Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 439/08.3TTMAI.P1 |  |
IRREDUTIBILIDADE DA RETRIBUIÇÃO
TRABALHO SUPLEMENTAR
II- Porém, a referida proibição contemplada na alínea d) do artigo 122.º do Código do Trabalho, não implica, sem mais, uma proibição de o empregador alterar unilateralmente o conteúdo de uma retribuição, dita mista, do trabalhador.
III- O que a lei salvaguarda é a impossibilidade de redução do valor global da retribuição, nada impedindo que sendo esta constituída por diversas parcelas ou elementos, o empregador altere o quantitativo de algumas delas ou até os suprima, desde que o quantitativo da retribuição global resultante da alteração não se mostre inferior ao que resultaria do somatório das parcelas retributivas anteriores a essa alteração.
IV- Nesta conformidade, tendo a ré alterado a estrutura remuneratória do autor, a partir de Junho de 2006, o que releva para apurar se houve, ou não, violação da irredutibilidade da retribuição, é a análise comparativa do valor médio auferido pelo Autor, à luz do anterior sistema remuneratório, com o valor anual efectivamente auferido pelo Autor com o novo sistema remuneratório.
V- No âmbito do Código do Trabalho, para que o trabalhador tenha direito à retribuição por trabalho suplementar, basta que se prove que o mesmo, por determinação da empregadora, prestou trabalho para além dos limites legais previstos no art. 163º do mesmo diploma legal.
VI- Para efeitos do cômputo da retribuição devida pelo trabalho suplementar prestado, deve atender-se ao valor da retribuição média mensal, e não ao valor da retribuição base.
VII- Na falta de prova do exacto valor quer do quantum de trabalho suplementar quer da retribuição, relevante para efeito do cálculo do montante em dívida, nada impede que, ao abrigo do disposto no artigo 661.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, seja proferida condenação ilíquida, relegando-se a liquidação para momento ulterior à prolação da sentença.
VIII- No âmbito do Código do Trabalho de 2003, os valores das prestações, regular e periodicamente auferidas, para além da remuneração base, designadas de complementos salariais, não devem ser levados em conta no cômputo do subsídio de Natal.
Proc. nº 439/08.3TTMAI.
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
1. B…………… intentou a presente acção, com processo comum, contra C………….., S.A., pedindo o pagamento das seguintes quantias, acrescidas de juros legais de mora, desde o seu vencimento até integral pagamento:
- a quantia remanescente de € 3.570,40, referente ao pagamento da remuneração de férias e subsídio de férias vencidos em 1 de Janeiro de 2008 e das fracções proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal da ano da cessação do contrato de trabalho;
- as diferenças salariais correspondentes à categoria profissional de motorista no montante global de € 3.667,00;
- créditos emergentes do trabalho suplementar prestado desde 2005 até à cessação do contrato de trabalho, no valor global de € 17.450,56;
- créditos emergentes do subsídio de refeição, desde 2005 até à cessação do contrato de trabalho, no valor global de € 907,28;
- créditos emergentes do pagamento incorrecto dos subsídios de férias e Natal desde 2005 até 2007, no valor global de € 2.024,09;
- créditos emergentes da violação ao principio da irredutibilidade da retribuição, desde Junho de 2006 até à cessação do contrato de trabalho, no valor global de € 1.776,00;
- a quantia de € 1.125,00 referente ao não pagamento do Abono para Falhas, previsto na cláusula 70ª do CCTV, aplicável ao sector.
Para tanto, alegou em resumo que trabalhou por conta da Ré, sob a sua direcção e fiscalização, desde 1 de Junho de 2005 até à cessação do seu contrato de trabalho, em 16 de Junho de 2008, por força da denúncia do contrato de trabalho que, expressamente e por escrito lhe comunicou.
Diz por isso que, as relações de trabalho entre as partes são reguladas pelo CCTV para o sector dos agentes transitários, publicado no BTE, 1ª Série, nº 20, de 29 de Maio de 1990, com as subsequentes alterações até à presente data.
Acrescenta que foi contratado pela Ré, com a categoria profissional de Motorista de Ligeiros, desempenhando, sempre, as funções de Motorista, competindo-lhe conduzir viaturas automóveis, efectuar a arrumação do correio expresso que transportava, a carga e descarga do mesmo, bem como a sua entrega nos destinatários e a cobrança de valores.
Alega a existência de créditos emergentes do seu contrato de trabalho, desde o seu início até à sua cessação, concretamente diferenças salariais correspondentes à categoria profissional de Motorista, que se traduzem num prejuízo económico efectivo de € 3.667,00.
Invoca ainda a realização de trabalho suplementar, já que de acordo com a cláusula 28 do CCTV aplicável ao sector, o seu horário deveria ser de Segunda a Sexta Feira, estipulado de acordo com o período normal de trabalho de 7h/dia, num total de 35 horas semanais, sendo o seu horário de trabalho, inicialmente estipulado pela Ré, o seguinte: de Segunda a sexta-feira: das 9h às 18h, com intervalo de 1 hora e meia para almoço e com descanso ao Sábado e Domingo.
Todavia, sempre prestou trabalho à Ré fora do supra referido horário de trabalho e do período normal de trabalho diário, contra a sua real vontade, por orientação e desígnio da Ré, prestando o seu trabalho do seguinte modo: de segunda a sexta-feira: das 8h às 19h30, com intervalo de 1 hora para almoço, das 12h30 às 13h30, e, não obstante as sucessivas reclamações efectuadas à Ré, esta nunca lhe pagou o trabalho suplementar por ele prestado, de 3h15m diárias, e 65 horas mensais, tendo em conta a tolerância diária de 15 minutos exigida através do CCTV, aplicável ao sector.
O que se traduziu num prejuízo económico efectivo de € 17.450,56.
Também arguiu o pagamento incorrecto do subsídio de refeição, pois sem qualquer justificação, o pagamento ao Autor nunca foi o exigível de acordo com a cláusula 71ª do CCTV, aplicável ao sector, traduzindo-se num prejuízo económico efectivo de € 907,28.
Por seu turno, sustenta que exercia diariamente, funções de cobrança das importâncias respeitantes à entrega do correio expresso nos destinatários, pelo que lhe deveria ser concedido um abono para falhas, de Junho de 2005, no valor mensal de € 30 e desde Janeiro de 2006, no valor mensal de € 30,50, que ascendeu ao prejuízo total de € 1.125,00.
Invoca ademais o pagamento incorrecto dos subsídios de férias e subsídios de Natal, tendo em conta o valor da sua retribuição média desde 2005 a 2007, o que se traduziu num prejuízo económico efectivo de € 2.024,09.
Para além disso, a sua retribuição, desde Junho de 2006 até à presente data, diminuiu consideravelmente, sendo-lhe retiradas as parcelas retributivas intituladas de «subsídio de assiduidade» e «subsídio de apresentação», o que se traduziu num prejuízo económico efectivo de € 1.776,00.
Por fim, alega o pagamento incorrecto dos créditos salariais devidos pela cessação do contrato de trabalho, pois a Ré apenas procedeu ao pagamento do valor de € 1.238,01 no dia 26 de Junho de 2008, recusando-se entregar o respectivo recibo de vencimento ao Autor.
É assim credor da Ré pelo valor remanescente de € 3.570,40, e pela importância total de € 30.520,33, acrescida de juros de mora desde a data de vencimento até integral pagamento.
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A Ré contestou, alegando desde logo que o CCTV não é o indicado pelo Autor, mas o relativo ao sector transportador D……… - L…..….., logo não são devidas diferenças salariais.Diz ainda que em relação ao trabalho suplementar e abono para falhas peticionados pelo Autor a petição inicial é inepta, por não estarem discriminados os dias e identificado o tempo prestado e quais os dias concretos em que efectuou operações de cobrança.
