias em que foi condenada, concluindo, em síntese, que não está registada nem comprovada a prestação de trabalho suplementar pelo Autor e que o subsídio previsto na cl.ª 18.ª do CCTV, celebrado entre APED e a FEPGES, é calculado com base na retribuição horária, correspondendo o seu valor ao número de horas trabalhadas em cada domingo.
O Autor, por sua vez, discordando da sentença na parte em que não foram atendidos os pedidos de inclusão do subsídio de transportes e a gratificação na retribuição das férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, bem como os pedidos de pagamento do trabalho prestado em dias de feriado e domingos, veio interpor recurso subordinado, renovando tais pedidos e concluindo, em síntese, que o subsídio de transportes e a gratificação, porque foram pagos regular e periodicamente, integram o conceito de retribuição e, como tal, devem ser incluídos na retribuição das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal e que também tem direito ao acréscimo remuneratório pela prestação de trabalho nos domingos e feriados.
As partes contra-alegaram.
O M. Público emitiu o Parecer junto a fls. 396-403 dos autos.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II - Os Factos
Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes os factos:
1) - A R. é uma sociedade comercial por quotas, que exerce a actividade de comércio retalhista de produtos alimentares, em estabelecimento denominado "X.....", sito em ....., Estarreja.
2) - Em 23.10.1996, por contrato escrito inserto a fls. 226 e 227 dos autos, cujo teor se dá aqui por reproduzido na sua literalidade, o A. foi admitido ao serviço da ré, por tempo para trabalhar sob as suas ordens, direcção e fiscalização no estabelecimento referido em 1), como oficial de carnes.
3) - E mediante retribuição constituída por vencimento mensal, férias anuais pagas e subsídio de alimentação.
4) - A R. pagou ao A. as seguintes retribuições mensais:
- 1996:
Novembro e Dezembro, esc. 110.000$00 cada; subsídio de Natal, esc. 21 083$00;
- 1997:
Janeiro a Dezembro, subsídio de férias e de Natal, esc. 110.000$00, cada;
- 1998:
Janeiro a Junho, esc. 110.000$00, cada;
Julho a Dezembro, subsídio de férias e de Natal, esc. 135.000$00, cada;
- 1999:
Janeiro a Dezembro, subsídio de férias e de Natal, esc. 135.000$00, cada;
- 2000:
Janeiro a Abril, esc. 135.000$00, cada;
Maio a Dezembro, subsídio de férias e de Natal, esc. 150.000$00, cada.
- 2001:
Janeiro a Maio, esc. 150.000$00, cada;
5) - A R. pagou ainda ao A.:
- Maio de 1998: "gratificação por acta", esc.225.000$00;
- Junho de 1998: "gratificação por acta", esc.225.000$00;
- Março de 1999: "gratificação por acta", esc.533 333$00;
- Maio de 1999: "gratificação por acta", esc.533 333$00;
- Setembro de 1999: "gratificação por acta", esc. 533 333$00;
- Janeiro de 2000: "gratificação por acta", esc. 308 330$00;
- Maio de 2000: "gratificação por acta", esc. 308.330$00;
- Setembro de 2000: "gratificação por acta", esc. 308.330$00;
- Janeiro de 2001: "gratificação por acta", esc. 450 000$00;
- Março de 2001: "gratificação por acta", esc. 300 000$00;
- Abril de 2001: "gratificação por acta", esc. 300 000$00;
- Maio de 2001: "gratificação por acta", esc. 300 000$00;
6) - E pagou-lhe igualmente as seguintes prestações:
- Ano de 1998:
Julho a Dezembro, cada: horas nocturnas, esc. 4.463$00; subsídio de transporte, esc. 53 000$00; gratificação, esc. 33 281$00.
- Ano de 1999:
Janeiro a Dezembro, cada: horas nocturnas, esc. 3 506$00; subsídio de transporte, esc. 39 750$00; gratificação, esc. 24 965$00; prémios diversos nos meses de Março, Abril, Julho, Agosto e Setembro, no montante de, respectivamente, 81 000$00, 81 000$00, 80 000$00, 60 000$00 e 130 000$00.
- Ano 2000:
Janeiro a Abril, cada: horas nocturnas, esc. 4 974$00; subsídio de transporte, esc. 53 000$00; gratificação esc. 33 281$00.
