Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 395/09.0TBSJM-B.P1 |  |
DIREITO DE RETENÇÃO
II - O direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente, nos termos do n.º 2 do art.º 759.º do Código Civil, o qual não viola qualquer preceito constitucional.
Tribunal Judicial de S. João da Madeira
Relatora: Maria Amália Santos
1º Adjunto: Desembargador Pinto de Almeida
2º Adjunto: Desembargador Teles de Menezes
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:*
No Tribunal de S. João da Madeira foi proferida a seguinte decisão:“Por apenso à execução comum que B… move contra “C…, Ldª”, e penhorado que foi, em 09.10.2009, o seguinte bem:
a) – fracção autónoma designada pelas letras “AD”, destinada a habitação, correspondente ao piso 1, do Bloco ., apartamento tipo T2, o primeiro de sul para norte e primeiro de poente para nascente, voltado à …, faz parte um lugar de aparcamento no piso menos dois com 13,50 m2, designado pelas letras "AD", sito na rua …, nº .., São João da Madeira, inscrito na matriz sob o artigo 6446º e descrito na Conservatória do Registo Predial de São João da Madeira sob o nº 4763/20050321, registada em 09.10.2009 (cfr. auto de penhora junto por requerimento electrónico de 09.11.2009 nos autos de execução), vêm,
1- Ministério Público reclamar os créditos referentes a IMI, no valor global de €342,58 e a IRS e juros de mora, no valor global de € 19.987,82, sendo o IRS respeitante aos anos de 2007, 2008 e 2009.
2- “D…, SA”, reclamar o crédito no montante de € 5.078.595,00, titulado por duas hipotecas voluntárias, registadas em 07.09.2006 e em 31.03.2008, sobre o imóvel referido em a), referente a contratos de abertura de crédito em conta corrente, empréstimos, livrança, descoberto em conta de depósitos à ordem.
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Notificados exequente e executada, os créditos reclamados não sofreram impugnação nem existem questões que deviam ter implicado rejeição liminar da reclamação, pelo que, nos termos do artigo 868º, nº4 do C.P.C., têm-se por reconhecidos.*
Segundo o disposto no artigo 686º, nº1 do Código Civil, a hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo.Por seu turno, o crédito exequendo goza da garantia real resultante da penhora, nos termos do disposto no artigo 822º, nº1 do Código Civil.
As hipotecas do credor reclamante em causa foram registadas em 07.09.2006 e em 31.03.2008 e a penhora efectuada no processo executivo foi registada em 09.10.2009, pelo que entre as hipotecas e a penhora prevalecerão as hipotecas.
Por seu turno, os créditos referentes a IMI e a IRS (este respeitante aos três anos anteriores à data da penhora), gozam de privilégio imobiliário geral.
Entre o crédito hipotecário e os referentes a IRS e a IMI prevalecerá o primeiro, uma vez que os créditos de IRS e de IMI beneficiam de um privilégio imobiliário geral, nos termos dos artigos 736º e 111º do CIRS e 744º, nº1, ambos do Código Civil, ao qual não aproveita o regime ínsito no artigo 751º do C.Civil, na redacção introduzida pelo DL nº 38/03, de 08.03, que consagra interpretação que já resultava do Ac. TC nº 362/2002, de 17.09, com força obrigatória geral.
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DECISÃOPelo exposto, e saindo precípuas as custas da execução, nos termos do artigo 455º do Código de Processo Civil, graduam-se os créditos da seguinte forma, em relação ao prédio referido em a):
1º crédito reclamado pelo “D…, SA”, no montante de € 5.078.595,00, titulado por duas hipotecas.
2º crédito reclamado pelo Ministério Público referente a IRS e IMI.
3º quantia exequenda…”
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Não se conformando com a decisão proferida, foi interposto recurso de Apelação pela exequente B…, apresentando alegações e formulando as seguintes Conclusões:1. O Tribunal "a quo" proferiu sentença que graduou o crédito hipotecário e o crédito referente a IRS e IMI em 1 º e 2º lugares, respectivamente, em detrimento do crédito da exequente, ora recorrente.
2. Não se conforma a recorrente com tal decisão, tendo o presente recurso por objecto a prevalência do seu crédito - proveniente do incumprimento do contrato promessa de compra e venda pela outra parte sobre o imóvel objecto de penhora e sua residência desde Janeiro de 2008 - face aos demais créditos reclamados.
3. Ocorre uma incorrecta graduação do crédito da recorrente em 3º lugar, porquanto, nos termos dos artigos 755º nº1 al. f) e 759º nº2 do Código Civil, deveria ter sido graduado em 1º lugar.
