Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II- Tal Portaria é um regulamento complementar uma vez que concretiza as condições de utilização da palavra “Farmácia”, regulamentando anteriores diplomas legais.
B..................., pessoa colectiva n.º 505.715.660, com sede na Rua ........., n.º ..., sala .., freguesia de ......., V.N. de Gaia, vem interpor recurso de Apelação da sentença que confirmou a decisão proferida pelo Director Geral dos Registos e do Notariado no âmbito do recurso hierárquico do despacho do Director do RNPC e que declarou a perda do direito ao uso da sua denominação, concluindo:
1. A sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto que justificam a decisão e quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
2. A sentença revidenda é nula porquanto não apreciou concretamente a questão suscitada da inconstitucionalidade orgânica da portaria n.º 249/2001, de 22 de Agosto, de 22 de Março.
3. Deve dar-se como provado que a recorrente é uma associação de direito privado, sem fins lucrativos, legalmente constituída à face do nosso ordenamento jurídico; que não tem estabelecimento “aberto ao público”; que tem por objecto apenas a defesa dos seus associados; que não exerce a actividade de parafarmácia; que esta actividade é conhecida pública e até internacionalmente com essa designação; que existem registadas no RNCP inúmeras pessoas colectivas com denominações sociais que usam a a palavra “Farmácia”, simples ou composta; que o RNCP não declarou a perda do direito ao uso do nome à Associação Nacional de Farmácias; que esta associação também não está licenciada pelo INFARMED.
4. A sentença recorrida (tal como o despacho recorrido) que manteve a perda do direito à denominação pela recorrente fundamenta-se também na Portaria n.º 249/01 de 22.03.
5. Esta Portaria viola o disposto no art.º 32º n.º 4 al. c) do Regulamento do Registo Nacional das Pessoas Colectivas.
6. Aquela Portaria não é uma lei, nem se aplica, enquanto regulamento, ao Registo Nacional das Pessoas Colectivas, que não está, nem orgânica, nem funcionalmente, dependente do Secretário de Estado da Saúde.
7. Por outro lado, a dita Portaria apenas se aplica aos estabelecimentos comerciais, tipo “de porta aberta”, não licenciados pelo INFARMED e que vendam produtos similares aos medicamentos.
8. São coisas substancial e materialmente distintas os nomes dos estabelecimentos, das denominações sociais das pessoas colectivas, pelo que a portaria em causa não se aplica à recorrente, que não tem qualquer estabelecimento, tipo “de porta aberta”.
9. A sentença recorrida fundamenta-se, também, no art.º 32º do RNCP.
10. A actividade associativa da recorrente respeita, na íntegra, o princípio da verdade da firma daquele nominativo, pois a recorrente é uma associação; tem por objecto territorial a associação de entidades portuguesas e a representação e protecção dos legais proprietários de parafarmácias.
11. O termo farmácia, porque é de uso genérico e vocábulo comum, não pode ser apropriado, nem a sua utilização limitada, não podendo ser, por isso, de uso exclusivo como se pretende fazer pela referida portaria em violação frontal a uma lei, o art.º 32º n.º 3 do RNPC.
12. As parafarmácias são, de há muito, conhecidas e reconhecidas na Europa Comunitária, estando reconhecidas na CE outras associações congéneres da recorrente, com a denominação de parafarmácia.
13. Inexiste confundibilidade, quer fonética, quer semântica, entre os vocábulos “farmácia” e “parafarmácia”, que não são, sequer, susceptíveis de confusão ou erro.
14. A portaria em causa viola o Regulamento n.º 04/94, do Conselho Europeu, de 20.12.93, que permite às empresas identificar os seus produtos ou serviços de forma idêntica na Comunidade, o que torna formal e materialmente inconstitucional e inaplicável no nosso ordenamento jurídico.
15. Aquela portaria é, ainda, organicamente inconstitucional, por ter sido proferida por órgão da Administração Pública sem competência própria, ou delegada (que não existiu nem nunca foi invocada), para o efeito, tal como alegado supra.