Maio: horas nocturnas, esc. 4 974$00; subsídio de transporte, esc. 53 000$00; gratificação, esc. 33 281$00; gratificação por acta, esc. 308 330$00.
Junho: horas nocturnas, esc. 4 974$00; subsídio de transporte, esc. 53 000$00; gratificação, esc. 33 281$00;
Julho: horas nocturnas, esc. 2 595$00; subsídio de transporte, esc. 26.500$00; gratificação esc. 16 640$00; prémios diversos, esc. 174 500$00;
Agosto: horas nocturnas, esc. 4 979$00; subsídio de transporte, esc. 53.000$00; gratificação esc. 33 281$00;
Setembro: horas nocturnas, esc. 2 379$00; subsídio de transporte, esc. 26 500$00; gratificação esc. 16 640$00; prémios diversos, esc. 187 000$00; gratificação por acta, esc. 308 340$00;
Outubro: horas nocturnas, esc. 4 979$00; subsídio de transporte, esc. 53.000$00; gratificação esc. 33 281$00;
Novembro: horas nocturnas, esc. 4 979$00; subsídio de transporte, esc. 53.000$00; gratificação esc. 33 281$00;
Dezembro: horas nocturnas, esc. 4 979$00; subsídio de transporte, esc. 53.000$00; gratificação esc. 33 281$00;
- Ano 2001:
Janeiro: horas nocturnas, esc. 4.325$00; subsídio de transporte, esc. 45 933$00; gratificação, esc. 33.281$00; gratificação por acta, esc. 450 000$00; prémios diversos, esc. 61.000$00;
Fevereiro: horas nocturnas, esc. 4.974$00; subsídio de transporte, esc. 53.000$00; gratificação esc. 33.281$00;
Março: horas nocturnas, esc. 2 379$00; subsídio de transporte, esc. 35.567$00; gratificação, esc. 250.000$00; gratificação por acta, esc. 300.000$00;
Abril: gratificação, esc. 121 000$00;
Maio: gratificação, esc. 86 300$00;
7) - A R. pagou igualmente ao A. um subsídio de alimentação diário.
8) - Quando da admissão, a R. atribui ao A. a categoria de oficial de carnes de 1.ª, competindo-lhe atender os clientes, cortar a carne, pesá-la e etiquetá-la com o respectivo preço. Em Janeiro de 1999 foi promovido a Supervisor da Secção de Frescos e passou a desempenhar as seguintes tarefas e serviços: supervisão da secção de frescos que abrangia as frutas, legumes, peixaria, talho, charcutaria, padaria, pastelaria, lacticínios e congelados, sendo responsável pelo controlo e conferência das encomendas e gestão dos stocks, bem como responsável pela qualidade e higiene dos produtos, pela verificação das datas de validade dos produtos, pela fixação de preços, rotulagem e calibre dos produtos, pela qualidade dos mesmos no acto da recepção, pela limpeza dos balcões, pela arrumação das câmaras frigoríficas, pelo controle da linha de frio e temperatura e responsável pela coordenação das pessoas afectas a essas secções.
9) - O A. reportava directamente à gerência, cabendo-lhe coordenar e orientar o funcionamento da loja na parte referente à secção de frescos, seu abastecimento e todos os trabalhadores a ela adstritos.
10) - E por força das funções e serviços de que estava incumbido, o A., desde o início de 1997, com o conhecimento da R., cumpria normalmente o seguinte horário de trabalho:
Horário I:
2.ª feira: das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.
3.ª feira: das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.
4.ª feira: das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.
5.ª feira: das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.
6.ª feira: das 7.30 às 12.30 horas.
Sábado : das 7.30 às 12.30 e das 13.30 às 20 horas.
Domingo : folga
Horário II:
2.ª feira: das 8.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.
3.ª feira: das 8.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.
4.ª feira: das 8.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.
5.ª feira: das 8.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.
6.ª feira: folga
Sábado: das 7.30 às 13.30 e das 14.30 às 21.30 horas.
Domingo: das 7.30 às 13.30 horas.
11) - Horários estes que o A. praticava em alternância com o trabalhador da R. D.........., ou seja, o A. praticava o horário I numa semana e na semana seguinte o horário II, e assim sucessivamente, alternando com o trabalhador D...........
12) - O A. trabalhou todos os dias de feriados nacionais, com excepção dos feriados de Natal e Ano Novo, únicos dias em que o estabelecimento encerrava e também no dia de feriado municipal (25/7), dias de trabalho que a R. não lhe pagou.