Admite que o possa ter prestado esporadicamente, mas não tem qualquer controle sobre o tempo de trabalho que decorre ao longo de cada jornada.
Acrescenta que de qualquer forma o Autor sabia que a compensação que lhe fosse devida pela disponibilidade para a realização de trabalho suplementar lhe era paga a título de "gratificação". E este esquema remuneratório foi informado ao Autor aquando da sua admissão, o qual lhe era mais favorável do que o regime previsto na respectiva convenção colectiva de trabalho.
Conclui dizendo que pagou integralmente o subsídio de refeição, subsídios de férias e de natal, não é devido abono para falhas porque o Autor não manuseou dinheiro ou fez qualquer operação com numerário, nem houve erro na determinação quantitativa dos créditos salariais devidos pela cessação do contrato de trabalho.
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O Autor respondeu, pedindo a improcedência das excepções invocadas pela Ré, mantendo e reafirmando tudo quanto alegado na petição inicial.Pede ainda a condenação da Ré como litigante de má fé indemnização em valor nunca inferior a € 3.500,00.
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Findos os articulados, foi proferido o saneador, no qual se julgou improcedente a excepção de ineptidão da petição inicial, seleccionada a matéria de facto assente e elaborada a base instrutória, com reclamação da Ré, parcialmente atendida.+++
Realizada a audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova produzida, foi, posteriormente, proferida sentença, julgando a acção improcedente e absolvendo a Ré dos pedidos.+++
Inconformado com esta sentença, dela recorreu o A., formulando as seguintes conclusões (delas se fazendo uma síntese, face à sua considerável extensão - 158):1. DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO:
OS CONCRETOS PONTOS DE FACTO QUE O RECORRENTE CONSIDERA INCORRECTAMENTE JULGADOS (art. 685°-B, nº 1, alínea a) do C.P.C.) são os seguintes, pelas razões que infra se expõem:
- item 11° dos factos provados;
- item 13° a 23° dos factos provados.
2. OS CONCRETOS MEIOS PROBATÓRIOS, CONSTANTES DO PROCESSO E DO REGISTO DE GRAVAÇÃO NELE REALIZADA, QUE IMPUNHAM DECISÃO SOBRE OS PONTOS DA MATÉRIA DE FACTO IMPUGNADOS DIVERSA DA RECORRIDA (art. 685°-B, nº 1, alínea b) do C.P.C.), a saber:
- Os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Apelante, E………….. (depoimento gravado em suporte digital (CD) de 00:00:01 a 00:54:44 - acta de fls...., datada de 06/07/2009), F…………… (depoimento gravado em suporte digital (CD) de 00:00:01 a 00:30:51 - acta de fls...., datada de 06/07/2009), G…………… (depoimento gravado em suporte digital (CD) de 00:00:01 a 00:14:54 — acta de fls...., datada de 06/07/2009) e H……….. (depoimento gravado em suporte digital (CD) de 00:00:01 a 00:31:56 — acta de fls...., datada de 06/07/2009);
- Os depoimentos das testemunhas arroladas pela Apelada, I…………. (depoimento gravado em suporte digital (CD) de 00:00:01 a 01:22:54 - acta de fls...., datada de 06/07/2009), J…………… (depoimento gravado em suporte digital (CD) de 00:00:01 a 00:24:58 - acta de fls...., datada de 29/07/2009) e K…………. (depoimento gravado em suporte digital (CD) de 00:00:01 a 00:32:16 - acta de fls...., datada de 29/07/2009).
- Os documentos juntos aos autos com a petição inicial sob os nºs 1, 3 a 38, os docs. nºs 1 a 4, juntos com a Resposta, bem como, os documentos junto pelo Recorrente, posteriormente a fls. ...dos autos, em sede de audiência de discussão e julgamento, nomeadamente os livretes de condução, juntos pelo Recorrente e Recorrida.
3. De facto, não se vê nem se compreende, como é que pôde o tribunal recorrido, a partir da conjugação de tais depoimentos, combinados com os documentos juntos autos, pondo mesmo em causa as regras e os critérios da experiência comum, ter firmado a convicção suficiente para ter dado por provados os itens 13°, 14°, 15°, 16°, 17°, 18°, 19°, 20°, 21°, 22° e 23° dos factos provados, os quais deveriam, em nosso entender, ser considerados não provados.
4. Por sua vez, o item 11° dos factos provados deveria conter o horário, efectivamente, praticado pelos trabalhadores, e que foi declarado por todas as testemunhas, isto é, de segunda a quinta feira das 7h às 19h30/19h40 e à sexta-feira das 7h às 23h/24h, ao abrigo do disposto nos arts. 72°, n° 1 e 74° do C.P.T.
5. Juridicamente, entendeu o Tribunal a quo que a acção teria de improceder na totalidade.
6. Com toda a firmeza, ao contrário da posição perfilhada na sentença que vai recorrida, discorda o Apelante, veemente, de tal posição.
7. Em relação ao trabalho suplementar, entende a decisão recorrida que, de acordo com a cláusula 17ª, nº 3 do CCT celebrado entre a D………… e a L………….. o período normal de trabalho será de 44 horas semanais, não podendo ser superior a nove horas diárias, distribuídas em cinco dias ou cinco dias e meio.
8. Sucede que, tendo em conta que tal CCT está completamente desactualizado, uma vez que, não sofreu alterações contratuais e actualizações desde 1997, terá, seguramente, a Lei vigente que prevalecer ao CCT, uma vez que prevê um regime mais favorável para o trabalhador, prevendo que o período normal de trabalho é de 40 horas semanais.
9. Assim sendo, o período normal de trabalho do A., ora Recorrente, não pode, efectivamente, exceder oito horas por dia, nem quarenta horas por semana, nos termos do art. 163° do Código de Trabalho, o qual, sem sombra de dúvidas, constitui uma norma imperativa.
10. Na realidade, a referida norma legal fixa a duração máxima do trabalho diário e semanal, isto é, a quantidade de tempo em que o trabalhador se encontra obrigado a realizar a prestação e o empregador pode exigi-la.
11. Face ao exposto, uma vez que o Recorrente trabalhava doze horas diariamente, e o limite legal diário são oito horas de trabalho, terá de ser pago ao Recorrente o trabalho suplementar correspondente a quatro horas diárias.
12. Sucede que, de acordo com o art. 162° do Código de Trabalho, «o empregador deve manter um registo que permita apurar o número de horas de trabalho prestadas pelo trabalhador, por dia e por semana, com indicação da hora de início e de termo do trabalho», sendo que, a entidade empregadora deve conservar tais registos durante cinco anos, por força do disposto no art. 204°, nº 5 do Código de Trabalho.
13. Certo é que, o incumprimento culposo do dever de criar ou de conservar o referido registo, pela entidade empregadora, inverte o ónus da prova dos factos que possam ser demonstrados através do registo, se com aquele incumprimento, o trabalhador ficar impossibilitado de fazer a prova que lhe incumbia, nos termos do art. 344°, nº 2 do C.C.
14. Acresce que, a infracção do disposto no art. 162° do Código do Trabalho constitui, ainda, uma contra-ordenação grave, nos termos do art. 658° do mesmo Código, o que se requer seja ordenado.
15. Certo é que, até Novembro de 2007, não existiam quaisquer registos do número de horas prestadas diariamente pelo Recorrente, pelo que, em face disso, até essa data, dever-se-á inverter o ónus da prova do trabalho suplementar, mas a partir dessa data até à cessação do contrato de trabalho passou a existir esse registo, através da criação de livretes ou cadernetas, que foram juntas aos autos em sede de audiência de discussão e julgamento, e que registam o período de trabalho diário do Recorrente.