16. A dita portaria é, também, formalmente inconstitucional, por não mencionar de forma expressa e inequívoca, a lei habilitante que a legitima, também tal como alegado supra.
17. A dita portaria é, além do mais, materialmente inconstitucional porque interpreta, e restritivamente, a lei, e porque assim atribui e adquire eficácia externa a esta interpretação (a qual, além do mais, só pode vincular a própria Administração Pública).
18. Pois por meio desta portaria, o seu autor interpretou restritivamente uma lei, no sentido restrito do termo, maxime, o art.º 32º do RNPC.
19. A portaria em crise, (....), viola os princípios constitucionais da competência legislativa e regulamentar dos órgãos da administração pública, maxime, do Governo; da tipicidade e da preeminência das leis e o do congelamento dos graus hierárquicos, o que a torna inconstitucional e inaplicável por este Venerando Tribunal.
20. O Tribunal “a quo” violou, pois, o disposto no art.º 659º n.ºs 2 e 3 do CPC; art.º 32º n.ºs 2 e 3 do RNPC que interpretou erradamente (..); o Regulamento n.º 40/94 do Conselho Europeu; os art.ºs 199º al. c), 201º, 198º; 277º, 112º n.ºs 6, 7 e 8, todos da CRP e, ainda, o disposto no art.º 5º do DL n.º 474-A/99, de 08.11.
Termos em que
deve o presente recurso ser considerado provado e procedente e, em consequência, deve revogar-se a sentença recorrida e proferir-se acórdão em que
a) reconheça a legalidade da denominação da recorrente por respeito ao princípio da verdade das firmas;
b) mantenha na titularidade da recorrente a sua actual denominação social e, ainda,
c) declare inconstitucional a Portaria n.º 249/2001 de 22 de Março e, recuse a sua aplicação aos autos, tudo com as legais consquências...
O Director Geral dos Registos e do Notariado alegou oferecendo o merecimento dos autos.
Fundamentalmente, com vista à apreciação do presente Recurso de Apelação, interessa salientar os seguintes factos:
No Diário da República de 17 de Janeiro de 2002, III Série, n.º 14, mostra- se publicado o seguinte:
“Certifico que no 2º Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, no dia 9 de Novembro de 2001, e no livro de notas para escrituras diversas n.º 269-H, a fls. 93, se encontra exarada uma escritura de constituição de associação denominada Associação Portuguesa de Parafarmácias, com duração por tempo indeterminado a contar da sua constituição, e tem a sua sede na Rua ............, ......, sala ...., da freguesia de ......, do concelho de Vila Nova de Gaia, e cujo objecto social é representar os legais proprietários de parafarmácias, com vista à defesa dos seus interesses comuns, morais, profissionais e económicos, tomando para o efeito todas as iniciativas e desenvolvendo todas as actividades que se mostrem necessárias ou úteis, desde que não contrariem o disposto na lei ou os presentes estatutos; e os órgãos sociais são a assembleia geral, conselho fiscal, conselho de disciplina, direcção e conselho geral.
Está conforme o original.
15 de Novembro de 2001. – O Notário, C.......................”.
Por despacho do Director do Registo Nacional de Pessoas Colectivas de 20 de Fevereiro de 2003 foi, nos termos do art.º 60º n.º 1 do DL n.º 129/98, de 13 de Maio, declarada a perda do direito ao uso da denominação em epígrafe (“Associação Portuguesa de Parafarmácias”), pelo facto de a mesma contrariar o disposto na Portaria 249/2001.
Desse despacho interpôs recurso hierárquico a Associação Portuguesa de Parafarmácias.
Por despacho do Exmº Director Geral dos Registos e Notariado decidiu-se manter o anterior despacho de 20 de Fevereiro de 2003, proferido pelo Exmº Sr. Director do Registo Nacional de Pessoas Colectivas.
