Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 31/17.1T8PVZ.P2 |  |
RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO PARCIAL
AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
II - Assim, se no âmbito da intermediação financeira o Supremo Tribunal de Justiça considerou ilícita a conduta do banco recorrente por não ter cumpridos os deveres de informação, faltando apenas demonstrar o nexo causal entre aquela conduta e o dano, demonstrando este, a Relação terá que julgar o recurso improcedente e concluir pela condenação do réu na restituição do capital investido.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo Central Cível da Póvoa de Varzim-J1
Relator: Manuel Fernandes
1º Adjunto Des. Miguel Baldaia
2º Adjunto Des. Jorge Seabra
Sumário:
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I - RELATÓRIO
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
B…, residente na Alameda …, nº…, …, Vila do Conde, veio intentar a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra o Banco C…, SA., com sede na Avenida …, nº…, Lisboa e D…, SA, Avenida …, nº..., Lisboa, pedindo que:I - RELATÓRIO
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
a) seja declarado que a aquisição do produto financeiro traduzido na compra de obrigações E1… ao F… foi levada a efeito no pressuposto de que o produto financeiro em causa se mostrava a coberto da garantia de reembolso do capital a 100%;
b) seja declarada a responsabilidade do R. C… pelo reembolso desse capital;
c) seja o R. C… condenado a proceder a esse imediato reembolso da quantia de 50.000,00 euros que foi investida na referida compra, acrescida de juros vencidos desde 07/10/2014, até reembolso do capital, e de 10.000,00 euros de indemnização por danos não patrimoniais;
d) seja o R. D… condenado no pagamento de indemnização a fixar em liquidação de sentença, pelos danos não patrimoniais causados à A..
Para tanto alegou que adquiriu ao balcão do F… uma obrigação E1…, no valor global de 50.000,00 euros, com o prazo de 10 anos, tendo a mesma sido vendida com a garantia de ter o valor de capital garantido, sendo tão segura como um depósito a prazo.
Foi ainda informado que poderia efectuar o resgate da aplicação ao fim de 5 anos.
Mais alegou que, tendo o F… sido nacionalizado, tentou proceder ao resgate antecipado do capital investido, resgate esse que lhe foi negado.
Decorrido o prazo de 10 anos, refere que foi informada que a aplicação em causa não tem cobertura de garantia de capital porquanto a sociedade a que se reporta a obrigação se encontra insolvente, sendo o F…, actual C…, apenas um intermediário da sociedade E….
Entende, por isso, existir responsabilidade contratual e extracontratual do Réu C….
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O A. veio desistir do pedido formulado contra o R. D…, tendo sido proferida decisão que homologou tal desistência, já transitada em julgado, prosseguindo os autos apenas contra o R. C….*
Devidamente citado, veio o R. C… contestar, excepcionando a prescrição do direito invocado pela A., porquanto decorreram mais de 2 anos desde a data em que a A. teve conhecimento da conclusão da operação.Mais alega que a A. age em abuso de direito pois que nunca reclamou do produto que subscreveu, tendo recebido sempre os juros que lhe eram devidos, gerando no R. C… a confiança de não ser colocada em causa tal subscrição.
No mais, impugna os factos alegados, narrando as circunstâncias em que o produto em causa foi subscrito.
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A A. respondeu à matéria de excepção da prescrição, alegando não ser aplicável o prazo citado, mas sim o prazo de prescrição de 20 anos.Ainda que assim se não entenda, alega que o prazo de prescrição apenas se iniciou com o vencimento da obrigação, em Maio de 2016.