16. Certo é que, entende a nossa melhor Doutrina e Jurisprudência que, inclusive, é nulo todo e qualquer acordo firmado entre a entidade patronal e o trabalhador, em que se estabelece um horário de trabalho que desrespeita os limites do período normal de trabalho resultantes da Lei, devendo ser considerado como trabalho suplementar, e como tal remunerado, o período de tempo que excedeu os limites máximos estabelecidos.
17. Cumpre salientar que, o regime excepcional da adaptabilidade por instrumento de regulamentação colectiva caracteriza-se pela possibilidade de calcular o tempo de trabalho em termos médios, num dado período de referência, por forma a que o trabalhador possa prestar mais horas de trabalho num dado dia ou semana, contanto que trabalhe menos noutro dia ou semana, de tal modo que a média do tempo de trabalho, no período de referência, não exceda as oito horas diárias e as 40 horas semanais.
18. Assim sendo, a norma imperativa do art. 163°, nº 1 do Código de Trabalho estabelece a regra, ou seja, que o período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia, nem quarenta horas por semana.
19. Como excepção a tal regra, o art. 164°, nº 1 do Código de Trabalho prevê o regime da adaptabilidade por instrumento de regulamentação colectiva, nos termos supra citados.
20. Em face disso, não deveria ter sido considerado, na decisão recorrida, que o período normal de trabalho, no caso em apreço, seria de 44 horas semanais, de acordo com o CCT aplicável.
21. Pelo que deveria a Requerida ser condenada no pagamento do trabalho suplementar ao Recorrente, nesses precisos termos, ao abrigo do disposto nos arts. 72°, nº 1 e 74° do C.P.T.
22. Não corresponde, absolutamente, à verdade que, tal trabalho suplementar prestado pelo Recorrente, lhe fosse pago pela Recorrida, a qualquer título, nomeadamente a título de gratificação.
23. Além disso, como é fácil constatar, o valor pago ao Recorrente a título de gratificação em nada coincide com o valor reclamado, por este, a título de trabalho suplementar, destinando-se, somente, ao pagamento, do trabalho prestado ao Domingos.
24. DO ABONO PARA FALHAS: sem dúvida alguma que, o Abono para falhas é devido ao Recorrente, pelo que, também, neste ponto, discordamos, por completo, da decisão proferida pelo Tribunal a quo.
25. Na realidade, o Recorrente sempre, expressamente, alegou que efectuou operações de cobrança, todos os dias, conforme, de igual modo, resultou demonstrado através da prova documental e testemunhal produzida nos autos.
26. Ao contrário do que resulta da decisão recorrida, o A., ora Recorrente, a exemplo dos demais estafetas, nunca esteve isento de responsabilidade de qualquer cobrança não efectuada ou indevidamente efectuada,
27. Certo é que, de acordo com o CCT aplicável, e ao contrário do que vem alegado na decisão recorrida, sempre seriam devidos tais pagamentos ao Recorrente, a título de abono para falhas, pelo valor global de € 671,40, uma vez que, prevê aquele CCT, na Cláusula 45ª, que os trabalhadores que exerçam esse tipo de funções de cobranças, receberão a título de Abono para Falhas a quantia de 3.740$00 (€ 18.65), conforme já havia sido devidamente explanado na Resposta apresentada pelo A., nos presentes autos.
28. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DA RETRIBUIÇÃO: Uma vez que o pagamento pela Recorrida das prestações retributivas intituladas de «subsídio de apresentação» e «subsídio de assiduidade» NUNCA foram dependentes do desempenho do A., ora Recorrente, da sua participação, interesse, empenho e produtividade, mas antes, pelo seu carácter certo, regular, periódico e constante que possuem, constituem verdadeiras parcelas retributivas, criando no Recorrente a legítima expectativa do seu recebimento mensal.
29. De facto, de acordo com o art. 249° do Código do Trabalho, considera-se retribuição aquilo a que o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho, sendo que, na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou espécie.
30. Além disso, prescreve o art. 249°, nº 3 do Código do Trabalho, que «até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador».
31. Acresce que, além do mais, e apesar de não ser alegado pela Recorrida, não existiu, de facto, qualquer declínio do empenho e motivação do A. que conduzisse, hipoteticamente, à diminuição da retribuição do ora Recorrente.
32. Na realidade, ao contrário do que resulta da decisão recorrida, as parcelas retributivas por si denominadas de «subsídio de assiduidade» e «subsídio de apresentação», fazem parte integrante da retribuição do Recorrente, nos termos do art. 249° e 261° do Código do Trabalho, e o princípio da irredutibilidade da retribuição é uma das garantias dos trabalhadores.
33. DAS DIFERENÇAS SALARIAIS E DOS CRÉDITOS EMERGENTES DO PAGAMENTO INCORRECTO DOS SUBSÍDIOS DE FÉRIAS E SUBSÍDIOS DE NATAL DESDE 2005 A 2007: Sendo aplicável o CCT celebrado entre a «D………….» e a «L…………», ao contrário do que vem alegado na Douta decisão recorrida, constitui nosso entendimento que, sempre, teria o Recorrente direito ao pagamento das diferenças relativas aos subsídios de férias e de Natal desde 2005 a 2007, atento o seu pagamento incorrecto, pela Recorrida, ao Recorrente, na respectiva proporção, por aplicação do referido CCT, no que concerne à retribuição base e abono para falhas, acrescentando ainda para o cálculo da retribuição, e dos respectivos subsídios, as parcelas retributivas melhor explanadas na petição inicial e a parcela respeitante ao valor mensal devido a título de trabalho suplementar, tudo conforme alegado e peticionado na Resposta apresentada pelo ora Recorrente.
34. CRÉDITOS DEVIDOS PELA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO:
Na realidade, como contrapartida remuneratória, recentemente, o Recorrente auferia, mensalmente, a remuneração base, acrescida subsídio de produtividade, prémio de produtividade e subsídio de isenção de horário de trabalho (does. nºs 3 a 37, juntos com a Petição Inicial), gerando, mensalmente, no ora Recorrente, a expectativa salarial do recebimento do valor global destas prestações, a título remuneratório.
35. Acresce que, o Recorrente exercia ainda, diariamente, funções de cobrança das importâncias respeitantes à entrega do correio expresso nos destinatários, pelo que, conforme supra exposto, deveria ser-lhe, ainda, concedido um abono para falhas.
36. Assim sendo, à data da cessação do contrato de trabalho do ora Recorrente, a sua retribuição mensal média seria no valor de € 1.185,33, conforme melhor alegado nos autos.
37. Sucede que, a Recorrida apenas procedeu ao pagamento ao Recorrente do valor de € 1 238,01, no dia 26 de Junho de 2008, recusando-se entregar o respectivo recibo de vencimento ao Recorrente, até à data, resultando tal facto provado no item 8° da factualidade provada da decisão recorrida.
38. Face ao exposto, deveria a Recorrida ter sido condenada no pagamento ao Recorrente do valor remanescente em dívida, conforme melhor peticionado nos autos.
39. EM SUMA, não se conforma o ora Apelante com a douta decisão em crise, por entender que, em face da matéria de facto provada e do direito aplicável, o desfecho certo do pleito seria a condenação da Recorrida nos termos supra expostos, o que não sucedeu.
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Contra-alegou a ré, pedindo a confirmação do decidido.+++
Nesta Relação, o Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu o seu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, ao qual respondeu o Autor.+++
Cumpre decidir.+++
2. Factos provados (na 1ª instância):1. A Ré é uma sociedade comercial que se dedica ao transporte e entrega de correio expresso. (al. A) da matéria de facto assente).