Deste despacho a Associação Portuguesa de Parafarmácias interpôs recurso contencioso para o Tribunal de Comarca de Vila Nova de Gaia.
Fundamentos e decisão.
Por Portaria n.º 249/01, de 22 de Março, publicada no DR I Série-B, págs.1612 e1613, estabeleceu-se que: “O nome “Farmácia”, simples ou composto, só pode ser utilizado para denominar estabelecimentos cuja instalação e funcionamento se encontrem autorizados pelo INFARMED, nos termos previstos na Lei 2125 de 20.03.1965, sendo a designação e exercício dessa actividade efectuados ao abrigo do disposto no DL n.º 48547 de 27.08.1968 com a redacção dada pelo DL 214/90 de 28 de Junho”.
Dispõe o n.º 4 al. c) do art.º 32º do DL 129/98, de 13 de Maio, que “das firmas e denominações não podem fazer parte expressões proibidas por lei ou (...)”.
A Recorrente é uma pessoa colectiva, Associação, constituída e regulada nos termos das disposições previstas no capítulo II do Livro I, Título II, do Código Civil.
Em primeiro lugar, as questões que se colocam, fundamentalmente, consistem em saber se a denominação utilizada pela Recorrente viola expressamente o estatuído na Portaria, identificada e, se por força dessa violação se mostra atingido o princípio consagrado no n.º 4 al. c) do art.º 32º do citado diploma legal, porquanto, caso assim suceda, a situação cai no âmbito da previsão do n.º 1 do art.º 60º do mesmo diploma, impendendo então sobre o RNCP declarar a perda do direito ao uso da referida denominação.
Que a denominação escolhida pela Recorrente contraria expressamente o regulamentado na Portaria, nenhumas dúvidas existem.
Efectivamente, apenas, os estabelecimentos autorizados pelo INFARMED podem utilizar o nome “farmácia” simples ou associado com outro.
Assim sendo, apenas cumpre averiguar se tal violação contende expressamente com o princípio consagrado no dispositivo citado do DL 129/98.
Vejamos, como decidir.
A propósito dos regulamentos administrativos, ensina-nos o Sr. Prof. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. II, págs. 151 e sgs., o seguinte
“Os “regulamentos administrativos” são normas jurídicas emanadas do exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei.
Do ponto de vista da relação dos regulamentos administrativos face à lei, há que distinguir duas espécies: os regulamentos complementares ou de execução, e os regulamentos independentes ou autónomos.
Os “regulamentos complementares ou de execução” são aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurídica constante de uma lei. Nessa medida, completam-na, viabilizando a sua aplicação aos casos concretos.
Os regulamentos complementares ou de execução são, tipicamente, regulamentos “secundum legem”, sendo portanto ilegais se colidirem com a disciplina fixada na lei, de que não podem ser senão o seu aprofundamento.
Os “regulamentos independentes ou autónomos” são, diferentemente, aqueles regulamentos que os órgãos administrativos elaboram no exercício da sua competência, para assegurar a realização das suas atribuições específicas, sem cuidar de desenvolver ou complementar nenhuma lei especial. Quer dizer, são regulamentos em que a lei se limita a definir a competência subjectiva ou objectiva, sem necessidade de definição do conteúdo dos comandos normativos a emitir pelo regulamento (liberdade de definição do conteúdo normativo).
É o que se passa, por exemplo, com os regulamentos que as autarquias locais podem elaborar no âmbito das suas atribuições, exemplificativamente enunciadas no art.º 13º n.º 1 do DL n.º 159/99, de 14 de Setembro.
Tais regulamentos não vêm, assim, complementar qualquer lei anterior eventualmente carecida de regulamentação por via administrativa; a sua missão é, antes, estabelecer autonomamente a disciplina jurídica que há-de pautar a realização das atribuições específicas cometidas pelo legislador aos entes públicos considerados.
Os regulamentos independentes são, afinal de contas, expressão de autonomia com que a lei quer distinguir certas entidades públicas, confiando na sua capacidade de autodeterminação e no melhor conhecimento de que normalmente desfrutam acerca das realidades com que têm de lidar.