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Foi realizada audiência prévia, tendo sido fixado o objecto do litígio e os temas da prova.*
Realizou-se a audiência de julgamento com as formalidades legais tendo, a final, sido proferido decisão que julgou parcialmente procedente por provada a acção e, em consequência, julga parcialmente procedente a acção e, em consequência foi:a) declarado que a aquisição da obrigação E1… ao F… foi efectuada no pressuposto que o produto financeiro em causa estava a coberto da garantia de reembolso de capital a 100%;
b) condenado o R. Banco C… a pagar à A. a quantia de 50.000,00 euros (cinquenta mil euros), correspondente ao capital investido, acrescida de juros de mora contabilizados à taxa de 4%, nos termos desta decisão, até integral reembolso, aplicando-se qualquer alteração à data de juro de mora civil que venha a verificar-se, enquanto tal reembolso não ocorrer.
No mais absolveu o Réu Banco C….
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Não se conformando com o assim decidido veio o Banco Réu interpor o presente recurso concluindo as suas alegações pela forma seguinte:I. O Banco Recorrente não pode assim concordar com a matéria de facto dada como provada descrita na alínea 26.
II. Entende ainda a Recorrente que deveria ter sido dado como provado o seguinte facto: 25 - Foi transmitido ao marido da Autora que o produto em questão se tratavam de obrigações emitidas pela E…, empresa que detinha o Banco, facto que transmitia ao produto em causa uma segurança adicional, sendo transmi.do que quem garantia o capital era o grupo E….
III. Estas alterações têm como base o depoimento da testemunha G…, depoimento este gravado no sistema citius no ficheiro com a referência 20171004105431_14829831_2871557 nas passagens acima transcritas bem como da análise do documento junto pela mesma na audiência de julgamento, e ainda pela total ausência de prova relativamente ao facto constante do ponto 26 dos factos provados.
IV. A douta sentença violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos arts. 7º, 290º nº 1 alínea a), 304º-A e 312º a 314º-D e 323º a 323º-D e 327º do CdVM e 4º, 12º, 17º e 19º do D.L. 69/2004 de 25/02 e da Directiva 2004/39/CE e 364º, 483º e ss., 563º, 628º e 798º e ss. do C.C.
V. A putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao Réu e o seu comportamento verificado tem que ver com o facto de o Tribunal considerar que, a circunstância do funcionário do Banco Réu ter assegurado ao Autor (conforme ele próprio estava convencido) que a aplicação financeira era uma produto sem risco e com capital garantido, não transmitindo a característica da subordinação, configura a prestação de uma informação falsa.
VI. Porém, tal realidade não configura qualquer violação do dever de informação por prestação de informação falsa.
VII. Não vislumbramos aliás qual o risco que é associado pela decisão às Obrigações E… e que entende deveria ter sido informado aos AA, sendo que não podemos deixar de entender que se refere ao verificado incumprimento do reembolso…
VIII. O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exactamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso.
IX. Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente!
Ou seja, corresponde ao chamado RISCO GERAL DE INCUMPRIMENTO!
X. A possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro... antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se... a todos, os contratos!
XI. Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2016, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica-, em 2006, dez anos antes!
XII. A E… era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este.
XIII. O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da E….
XIV. E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco!
XV. A segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela E… seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no F….
XVI. O risco F… ou risco E…, da perspectiva da insolvência era também equivalente!
XVII. A única diferença consistiu no facto do Banco ter sido resgatado através da sua nacionalização, numa decisão puramente política e alicerçada num regime aprovado propositadamente para atender a essa situação e não em qualquer quadro legal previamente estabelecido.
XVIII. A menção do dito risco praticamente inexistente, como de resto do capital garantido, não pode senão ser entendida no contexto da atribuição de uma segurança acima da média ao produto, de confiança no normal cumprimento de todas as obrigações da emitente, sustentada em factos e juízo objectivamente razoáveis e previsíveis.
XIX. A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação…
XX. A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido!
XXI. A este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses - www…..pt! descreve as características de produtos financeiros, entre os quais as Obrigações, e explica a garantia de capital, exactamente nos termos que vimos de expor.
XXII. Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!