13) - O local de trabalho do A. era a loja denominada "X.....", em Estarreja, onde permanecia durante toda a jornada de trabalho, não efectuando quaisquer deslocações, que a R. jamais lhe determinou.
14) - A quantia de 53.000$00 que, a partir de Julho de 1998, o A. passou a receber regular e mensalmente, a título de subsídio de transporte, à excepção dos meses em que por gozar férias era proporcionalmente reduzida, não correspondia, por isso, à realização de quaisquer viagens.
15) - A partir de Julho de 1998, o A. passou a receber também regular e mensalmente a quantia de 33.281$00 a título de gratificação, à excepção dos meses em que por gozar férias tal prestação não era lhe paga ou era de montante inferior.
16) - Nas retribuições de férias, subsídio de férias e de Natal, a R. não pagou ao A. as quantias que normalmente lhe pagava a título de subsídio de transporte e gratificação.
17) - O A. despediu-se com o aviso prévio legal de 60 dias, por comunicação datada de 06.03.2001 que a R. recebeu em 07.03.2001, cessando o contrato de trabalho em 06.05.2001.
18) - Após receber a comunicação do A., a R. pagou-lhe as seguintes quantias:
Março de 2001:
- Remuneração normal: 90 003$00; subsídio de alimentação: 11 310$00; horas nocturnas: 2 379$99; subsídio de férias: 140.000$00; FJ/R-Férias: 59 997$00; subsídio de transporte, 33.567$00; gratificação, 250.000$00; gratificação por acta, 300.000$00;
Abril de 2001:
- Remuneração normal: 60 000$00; subsídio de alimentação: 6 090$00; FJ/R-Férias: 90 000$00; gratificação, 121.000$00; gratificação por acta, 300.000$00;
Maio de 2001:
- Remuneração normal: 30 003$00; subsídio de alimentação: 2 610$00; proporcional de subsídio de férias: 52 500$00; subsídio de Natal: 52.500$00; gratificação, 86.300$00; gratificação por acta, 300.000$00.
19) - Desde 1997, em cada ano o A. trabalhou pelo menos 20 semanas com o horário I e 20 semanas com o horário II.
20) - Entre Outubro de 1996 e Julho de 1998, o trabalho suplementar que o A. fazia era-lhe pago mensalmente sob a rubrica ajudas de custo, sendo processados mapas de deslocações mensais que o autor assinava e em relação aos quais era emitido o respectivo cheque que o A. recebia.
Em 1997, sob a designação de ajudas de custo o A. recebeu as seguintes importâncias: Janeiro 53 928$00; Fevereiro 53 724$00; Março 53 724$00; Abril 114 996$00; Maio 53 724$00; Junho 111 388$00; Julho 53 724$00; Agosto 53 724$00; Setembro 82 972$00; Outubro 53 724$00; Novembro 122 988$00; Dezembro 116 217$00.
E em 1998, sob a mesma designação, recebeu: Janeiro 53 724$00; Fevereiro 53 532$00; Março 114 770$00; Abril 74 980$00; Maio 53 532$00 e Junho 53 532$00.
21) - O A. nunca fez quaisquer deslocações e aceitou que o pagamento do trabalho extraordinário fosse efectuado sob a forma de ajudas de custo por deslocações, evitando dessa forma que tais valores fossem tributados em sede de IRS e contribuições para a segurança social.
22) - A partir de Julho de 1998, por recomendação do gabinete de contabilidade da R., que sustentava não ser justificável o processamento de ajudas de custo por deslocações, não fazendo o A. quaisquer viagens, o pagamento do trabalho suplementar prestado pelo Autor passou a ser processado sob as rubricas subsídio de transporte e gratificação (com excepção das gratificações por acta) incluídas nos recibos de vencimento, tributadas em sede de IRS.
23) - Na mesma data o autor começou a assinar os recibos juntos de fls. 166 a fls. 199, nos quais declara que a gratificação constante dos recibos inclui eventual trabalho suplementar.
24) - Até Janeiro de 2001, o estabelecimento da ré encerrava ao público entre as 13 e as 15 horas.
25) - Eram o A. e o seu colega D.......... que anotavam o trabalho suplementar prestado pelos demais trabalhadores da ré, cuja nota entregavam mensalmente ao serviço de pessoal da ré.