4. A recorrente não goza apenas de garantia real de penhora - nos termos invocados, na sentença recorrida, do artigo 822º nº1 do Código Civil - mas simultaneamente do direito de retenção sobre o imóvel, nos termos do artigo 755º nº1 al. f) do Código Civil, na qualidade de beneficiária da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º,
5. O direito de retenção decorre directamente da lei, surgindo sem necessidade de prévia declaração judicial nesse sentido, – cfr. designadamente Ac. RP de 24.05.2007, proc. 0732323; Ac. STJ de 04.10.2005; proc. 05A2158; Ac. STJ de 24.04.2002, proc. 02B1136; Ac. RL de 22.03.1990 – CJXV –II-140; Ac.STJ de 25.03.1999 in BMJ 485- 402; Ac STJ de 18.12.2007, proc.07B4123.
6. O direito de retenção é um direito real de garantia de créditos, conferindo ao seu titular (credor), que se encontra na posse de certa coisa pertencente ao devedor, o direito de executar a coisa retida e de se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores – cfr. Ac.STJ de 26.02.1992, proc. 081497 e A.Varela, Das Obrigações em geral. II, 7º ed. 579)
7. A recorrente trata-se, portanto, de um credor com um crédito relacionado, nos termos legalmente previstos, com a coisa retida, sendo-lhe reconhecido um direito de garantia, válido “erga omnes” e atendível no concurso de credores, sendo-lhe assegurada a posição preferencial que legitima a recusa de abrir mão da coisa até ao pagamento do seu crédito – cfr. Calvão da Silva “Cumprimento e Sanção Pecuniária compulsória” 339; Vaz Serra, “Direito de Retenção” in BMJ 65º - 103 e ss).
8. O cumprimento dos requisitos de constituição do direito de retenção, pela ora recorrente, por força do artigo 755º nº 1 al. f) do Código Civil, são:
a) a celebração de contrato promessa de compra e venda;
b) a tradição da coisa prometida vender e
c) o incumprimento culposo do contrato por parte do promitente vendedor.
8.1 (O direito de retenção) decorre desde logo, do título executivo que serviu de base à execução - sentença e acordão do STJ, que a confirmou - ora juntos sob a designação de doc.1 e 2.
8.1.1 quer da sua motivação:
8.1.1.1 no que se refere aos requisitos supra elencados sob as alíneas a) e c):
- “Nessa medida, temos pois por definitivamente incumprido o contrato promessa (…) dada a previsível reiteração do comportamento omissivo da Ré” (…) Dito isto, e nos termos do preceituado pelo art. 442º nº 2 do C.C, assiste à autora o direito a haver o dobro do sinal prestado, ou seja, a quantia de 64.500,00€. E, assiste-lhe também o direito a receber o valor das benfeitorias feitas na fracção”- cfr. a fls. 14 da sentença.
- “…resulta claramente que a sociedade promitente vendedora demonstrou claramente, através da mesma, que não pretendia celebrar o contrato prometido” – cfr. a fls. 14 do acordão do STJ e ainda
8.1.1.2 no que se refere ao requisito supra elencado sob a alínea b):
- “… pelo menos, a partir do momento em que a autora passou a residir na fracção, nada de decisivo legitimaria que se não avançasse com a escritura pública”- a fls. 12 da sentença “…a Ré lhe prometeu vender uma fracção autónoma integrada num edifício constituído em propriedade horizontal, recebendo da A. a título de sinal, a quantia de 32.250,00€, fracção essa na qual aquela passou a habitar em Janeiro de 2008”- da pág. 1 do acordão do STJ
8.1.2 quer da matéria assente – cfr. acordão a fls. 3 e ss:
1 – “…subscreveram o documento de fls.56 e 57, intitulado “contrato promessa de compra e venda e recibo”…”
8 – …dada a sua necessidade de habitação, e não obstante a não realização da escritura de compra e venda, a A. veio assim residir para a dita fracção no início do mês de Janeiro de 2008 …;
25 – A A. providenciou pela colocação de porta dupla com bandeira em vidro temperado, …e 26 - …pagou a quantia de 3.896,20€
30 –…compareceu o representante legal da Ré, Sr. E…, que não apresentou qualquer documentação referente à fracção até aquela hora;
31 – Pretendendo a declaração de não comparência da promitente compradora, o referido representante legal da Ré viu-se disso impossibilitado, face à presença da A. e, cerca de meia hora depois, retira-se do Cartório, sem qualquer justificação plausível.