XXIII. O Banco limitou-se a informar esta característica do produto, não sendo seu obrigações assegurar-se de que o cliente compreendeu a afirmação.
XXIV. A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é susceptível de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no artº 236º do CCiv. uma vez que esta disposição aplica-se, apenas e só, às declarações negociais.
XXV. A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente.
XXVI. O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco.
XXVII. O grau de exactidão em relação às informações será variável, consoante o tipo de informação em causa.
XXVIII. No caso dos presentes autos, ficou demonstrado, e foi assumido pelos Autores, que era do seu interesse e vontade investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança.
XXIX. Apesar de os autores não serem investidores com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente.
XXX. Assim, não pode o Banco Recorrente senão concluir que foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente.
XXXI. Resultou demonstrado que os funcionários, mais concretamente o funcionário que o colocou, sempre acreditaram até praticamente ao momento do incumprimento que se tratava de produto seguro e se preocupavam com os interesses dos clientes.
XXXII. Dispunha sobre esta matéria o artigo 304º do CVM no sentido de que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, devendo conformar a sua actividade aos ditames da boa-fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
XXXIII. E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea a) do CMVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”.
XXXIV. Tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.
XXXV. Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!
XXXVI. A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
XXXVII. O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E.
XXXVIII. São ESTES e APENAS ESTES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação, mesmo na actual redacção do CdVM.
XXXIX. A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento.
XL. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
XLI. O investimento em causa foi feito em Obrigações não estando sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade.
XLII. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa!
XLIII. A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SE E SÓ SE tais riscos de facto existirem!
XLIV. Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens.
XLV. E por maioria de razão o mesmo se aplica à característica da subordinação.
XLVI. Que diga-se seria sempre informação indiferente na perspectiva de que estava a ser subscrito um produto seguro que seria pago no seu vencimento por entidade com aparente robustez financeira.
XLVII. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo!
XLVIII. Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivização do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente!
XLIX. O artigo 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto.
L. Do elenco de factos provados não resulta sequer um único facto que permita estabelecer uma qualquer ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida aos AA. E o acto de subscrição.
LI. A nossa lei consagra essa perfeita autonomia de cada um dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, apresentando-os e regulando-os de forma perfeitamente estanque.
LII. No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei à causalidade nexo factual de associação de causa efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse!
LIII. Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade.
LIV. E, de resto, nos termos do disposto no artº 344º do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei!
LV. Se em abstracto, e de jure condendo até se pode, porventura e em tese, perceber esta interpretação para uma obrigação principal de um contrato tendo por critério o interesse contratual positivo do credor-, não se justifica já quando estão em causa prestações acessórias do mesmo contrato.
LVI. Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço contrato de execução da actividade de intermediação financeira, de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem-, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e retransmissão de ordens de clientes no caso os AA. É este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, susceptível de o caracterizar.
LVII. Não é por um dever de prestar ser mais ou menos relevante para qualquer parte, ou até para o comércio jurídico em geral, que será quantificável como prestação principal ou prestação acessória de um contrato. Releva outrossim se o papel de uma tal prestação na economia do contrato se revela como o núcleo típico ou não do acordo contratual entre as partes.
LVIII. A única prestação principal neste contrato será a de recepção e transmissão de ordens do cliente.
LIX. Sendo uma obrigação acessória, a prestação de informação não estaria nunca, nem no entender do Prof. Menezes Cordeiro, ao abrigo da proclamada presunção de causalidade.
LX. Estamos perante uma situação em que e configuram dois contratos distintos e autónomos entre si: por um lado, (i) um contrato de execução de intermediação financeira, e por outro, (ii) a contratação de um empréstimo obrigacionista do cliente a entidade terceira ao primeiro contrato!
LXI. Neste caso, estaremos perante uma falta de resultado no âmbito da emissão obrigacionista e não do contrato de execução de intermediação financeira.
