Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SEPARAÇÃO DE FACTO
PRAZO
I.
B………. intentou a presente acção de divórcio litigioso contra C………., pedindo que se decrete o divórcio entre ambos, invocando a separação de facto por três anos consecutivos.
Frustrada a tentativa de conciliação, a Ré contestou, dizendo que os cônjuges estão separados há menos de três anos, visto que o A. emigrou para os EUA em Agosto de 2002, mas regressou a Portugal em Dezembro desse ano, para passar férias com a mulher e as filhas, tendo regressado aos EU no final do mês, só a partir de Abril de 2003 cortando com a família.
O A. replicou, mantendo a alegação inicial e dizendo que da sua parte há o propósito de não restabelecer a comunhão de vida com a Ré.
II.
O processo foi saneado e condensado.
Procedeu-se ao julgamento e veio a ser proferida sentença que julgou a acção improcedente.
III.
Recorreu o A., formulando as seguintes conclusões:
1.ª. A presente acção foi julgada improcedente por não ter decorrido o prazo de três anos a que aludem os art.s 1781.º-a) e 1782.º do CC.
2.ª. Porém, não é necessário que o decurso do prazo de três anos se verifique antes da acção de divórcio ser intentada.
3.ª. Esta solução decorre dos princípios da economia processual, da adequação e do máximo aproveitamento dos actos praticados.
4.ª. A eventual impossibilidade dessa decisão por indevida alteração da causa de pedir, ou por se entender tratar-se de um prazo de direito substantivo (que não reveste a natureza de prazo de caducidade do exercício do direito de acção), constitui um falso problema.
5.ª. Mantendo-se o julgador dentro dos limites do pedido formulado (art. 661.º do CPC), nada obsta a que conceda provimento à pretensão do demandante, qualificando embora diversamente os factos por aquele alegados e provados.
6.ª. Será, portanto, em conformidade com a conclusão a que se chega de ter havido separação de facto por três anos consecutivos, que se justifica que seja decretado o divórcio, por não implicar qualquer alteração dos factos indicados como causa de pedir.
7.ª. Discutida a causa em 17.1.2006, ficou provado que o A. foi viver e trabalhar para os EUA em 3.8.2002, ali se mantendo desde então e desde esta data, nunca mais viu a Ré (mesmo que através de insanável contradição provado fosse que em Dezembro de 2002 veio a Portugal passar férias na companhia da Ré e das filhas do casal, tendo regressado aos EU no final desse mês), pelo que decorreram três anos.
8.ª. O momento concreto a que se deve reportar a intenção de pôr termo definitivo à comunhão é o da data em que se pretendem fazer operar os efeitos dessa separação de facto por determinado período de tempo.
9.ª. Mostram-se violados os art.s 264.º, 661.º, 664.º do CPC, 1781.º e 1782.º do CC.
Pede a revogação da sentença e a decretação do divórcio.
A Ré contra-alegou, pedindo a confirmação do julgado.
IV.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
Factos considerados provados na sentença:
1.º. A. e Ré contraíram casamento católico na igreja paroquial de ………., no dia 7 de Dezembro de 1991, sem convenção antenupcial.
2.º. Desse casamento nasceram duas filhas: D………., nascida em 13.10.1993, e E………., nascida em 24.1.1999.
3.º. Em Agosto de 2002, o A. foi viver e trabalhar para os EUA.
4.º. Ali se mantém desde então.
5.º. Desde a data mencionada, A. e Ré nunca mais se viram.
6.º. Em Dezembro de 2002, o A. regressou a Portugal para passar férias na companhia da Ré e das filhas do casal, tendo regressado aos EU no final desse mês.
V.
A questão colocada no recurso é apenas a de saber se o prazo de três anos do art. 1781.º-a) do CC tem de ter decorrido na data da propositura da acção, ou se pode atender-se a esse prazo mesmo que apenas se complete durante o andamento do processo, antes da prolação da sentença.
Começaremos por fazer referência a uma contradição existente entre os factos considerados provados.