2. O Autor B………….. trabalhou por conta da Ré, sob a sua direcção e fiscalização, desde 1 de Junho de 2005 até à cessação do seu contrato de trabalho, em 16 de Junho de 2008. (al. B) da matéria de facto assente).
3. Nessa data, o Autor cessou todas e quaisquer funções laborais para a Ré, por força da denúncia do contrato de trabalho que, expressamente e por escrito lhe comunicou, conforme doc. nº 2. (al. C) da matéria de facto assente).
4. O Autor foi contratado pela Ré, em 1 de Junho de 2005, com a categoria profissional de Motorista de Ligeiros, para exercer a sua actividade profissional por conta e sob a autoridade e direcção da Ré. (al. D) da matéria de facto assente).
5. Desempenhando, sempre, as funções de Motorista, deslocando-se, por via disso, diariamente, para diversas localidades da zona Norte do País. (al. E) da matéria de facto assente).
6. O Autor foi remunerado, pela Ré, com a retribuição base no valor invariável de € 515,00. (al. F) da matéria de facto assente).
7. Ao qual acrescia um subsídio de refeição mensal de € 100,98. (al. G) da matéria de facto assente).
8. A Ré procedeu ao pagamento ao Autor do valor de € 1.238,01, no dia 26 de Junho de 2008. (al. h) da matéria de facto assente).
9. No âmbito da sua actividade competia ao Autor conduzir viaturas automóveis, efectuando a arrumação do correio expresso que transportava, a carga e descarga do mesmo, bem como a sua entrega nos destinatários e a cobrança de valores. (item 1° da base instrutória).
10. O horário de trabalho do Autor inicialmente estipulado pela Ré era de segunda a sexta-feira: das 9.00 horas às 18.00 horas, com intervalo de 1 hora e meia para almoço e com descanso ao sábado e domingo. (item 2° da base instrutória).
11. O Autor sempre prestou trabalho à Ré fora do horário referido em 2° e do período normal de trabalho diário, por orientação da Ré do seguinte modo, de segunda a sexta-feira: das 08.00 às 19.00, com intervalo para almoço em horário a determinar pelo Autor. (item 3° da base instrutória).
12. O Autor auferia mensalmente, a remuneração base, acrescida de subsídio de alimentação, subsídio de produtividade, prémio de produtividade e subsídio de isenção de horário de trabalho. (item 5° da base instrutória).
13. O Autor exercia as suas funções fora do controle e vista da Ré. (item 6° da base instrutória).
14. A Ré só tem possibilidade de controlar a hora de entrada e saída dos seus trabalhadores, não tendo qualquer controle sobre o tempo de trabalho que decorre ao longo de cada jornada. (item 7° da base instrutória).
15. O Autor sabia que a compensação que lhe fosse devida pela disponibilidade para a realização de trabalho suplementar lhe era paga a título de "gratificação". (item 8° da base instrutória).
16. A indicação geral "gratificação" englobava dois factores cumulativos: um reforço aleatório ou prémio aos trabalhadores pela disponibilidade para prestarem trabalho suplementar e o efectivo pagamento daquele que tivesse sido realizado sem o controlo da entidade patronal, calculado numa base média de 2 horas por dia de trabalho suplementar. (item 9° da base instrutória).
17. O Autor recebeu e fez suas as importâncias recebidas mensalmente como contrapartida da disponibilidade horária suplementar que por vezes prestava sem o controlo da entidade patronal. (item 10° da base instrutória).
18. O Autor sempre manifestou o seu acordo à gratificação atribuída com este carácter, recebendo e fazendo sua esta prestação. (item 11° da base instrutória).
19. Este esquema remuneratório foi informado ao Autor aquando da sua admissão. (item 12° da base instrutória).
20. Esquema que lhe era mais favorável do que o regime previsto na respectiva convenção colectiva de trabalho. (item 13° da base instrutória).
21. O Autor, a exemplo dos demais estafetas, esteve sempre isento de responsabilidade de qualquer cobrança não efectuada ou indevidamente efectuada e nunca foi obrigado a repor qualquer importância não cobrada ou indevidamente cobrada. (item 14° da base instrutória).
22. As prestações intituladas de "abono para falhas", "subsídio de produtividade" e "gratificação", decorrem do desempenho, empenho participação e produtividade do Autor. (item 15° da base instrutória).
23. Esta é política da Ré, que tem por objectivo reconhecer e premiar os trabalhadores mais produtivos da sua empresa. (item 16° da base instrutória).
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Fixação da matéria de facto:Nas suas alegações, e conclusões, o recorrente pretende a alteração da decisão da matéria de facto, considerando que o Tribunal a quo deveria ter dado como não provados os itens 13°, 14°, 15°, 16°, 17°, 18°, 19°, 20°, 21°, 22° e 23° dos factos provados, supra transcritos, correspondentes aos quesitos 6º a 16º da base instrutória, enquanto o item 11° dos factos provados, correspondente à resposta dada ao quesito nº 3 da base instrutória, deveria consignar como horário efectivamente, praticado pelos trabalhadores, segunda a quinta feira das 7 h às 19h30/19h40 e à sexta-feira das 7 h às 23 h/24 h.
Para tanto, fundamenta o recorrente essa pretensão nos depoimentos por si devidamente indicados.
E, na verdade, a audiência de julgamento decorreu com gravação dos depoimentos prestados, estando estes, assim, acessíveis, nos termos e para os efeitos do art. 712º, nº 1, al. a), do CPC.
Inexistindo, assim, quaisquer obstáculos formais à modificação da decisão da matéria de facto, vejamos se a sua pretensão pode proceder no plano substantivo.
Recordemos apenas que esta Relação, ao reapreciar a prova, não pode ir ao ponto de tornar letra morta o princípio fundamental da livre apreciação das provas por parte do tribunal de 1ª instância (cf. art. 655º, nº 1, do CPC), a menos que este tribunal tenha incorrido em erro na apreciação do valor probatório dos concretos meios de prova.
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Desde logo, no tocante aos itens nº 17 e 20, correspondentes aos quesitos nºs 10 e 13, os factos aí consignados assumem um sentido e significado jurídico-conclusivos, pelo que, nos termos do art. 646º, nº 4, do CPC, se eliminam da mesma decisão.+++
- Item 11º:Para a alteração, o recorrente invoca, como meios de prova:
a) Depoimentos em audiência das testemunhas E…………. e G……………...
Da audição atenta de tais depoimentos, também motoristas da Ré, bem como dos demais depoimentos produzidos, nomeadamente J…………., F…………. e H…………, também motoristas da Ré, bem como I…………, superior hierárquico do A., responsável nacional das operações, e K…………., gestor de frota da Ré, resulta, no essencial, correcta a resposta dada, uma vez provado que o horário normal imposto pela Ré implicava o início do seu período diário de trabalho às 8 h na empresa e o seu regresso normal às 19 horas, embora em certos dias a saída da empresa pudesse ocorrer às 7 h como também o termo da jornada de trabalho podia ocorrer depois das 19 horas.
No entanto, assumindo um sentido e significado jurídico-conclusivo, obstando a que seja incluída na decisão da matéria de facto, nos termos do art. 646º, nº 4, do CPC, elimina-se no item 11º, correspondente ao quesito nº 3 da base instrutória, a palavra “sempre”.
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- Itens 13º e 14º (quesitos 6º e 7º):Sustenta o recorrente, como se disse, que os quesitos deviam ter tido a resposta supra referida.
Para tanto, invoca, como meios de prova:
a) Depoimentos em audiência das testemunhas I…………, J………….. e K……………, indicadas pela Ré, bem como G……………. e H………….., indicados pelo Autor.