LXII. O contrato de intermediação financeira foi já cumprido no acto de subscrição, tendo-se esgotado nesse momento.
LXIII. É esta uma óbvia dificuldade: como pode a falta do resultado normativamente prefigurado de um contrato desencadear uma presunção de ilicitude, culpa e causalidade no âmbito de um outro contrato?
LXIV. O juízo de verificação de causalidade mecânica, aritmética ou hipotética tem inevitavelmente de se fundar em factos concretos que permitam avaliar da referida probabilidade, e não apenas em juízos abstractos ou meras impressões do julgador!
LXV. A causalidade resume-se a uma avaliação de um dano hipotético apenas em casos em que esse dano não seja efectivo, como é o caso do citado dano da perda da chance! Em todos os restantes casos, o juízo deverá ser feito, não numa perspectiva probabilidade, mas sim de adequação entre uma causa e um efeito.
LXVI. No âmbito da responsabilidade contratual, presumindo-se a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a ilicitude, o nexo causal e o dano, que em caso algum se presumem!
LXVII. O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito – uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotético)!
LXVIII. Não basta afirmar-se genericamente que eles não foram informados de determinada característica o e que é essa causa do seu dano!
LXIX. Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
LXXX. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.
LXXI. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.
LXXII. E nada disto foi feito!
LXXIII.A origem do dano dos Recorrentes reside na incapacidade da F… em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco Recorrido é alheio!
LXXIV. Ainda que a actuação do Banco Réu fosse considerada em desrespeito pelas suas obrigações como intermediário financeiro, não consta dos factos provados qualquer facto que reconduza essa actuação a um dolo ou a uma culpa grave.
LXXV. Esta graduação da culpa do intermediário financeiro tem particular interesse, sobretudo em sede da prescrição, pois o art. 324º do CdVM permite o advento mais precoce da prescrição nos casos em que, como o presente, não há dolo ou culpa grave.
LXXVI.A Autora, através do seu marido, sabe pelo menos desde Novembro de 2008, como o próprio afirma, da natureza a implicações do investimento efectuado!
LXXVII. Não obstante, a acção apenas foi proposta em 2017!
LXXVIII. E portanto, já se encontrava prescrita qualquer putativa responsabilidade do Banco Réu!1. Por muito respeito que mereça o vertido na decisão a quo, com a mesma não se pode de modo algum concordar, sendo que a presente decisão veio surpreender sobremaneira o aqui Recorrente, pois que, considerando o Tribunal Recorrido a presente acção parcialmente procedente, não julgou correctamente.
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Devidamente notificados contra - alegou a Autora concluindo pelo não provimento do recurso.*
Foram dispensados os vistos.*
II- FUNDAMENTOS
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.II- FUNDAMENTOS
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No seguimento desta orientação são as seguintes as questões que importa apreciar:a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto;
b) - saber se se verifica a responsabilidade civil do intermediário financeiro na obrigação de indemnizar o cliente;
c) - saber se ocorreu, ou não, o prazo de prescrição invocado pelo banco réu.
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A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal recorrido deu como provados e não provados os seguintes factos:A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
1 - A A. é titular de obrigação E1…, no valor global de 50.000,00 euros vendida ao balcão do F…, agência de Vila do Conde, subscrita em Novembro de 2006.
2 - Até ao dia 08/11/2014 foram pagos à A. os juros do capital investido.
3 - As acções do Banco F… foram nacionalizadas pela Lei 62-A/2008, de 11/11, tendo a sua gestão sido atribuída à D….
4 - O Banco C… adquiriu ao Estado Português em 30/03/2012 as acções que detinha do Banco F….
5 - O funcionário do balcão do F… que vendeu a obrigação E1… afirmou, aquando daquela venda, que a mesma tinha capital garantido e era equivalente a um depósito a prazo, estando garantido o retorno do capital investido.
6 - Afirmou que era tão segura como um depósito a prazo e que lhe daria maior rentabilidade que este.