8.2 Pelo que, o Digno Tribunal de 1º Instância, quer pela apreciação da fundamentação, quer pela simples análise da matéria assente, da decisão de 1º instância e do acordão do STJ, que a confirmou, decisão essa, que serviu de base à execução e consta como anexo ao requerimento executivo - cfr. doc. 3 - podia extrair que os requisitos dos quais depende a constituição do direito de retenção por força da aplicação da Lei - artigo 755º nº 1 al. f) do Código Civil - estavam desde logo preenchidos.
9. Mesmo não ocorrendo tal análise ao título executivo, teria sempre o Tribunal "a quo" de analisar conscientemente os elementos constantes da própria Execução, dos quais resulta a invocação e prova do direito de retenção:
9.1 do requerimento executivo consta que o título executivo é a sentença condenatória judicial e que os factos constam da mesma, bem como, a morada da exequente “Rua …, nº.., 1º fracção “AD”, decorrendo ainda da descrição do bem indicado à penhora. “… designado pelas letras “AD”, residência da exequente”- cfr.doc. 3 (ref. 2947282)
9.2.do requerimento de rectificação da designação de fiel depositário – doc.4 (ref.3302943), resulta que a recorrente veio requerer ser designada fiel depositária do imóvel penhorado, pelo facto da fracção penhorada tratar-se da residência da exequente .- cfr. doc.4 (ref. 3302943)
9.3.do requerimento da recorrente a solicitar “a prossecução dos autos da execução”, na sequência de baixa do processo do STJ, consta expressamente, “levando em consideração o direito de retenção que assiste à autora/exequente, designada fiel depositária do bem imóvel penhorado – cfr. a fls.. – nos termos dos artigos 755º nº1 al.f) e 759º nº2 do C.C” - cfr. doc. 5 (ref. 5561154)
10.Para além dos supra referidos elementos dos autos que não foram considerados pelo Tribunal, constam ainda do apenso da Reclamação de Créditos:
10.1.que a credora hipotecária não veio impugnar o crédito da exequente e a natureza do mesmo, para além de vir requerer “julgar reconhecido o crédito garantido por hipotecas no valor (…), verificando-o e graduando-o no lugar que lhe competir”- cfr. requerimento (início de processo) com a ref. 3446635 junto aos presentes autos da Reclamação - , ou seja, não vem invocar preferência face ao direito de crédito da exequente,
10.2.de igual modo, a Fazenda Nacional não impugnou o crédito da exequente decorrente da sentença e do seu teor – cfr. requerimento junto aos autos na data de 18.11.2009 com o nº de entrada 501312 também junto ao apenso B (Reclamação).
11. O não cumprimento do dever de fundamentação a que o Julgador está obrigado, que implica uma ponderação conscienciosa e aprofundada dos elementos dos autos, resultou numa decisão que graduou o crédito exequendo em 3º lugar, desconsiderando ou olvidando, por completo, tudo quanto decorre do título executivo que serviu de base à execução e demais elementos juntos aos autos.
12. O direito de crédito proveniente do incumprimento do contrato promessa de compra e venda pelo promitente vendedor que assiste à Recorrente, que tem a posse da fracção desde Janeiro de 2008, como decorre da sentença, tendo tido inclusivamente o cuidado de rectificar a designação de fiel depositária da fracção e invocando o direito de retenção ao abrigo do artigo 755º nº1 al.f) do C.C, deveria ter sido graduado com prevalência sobre os demais credores nos termos do art. 759º nº2 do mesmo diploma.
13. O crédito resultante do regime de sinal do contrato promessa de compra e venda de imóvel, reconhecido por sentença, tem ínsito o direito de retenção, nos termos do art. 755º nº 1 al.f) do C.C e goza do privilégio dos nº1 e 2 do artigo 759º daquele código, não estando sujeito a registo. -cfr. nesse sentido, entre outros, Ac.STJ de 12.03.2009
14. No âmbito da constitucionalidade das normas aplicáveis, a prevalência do direito da recorrente face aos créditos hipotecários e privilégios imobiliários gerais – Ac. STJ de 18.12.2007 e Ac. RP de 06.04.2006 – não é, de nenhum modo, colocada em causa.
15. A sentença incorre em incorrecta interpretação e aplicação das normas legais à factualidade apurada, da qual resulta o inequívoco preenchimento dos requisitos do direito de retenção da recorrente.
15.1 O crédito da recorrente, que deriva do regime do incumprimento do contrato promessa, - a restituição do sinal em dobro, benfeitorias e despesas apuradas – sendo a mesma detentora da posse do imóvel, deveria ter sido graduado em 1º lugar, prevalecendo sobre o crédito hipotecário e o crédito decorrente de privilégio imobiliário geral.