Ora destes depoimentos, na sua globalidade, resultou, de uma forma clara, que, cumprindo os motoristas rotas pré-determinadas pela Ré, para entrega de carga aos clientes e recolha de carga dos clientes, desde o momento em que a carga saía até que era entregue, mesma estava a ser visualizada pelo sistema informático da Ré e pelos seus gestores de frota a empresa controlava os motoristas através do PDA que lhes fornecia, através do qual sabia quais as entregas e recolhas dos motoristas.
Além disso, a empresa sabia sempre onde se encontravam os motoristas, uma vez que as carrinhas tinham GPS, e através do GPS, os motoristas eram, perfeitamente, controlados, existindo, ainda, contactos telefónicos ao longo do dia e existiam prazos de entrega para cumprir. Os motoristas comunicavam sempre a realização ou não de cada entrega ou recolha, e através dessa comunicação, a empresa, também, sabia onde se encontravam os motoristas.
Assim entendemos que os quesitos em causa devem ser considerados não provados, assim se eliminando os itens 13 e 14 dos factos provados.
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- Itens 15º, 16º, 18º e 19º (quesitos 8º, 9º, 11º e 12º):Sustenta o recorrente, como se disse, que os quesitos deviam ter tido a resposta supra referida, ou seja, não provados.
Para tanto, invoca, como meios de prova:
a) Depoimentos em audiência das testemunhas E…………., F……………. e H………….., por si indicadas, e I………….. e K………….., indicadas pela Ré.
Quanto às testemunhas indicadas pelo A., foi pelas mesmas, no essencial, e sobre esta matéria, dito que a gratificação era para pagar o trabalho prestado aos Domingos, sendo que, no período de um mês, os motoristas trabalhavam 3 Domingos de tarde ou à noite.
Nunca ninguém disse aos motoristas que a gratificação era para pagar o trabalho suplementar prestado durante a semana.
Alegaram ainda que os motoristas trabalhavam muitas horas e a empresa não reconhecia isso, nunca recebendo nenhuma quantia pelo trabalho suplementar prestado, por isso, insatisfeitos, reclamando o pagamento do trabalho suplementar prestado durante a semana.
Já as testemunhas da Ré, especialmente, o I………….., sem nunca conseguirem explicar os critérios utilizados para o pagamento da gratificação, referiram que esta era variável e relacionava-se com o trabalho prestado ao Domingo, bem como a compensar algum trabalho suplementar prestado quando era necessário que um motorista, de manhã, saísse às 7 horas ou prestasse trabalho depois das 19 horas.
Assim sendo, perante tal ausência probatória, a resposta a tais quesitos só podia ser a de não provados, pelo que se eliminam os itens 15º, 16º, 18º e 19º dos factos provados.
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- Itens 21º, 22º e 23º (quesitos 14º, 15º e 16º):Sustenta o recorrente, como se disse, que também estes quesitos deviam ter tido a resposta supra referida, ou seja, não provados.
Para tanto, invoca, como meios de prova:
a) Depoimentos em audiência das testemunhas E……………, F……….. e H………….., por si indicadas, e I…………… e K………….., indicadas pela Ré.
Quanto às testemunhas indicadas pelo A., foi pelas mesmas, no essencial, e sobre esta matéria, dito que os motoristas andavam sempre com dinheiro das cobranças, uma vez que cobravam sempre os referidos impostos, diariamente, o que à noite era entregue na empresa, aí assinando os motoristas um mapa de cobrança, tendo o E………….. referido mesmo que chegou a repor à empresa alguns valores de cobranças.
Mais referiram que todos os motoristas recebiam os subsídios referidos no item 22, concretamente os subsídios de apresentação e assiduidade, independentemente do empenho, assiduidade e apresentação, sendo aquilo que estavam à espera receber todos os meses.
Por seu lado, as testemunhas da Ré, sobre esta matéria, nada produziram de relevante, pelo que também aqui, perante tal ausência probatória, a resposta a tais quesitos só podia ser a de não provados, pelo que se eliminam os itens 21º, 22º e 23º dos factos provados.
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Finalmente, um aditamento fáctico se impõe, sob os nºs 24, 25 e 26, nos termos do art. 659º, nº 3, do CPC, por admitido por acordo e por provado documentalmente:Nº 24:
«Dos recibos de vencimento do Autor anteriores a Junho de 2006 a ré fazia constar as rubricas subsídio de refeição, no montante de € 37, e subsídio de apresentação, no mesmo montante».
Nº 25:
«As rubricas subsídio de refeição e subsídio de apresentação, desde Junho de 2006, deixaram de constar dos recibos de vencimento do Autor».
Nº 26:
Ao longo do seu contrato de trabalho, além da retribuição base, sempre igual, de € 515, e do subsídio de refeição, também sempre igual, de € 100,98, o A. auferiu da Ré as seguintes prestações (sendo GR a rubrica gratificação, SAP subsídio de apresentação, SAS subsídio de assiduidade, SP subsídio de produtividade, SN subsídio de Natal, SF, subsídio de férias, PP prémio de produtividade e SIH subsídio de isenção de horário de trabalho):
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3. Do mérito.Nesta sede, as questões suscitadas no recurso são as seguintes:
- abono para falhas;
- trabalho suplementar;
- irredutibilidade da retribuição;
- diferenças salariais;
- créditos salariais devidos pala cessação do contrato de trabalho.
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Uma nota prévia para salientar que a relação laboral, iniciada em 01.06.2005, cessou em 16.06.2008, ou seja, muito antes da publicação da Lei nº 7/09, de 12.02 (que aprovou a revisão do Código do Trabalho), pelo que tem aqui inteira aplicação o regime definido no Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 99/03, de 27.08 – de que serão doravante todos os artigos citandos sempre que outra origem não for mencionada –, atento o disposto nos arts. 3º, nº 1, e 8º, n.º 1, 1ª parte, desta última Lei, e no art. 7º, n.º 1, da Lei nº 7/09.+++
3.1. Abono para falhas.Devemos também, nesta parte, recordar que a sentença recorrida, por decisão não impugnada, considerou que à relação laboral entre o Autor e a Ré é aplicável o Contrato Colectivo de Trabalho (CCT) celebrado entre a Associação Nacional de Transportes Públicos Rodoviários de Mercadorias (D…………..) e a L1……… (L………….), publicado no Boletim do Trabalho e Emprego (BTE), I Série, n.º 9, de 8 de Março de 1980, com as alterações posteriores publicadas nos BTE's, 1ª Série, n.º 18, de 15 de Maio de 1981, n.º 16, de 29 de Abril de 1982, e n.º 30, de 15 de Agosto de 1997 – cf. também a cláusula 9ª do contrato de trabalho junto aos autos pelo Autor.
Como decorre da sua cláusula 45ª, nº 2, "os trabalhadores que procedem à cobrança de despachos e ou mercadorias transportadas receberão por cada dia em que efectuem este tipo de cobrança, a título de abono para falhas, a quantia de 240$00."
No caso em apreço, tal como decidiu a 1ª instância, o Autor não alegou os concretos dias em que efectuou operações de cobrança, pelo que não tem o A. direito a tal prestação.
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3.2. Trabalho suplementar.
Como é sabido, considera-se trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho – art. 197º
O conceito operatório de referência para a delimitação do trabalho suplementar é, pois, o conceito de horário de trabalho, e não o conceito de período normal de trabalho – cf. Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II, Situações Laborais Individuais, pág. 471.
Entende-se por “horário de trabalho” a determinação das horas de início e do termo do período normal de trabalho diário, bem assim como dos intervalos de descanso – art. 159º, n.º 1.