7 - O referido funcionário disse ainda que tal aplicação seria efectuada pelo prazo de 10 anos, estando o reembolso previsto para 08/05/2016.
8 - A A. e o marido adquiriram o produto atentas as condições que lhe estavam a ser dadas pelo funcionário do F….
9 - (eliminado por Acórdão do Tribunal da Relação do Porto).
10 - Gerando na A. e marido dúvidas sobre o reembolso efectivo do capital investido.
11 - O R. C… recusou o reembolso do capital investido após o decurso do prazo de 10 anos estabelecido, uma vez que a E… se encontra insolvente.
12 - A A. e o marido sentem angústia perante a possibilidade de não lhes ser reembolsada a quantia de 50.000,00 euros que foi investida.
13 - Foi paga à A. e ao marido, a título de juros relativos à obrigação E1…, a quantia de, pelo menos, 5.423,92 euros.
14 - A A. e o marido conheceram que haviam adquirido uma obrigação E… pelo menos através dos extractos mensais periódicos que lhe foram enviados, onde todas as aplicações aparecem diferenciadas de acordo com a sua natureza.
15 - A A. e o marido procederam ao depósito da quantia de 223.500,00 euros no Banco F….
16 - Tendo em vista a aplicação desta quantia em produtos de elevada rentabilidade e sem risco.
17 - Foi sugerido à A. e marido que aplicassem 150.000,00 euros em UP´s de Fundo de Investimento F1… deixando a restante quantia à ordem para quando fosse possível adquirir obrigações E….
18 - As obrigações E… foram emitidas pela E… SGPS SA.
19 - Sociedade que era titular de 100% do capital social do Banco F….
20 - Situação que se manteve até ser nacionalizada.
21 - Uma obrigação era então, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente.
22 - Ao que acrescia, no caso concreto, o facto de a entidade emitente ser “mãe” do Banco, sendo este necessariamente, um componente da solvabilidade daquela, por ser um dos principais activos do seu património.
23 - O risco de um depósito a prazo no Banco seria, então, semelhante a uma tal subscrição por o risco da E… ser indexado ao risco do próprio Banco.
24 - A A. e o marido foram informados que estava em causa um produto de acessível transmissão e, por essa via, de fácil obtenção de reembolso (rectificando a anterior redacção do facto 24).
25 - A A. e marido tiveram conhecimento da totalidades das características do produto Obrigações E1… em Novembro de 2008 com recepção de um email contendo a nota que informava do mesmo (aditando este facto).
26 - Se o banco réu não tivesse dado a garantia o retorno do capital investido seguramente a A. não teria dado a sua anuência na aquisição do identificado activo financeiro.
Factos não provados
Não se provou que:a) A quantia de 50.000,00 euros que foi investida tivesse sido angariada após dezenas de árduo trabalho.
b) Tivesse sido efectuada a entrega da ficha técnica do produto.
c) O R. C… tenha confiado que a A. não colocaria em causa a subscrição do produto por ter recebido os respectivos juros.
d) Tivessem sido dadas quaisquer outras informações à A. e ao marido no momento da aquisição do produto.
e) Em Novembro de 2011, o marido da A. solicitou o resgate de capital, o que lhe foi recusado
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III. O DIREITO
Como supra se referiu a primeira questão que importa apreciar e decidir consiste em:III. O DIREITO
a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
Como resulta do corpo alegatório e das respectivas conclusões o banco Réu impugna a decisão da matéria de facto alegando que o ponto 26 da fundamentação factual devia ser dado como não provado e, para além disso, devia ser dado como provado um outro facto que emergiu da instrução da causa.
Acontece que, como se evidencia das alegações recursivas o recorrente não cumpriu os ónus impostos pelo artigo 640.º do CPCivil no que tange ao citado ponto 26 da fundamentação factual.