26) - Das férias vencidas em 1.1.2001, o A. gozou 12 dias consecutivos no mês de Março, tendo-lhe sido paga a quantia de 59 997$00 e 18 dias consecutivos em Abril, recebendo 90 000$00;
27) - No ano de 2001, o A. recebeu a título de subsídio de férias 25 000$00 em Janeiro e 140 000$00 em Março e no mês de Maio recebeu ainda 52 500$00 de subsídio de férias e 52 500$00 de subsídio de Natal para pagamento dos proporcionais relativos ao trabalho prestado nesse ano.
28) - As "gratificações por acta" recebidas pelo A. eram comissões pagas pela R. sobre o valor das vendas desde que atingidos ou ultrapassados os valores mensais de vendas que ela própria estabelecia.
29) - A partir de 1997, o A. trabalhou, pelo menos, 20 Domingos, em cada ano completo de serviço.
30) - A R. não atribuiu ao A. o respectivo descanso compensatório, num dos três dias subsequentes.
31) - O concelho de Estarreja tem menos de 30.000 habitantes.
32) - A área de venda do estabelecimento da R. identificado em 1) é superior a 1000 m2.
III - O Direito
Sendo pelas conclusões do recurso que se delimita o respectivo objecto, como decorre das disposições conjugadas dos artigos 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1, ambos do CPC e artigo 1.º, n.º 2, alínea a) do CPT, são as seguintes as questões a decidir:
A - No recurso de apelação [principal]:
- Nulidade da decisão da matéria de facto.
- Montante do subsídio de domingo.
- Trabalho suplementar.
B - No recurso subordinado:
- Saber se as quantias pagas a título de subsídio de transporte e de gratificação devem integrar a retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal.
- Saber se é devida retribuição pelo trabalho prestado em dias de feriado e de domingo e descanso compensatório não concedido.
Estas mesmas questões já foram abordadas e decididas no processo n.º 5681/2004-1.ª secção deste Tribunal, no qual a Ré é a mesma destes autos e cujo acórdão (datado de 28.02.2005) foi também subscrito pelo Relator do presente processo.
E, assim, a fundamentação jurídica que segue, acompanhará de perto a que consta no acórdão supra referido.
A - Da nulidade da decisão da matéria de facto
A Ré alega que a decisão da matéria de facto é nula por os fundamentos estarem em oposição com o decidido.
Esta questão foi enunciada no requerimento de interposição de recurso, mas os fundamentos apenas foram aduzidos na alegação, como se constata a fls. 318-322 dos autos.
Nos termos do artigo 77.º, n.º 1 do CPT “a arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso”.
Como tem sido decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, a razão de ser desta norma radica no “princípio da economia e celeridade processuais para permitir ao tribunal que proferiu a decisão a possibilidade de suprir a arguida nulidade” - cfr., entre outros, Ac. STJ, de 23.04.1998, BMJ, 476/297 e Ac. STJ, de 03.12.2003, no site dos acórdãos do STJ.
Deste modo, quando a arguição da nulidade da sentença se verifica apenas nas alegações de recurso, como sucede no presente caso, ela é extemporânea, acarretando o seu não conhecimento.
Mas mesmo que a arguição fosse tempestiva, a nulidade prevista no artigo 668.º, n.º 1, alínea c) do CPC reporta-se apenas à sentença (ou Acórdão, em caso de recurso) e não à decisão da matéria de facto. Esta, atento o disposto no artigo 653.º, n.º 4 do CPC, apenas pode ser objecto de reclamação, por deficiência, obscuridade ou contradição e em acto imediatamente a seguir à leitura do respectivo despacho ou acórdão. Porém, não havendo reclamações, a questão da nulidade de tal decisão por contradição entre os fundamentos e o decidido, já não pode ser suscitada posteriormente.
A Ré poderia impugnar a decisão sobre a matéria de facto, observando os requisitos previstos no artigo 690.º-A do CPC, mas tendo prescindido da gravação da prova, como acima se referiu, não é possível o recurso em tal sede, atento o disposto no artigo 712.º, n.º 1, alínea a), 2.ª parte, do mesmo diploma, a contrario sensu.
Isto significa que, não ocorrendo qualquer das hipóteses previstas no artigo 712.º, n.º 4 do CPC, nada mais resta do que acatar a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal da 1.ª instância a fls. 256-272 dos autos.