15.2 Ao não decidir em conformidade, o Tribunal “a quo” violou as normas constantes dos artigos artigos 442º nº2, 755º nº1 al.f) e 759º nº2 Código Civil.
Pede, a final, que seja concedido provimento ao recurso, revogando-se a sentença de verificação e graduação de créditos, e por consequência, que a quantia exequenda da Recorrente seja graduada em 1º lugar face aos demais créditos reclamados.
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Pelo reclamante “D…, S.A.” foram apresentadas contra-alegações nas quais pugna pela manutenção da decisão recorrida.*
Colhidos os Vistos legais, cumpre decidir.*
O objecto do recurso está delimitado pelas conclusões da apelação, acima transcritas, sendo que se apreciam apenas as questões invocadas e relacionadas com o conteúdo do acto recorrido e não sobre matéria nova, excepção feita para o que for do conhecimento oficioso.*
Seguindo essa linha de orientação, as questões a decidir são:- a de saber se o crédito da exequente está garantido por direito real de retenção;
- se deve ser graduado antes do crédito do D…, garantido por hipotecas.
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A matéria de facto provada na 1ª Instância é a que consta da decisão proferida, acima transcrita (e que, por desnecessidade, não vamos repetir aqui).*
A questão do direito de retenção da exequente:O direito de crédito da exequente decorre da sentença proferida pelo S.T.J., cuja cópia se encontra nos autos a fls. 234 e ss, que revogou o acórdão desta Relação e confirmou a sentença proferida na 1ª Instância. Essa decisão, que constitui título executivo da acção, condenou a ré a pagar à A. a quantia de € 68.445,81 (sendo € 64.500,00, a título de sinal em dobro, e € 3.896,20, a título de obras feitas no imóvel), acrescida de juros de mora a contar da citação e até efectivo pagamento, à taxa legal, actualmente de 4%.
Alega a recorrente que goza, em relação à fracção penhorada, do direito de retenção sobre a mesma, na qualidade de beneficiária da promessa de transmissão ou constituição de direito real, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º.
Assim, considerando o direito de retenção da exequente, deveria o Tribunal “a quo” ter graduado o seu crédito em primeiro lugar, face às hipotecas e aos créditos referentes a IMI e a IRS, em cumprimento do disposto nos artigo 755º nº1 al.f) e 759º nº2 do Código Civil.
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O direito de retenção traduz-se no direito conferido ao credor, que se encontra na posse de coisa que deva ser entregue a outra pessoa, de não a entregar enquanto esta não satisfizer o seu crédito, verificada alguma das relações de conexão entre o crédito do detentor e a coisa que deva ser restituída a que a lei confere tal tutela - arts. 754º e 755º C. Civil.O direito de retenção passou a ser assim, com o regime traçado nos artºs 754º e ss do CC, um verdadeiro direito real de garantia.
Por sua vez, o artº 759º equipara o titular do direito de retenção de coisas imóveis ao credor hipotecário e dá-lhe a faculdade de executar a coisa para pagamento do seu crédito e o direito de ser pago com preferência sobre os demais credores do devedor, concedendo prioridade ao seu titular sobre o credor hipotecário, ainda que a hipoteca tenha sido registada anteriormente (nº2).
Na busca de uma definição do conceito, e na linha do artigo 754º do Código Civil, o Prof. Antunes Varela dizia ser de retenção o “direito conferido ao credor, que se encontra na posse de certa coisa pertencente ao devedor de, não só recusar a entrega dela enquanto o devedor não cumprir, mas também de executar a coisa e se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores.” (in “Das obrigações em Geral”, II, 7ª Ed., 579).
No caso de um contrato-promessa de compra e venda de imóvel, a lei (art. 755º 1f) CCivil) concede o direito real de garantia ao beneficiário da promessa de transmissão (promitente-comprador) que obteve a transmissão da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442.
Assim, o promitente-comprador, credor de indemnização pelo incumprimento do contrato, nos termos previstos no art. 442, desde que tenha obtido tradição da coisa, goza, contra quem quer que seja, da faculdade de não largar mão do imóvel enquanto se não extinguir o seu crédito (A. VARELA, RLJ 124-351).
De referir o facto, de relevantíssima importância no caso dos autos, de que o direito de retenção decorre directamente da lei, surgindo sem necessidade de prévia declaração judicial nesse sentido (como se decidiu em acórdão desta Relação de 24 de Maio de 2007, relatado pelo Sr. Desembargador Xavier Silvano e, no mesmo sentido, o Ac. do STJ de 04/10/2005, in www.dgsi.pt.).