E, de acordo com o n.º 2 do citado dispositivo normativo, “o horário de trabalho delimita o período de trabalho diário e semanal”.
O “período normal de trabalho”, por seu turno, é definido no art. 158º como o tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas por dia e por semana.
Tratando-se de um crédito relativo a trabalho suplementar, a sua existência exige os seguintes elementos de facto:
- alegação do “horário de trabalho” do trabalhador (com a indicação das horas de início e do termo do período normal de trabalho diário, bem como dos respectivos intervalos;
- indicação das horas de trabalho prestado fora dos horários de trabalho estabelecidos;
- esse trabalho tenha sido prévia e expressamente ordenado pelo empregador ou, pelo menos, por ele consentido.
De harmonia com o n.º 1 do art. 163º, «o período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia nem quarenta horas por semana».
No caso versado nos autos mostra-se provado que, aquando da sua contratação, o horário de trabalho do Autor inicialmente estipulado pela Ré era de segunda a sexta-feira: das 9.00 horas às 18.00 horas, com intervalo de 1 hora e meia para almoço e com descanso ao sábado e domingo.
No entanto ficou provado que o Autor prestou trabalho à Ré fora do horário supra referido, por orientação da Ré, do seguinte modo: de segunda a sexta-feira, das 08.00 às 19.00, com intervalo para almoço em horário a determinar pelo Autor.
Da factualidade referida podemos concluir que, sendo de 8 horas diárias o período normal de trabalho estabelecido no n.º 1 do art. 163º, por via do horário de trabalho, estabelecido pela ré, o A. prestava diariamente 9.30 h de trabalho e, semanalmente, 47.30 h de trabalho – considerando já a dedução do descanso intermédio de uma hora e meia [55 h - 7.30 (1.30 h x 5 dias = 7.30 h)] –, o que excede em 1.30 h e em 7.30 h aquele limite diário e semanal, respectivamente.
Se o horário de trabalho estabelecido pela ré não respeitava os referidos condicionalismos legais, as horas diárias e semanais prestadas para além daquele limite legal não podem deixar de ser consideradas como sendo de trabalho suplementar, apesar de estarem inseridas no horário de trabalho estabelecido pela entidade empregadora.
Na verdade, o conceito de trabalho suplementar contido nos citados normativos pressupõe que o horário de trabalho estabelecido pela entidade empregadora respeite os condicionalismos legais, em consonância com o estipulado no art. 163º, n.º 1.
Assim não acontecendo, o trabalho prestado para além daquele limite tem de ser considerado, para todos os efeitos, como sendo trabalho suplementar, nomeadamente para efeitos retributivos, uma vez que, como sucedeu no caso, a sua prestação foi previamente determinada pela entidade empregadora, assim se verificando o requisito referido no art. 258º, n.º 5 do Código de Trabalho, nos termos do qual "é exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador".
Para efeitos do cômputo da retribuição devida pelo trabalho suplementar prestado, tal como o recorrente, entendemos que deve atender-se ao valor da retribuição média mensal, e não ao valor da retribuição base.
Neste sentido, e sobre questão idêntica, o acórdão desta Relação, de 31.01.2007, proferido no processo nº 5787/06-1ª Secção, subscrito pelos mesmos relator e adjuntos, dele se transcrevendo a seguinte passagem:
«Com efeito, dispõe o nº 3 do art. 258º do CT que "a compensação horária que serve de base ao cálculo do trabalho suplementar é apurada segundo a fórmula do artigo 264º (...)".
E, dispõe o art. 264º que " (...) o valor da retribuição horária é calculado segundo a seguinte fórmula: (Rm x 12): (52 x n) em que Rm é o valor da retribuição mensal e n o período normal de trabalho semanal".
Esta norma fala em "retribuição", e não em "retribuição base", sendo que “retribuição" e "retribuição base" são conceitos jurídicos distintos, definidos nos arts. 249º, nº 1, e 250º, nº 2, al. a), do CT, respectivamente.
Quando o legislador se reporta à retribuição base, refere-o expressamente, como resulta, nomeadamente, dos arts. 443º, nº 1, 448º, e 255º, nº 2, todos do CT;
Ora, a retribuição inclui tudo aquilo a que, nos termos do contrato, o trabalhador tem direito, como contrapartida do seu trabalho (art. 249º, nº 1);
No caso em apreço, e por força do contrato, a recorrente auferia, como contrapartida do seu trabalho, uma parte fixa (€ 573,62) e uma parte variável, constituída por prémios e comissões – ponto C dos factos provados, e clª 4ª, nºs 1 e 3, do contrato de trabalho de fls. 12 a 14;
Assim sendo, nos termos do art. 264º do CT, o valor a ter em conta para se determinar a retribuição devida pelo trabalho suplementar, é o da retribuição (média) mensal, no caso, como vimos, de € 1.001,46».
Assim sendo, importa agora ponderar a natureza retributiva das prestações auferidas pelo A. ao longo da execução contratual.
Em causa estão, na pretensão do autor, o abono para falhas, o subsídio de produtividade, a gratificação, o subsídio de apresentação e o subsídio de assiduidade.
No tocante ao abono para falhas, já supra se disse que o A. não demonstrou ter direito a tal prestação, pelo que a mesma não pode ser considerada para este efeito.
No tocante aos demais:
O art. 249º, nºs 1, 2 e 3 estabelece:
- “só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho” - nº 1;
- “na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie” - nº 2;
- “até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador” - nº 3.
Na versão do autor, a natureza remuneratória daquelas parcelas pecuniárias resultaria de serem prestações regulares e periódicas e, ainda, da presunção legal estabelecida no nº 3 do art. 249º.
Desde já, se concorda com este entendimento.
Justamente, a propósito das “gratificações”, o art. 261º veio a estabelecer que:
“1- Não se consideram retribuição:
a) As gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados obtidos pela empresa;
b) As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respectivos, não esteja antecipadamente garantido.
2- O disposto no número anterior não se aplica às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele.
3- O disposto no nº 1 não se aplica, igualmente, às prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa quando, quer no respectivo título atributivo, quer pela sua atribuição regular e permanente, revistam carácter estável, independentemente da variabilidade do seu montante.”
Como é dito por Joana Vasconcelos, in Código do Trabalho Anotado, Almedina, 5.ª edição, 2007, pag. 500, “mantendo o essencial do direito anterior, o art. 261º inova ao alargar o leque de situações nele previstas, constituindo um passo no sentido da flexibilização retributiva”.
Ora, atentando nos factos provados, concretamente no quadro supra referido, no ponto nº 26, constata-se que, independentemente da designação dada a certos contributos e das modificações do seu valor e modo de pagamento, ao longo da execução contratual, nada existe, na matéria de facto, susceptível de contribuir para a clarificação da causa da atribuição quer da “gratificação” quer dos demais acréscimos pecuniários que a Ré pagou ao autor mensalmente, entre Junho de 2005 e Abril de 2008 – sendo que apenas não foi possível apurar os montantes e respectivos títulos, auferidos pelo Autor, nos meses de Setembro de 2006 e Maio e Junho de 2008, por não terem sido juntos os respectivos recibos de vencimentos.
Mais:
O que resulta da matéria de facto é, apenas, que, desde 2005 e até 2008, a ré pagou mensalmente certos montantes a título, primeiro, do que denominou de “gratificações” (de Junho de 2005 até Maio de 2007), “subsídio de apresentação” (de Setembro de 2005 a Maio de 2006), “subsídio de assiduidade” (de Setembro de 2005 a Maio de 2006), “subsídio de produtividade” (de Setembro de 2005 a Junho de 2007), “prémio de produtividade” – de Julho de 2007 a Abril de 2008.