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Analisando.O ponto 26 da fundamentação factual tem a seguinte redacção:
“Se o banco réu não tivesse dado a garantia o retorno do capital investido seguramente a A. não teria dado a sua anuência na aquisição do identificado activo financeiro”.
Entende o recorrente que tal facto não devia ter sido dado como provado já que sobre o mesmo nenhuma prova foi produzida.
Sobre o referido ponto factual o tribunal recorrido no seu iter decisório discorreu do seguinte modo:
“Concretamente quanto ao facto agora aditado, ressalta o Tribunal que a prova do mesmo se extrai claramente das declarações prestadas pelo marido da A. e da testemunha G…, pois que foi esse o enquadramento de toda a negociação, ao balcão da instituição financeira, anunciando-se e vendendo produto que era tão bom como um depósito a prazo, que criou a convicção da A. e marido de que era seguro, não o tendo certamente subscrito se não tivessem sido convencidos que era de facto tão bom como um depósito a prazo. A referência efectuada à segurança do retorno que é dada pelo depósito a prazo (era tão bom como esse produto) permite extrair a conclusão certa que se não fosse tal garantia, não teria a A. aceite subscrever o produto em causa, atento o seu perfil.
Note-se que, à data da subscrição, não se cogitava a possibilidade de insolvência da instituição financeira F… e, como tal, não se equacionava a possibilidade de perda de um depósito a prazo, por insolvabilidade do banco. Quer isto dizer que ao equiparar o retorno do capital do produto a um depósito a prazo, estava o banco a garantir efectivamente tal retorno, pois que um depositante médio não equacionava então a possibilidade de as quantias depositadas não lhe serem devolvidas por insolvência do banco depositário. É essa garantia que surge, no contexto da negociação, como decisiva para a sua celebração, ao balcão do banco R”.
Portanto, ao contrário do que refere o recorrente, sobre o citado ponto factual o tribunal valorou quer as declarações prestadas pelo marido da Autor quer o depoimento da testemunha G…, ou seja, foi, efectivamente, produzida prova sobre o referido ponto.
Acresce que o recorrente se limitou, neste segmento recursivo, a dizer que sobre o citado ponto factual não foi produzida qualquer prova e, portanto, sem rebater a fundamentação supra transcrita feita pelo tribunal recorrido a esse propósito.
Ora isso não basta.
A lei impõe aos recorrentes que indiquem o porquê da discordância, isto é, em que é que os referidos meios probatórios contrariam a conclusão factual do Tribunal recorrido, por outras palavras, importa apontar a divergência concreta entre o decido e o que consta dos citados meios probatórios.
É exactamente esse o sentido da expressão legal “quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação... que imponham decisão, sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida” (destaque e sublinhado nossos).
Repare-se na letra da lei: “Imponham decisão (não basta que sugiram) diversa da recorrida”!
Trata-se, aliás, da imposição de um ónus perfeitamente lógico e necessário, em primeiro lugar, porque ninguém está em melhor posição do que o recorrente para indicar os concretos pontos da sua discordância relativamente ao apuramento da matéria de facto, indicando os concretos meios de prova constantes do registo sonoro que, em seu entendimento, fundamentam tal discordância e qual a concreta divergência detectada.
Em segundo lugar, para permitir que a parte contrária conheça os argumentos concretos e devidamente delimitados do impugnante, para os poder contrariar cabalmente, assim se garantindo o devido cumprimento do princípio do contraditório.
Na verdade, o que se exige é que se analisem esses meios de prova, cotejando-os mesmo com a prova em sentido contrário, relativizando o sentido dessa prova e dizendo porquê, mas também relativizando as provas que convoca para sustentar o seu ponto de vista e de tudo isso extraindo o sentido que lhe merecer acolhimento.
O que se pretende que a parte faça?