Trata-se de um direito “ope legis”, que não precisa de ser declarado ou reconhecido pelo tribunal para operar, o que acontece automaticamente com oferta de protecção jurídica ao credor enquanto este não vir satisfeito o seu crédito (Acórdãos do STJ, de 10 de Fevereiro de 2000: CJ/STJ VIII-I-82 e de 24 de Abril de 2002 – 02B1136).
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No caso dos autos, como resulta da sentença condenatória, transitada em julgado, houve incumprimento do contrato prometido por parte da ré, “C…, S.A.”, pelo que a exequente ficou credora da promitente vendedora/executada pelo valor de € 68.445,81 (sendo € 64.500,00, a título de sinal em dobro, e € 3.896,20, a título de obras feitas no imóvel).Resulta efectivamente do teor da sentença proferida (confirmada pelo STJ) que “Nessa medida, temos pois por definitivamente incumprido o contrato promessa (…) dada a previsível reiteração do comportamento omissivo da Ré” (…) Dito isto, e nos termos do preceituado pelo art. 442º nº 2 do C.C, assiste à autora o direito a haver o dobro do sinal prestado, ou seja, a quantia de 64.500,00€. E, assiste-lhe também o direito a receber o valor das benfeitorias feitas na fracção (…) no valor de 3.896,20€…”
Houve, também, tradição do imóvel, conforme também resulta daquela sentença: “…a Ré prometeu vender uma fracção autónoma integrada num edifício constituído em propriedade horizontal (…), fracção essa na qual aquela passou a habitar em Janeiro de 2008.”
Ou seja, à luz da decisão proferida, mostram-se preenchidos todos os requisitos legais do direito de retenção da exequente para ela puder invocar tal direito na verificação e graduação de créditos ora em discussão: a celebração com a executada de um contrato-promessa de compra e venda; a tradição para si da coisa prometida vender; e o incumprimento culposo do contrato por parte do promitente vendedor.
Concluímos assim do que fica exposto que se mostra reconhecido o direito de retenção da recorrente, por força da lei (artº 755-1-f) do CC), sem necessidade de prévia declaração judicial nesse sentido.
Há que referir que a exequente, apesar de não ter esse direito reconhecido por sentença, mostrou sempre, ao longo do processo, ter consciência do mesmo, pois que o invocou nos autos, não só quando apresentou o Acórdão do STJ (e a sentença da 1ª Instância confirmada por aquele), como título executivo (do qual constam reconhecidos os pressupostos do mesmo direito), mas também, quando veio, expressamente, a fls. 265, requerer o prosseguimento dos autos, com a prolação da sentença de graduação de créditos, solicitando que se levasse em consideração na mesma o direito de retenção que lhe assistia, nos termos dos artºs 755º nº1, f) e 759º, nº2 do C.C.
Ou seja, ficou devidamente sinalizado nos autos o direito de retenção da exequente e a pretensão da mesma de que ele fosse levado em consideração na sentença de graduação de créditos, o que não veio a acontecer, contudo.
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Da questão da graduação do crédito da exequente antes do crédito do D…, garantido por hipotecas.Como acima se disse, e resulta da decisão de graduação de créditos ora em recurso, o crédito da exequente foi graduado depois do crédito do D…, reclamante nos autos, com um crédito sobre a executada, garantido com hipotecas sobre a fracção penhora.
No entanto, nos termos do nº 2 artº 759º do C.C. o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente.
Não tem sido pacífica a aplicação da regra ínsita no nº 2 do preceito, relativamente à concorrência do direito de retenção com uma hipoteca constituída anteriormente, pela “aparente situação de injustiça” que tal regra suscita.
No entanto, conforme já foi decidido na jurisprudência, onde a questão tem sido debatida, abundantemente, não se vislumbra que a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, mesmo que esta tenha sido registada anteriormente, ofenda qualquer dos princípios e valores constitucionais, como sejam o da proporcionalidade, o da igualdade e o da confiança, motivo pelo qual o art. 759 nº 2 do Cód. Civil não é de declarar inconstitucional – acórdão desta Relação de 21.10.2004, relatado por Martins Rodrigues Pires e Ac. STJ de 12-09-2006 -Processo: 06A2136, relatado pelo Exmo Sr. Conselheiro, Faria Antunes.
Da mesma forma, também quanto ao disposto no artº 755º nº1-f) do CC se pronunciaram vários acórdãos do STJ e do Tribunal Constitucional que foram unânimes em considerar não haver qualquer violação de preceito constitucional naquela disposição legal (cfr. Acórdão STJ de 14-02-2006 -Processo: 05A3647, relatado pelo Sr. Conselheiro João Camilo e Ac. Tribunal Constitucional de 19.5.2004 - DR, II, de 28.6.2004, pp. 9641 e ss.).