Segundo eles o A. foi viver e trabalhar para os EUA em Agosto de 20002, data a partir da qual nunca mais se encontrou com a Ré. No entanto, também se deu como provado que o A. veio de férias em Dezembro de 2002, tendo-as passado com a mulher e as filhas.
Há manifesta contradição entre estes factos, já que, se o A. veio em Dezembro de 2002 passar férias com a família, é evidente que não deixou de ver a mulher desde Agosto desse ano.
No entanto, torna-se irrelevante o deslindamento desta contradição, na medida em que, para o efeito pretendido, tanto faz que a separação se mantenha desde Agosto, como desde Dezembro de 2002, dado que a acção deu entrada em juízo em 18.1.2005, pelo que, mesmo considerada a separação como tendo início em Agosto, nem assim os três anos se teriam perfeito à data da propositura.
Daí que se não lance mão da possibilidade conferida pelo n.º 4 do art. 712.º do CPC.
Posto isto, entremos na apreciação do tema que nos é proposto.
Como dissemos, o prazo de três anos consecutivos de separação que pode servir de fundamento ao divórcio, desde que haja da parte de pelo menos um dos cônjuges o propósito de não restabelecer a comunhão de vida com o outro (art. 1782.º/1), não havia decorrido aquando da introdução da acção em juízo. Mas, sendo a sentença de 17.1.2006, manifestamente decorreu até á sua prolação, ainda que se considere que a separação apenas teve lugar, como os factos inculcam, a partir do fim de Dezembro de 2002.
Será o completamento do prazo já depois da propositura da acção atendível?
Entendemos que não.
É que, não estamos perante um prazo processual, mas perante um requisito substantivo para a procedência da acção. Quer dizer que o direito do cônjuge que pretende accionar o outro para efeitos de obter o divórcio com fundamento na separação de facto por três anos consecutivos, apenas surge com o decurso integral desse prazo. Enquanto esse prazo não tiver decorrido por inteiro, o direito ao divórcio não nasce na esfera jurídica do cônjuge que se quer divorciar com esse fundamento.
Isto porque a lei considera que tem de haver esse mínimo temporal decorrido como demonstrador da ruptura da vida em comum. É o elemento objectivo da falta de comunhão de leito, mesa e habitação, reputado essencial, ao lado do elemento subjectivo (intenção de romper com a vida em comum), para que se possa falar de separação de facto.
Como diz Antunes Varela, Direito da Família, Livraria Petrony, 1982, pág. 412, «Sempre que a separação de facto, tal como a lei a retrata, se prolongue por seis ou mais anos (leia-se, agora, três ou mais anos), qualquer dos cônjuges (mesmo que culpado) pode requerer, com base nesse facto, a dissolução do matrimónio». Só então ocorre a causa peremptória do divórcio que retira ao juiz qualquer poder de livre apreciação – ibid.
O recorrente reproduz parte do texto do acórdão do STJ de 5.7.2001, CJ STJ IX, 2, pág. 164 e ss., com o propósito de sufragar a sua tese da possibilidade de se atender ao prazo que se preenche no decurso da acção. No entanto, esse aresto não trata dessa questão, mas doutra, a saber, a da aplicação da lei no tempo, por via da entrada em vigor da Lei 47/98, de 10.8, que alterou a redacção do art. 1781.º, nomeadamente através da redução do prazo de separação de facto para três anos, como fundamento bastante para se decretar o divórcio.
No acórdão sindicado, entendia-se que a lei em causa era de aplicação imediata, mas para a eficácia do prazo de três anos, necessário se tornava que o período de três anos nela previsto houvesse já decorrido à data da propositura da acção. Isto é, não era possível considerar os três anos a não ser após a entrada em vigor da Lei. E foi com isso que o STJ não concordou.
Ora, sendo necessário que o decurso dos três anos de separação de facto esteja assegurado à data da propositura da acção e sendo isso um dos fundamentos da acção que o A. tinha de alegar e provar, não tendo logrado fazê-lo, improcede a acção.
Face ao exposto, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença.
Custas pelo apelante.
Porto, 25 de Maio de 2006
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Fernando Baptista Oliveira