Certamente que apresente um discurso argumentativo onde, em primeiro lugar, alinhe as provas, identificando-as, ou seja, dizendo onde se encontram no processo e, tratando-se de depoimentos, identifique a passagem ou passagens pertinentes, e, em segundo lugar, produza uma análise crítica dessas provas, pelo menos elementar.
Para desencadear a reapreciação pelo Tribunal da Relação, a parte tem de colocar uma questão a este tribunal.
Não basta pois dizer que sobre o referido ponto não foi feita qualquer prova, quando a fundamentação do tribunal recorrido demonstra, precisamente, o contrário.
Resulta assim do exposto que sobre este conspecto o recorrente não cumpriu o referido ónus, razão pela se deve manter na fundamentação factual o mencionado ponto 26.
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Propugna também o recorrente que devia ser aditado à fundamentação factual, por ter resultado da instrução da causa, o seguinte facto:“Foi transmitido ao marido da Autora que o produto em questão se tratavam de obrigações emitidas pela E…, empresa que detinha o Banco, facto que transmitia ao produto em causa uma segurança adicional, sendo transmitido que quem garantia o capital era o grupo E…”.
Como emerge da decisão do Supremo Tribunal de Justiça a ampliação da matéria de facto foi-o apenas em relação ao artigo 31º da petição inicial e nada mais que isso, sendo que já no anterior recurso o recorrente havia solicitado o aditamento à matéria de facto do citado ponto e que esta Relação no acórdão proferido não acolheu.
Mas ainda que assim não fosse não pode, salvo o devido respeito, neste fase do processo, ser aditado o referido facto à fundamentação factual.
O artigo 5.º do CPCivil define em sede de matéria de facto o que constitui o ónus de alegação das partes e como se delimitam os poderes de cognição do tribunal.
Assim, nos termos do seu n.º 1, às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas.
Todavia, o n.º 2 acrescenta que além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz: a) os factos instrumentais que resultem da instrução da causa; b) os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; c) os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
Resulta desta norma que o tribunal deve considerar na sentença factos não alegados pelas partes. Não se trata, contudo, de uma possibilidade sem limitações.
Desde logo, não cabe ao juiz supor ou conceber factos que poderão ter relevo, é necessário que estejamos perante factos que resultem da instrução da causa, isto é, factos que tenham aflorado no processo através dos meios de prova produzidos e, portanto, possuam já alguma consistência prática, não sejam meras conjecturas ou possibilidades abstractas.
Por outro lado, o juiz só pode considerar factos instrumentais e, quanto aos factos essenciais, aqueles que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado. E isto é assim porque mesmo no novo Código de Processo Civil o objecto do processo continua a ser delimitado pela causa de pedir eleita pela parte [artigos 5.º, n.º 1, 552.º, n.º 1, alínea d), 581.º e 615.º, n.º 1, alínea d), segunda parte] e subsistem ainda as limitações à alteração dessa causa de pedir (artigos 260.º, 264.º, 265.º).
Acontece que, no caso concreto, o facto em causa não é instrumental antes tem de considerar complemento dos que o Réu alegou quanto à credibilidade do produto financeiro em causa e garantia do seu reembolso, pelo que a sua consideração oficiosa, não pode ser feita sem que as partes se pronunciem sobre ela, ou seja, o juiz, ante a possibilidade de tomar em consideração tal facto, tem que alertar as partes sobre essa sua intenção operando o exercício do contraditório e dando-lhe a possibilidade de arrolar novos meios de prova sobre ele.
Ora, não tendo o Sr. juiz do processo feito uso desta possibilidade, teria de ter sido a parte, em momento oportuno, a impetrar requerimento com vista a que tal facto fosse considerado pelo tribunal.
Como assim, não o tendo feito, esta Relação não pode substituir-se à 1.ª instância e valorar já em termos definitivos a prova produzida quanto ao novo facto, ampliando em 2.ª instância a matéria de facto sem que previamente, em fase de audiência de julgamento, as partes estejam alertadas para essa possibilidade e lhes seja facultado produzir toda a prova que entenderem.