Assim sendo, improcede a arguição de nulidade da decisão da matéria de facto.
Do montante do subsídio de domingo
Quanto a esta questão importa saber se o Autor tem direito ao subsídio de domingo correspondente a 6 horas ou a 8 horas, por cada dia de domingo em que tenha prestado trabalho à Ré.
A Ré entende que o subsídio deve ser correspondente, por cada domingo, ao número de horas de trabalho prestado nesse dia, que são 6, e não 8, como fixou a sentença. Assim, em vez da quantia de esc. 885.344$00, o Autor apenas teria direito, a tal título, à quantia de esc. 664.008$00.
A divergência assenta apenas na diferença de interpretação a dar à cláusula 18.ª, n.º 1 do CCT entre a ANS [hoje, APED] – Associação Nacional de Supermercados e a FEPCES - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 12, de 1994-03-29, do seguinte teor:
Os trabalhadores cujo período normal de trabalho inclui a prestação de trabalho ao domingo terão direito, por cada domingo de trabalho, a um subsídio correspondente a um dia normal de trabalho.
Ora, fazendo a interpretação de tal norma, é nossa convicção que o subsídio é de montante correspondente a um dia normal de trabalho e não a um dia diferente do normal; assim, sendo o período de trabalho ao domingo de 6 horas e o período de trabalho nos outros dias de 8 horas, o subsídio deverá corresponder a uma retribuição de 8 horas, por ser essa a duração normal da jornada de trabalho, isto é, dos dias úteis. Daí que, sendo de manter a decisão recorrida nesta parte, improcedam as conclusões 7 e 8 da alegação de recurso da Ré.
Do trabalho suplementar
Atenta a factualidade descrita sob os n.ºs 10 e 11 do elenco da matéria de facto e tendo por referência o período normal de trabalho semanal de 40 horas, a sentença recorrida concluiu que o Autor praticava um período normal de trabalho de 62,30 horas quando cumpria o horário I e de 67 horas quando cumpria o horário II, o que equivaleria, em cada semana, a 22,30 horas de trabalho suplementar quando cumpria o horário I e a 27 horas quando cumpria o horário II; e, continuando no mesmo raciocínio, concluiu que, praticando o Autor cada um dos horários, pelo menos, em 20 semanas por ano, prestou anualmente 990 horas de trabalho suplementar.
Por sua vez, a Ré alegou que não está demonstrada a prestação de trabalho suplementar por parte do Autor.
Embora sendo certo que as instâncias podem extrair conclusões da matéria de facto, cremos que, neste caso, o Tribunal da 1.ª instância excedeu manifestamente os seus poderes.
Vejamos porquê.
Foi dado como provado que o Autor cumpria normalmente os horários I e II. Acontece que o termo normalmente é conclusivo, pois, nada nos diz quanto ao rigor do facto assente, isto é, quando o cumprimento do horário não era normal, quantas horas ou minutos é que o Autor trabalhou a menos do que aqueles que integram o período normal de trabalho. Face à conclusão, depois extraída na sentença, de que o Autor prestou anualmente 990 horas de trabalho suplementar, parece que é inócuo o termo normalmente, constante da matéria de facto assente.
No entanto, não é assim. Na verdade, a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto revela que “…os horários dados como provados eram via de regra praticados pelo autor mas tal nem sempre sucedia…”, “…não registando a prestação de trabalho suplementar. Porém, tais horários sendo normalmente cumpridos, nem sempre eram rigorosamente observados…”.
Ora, se os horários eram cumpridos por via de regra, mas tal nem sempre sucedia, nem sempre havia rigor no seu cumprimento, mesmo que fosse admissível concluir a prestação de trabalho suplementar a partir do cumprimento dos horários de trabalho, ter-se-ia de assentar que, normalmente, o Autor prestava trabalho suplementar, mas não fixar números certos de horas prestadas. Do horário de trabalho normalmente cumprido só se poderia concluir que o Autor normalmente prestava trabalho suplementar. Na verdade, se não era rigoroso o cumprimento do horário, incerto tem de ser o número de horas de trabalho prestado, sob pena de a conclusão exceder as premissas.
Por outro lado, o cumprimento de um horário não significa que não haja faltas ao serviço como ocorre normalmente, segundo as regras da experiência, pelo que a prática de um horário não significa necessariamente a prestação de trabalho suplementar, rectius, a prestação de trabalho suplementar na mesma medida.