Os n.ºs 7 e 8 do art.º 112º da CRP, introduzidos pela Revisão Constitucional de 1982, vieram consagrar a distinção entre as duas espécies de regulamento e, por outro lado, formularam exigências formais importantes a cada uma delas.
Assim, desde 1982:
- exige-se, para a validade de qualquer regulamento complementar, que ele indique expressamente a lei que visa regulamentar;
- e exige-se, para a validade de qualquer regulamento independente, que ele indique expressamente a lei ou as leis que atribuem especificamente competência (subjectiva ou objectiva) para a emissão do regulamento, ou seja, as leis de habilitação” (sic).
No caso presente, a Portaria n.º 249/2001, de 22 de Março, atento o exposto, apresenta a natureza de um regulamento complementar, na medida em que ela vem concretizar as condições quanto à utilização do termo “Farmácia”, regulamentando, nomeadamente, o disposto na Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965 e, no DL n.º 4857, de 27 de Agosto de 1968.
Tal se depreende da parte introdutória da referida “Portaria”, onde podemos ler o seguinte, a dado passo:
“...no domínio da dispensa de medicamentos ao público, os aspectos ligados à qualidade, à acessibilidade e ao uso racional dos medicamentos devem ser especialmente acautelados.
Por isso mesmo, as farmácias são objecto de uma ampla regulamentação, ...., visando proteger os doentes e consumidores em geral num domínio de grande relevância social como é a saúde pública.
A utilização do termo «Farmácia», simples ou composta, para denominar estabelecimentos que não dispõem de alvará para dispensa de medicamentos ao público cria nos utentes e na população em geral uma ideia errada sobre a actividade, fazendo crer, enganosamente, que os produtos aí vendidos têm propriedades curativas similares às dos medicamentos.
(....) Denominações como, por exemplo, “parafarmácia” ..... etc., ocultam realidades diferentes dos estabelecimentos licenciados pelo Estado para distribuição de medicamentos ao público, ao abrigo da legislação em vigor.
A tutela do Estado gera um clima de confiança da opinião pública nas farmácias, o que, sendo em si mesmo um aspecto positivo, pode originar consequências negativas para a população se não forem adoptadas medidas adequadas à protecção das verdadeiras farmácias”.
A Recorrente, porém, alega que não é um estabelecimento aberto ao público pelo não lhe é aplicável a protecção prevista na Portaria em análise.
Porém sem razão.
Efectivamente, como se depreende da fundamentação exposta na sentença sob recurso, com a qual não podemos deixar de concordar, se não é legalmente admissível a designação como de “parafarmácia” aos estabelecimentos que se dedicam a um mesmo ramo de actividade, e sendo a associação uma associação de proprietários de tais estabelecimentos, em relação aos quais a lei não aceita que sejam tratados como “parafarmacêuticos”, por maioria de razão, não deverá ser admissível a denominação de tal associação com referência à expressão “parafarmácia”.
Mas não só.
Efectivamente, a Portaria ao regulamentar o uso da expressão mencionada apenas veio permitir a sua utilização, em termos de denominação, por certos estabelecimentos licenciados pelo Estado.
Todas as demais entidades, desde que não licenciadas, seja qual for a sua natureza, isto é, apresentem a natureza jurídica relacionada com um estabelecimento comercial, ou outra, mostram-se excluídas no que respeita à utilização da expressão prevista na Portaria.
Assim sendo, cabe então analisar se a utilização da expressão “Parafarmácia”, nos termos referidos, por contrariar o disposto na Portaria que vimos citando, envolve com base nesse fundamento igualmente violação de “lei”, para os efeitos previstos no art.º 32º n.º 4 al. c) do DL n.º 129/98.
Afigura-se-nos que sim.