Em face desta factualidade e do apontado quadro normativo, a conclusão a retirar é no sentido de considerar que as quantias pagas pela ré ao autor – e que a mesma fez inscrever nos recibos que emitiu sob as citadas designações – integram, pelo seu carácter regular e periódico, retribuição de tipo variável, tal como esta é entendida no Código do Trabalho.
Concretamente, tais atribuições patrimoniais são de subsumir à previsão do n.º 2 do art. 249º, bem como à do n.º 2 do art. 261º.
A cadência do seu pagamento (mensal), o período de tempo considerável durante o qual foram pagas e os respectivos valores, assumindo um peso significativo – cf. o referido quadro – susceptível de influenciar o orçamento familiar do autor, constituem elementos suficientes para justificar a convicção por parte deste de que tais prestações se incluíam no seu vencimento.
Acresce que o nº 3 do art. 249º estabelece uma presunção segundo a qual, e “até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador”.
E, como é sabido, quem tem a seu favor uma presunção legal, no caso o trabalhador, escusa de provar o facto a que ela conduz – art. 350º, n.º 1, do CC.
Neste contexto, era à recorrida que competia ilidir essa presunção, demonstrando factos dos quais pudesse concluir-se que as prestações pagas àqueles títulos entre 2005 e 2008 visavam ou compensar o trabalhador pela realização de trabalho suplementar ou dependiam do seu desempenho e produtividade, tal como alegado foi, embora sem sucesso probatório, pois, como supra se referiu, tal matéria foi considerada não provada.
No caso em apreço, o recorrente auferia, como contrapartida do seu trabalho, uma parte fixa (€ 515,00) e uma parte variável, constituída por gratificações, subsídios e prémios – ponto nº 26 dos factos provados.
Assim sendo, nos termos do arts. 252º, nº 2, e 264º, o valor a ter em conta para se determinar a retribuição devida pelo trabalho suplementar, é o da retribuição (média) mensal.
No caso, tal retribuição média mensal foi a de € 729,14, para o ano de 2005, e de € 792,29, para o ano de 2007, sendo que, no tocante aos anos de 2006 e 2008, por falta de elementos, referentes aos meses de Setembro/06 e Maio e Junho de 2008, a sua quantificação não é possível.
Em consequência, tendo em atenção a fórmula supra citada do art. 264º, o valor da retribuição horária auferida pelo recorrente ascende a:
Ano de 2005: € 4,21 – (€ 729,14 x 12): (52 x 40);
Ano de 2007: € 4,57 – (€ 792,29 x 12): (52 x 40).
No entanto, e como resulta da resposta do supra decidido, em sede de reapreciação da matéria de facto, no tocante ao item 11º, não ficou apurado o quantum exacto de trabalho suplementar prestado ao longo do período de vigência da relação contratual.
Esta circunstância, conjugada com o atrás referido, no tocante à retribuição média mensal auferida nos anos de 2006 e 2008, impõe que para ultrapassar a situação processual criada, resultante da falta dos elementos referidos, a solução passe pela utilização do art. 661º, nº 2, do CPC, que estabelece:
“Se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado, sem prejuízo da condenação imediata na parte que já seja líquida”.
O art. 661º, nº 2, previne a situação em que, após a instrução e discussão da causa, se prova a existência do direito, sucedendo apenas que o Tribunal se encontra impossibilitado de proferir decisão específica por não ter logrado alcançar o objecto ou a quantidade que corporizam esse já reconhecido direito.
Neste caso, é de aceitar, por evidentes razões de justiça e de equidade, que o tribunal – demonstrada a existência da obrigação – se abstenha de absolver o Réu.
Ou seja:
Confrontado com a alternativa, absolvição ou condenação quantificada, mas arbitrária, faz todo sentido a opção pela regra do art. 661º, nº 2, justificando a condenação do réu naquilo que vier a ser liquidado oportunamente – neste sentido, o acórdão do STJ, de 12.09.2007, in www.dgsi.pt.
Concluindo:
A insuficiência probatória, evidenciada nos autos, no tocante ao quantum de trabalho suplementar prestado nos anos de 2005 a 2008, e nos anos de 2006 e 2008, e especificamente dos meses de Setembro/06 e Maio e Junho/08, quanto ao quantum pecuniário a incluir no pagamento do trabalho suplementar prestado pelo recorrente, não pode conduzir à improcedência do pedido, devendo ser objecto de apuramento em incidente de liquidação.
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3.3. Irredutibilidade da retribuição.Consiste esta questão em saber se a Ré violou o princípio da irredutibilidade da retribuição, prescrito no art. 122º, alínea d), – nos termos do qual é proibido ao empregador «diminuir a retribuição, salvo nos casos previstos neste Código e nos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho» – ao retirar, a partir de Junho de 2006, os subsídios de apresentação e de assiduidade, deixando o Autor de receber, mensalmente, como até aí, € 37, por cada um dos suplementos.
Vejamos.
A referida proibição não implica, sem mais, uma proibição da entidade empregadora em alterar unilateralmente o conteúdo de uma retribuição, dita mista, do trabalhador.
A esse propósito, a doutrina e a jurisprudência tem vindo a entender que, nos casos em que a retribuição é constituída por diversas parcelas ou elementos, é lícito ao empregador alterar, quer o quantitativo de algumas delas, quer proceder à sua supressão, desde que o quantitativo da retribuição global (apurado pelo somatório das parcelas retributivas) resultante da alteração, não se mostre inferior ao que resultaria do somatório das parcelas retributivas anterior a essa alteração – neste sentido, entre outros, o acórdão do STJ, de 01.04.2009, in www.dgsi.pt.
Dele se transcreve o seguinte passo por elucidativo:
«Isto é, o que a lei salvaguarda é a impossibilidade de redução do valor global da retribuição, ainda que parcelas dessa retribuição possam ser alteradas ou até suprimidas.
A este propósito, escreve Pedro Romano Martinez (Direito do Trabalho, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 759), que, quando estejam em causa reestruturações ou reformas na organização da empresa, como em quaisquer outros casos em que «o ajustamento salarial seja engendrado dentro de uma lógica de gestão empresarial global e articulada, a modificação da forma de pagamento da retribuição, na medida em que não envolva a diminuição da “retribuição global” do trabalhador é lícita. A licitude de tal modificação funda-se no facto de não acarretar a diminuição da retribuição real efectivamente auferida pelo trabalhador, e, além disso, por ser promovida dentro dos limites da boa fé, segundo critérios de razoabilidade, de normalidade social e dentro de uma lógica empresarial séria e objectiva».
No mesmo sentido se pronuncia Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª edição, Almedina, Coimbra, 2006, pág. 475), ao concluir que desde que não resulte diminuído «o valor total da retribuição (art. 122.º/ d)), a estrutura dela pode ser unilateralmente alterada pelo empregador, mediante a supressão de algum componente, a mudança de frequência de outro, ou, ainda, a criação de um terceiro. Todavia, a alteração unilateral só é admissível, a nosso ver, quando se refira a elementos fundados nas estipulações individuais ou nos usos, excluindo-se, por conseguinte, os que derivem da lei ou da regulamentação colectiva».
Sufragando este entendimento, era lícito à Ré alterar, como alterou, a partir de Junho de 2006, a estrutura retributiva do Autor, desde que, por força dessa alteração, este não visse a sua retribuição global diminuída.
Decisivo, é, pois, saber se, por força da referida alteração da estrutura retributiva, com eliminação dos ditos suplementos, a Ré reduziu a retribuição do Autor.