Isto significa que não basta provar um horário, muito menos normalmente cumprido, para que se possa concluir pela prestação de trabalho suplementar, sendo necessário alegar e provar em concreto os dias e as horas em que ele foi prestado, atento o disposto no artigo 342.º, n.º 1 do Cód. Civil, ónus que o Autor não cumpriu (cfr., por exemplo, Francisco Liberal Fernandes, Comentário às Leis da Duração do Trabalho e do Trabalho Suplementar, 1995, págs. 150 e segs. e o Acórdão do STJ de 2000-05-03, CJ, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano VIII-2000, Tomo II, pág. 257).
Na verdade, o Autor alegou os horários praticados - artigos 9.º a 13.º da petição inicial - para depois concluir de forma genérica - artigos 33.º e segs. do mesmo articulado - que praticou trabalho suplementar, calculando números certos de horas. No entanto, não alegou em concreto os dias e as horas em que trabalhou ou, ao contrário, os dias e/ou as horas em que não trabalhou, fazendo equivaler o horário a trabalho suplementar prestado.
Daí que se tenha de considerar que, embora com o devido respeito por diferente opinião, o Autor não provou a prestação de trabalho suplementar, quando era ele que, dadas as funções desempenhadas, procedia ao registo do trabalho suplementar efectuado pelos outros trabalhadores (Cfr. o facto assente sob o n.º 25).
Por outro lado, a circunstância de se ter provado que a Ré pagava ao Autor quantias a título de trabalho suplementar não altera a conclusão anterior, pois que tal pagamento não se reporta, em concreto, aos dias e às horas em que ele foi prestado, pelo que continua por fazer a respectiva prova.
Assim, o Autor não tem direito à quantia fixada na sentença a título de trabalho suplementar que, nesta parte, deverá ser revogada, procedendo as conclusões de 1 a 4 da apelação da Ré.
B - Do subsídio de transporte e da gratificação como retribuição
A 1.ª questão do recurso subordinado trata de saber se as quantias pagas a título de subsídio de transporte e de gratificação devem integrar a retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal.
A sentença impugnada entendeu que os valores pagos sob essas rubricas não integravam a retribuição, por não serem contrapartida da actividade normal a que o Autor se obrigou, pelo que denegou o pedido nessa parte.
Para a análise desta questão são pertinentes os factos descritos sob os n.ºs 14, 15, 16, 21 e 22 do elenco da matéria de facto.
Destes factos pode concluir-se que as quantias de 53 000$00 - subsídio de transporte - e de 33 281$00 - gratificação - eram pagas como contrapartida de trabalho suplementar prestado, em cada mês, durante anos, usando-se nomen juris não correspondentes à realidade, mas apenas para se obterem vantagens, embora ilícitas, contributivas e fiscais.
O artigo 86.º do regime jurídico do contrato de trabalho, aprovado pelo DL n.º 49 408, de 1969-11-24 (LCT), dispõe:
Não se considera retribuição a remuneração por trabalho extraordinário, salvo quando se deva entender que integra a retribuição do trabalhador.
Ora, é entendimento antigo que se a retribuição por trabalho suplementar (dizia-se extraordinário) tiver carácter regular ou permanente (cfr. Artigo 82.º, n.º 2 da LCT) e se, pelo seu montante, pesar sensivelmente no quantum recebido pelo trabalhador, em termos de ele contar com tal remuneração, integra o conceito de retribuição, devendo ser atendida no cálculo de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal (cfr. Bernardo da Gama Lobo Xavier, Introdução ao estudo da retribuição no direito do trabalho português, REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano I (2.ª Série), n.º 1, págs. 65 e segs., nomeadamente, págs. 90 e nota (1) e os Acórdãos do STJ de 1992-02-12 e de 1992-04-02, BMJ, n.ºs e págs., respectivamente, 414/365-371 e 416/485-491, bem como os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Supremo Tribunal de Justiça, citados por ambos).
É que o trabalho suplementar prestado com regularidade, perde o seu carácter de extraordinário, excepcional, quase passando a ser havido - no plano psicológico do trabalhador - como trabalho normal, o que acarreta a alteração da qualificação da correspondente atribuição patrimonial.
Assim sendo, o Autor tem direito às reclamadas quantias de € 2 379,27 / esc. 477.000$00, a título de diferença da retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, correspondente ao denominado subsídio de transporte, bem como de € 1 494,04 / esc. 299.529$00, a título de diferença da retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, correspondente à denominada gratificação.