E o mesmo se passou com as normas do DL. 236/80, de 18.7 e do DL 397/86 que alteraram a redacção do art. 442º do Código Civil, cuja inconstitucionalidade já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional, sendo que nos Acórdãos nºs. 374/2003, 594/2003, 22/2004, 446/2004, 359/2005 e 356/2004 se entendeu que as intervenções legislativas das quais decorreu a norma da 2ª parte do nº 2 deste art. 442° “não podem ser consideradas como atingindo o núcleo essencial do direito de propriedade privada, na dimensão que o torna análogo aos direitos, liberdades e garantias, em termos tais que justifique a extensão do regime orgânico típico destes”, ferindo de inconstitucionalidade orgânica o DL nº 379/86, de 11-11, que a editou.
Justificando a tomada de posição legal, considerou-se no Ac. TC nº 356/04, de 19/5/2004, que a solução legislativa «tem a sua justificação na prevalência para o legislador do direito dos consumidores à protecção dos seus específicos interesses económicos (associados, em inúmeros casos, à aquisição de habitação própria, pelo que é ainda convocável o artigo 65º da Constituição) e à reparação dos danos (artigo 60º da Constituição)».
Também na doutrina tem sido justificada a tomada de posição do legislador, ao optar de forma clara por dar maior protecção ao direito de retenção relativamente à hipoteca, ainda que anteriormente constituída, fazendo apelo a razões económicas, vividas na época em que se procedeu às alterações legislativas.
Aceita-se, assim, na doutrina uma aplicação ampla do preceito, sem distinções de tratamento que nele não figuram.
Ainda que se reconheça que a solução não é pacífica, como afirmam Pires de Lima e Antunes Varela (“Das obrigações em Geral”, II, 7ª Ed., 579), esses autores acabam por admitir genericamente que a anterioridade da hipoteca não tem relevância, em atenção à “natureza dos actos que dão lugar aos créditos do detentor da coisa”.
Explica ainda Eduardo dos Santos a solução legal: «Parece evidente que, se a hipoteca se constituiu posteriormente ao direito de retenção, atribuir preferência ao credor hipotecário é locupletá-lo à custa do retentor. Não tão claro, mas ainda parece evidente que, se a hipoteca é anterior, mesmo assim o credor hipotecário, sendo o preferente, poderá enriquecer-se à custa do titular do direito de retenção, o qual fez despesas com a coisa ou sofreu prejuízos por causa dela. Razões por que nos parece ser boa a doutrina do nº 2 do artº 759º» (Curso de Direitos Reais, II – Direitos Reais de garantia e de aquisição, ed. polic., Universidade Livre de Lisboa, Lisboa, 1986, pp.271-272).
Também Calvão da Silva admite que o legislador, «em nome da defesa do consumidor», instituiu o direito de retenção a favor do promitente-comprador «para garantia do crédito resultante do não cumprimento imputável à parte que promete transmitir ou constituir um direito real», sendo que esse crédito pode revestir uma qualquer destas formas: «dobro do sinal, valor da coisa, indemnização convencionada nos termos do nº 4 do art. 442» (Sinal e Contrato Promessa, 11ª ed., Almedina, Coimbra, 2006, pp. 175-176).
Com efeito, a situação económica e financeira que se viveu no país nos anos imediatamente seguintes a 1974, com a consequente especulação imobiliária a que deu lugar, veio revelar a justiça da atribuição dessa garantia aos promitentes-compradores de imóveis.
Por isso o D.L. nº 230/80, de 16.7., modificando a redacção do artº 442º do C.C., estabeleceu que no caso de ter havido tradição da coisa para o promitente comprador, em que se criou forte expectativa de estabilização do negócio, e uma situação de facto socialmente atendível, não só a indemnização devia ser calculada em termos mais vantajosos para este, como se lhe conferia o direito de retenção da coisa, objecto da promessa, até satisfação daquele crédito.
Decorre também do preâmbulo do DL 379/86 de 11 de Novembro que deu nova redacção aos artigos 442º e 755º do C.C. que “neste conflito de interesses (dos particulares e das entidades públicas) afigura-se razoável atribuir prioridade à tutela dos particulares (…) estas instituições, como profissionais, podem precaver-se, por exemplo, através de critérios ponderados de selectividade do crédito, mais facilmente do que o comum dos particulares a respeito das deficiências e da solvência das empresas construtoras.”