Efectivamente, como refere o Sr. Prof. Freitas do Amaral, obra cit., pág. 168, atendendo a um critério material entre lei e regulamento, substancialmente os regulamento são leis, pelo que a distinção entre ambos só pode ser feita no plano formal e orgânico. Ou seja, tanto a lei como o regulamento são materialmente normas jurídicas.
Assim sendo, não se está perante uma circunstância em que uma portaria viola o disposto numa lei, neste caso, o disposto no mencionado dispositivo do DL n.º 129/98, como pretende a Recorrente insinuar.
O que se verifica é que, pelo facto de a Associação em causa usar uma designação expressamente não permitida em face da previsão e do estatuído na Portaria n.º 249/01, e porque tal desconformidade com esse comando legal envolve violação de lei, segundo o critério do Sr. Prof. Freitas do Amaral, o uso da referida designação cai na previsão da al. c) do n.º 4 do art.º 32º do DL n.º 129/98 e, consequentemente, no nele estatuído, pelo que tem plena aplicação o disposto no n.º 1 do art.º 60º, deste diploma.
Tratando-se de um regulamento complementar, exige-se para a sua validade a indicação expressa da lei que visa regulamentar – Freitas do Amaral, obra cit., pág. 161 –, o que no caso se verifica, atento os diplomas legais citados, nomeadamente, a Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965 e o DL n.º 4857, de 27 de Agosto de 1968, com a redacção dada pelo DL n.º 214/90, de 28 de Junho.
As questões apreciadas afastam em nosso entender os vícios de inconstitucionalidade formal e material suscitados pela Recorrente relativamente à Portaria em causa.
Contudo, importa acrescentar no que respeita à inconstitucionalidade orgânica suscitada pela Recorrente que ela não ocorre, na medida em que, a Portaria é proveniente de um membro do governo, sobre matéria da competência do respectivo ministério a que pertence a entidade que a emitiu, no caso, o Ministério da Saúde.
Se o Sr. Secretário de Estado procedeu à sua emissão por iniciativa própria quando deveria ter sido por competência delegada, o vício envolve não violação de um comando constitucional, mas de um dispositivo previsto na lei orgânica do governo, para além de que, só revestem necessariamente a forma de decreto regulamentar os regulamentos independentes do Governo, nos termos do art.º 112º n.º 6 da CRP – cfr. Prof. Freitas do Amaral, obra cit., pág.187.
Porém, cumpre dizer o seguinte.
Ao contrário do que refere a Apelante, não tinha obrigatoriamente de referir a Portaria a delegação de poderes ao Secretário de Estado da Saúde, quer pelo Primeiro Ministro, quer pelo Ministro da saúde.
Efectivamente, não sendo a Portaria um acto administrativo, não lhe é aplicável o art.º 123º n.º 1 al. a) do Código do Procedimento Administrativo e, sendo um regulamento complementar ou de execução para a sua validade exige-se que indique a lei que visa regulamentar (Prof. Freitas do Amaral, obra citada, pág. 161).
Assim sendo, para além de não violar o disposto no art.º 112º n.º 8 da CRP, a circunstância de não constar da Portaria a delegação de poderes, também não se pode inferir, necessariamente, como pretende a Apelante, que ela não tenha sido concedida, ou seja, que o Sr. Secretário, no caso concreto, tenha exercido a sua actuação emitindo a Portaria em referência sem deter faculdade para tal, isto apenas pelo facto de nela não se mostrar expressamente exarada a delegação de poderes.
Assim sendo, por tudo o exposto e porque decaem as conclusões de recurso, decidindo, acordar-se em julgar improcedente a Apelação e, em consequência, confirmar a sentença recorrida, que aliás, se mostra bem fundamentada pela forma como as questões foram abordadas, cumprindo salientar a forma exaustiva como o Tribunal “a quo” procurou apreciar essas mesmas questões.
Custas pela Apelante.
Porto, 27 de Junho de 2005
António Manuel Martins Lopes
Rui de Sousa Pinto Ferreira
Joaquim Matias de Carvalho Marques Pereira