O reconhecimento do direito a receber essas quantias implica a procedência do recurso subordinado, com a consequente revogação da sentença nessa parte.
Do trabalho prestado em dias de feriado e de domingo
A última questão consiste em saber se é devida retribuição pelo trabalho prestado em dias de feriado e pelo trabalho prestado em dias de domingo e respectivo descanso compensatório não concedido.
Para a apreciação desta questão são pertinentes os factos descritos sob os n.ºs 12, 29 e 30 do elenco da matéria de facto.
O trabalho prestado aos domingos e em dias de feriado é considerado, regra geral, como trabalho suplementar, porque prestado fora, ou para além, do horário de trabalho (como estabelece o artigo 2.º, n.º 1 do DL n.º 421/83, de 02.12, Considera-se trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho).
No caso dos autos, sendo a Ré uma empresa autorizada a funcionar de forma contínua e tendo os horários organizados de forma a permitir o funcionamento ininterrupto do estabelecimento, portanto, também aos fins de semana e nos dias de feriado, põe-se a questão de saber como devem ser tratados tais dias, pois para o trabalhador deveriam ser, em princípio, dias de repouso - sábados e domingos - ou, pelo menos, dias de não actividade - feriados.
O CCT entre a Associação Comercial de Aveiro e outras e o SINDCES-Centro/Norte - Sindicato Democrático do Comércio, Escritório e Serviços, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 48, de 1988-12-29, regulando as relações colectivas de trabalho no âmbito do pequeno comércio, não se afasta da lei geral, prevendo o domingo como dia de descanso semanal obrigatório (cláusula 40.ª, n.º 1 do CCT: o dia de descanso semanal será obrigatoriamente o domingo, salvo nos concelhos onde por usos e costumes seja esse dia diferente)
O CCT entre ANS - Associação Nacional de Supermercados e a FEPCES - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, regulando a actividade nas grandes superfícies, organiza os horários de trabalho tendo em vista o funcionamento contínuo das empresas de supermercados, integrando os domingos e feriados dentro dos horários, embora estabeleça como dia de descanso semanal obrigatório o domingo em 15 semanas (cfr. o disposto na cláusula 10.ª, alínea c) de tal IRCT) e se reporte genericamente à lei a propósito dos feriados (cfr. o disposto na cláusula 35.ª, n.º 2 do mesmo IRCT).
De acordo com esta convenção colectiva, o trabalho prestado em dia de domingo ou de feriado (o trabalho prestado em dia de feriado é mais problemático, uma vez que, ao contrário do que sucede com o dia de descanso semanal - o domingo - ele não é dado a gozar posteriormente. Daí que, perante tal dificuldade, se tenha estabelecido no Código do Trabalho, no seu artigo 259.º, n.º 2, o seguinte: O trabalhador que realize a prestação em empresa legalmente dispensada de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório tem direito a um descanso compensatório de igual duração ou ao acréscimo de 100% da retribuição pelo trabalho prestado nesse dia, cabendo a escolha ao empregador) não integra o conceito de trabalho suplementar, pois que o trabalho prestado em tais dias, dado o funcionamento ininterrupto da empresa, é normal e não suplementar ou extraordinário. Daí que se venha entendendo que o trabalho prestado em tais dias não confira o direito a acréscimo retributivo de 100% e a descanso complementar, igual no caso dos domingos e de 25% no caso dos feriados, como decorreria, em princípio, das disposições combinadas dos artigos 7.º, n.º 2 e 9.º, n.ºs 1 e 3 do DL n.º 421/83, de 2 de Dezembro.
Deste modo, sendo de aplicar a última convenção referida, suplementar é apenas o trabalho prestado em dia de sábado, domingo ou feriado que coincida com dia de descanso do trabalhador, únicos que são suplementares ou extraordinários, por estarem para além - fora - do horário normal de trabalho (cfr. os Acórdãos da Relação de Coimbra de 1985-02-26 e de 1990-07-12 e os Acórdãos da Relação de Lisboa de 1993-06-09 e de 1999-05-26, CJ, respectivamente, Ano X-1985, Tomo I, págs. 129, Ano XV-1990, Tomo IV, págs. 104 a 108, Ano XVIII-1993, Tomo III, págs. 183 a 185 e Ano XXIV-1999, Tomo III, págs. 164 a 167. Na doutrina e já no domínio do Código do Trabalho, cfr. Pedro Romano Martinez e outros, Código do Trabalho Anotado, 2003, pág. 341 [nota III. ao Art.º 205.º do CT].