Como se verifica da matéria de facto:
- O Autor foi admitido ao serviço da Ré em 1 de Junho de 2005;
- O Autor foi remunerado, pela Ré, com a retribuição base no valor invariável de € 515,00, acrescida de um subsídio de refeição mensal de € 100,98.
- Tais suplementos foram introduzidos pela Ré apenas em Setembro de 2005, sendo, cada um deles, do montante de € 37, tendo vigorado até Maio de 2006.
- Nesse período, de Setembro/05 a Maio/06, o A. auferiu da Ré, mensalmente, uma retribuição média de € 927,42;
- No período posterior a Junho de 2006, a Ré, mantendo a gratificação e o subsídio de produtividade, passou a remunerar este subsídio por um valor de € 150, muito acima do valor dos dois subsídios eliminados.
- No período entre Setembro/05 e Maio/06, o A. auferiu uma retribuição mensal média de € 927,42;
- No período entre Junho/06 e Fevereiro/07, o A. auferiu uma retribuição mensal média de € 977,65.
Perante esta matéria fáctica, extraída da análise comparativa do valor médio auferido pelo Autor, à luz do anterior sistema remuneratório, com o valor anual efectivamente auferido pelo Autor com o novo sistema remuneratório, promovido pela Ré, a partir de Junho de 2006, podemos concluir, com segurança, que, após a retirada dos ditos suplementos, a remuneração global do Autor não sofreu abaixamento quantitativo, bem pelo contrário, resultou um significativo aumento – cerca de € 50.
Não procedem, pois, as conclusões do recurso atinentes a esta questão.
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3.3. Diferenças salariais.Consiste esta questão em saber se o Recorrente tem direito ao pagamento das diferenças relativas aos subsídios de férias e de Natal desde 2005 a 2007, atento o seu alegado pagamento incorrecto pela Recorrida, na respectiva proporção, no que concerne à retribuição base e abono para falhas, acrescentando ainda para o cálculo da retribuição, e dos respectivos subsídios, as parcelas retributivas melhor explanadas na petição inicial e a parcela respeitante ao valor mensal devido a título de trabalho suplementar.
Recordemos, antes do mais, que o Autor, na petição, alegava que a sua retribuição média, para o efeito, devia atender aos suplementos, supra já referidos, a propósito do trabalho suplementar: o abono para falhas, o subsídio de produtividade, a gratificação, o subsídio de apresentação e o subsídio de assiduidade.
Tal como aí se explanou, esses suplementos pecuniários, com excepção do abono para falhas, integram a retribuição variável do Autor, por isso se remetendo para a respectiva fundamentação.
Uma nota, ainda, para salientar que, na petição ou posteriormente, o Autor nunca colocou a questão de saber se o valor mensal devido a título de trabalho suplementar também devia integrar o cálculo de tais subsídios.
Não tendo ampliado o pedido, nessa parte, não cumpre conhecer de tal pretensão.
Dito isto, uma outra questão se coloca: a de saber da repercussão daqueles suplementos retributivos nos subsídios de férias e de Natal pagos pela Ré.
Ora, como é sabido, nos termos do n.º 1 do art. 255º, a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo.
Além da retribuição anteriormente mencionada, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho (cf. n.º 2 do citado artigo).
Como assinala Maria do Rosário Palma Ramalho, ob. cit., pags. 571-572, «para interpretar a referência legal, no cálculo do subsídio de férias, às demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho» poderão distinguir-se duas categorias de prestações remuneratórias complementares: as que modelem especificamente a função ou o posto de trabalho daquele trabalhador (assim, prestações por trabalho nocturno, por turnos, por penosidade ou por risco e ainda as comissões, por exemplo); e as que pressuponham o cumprimento efectivo do dever de trabalho (assim, os subsídios de refeição, transporte ou alojamento, os prémios de produtividade ou de assiduidade e os abonos para falhas)».
E, acrescenta, «a única operacionalização possível da distinção entre estas duas categorias passa pela inclusão no subsídio de férias da primeira categoria de prestações mas não da segunda categoria».
Nesta conformidade, os citados suplementos não serão integráveis nos subsídios de férias ora reclamados.
No que respeita ao subsídio de Natal, o art. 254º, n.º 1, estabelece que “o trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até 15 de Dezembro de cada ano”.
Como resulta do princípio enunciado no n.º 1 do art. 250º, o conceito de retribuição, para este efeito, é restritivo, apenas abarcando a retribuição base e as diuturnidades, se as houver.
Pretendeu o legislador com tal norma eliminar o referido princípio da coincidência entre a retribuição auferida pelo trabalho efectivamente prestado e a retribuição modular correspondente ao subsídio de Natal, certamente no seguimento de alguma doutrina que perfilhava tal entendimento – cf. Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 13.ª edição, págs. 468-470, e o acórdão desta Relação, de 06.02.2006, in www.dgsi.pt.
Daí que no montante dos subsídios de Natal reclamados não seja de incluir a retribuição média resultante dos citados suplementos.
Assim improcedem também as conclusões do recurso atinentes a esta questão.
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3.4. Créditos salariais devidos pala cessação do contrato de trabalho.Sustenta o recorrente que, à data da cessação do contrato de trabalho, auferia, como contrapartida remuneratória, mensalmente, a remuneração base, acrescida de subsídio de produtividade, prémio de produtividade e subsídio de isenção de horário de trabalho, além de um abono para falhas.
Assim sendo, à data da cessação do contrato de trabalho do ora Recorrente, a sua retribuição mensal média seria no valor de € 1.185,33.
Vejamos.
Sucede que, a Recorrida apenas procedeu ao pagamento ao Recorrente do valor de € 1 238,01, no dia 26 de Junho de 2008, recusando-se entregar o respectivo recibo de vencimento ao Recorrente, até à data, resultando tal facto provado no item 8° da factualidade provada da decisão recorrida.
Como resulta da fundamentação decisão anteriormente proferida, no tocante às diferenças salariais em sede de subsídios de férias e de natal, os suplementos pecuniários auferidos pelo Autor, à data da cessação do contrato, apenas terão relevância para efeitos de integração no cômputo da remuneração correspondente às férias vencidas em 01.01.2008, e correspondente aos proporcionais de férias pelo tempo de trabalho prestado em 2008.
Nesta parte, e como supra se disse, o Autor apenas juntou os documentos/recibos de vencimentos relativos aos meses de Janeiro a Abril de 2008, assim faltando os recibos referentes aos meses de Maio e a Junho do mesmo ano.
Tais elementos, permitindo afirmar que a retribuição média do Autor, nos meses de Janeiro a Abril – cf. quadro integrante do ponto nº 26 –, foi de € 1.093,58, é insuficiente para quantificar o montante exacto da mesma, por se desconhecer o montante dos suplementos auferidos em Maio e Junho de 2008.
Assim, e no tocante a tais créditos emergentes da cessação do contrato de trabalho, devem os mesmos ser objecto de apuramento em incidente de liquidação, nos termos do já citado art. 661º, nº 2, do CPC.
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4. Atento o exposto, e decidindo:Acorda-se em conceder provimento parcial ao recurso, assim condenando a Ré a pagar ao Autor a quantia correspondente ao trabalho suplementar prestado nos anos de 2005 a 2008, a liquidar em incidente de liquidação.
Mais se condena a Ré a pagar ao Autor a quantia correspondente aos créditos salariais emergentes da cessação do contrato de trabalho, também a liquidar em incidente de liquidação.
No demais, confirma-se a sentença, ainda que por fundamentação não coincidente.
Custas por ambas as partes, na proporção do seu decaimento, que se fixa provisoriamente em partes iguais.
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Porto, 24.05.10José Carlos Dinis Machado da Silva
Maria Fernanda Pereira Soares
Manuel Joaquim Ferreira da Costa