Como se decidiu também no Ac. STJ 18.12.2007, proc. 07B4123, “Esta opção legislativa, que concede preferência ao titular do direito de retenção sobre outros credores, designadamente entidades bancárias munidas de hipotecas mesmo anteriormente registadas (…), visa (…) não só a defesa do consumidor como a dinamização do mercado de construção no sentido de tornar mais seguro o comércio jurídico, possibilitando o ressarcimento decorrente da frustração de uma fundada expectativa”.
A prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca encontra, assim, a sua razão de ser precisamente na especial conexão que existe entre o imóvel e o crédito garantido pelo direito de retenção.
Como bem refere Almeida Costa (Contrato promessa – Uma síntese do regime actual – 3ª edição – Almedina, pag. 62), tratou-se, sem dúvida, de uma deliberada opção legislativa, dentro de uma política de defesa do consumidor.
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É certo, dizem, que se podem colocar reservas a esta solução legal, à semelhança do que se fez quanto aos privilégios imobiliários gerias.Mas a situação de prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca não é equiparável à dos privilégios imobiliários gerais, a qual justificou a intervenção do Tribunal Constitucional que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de normas que conferiam à Fazenda Nacional e à Segurança Social tal tipo de privilégios na interpretação de que estes preferem à hipoteca nos termos do art. 751º do Cód. Civil (cfr. Acórdãos nºs 362/2002 e 363/2002 do Tribunal Constitucional, de 17.9.2002).
Nestes arestos, a argumentação do Tribunal Constitucional centrou-se no facto dos créditos privilegiados não terem conexão alguma com a coisa objecto da garantia, e, ainda, porque o princípio da confidencialidade tributária impossibilita os particulares de previamente indagarem se as entidades com quem contratam são ou não devedoras à Fazenda Nacional ou à Segurança Social.
Situação bem diferente da que se verifica com o direito de retenção, em que a prevalência deste sobre a hipoteca encontra a sua razão de ser precisamente na especial conexão que existe entre o imóvel e o crédito garantido pelo direito de retenção. (crf. Ac. do STJ Procº 36365, de 16-03-99 e Ac. desta Relação de 21.10. 2008 Procº 0822499 in www.dgsi.pt).
Não colhe também aqui a argumentação dos que elegem a publicidade como valor prioritário.
O apelo às normas e princípios de direito registral não tem qualquer justificação, perante um direito, como é o “direito de retenção”, que se traduz em actos de habitação ou de posse, em si mesmos públicos.
Como bem se refere no acórdão do S.T.J. de 18-09-2007, relatado pelo Sr. Conselheiro Fonseca Ramos (www.dgsi.pt/jstj), “a não registabilidade do direito de retenção de que beneficia o promitente-comprador de um imóvel, por ter havido “traditio”, não exprime a existência de “ónus oculto”, em contraponto com o regime da hipoteca voluntária que tem necessariamente de ser levada ao registo (…).
(…) Como escreve Galvão Teles (…), os credores não podem queixar-se pelo facto de o direito de retenção não estar sujeito a registo.
Em primeiro lugar, porque o registo não é aplicável a todas as coisas, inclusive a todos os imóveis (pense-se nos privilégios creditórios).
Depois, e esta é uma ideia relevante, o direito de retenção envolve por si publicidade de facto.
Os credores hipotecários só têm que averiguar quem na realidade habita ou tem a posse do prédio.
Não se diga que estão em causa direitos fundamentais, que não é o caso. Nem se pode falar de direitos análogos a direitos, liberdades e garantias. Está em causa apenas a organização económica dos bens.
Ora, não se vê que a concessão do direito de retenção ao promitente-comprador viole qualquer desses direitos dos credores hipotecários”.
Resulta assim de tudo quanto ficou dito que a norma em apreço – artº 759 nº2 do C.C. – que concede prioridade do direito de retenção sobre a hipoteca, não viola qualquer princípio constitucional consagrado e resultou de uma clara opção legislativa, de defesa dos consumidores.
Podemos então afirmar que, legalmente, a tese da recorrente encontra pleno acolhimento, no sentido do seu crédito, garantido pelo direito de retenção sobre a fracção que ocupa, ser graduado à frente do crédito do D…, garantido por hipotecas.
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Uma outra questão poderá ser colocada aqui, com pertinência, relativamente ao credor hipotecário (o reclamante), que não teve qualquer intervenção nos autos onde foi discutido e decidido o direito do promitente-comprador – a exequente - aos créditos protegidos pelo direito de retenção.De facto, o D…, como terceiro, não foi parte na acção onde se apreciaram e discutiram os requisitos do direito de retenção da exequente, nomeadamente a celebração do contrato-promessa, a tradição da coisa e o incumprimento do contrato, por parte da ré, promitente-vendedora.