No caso em apreço, será de aplicar o CCT celebrado entre a ANS e a FEPCES porque, não estando provada qualquer filiação associativa das partes nas entidades outorgantes de qualquer das convenções que demandam a sua aplicação à situação em presença, tal decorre do disposto nas Portarias de Extensão [PE] respectivas (ambas publicadas no BTE, 1.ª série, n.º 31, de 1996-08-22), sendo que a respeitante ao CCT de Aveiro afasta expressamente a sua aplicação às grandes superfícies.
A propósito, foram dados como provados os seguintes factos:
31) O concelho de Estarreja tem menos de 30.000 habitantes.
32) A área de venda do estabelecimento da R., identificado no n.º 1, é superior a 1000 m2.
O DL n.º 258/92, de 20 de Novembro, define como grande superfície comercial no seu artigo 2.º, n.º 1, alínea a), o estabelecimento de comércio a retalho ou por grosso que disponha de uma área de venda contínua superior a 1000m2, nos concelhos com menos de 30 000 habitantes. E, embora o DL n.º 218/97, de 20 de Agosto, tenha aumentado a área para 2 000m2, atento o disposto no seu artigo 4.º, n.º 1, alínea a) e tenha revogado o diploma anteriormente referido (ver o disposto no seu artigo 25.º, n.º 1), certo é que ele apenas se aplica aos estabelecimentos a licenciar a partir da sua entrada em vigor, como resulta do consignado no seu artigo 24.º, n.º 1 [Que dispõe: Os pedidos de autorização prévia entrados na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência até à data de entrada em vigor do presente diploma, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 258/92, de 20 de Novembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 83/95, de 26 de Abril, são apreciados nos termos do regime previsto nestes diplomas.].
Assim, forçoso é concluir que no caso sub judice e face à matéria de facto dada como provada, o estabelecimento da Ré é uma grande superfície.
Por outro lado e tendo presente a conclusão ora extraída, a convenção aplicável é a outorgada entre a ANS e a FEPCES.
Ora, os feriados e os domingos, no domínio desta convenção, para serem tratados como trabalho suplementar, têm de ocorrer em dias de descanso, sob pena de serem dias normais de trabalho, dado o licenciamento para funcionar ininterruptamente, como supra se referiu.
No entanto, o Autor, embora reclamando retribuição correspondente a 10 dias de feriado e a 20 dias de domingo e respectivo descanso compensatório, não alegou nem provou que eles recaíram em dia de descanso, atentos os horários por si praticados, nem que o trabalho lhe foi previa e expressamente ordenado pela Ré [Não é exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação não tenha sido prévia e expressamente determinada pela entidade empregadora - assim estabelece o Art.º 7.º, n.º 4 do DL n.º 421/83, de 2 de Dezembro] ou que esta dele teve conhecimento.
Deste modo, o Autor não tem direito às retribuições que pede a título de trabalho prestado em dias de domingo ou de feriado, pelo que improcedem as correspondentes conclusões do recurso subordinado.
Assim e em síntese:
A - O recurso [de apelação] principal:
1) Procede no que respeita à diferença de esc. 2 095 174$90, relativa a trabalho suplementar, sendo, assim, a sentença revogada nessa parte e
2) Improcede no que respeita ao subsídio de domingo, sendo, assim, confirmada a sentença na parte respectiva.
B - O recurso subordinado:
1) Procede no que respeita às quantias de esc. 447.000$00 e de esc. 299.529$00, respeitantes às diferenças devidas nas férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, sendo, assim, a sentença revogada nessa parte e
2) Improcede no que respeita à retribuição correspondente aos feriados, domingos e descanso compensatório, sendo, assim, confirmada a sentença na parte correspondente.
IV - A Decisão
Atento o exposto, decide-se conceder provimento parcial a ambos os recursos, com a consequente revogação parcial da sentença que, quanto ao mais, se confirma.
Custas por ambas as partes, na respectiva proporção, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário.
Porto, 11 de Abril de 2005
Domingos José de Morais
António José Fernandes Isidoro
José Carlos Dinis Machado da Silva