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Improcedem, desta forma as conclusões I a III, formuladas pelo recorrente.*
Mantendo-se inalterada a fundamentação factual dada como provada pelo tribunal recorrido, importa agora analisar as restantes questões postas na apelação.*
b)- saber se se verifica a responsabilidade civil do intermediário financeiro na obrigação de indemnizar o cliente.A discussão desta questão reveste-se, no caso concreto, de alguma singularidade pela razão simples de que o Supremo Tribunal de Justiça, na decisão de 07/02/2019, já se pronunciou pela verificação da ilicitude do comportamento do recorrente consubstanciada na violação dos deveres de informação, faltando apenas ao cliente/lesado demonstrar, face à existência da culpa presumida do recorrente, o nexo de causalidade adequada entre o incumprimento dos referidos deveres e os danos por ele sofridos.
Na verdade, no referido aresto consta e a esse propósito consta o seguinte:
“E se é certo poder afirmar-se, face à factualidade dada como provada, não ter o BANCO … provado não ter tido culpa no incumprimento do referido dever de informação, sendo, por isso, de presumir a sua culpa, nos termos do disposto no art. 314º, nº 2 do CVM, a verdade é que, no caso dos autos, carecem de demonstração os factos alegados pelos autores que permitiram a concluir pela afirmação do nexo de causalidade entre a actuação do banco réu, correspondente ao incumprimento do dever de informação e o evento lesivo, traduzido na não restituição, por parte da DD do capital investido.
Isto porque, não obstante os autores terem alegado, a fls. 31 da sua petição inicial que “se o banco réu não tivesse dado a garantia do retorno do capital investido seguramente a Autora não teria dado a sua anuência na aquisição do identificado activo financeiro”, a verdade é que esta factualidade não foi objecto de decisão positiva ou negativa, pelo que impõe-se, ao abrigo do artigo 682.º, n.º 3, do CPC, determinar a ampliação da decisão de facto, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito”.
E, por assim ser, foi proferida pelo referido Tribunal a seguinte decisão:
“Pelo exposto, acordam os Juízes deste Supremo Tribunal em determinar, de harmonia com o disposto no art. 682º, nº 3 do CPC, a baixa do processo ao tribunal recorrido para que, por determinação deste, no tribunal de 1ª instância se apreciem os seguintes factos alegados pelos autores na petição inicial: “se o banco réu não tivesse dado a garantia do retorno do capital investido seguramente a Autora não teria dado a sua anuência na aquisição do identificado activo financeiro» e em função disso, julgar a causa em conformidade com o direito já definido, nos termos do preceituado no art. 683º, nº 1 do CPC” (negrito e sublinhados nossos).
Ora, como se evidencia do elenco dos factos provados, o tribunal recorrido deu como assente, no seu ponto 26, o referido facto.
Como assim torna-se evidente estar também preenchido o pressuposto do nexo causal exigido no âmbito da responsabilidade civil assacada ao recorrente e, portanto, verificados todos os pressupostos para que o recorrente seja condenado na restituição do capital investido.
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Resta analisar a questão da prescrição já que sobre ela o Supremo Tribunal não emitiu pronúncia por a ter considerar prejudicada.*
Ora, sobre esta questão corrobora-se na íntegra o decidido pelo tribunal desta Relação no acórdão proferido em 30/05/2017 e que aqui nos abstemos de reproduzir, concluindo-se, assim pela não prescrição do direito da Autora.*
Destarte, improcedem todas as conclusões formulada pelo Banco recorrente e, com elas, o respectivo recurso.*
IV - DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta improcedente por não provada e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.IV - DECISÃO
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Custas da apelação pelo recorrente (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).*
Porto, 18 de Novembro de 2019.Manuel Domingos Fernandes
Miguel Baldaia de Morais (dispensei o visto)
Jorge Seabra (dispensei o visto)