Estaríamos aqui perante a força de caso julgado de uma sentença, imposta a quem não foi parte nos autos onde aquela sentença foi proferida.
E de facto, o princípio fundamental vigente no nosso ordenamento jurídico é o da eficácia relativa do caso julgado, isto é, a sentença só tem força de caso julgado entre as partes (artºs 497º e ss. e 671º, nº 1 do CPC).
Quanto aos não intervenientes na acção, ou seja, quanto à extensão do caso julgado a terceiros, ensina Manuel de Andrade (Noções elementares de Processo Civil, 1979, pág. 312) que se a sentença não trouxer aos terceiros prejuízo jurídico, eles têm de a acatar tal como ela foi proferida entre as partes, bem como a correspondente definição judicial da relação litigada. E a sentença não causa prejuízo jurídico aos terceiros sempre que deixar íntegra a consistência jurídica do seu direito, não afectando nem a sua existência nem a sua validade, embora lhes cause um prejuízo de facto ou económico. A estes terceiros chamava o insigne Mestre “terceiros juridicamente indiferentes”, dando, precisamente, como exemplo destes "os credores relativamente às sentenças proferidas nos pleitos em que seja parte o seu devedor" (p. 288).
Ao lado destes, há os terceiros juridicamente interessados, em relação aos quais a sentença, a valer, lhes poderia causar um prejuízo jurídico, invadindo a própria existência ou reduzindo o conteúdo do seu direito, e não apenas destruindo ou abalando a sua consistência prática (desta distinção partilha também o Professor Antunes Varela - Manual de Processo Civil, 2 ed. p. 726 e ss.).
Ora, como se decidiu nos Acs. Do S.T.J., de 10-10-89 e de 11-11-95 (BMJ 390, p. 365 e CJ-S, 1995, T2 p. 82) a sentença que reconhece a existência de direito de retenção sobre coisa hipotecada não causa prejuízo jurídico ao credor hipotecário, uma vez que não afecta a existência, a validade ou a consistência jurídica do seu direito, apesar de lhe causar prejuízo económico e, por isso, essa sentença faz caso julgado quanto ao credor hipotecário não interveniente na acção respectiva, pois este é de qualificar como terceiro juridicamente indiferente e não como terceiro juridicamente interessado.
Concluímos assim de tudo quanto fica dito que a sentença proferida na acção (título executivo), que reconheceu o direito de retenção à recorrente, faz caso julgado relativamente ao D…, reclamante hipotecário, embora ele pudesse impugnar o crédito exequendo e a sua garantia, designadamente na fase de reclamação e verificação de créditos - impugnação que, contudo, quando feita através desse meio processual, apenas poderia basear-se nos fundamentos mencionados no art. 813º (ex vi do art. 866º, nº 5 do CPC).
Concluindo:
A recorrente alegou ter direito de retenção para garantia do crédito que lhe foi reconhecido por sentença transitada em julgado, que não foi impugnado, nem pela executada nem por nenhum dos demais credores reclamantes, com direito garantido sobre o mesmo bem imóvel, direito esse que, como se verifica do requerimento executivo, tem fundamento na al. f) do nº 1 do artigo 755º do CC.
O recorrido – D… - não deduziu impugnação, nem ao crédito da exequente, nem à garantia real que o acompanha, sendo certo que era do seu conhecimento que o título executivo era a sentença condenatória da executada.
Ora, não impugnado o crédito reclamado e a respectiva garantia real, têm-se aquele e esta como reconhecidos.
Perante o exposto, a graduação dos créditos tem de obedecer à valência estabelecida no art. 759º, 2 CC - o direito de retenção sobre coisa imóvel prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente.
Ou seja, " in casu ", não podia o crédito hipotecário reclamado pelo D… ser graduado à frente do crédito da apelante, que é titular do direito de retenção sobre a referida fracção autónoma penhorada.
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Decisão:Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente o recurso interposto pelo exequente e, em consequência, altera-se a sentença recorrida, graduando-se o crédito da exequente em primeiro lugar, preferindo ao crédito hipotecário do credor reclamante.
No mais, mantém-se a decisão recorrida.
Custas da Apelação pelo reclamado, a saírem precípuas do produto dos bens penhorados.
Porto, 26.5.2011.
Maria Amália Pereira dos Santos Rocha
Fernando Manuel Pinto de Almeida
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo