Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 611/08.6TVPRT.P1 |  |
PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
RESULTADO PERICIAL
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
II - Para que esse resultado pericial seja dado por adquirido em sede recursiva é imprescindível a impugnação da decisão de facto.
III - Não tendo a apelante impugnado a matéria de facto, está vedado ao Tribunal da Relação subsumir juridicamente o resultado pericial como se os respectivos factos tivessem sido dados por comprovados pelo tribunal de primeira instância.
Acção ordinária 611/08.6TVPRT, 5ª Vara Cível, 2ª Secção, do Porto
Acórdão
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B…, Lda., com sede na Praça da República, nº 93, 5, no Porto, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra "C…, S.A.", com sede em …, Leiria, pedindo a sua condenação a pagar-lhe o montante de 81.394,62 euros, a título de trabalhos contratuais, extracontratuais e de diferente natureza realizados na empreitada, acrescida de juros compensatórios, à taxa legal de 4 %, desde 12/11/2007, liquidados em 1.290,81 euros, até à propositura da acção, e nos que se vencerem desde a citação até efectivo pagamento.
Alegou dedicar-se à actividade industrial de construção civil e obras públicas, enquanto a ré tem como objecto a construção e obras públicas, fabricação de elementos de construção em metal e outras actividades. No primeiro semestre de 2007, foi adjudicada à ré a empreitada de ampliação das instalações da D…, sita em …, a realizar no período de férias do pessoal. A ré, na qualidade de empreiteiro geral, entregou-lhe a subempreitada dos trabalhos de armaduras de aço para betão, cofragens, fornecimento e aplicação de betão em pilares, lajes e maciços, no valor de 69.263,63 euros, nas quantidades e pelos preços mencionados no documento de fls. 8. Quando entrou em obra, não lhe foram disponibilizadas as frentes de obra para intervir nem lhe foram entregues os elementos definitivos do projecto. Para além disso, o subempreiteiro E… atrasou-se nos trabalhos de estacaria e impediu-a de aplicar as armaduras em ferro naquela frente de obra. A ré, como empreiteiro geral, não tinha em obra os meios humanos necessários e qualificados impostos pelo ritmo da obra, o que prejudicou a libertação de frentes de obra e os prazos de início e execução dos trabalhos. Para não alongar o incumprimento de prazo solicitou-lhe a ré a execução de parte dos trabalhos em período suplementar, à noite e aos sábados, sem sequer negociar esses preços mas garantindo que os mesmos seriam pagos. Em virtude de alterações do projecto e dificuldades na execução dos trabalhos, teve de realizar trabalhos a mais, designadamente reforço das armaduras em aço e pavimentos industriais em betão. No final dos trabalhos solicitou à ré que, em conjunto, procedessem à elaboração do auto de medição dos trabalhos, tendo a ré optado por elaborá-lo sozinha, sem contemplar o conjunto de trabalhos a mais e o aumento dos encargos suportados em período nocturno e de fim-de-semana. Por isso, elaborou e enviou à ré o auto de medição por si efectuado, que ela não aceitou, pretendendo apenas pagar 47.038,01 euros. Mecanismo que a ré usa para compensar o encargo das multas que lhe foram impostas pelo dono da obra, decorrente do incumprimento do prazo contratual.
Juntou documentos e procuração.
Citada regularmente, a ré contestou, aceitando a celebração da subempreitada e a realização de muitos dos trabalhos invocados pela autora. Declinou qualquer atraso na disponibilização das frentes de obra e na entrega de todos os elementos do projecto. Contrapôs que acordaram o início dos trabalhos no dia 01/08/2007 e a sua conclusão no dia 20/08/2007. A autora entrou em obra no dia 04/08/2007, o que obrigou a uma alteração do planeamento da obra e a ajustes junto dos demais subempreiteiros para que os prazos gerais da obra não fossem prejudicados. A autora revelou impreparação para a execução dos seus trabalhos e não apresentou pessoal suficiente para a sua execução. Perante a inércia da autora e por ser manifesta a incapacidade desta cumprir os prazos contratuais, sugeriu um reforço de mão-de-obra e equipamentos com a contratação de outra empresa, sugestão a que a autora acedeu, contratando a subempreiteira F…, Lda. e alugando equipamentos para executar os trabalhos de cofragem que haviam sido previamente contratados com a autora. Por tal razão acordaram a dedução destes trabalhos de cofragem pelo valor de 15.743,65 euros. Mais acordaram fazer a compensação dos seus créditos no auto de medição por si elaborado, imputando à autora o que gastou com a contratação de mão-de-obra para a execução da cofragem e 50 % do aluguer de equipamento, no montante global de 12.584,14 euros, e a mão-de-obra referente à aplicação do "Silkagrout" e à execução dos maciços da prensa, a preços de mercado no valor de 647,50 euros, donde o seu crédito sobre a autora ascenda ao montante global de 13.231,64 euros. Os trabalhos a mais que a autora executou ascendem a 60.269,65 euros, de modo a que a compensação com o crédito referido atinge a importância de 47.038,01 euros. Quantia que não se encontra liquidada por a autora se recusar a apresentar a respectiva factura e, por isso, não lhe assiste direito a reclamar juros de mora.
Deduziu reconvenção pedindo a condenação da autora a reconhecer que é devedora para consigo da importância de 13. 231,64 euros e a compensação judicial desse crédito com o crédito da autora, no valor de 60.269,65 euros.
Juntou documentos.
Na réplica, a autora impugnou a versão da ré e manteve a sua posição. No tocante à reconvenção, impugnou os factos aduzidos pela ré para sustentar o seu pedido e, designadamente, contrapôs que compareceu na obra no dia 01/08/2007 e não pôde iniciar os trabalhos por estes estarem dependentes da abertura de fundações a realizar pela subempreiteira E…. Por via da deslocação de uma prensa, a realizar pela ré, esteve imobilizada em obra nesse período, tendo trabalhado todo o ferro que podia ser moldado fora da obra e colocado as armaduras junto à obra sem as poder aplicar, por indisponibilidade de frentes de trabalho. Contrariamente ao invocado pela ré, foi ela quem disponibilizou o "Silkagrout" e os materiais de cofragem. Concluiu pela improcedência da reconvenção e pela sua absolvição do pedido reconvencional.
Juntou mais documentos.
A ré pronunciou-se sobre tais documentos e, reputando não ter deduzido quaisquer excepções, requereu que fossem dados por não escritos todos os factos alegados na réplica e que excediam a matéria da reconvenção.
Realizada a audiência preliminar, foi proferido despacho saneador que considerou admissível a réplica e a reconvenção. Organizado o despacho condensatório, sem qualquer reclamação, teve lugar a instrução do processo.
Após suspensão da instância para tentativa de obtenção da autocomposição do litígio, teve lugar a audiência de julgamento com observância do legal formalismo. Decidida a matéria de facto ínsita à base instrutória sem que as partes tivessem reclamado ou produzido alegações de direito, foi enunciada a sentença com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, julga-se a presente acção parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência, condena-se a Ré “C…, S.A.” a pagar à Autora “B…, L.DA” a quantia global de € 75.000,00 (setenta e cinco mil euros) relativa a trabalhos extra e aos maiores encargos suportados por esta em período nocturno e de fim-de-semana, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4 % ao ano, contados desde a presente data e até integral pagamento. Igualmente nos termos expostos, julga-se a reconvenção parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, em consequência, condena-se a Autora/Reconvinda “B…, L.DA” a ver compensado o seu crédito acima referido com o contra-crédito da Ré/Reconvinte “C…, S.A.”, de montante a liquidar em momento oportuno (mas tendo sempre como tecto máximo o valor peticionado de 10.072,13 deduzido da verba confessada pela Autora de € 4.067,55 e já atendida), por referência a 50 % das verbas despendidas com a execução dos trabalhos de cofragem, com a aplicação do “Silkagrout” e com a execução dos maciços das prensas.”
Irresignada, a ré interpôs recurso da sentença cuja alegação rematou do seguinte modo:
1. O Tribunal a quo tomou uma decisão ilegal e injusta que enferma de vícios insanáveis.
2. O art. 659º nº2 do Código de Processo Civil estabelece que a sentença deve ser devidamente fundamentada, “…devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.”
3. O nº3 da mesma disposição legal acrescenta que “Na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas que lhe cumpre conhecer.”
4. A sentença ora recorrida não faz qualquer análise crítica da prova, inexistindo de todo qualquer fundamentação relativamente à forma como os factos constantes do processo foram dados como provados.
5. Desta forma, fica a ora recorrente absolutamente impedida de refutar os meios de prova que tenham sido valorados pelo Tribunal e realçar aqueles que tenham sido ignorados.
6. Nos termos da alínea b) do nº1 do art. 668º do Código de Processo Civil “É nula a sentença quando: (…) b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; (…)”,
7. Sendo que, nos termos já referidos do nº3 do art. 659º do CPC, a menção e análise dos elementos de prova é parte integrante da fundamentação da sentença.
8. Por conseguinte, deve esse Venerando Tribunal declarar a sentença ora recorrida nula por falta de fundamentação, nos termos do disposto no art. 668º nº1 b) do CPC.
9. A sentença ora recorrida deu como provados os factos seguintes: 30) Para não alongar o incumprimento do prazo, a ré solicitou à autora a execução de parte dos trabalhos subempreitados, em período suplementar de trabalho à noite e aos Sábados. 31) Os preços fornecidos pela autora à ré não contemplavam a execução dos trabalhos fora do período normal de trabalho. 32) A ré não pretendeu sequer negociar os preços decorrentes dos maiores encargos decorrentes do trabalho suplementar. 33) Apenas lhe interessava que os mesmos fossem executados garantindo à autora que os mesmos seriam pagos.
10. Por outro lado, deu também como provados os factos seguintes: 16) As partes acordaram como data de início de trabalhos o dia 01 de Agosto de 2007 e como data de conclusão o dia 20 de Agosto desse mesmo ano.56) A autora não apresentou pessoal suficiente para a sua (dos trabalhos) execução. 57) A ré exigiu à autora que esta tomasse as providências necessárias para recuperar daqueles atrasos. 58) A recuperação desses atrasos sempre seria obrigação e encargo da autora. 64) A autora estava manifestamente atrasada na execução dos seus trabalhos de armação de ferro. 65) E não dispunha em obra dos meios humanos e dos equipamentos necessários para garantir a execução das cofragens.
11. Dos factos supra descritos resulta claramente que a autora se atrasou na execução dos trabalhos que lhe estavam subempreitados e que, em consequência, lhe foi exigido pela ré que tomasse as medidas necessárias para recuperar esse atraso e cumprir o contrato.
12. Também resulta claro que os encargos com a recuperação desse atraso incumbiam à autora, pelo que não caberia à ré suportar os encargos com trabalho suplementar levado a cabo pelos trabalhadores da autora com o propósito de recuperar o atraso na obra.
13. Essa não foi a posição do Tribunal a quo em sede de decisão, que ignorou completamente os factos provados referenciados no ponto 10 das conclusões e condenou a Ré no pagamento daqueles encargos.
14. Ora, estabelece a alínea c) do nº1 do art. 668º do CPC que “É nula a sentença quando: (…) c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão. (…)” 15. Face ao exposto, deve a sentença ora recorrida ser declarada nula, nos termos do disposto no art. 668º nº1 c) do CPC.
16. O Tribunal a quo entendeu que não se provaram elementos que permitissem a liquidação do valor a pagar pela Ré à autora, pelo que se socorreu do disposto no art. 883º do Código Civil, aplicável por remissão do nº1 do art. 1211º do mesmo diploma, segundo o qual o preço deverá ser o fixado por entidade pública ou, na sua falta, aplicar-se-á sucessivamente o preço normalmente praticado pelo vendedor à data da conclusão do contrato, o preço do mercado ou bolsa no momento do contrato e no lugar em que o comprador deve cumprir, e por fim o preço determinado pelo tribunal segundo juízo de equidade.
17. Na aplicação desse preceito, entendeu mal o Tribunal recorrido que não existiam no processo elementos factuais que permitissem determinar o preço praticado pela autora ou o preço do mercado no momento do contrato, pelo que decidiu segundo um juízo de equidade.
18. No âmbito do presente processo foi realizada prova pericial destinada a estabelecer qual o preço unitário médio de mercado, à data dos factos, para o fornecimento e aplicação em obra do betão e aço da qualidade referenciada nos autos.
19. Partindo dos materiais constantes da tabela plasmada no Ponto 39 da matéria de facto provada, a referida perícia deu resposta aos preços de mercado para o fornecimento e aplicação em obra desses materiais da seguinte forma: a. Betão C16/20 S2 tinha o preço de 57,05 euros /m3; (Resposta ao 1º Quesito da Ré) b. Betão C16/20 bombado tinha o preço de 64,74 euros/m3; (Resposta ao 2º Quesito da Ré); c. Betão C30/37 por descarga tinha o preço de 66,41 euros /m3; (Resposta ao 3º Quesito da Ré) d. Betão C30/37 bombado tinha o preço de 74,52 euros /m3; (Resposta ao 4º Quesito da Ré) e. Betão C30/37 hidrófugo bombado tinha o preço de 76,02 euros /m3; (Resposta ao 5º Quesito da Ré) f. Betão C35/45 por descarga tinha o preço de 76,03 euros /m3; (Resposta ao 6º Quesito da Ré) g. Betão C35/45 bombado tinha o preço de 82,63 euros /m3; (Resposta ao 7º Quesito da Ré) h. Aço em varão A500 06mm tinha o preço de 0,72 euros /kg; (Resposta ao 11º Quesito da Ré) i. Aço em varão A500 08mm tinha o preço de 0,71 euros /kg; (Resposta ao 13º Quesito da Ré) j. Aço em varão A500 10mm tinha o preço de 0,69 euros /kg; (Resposta ao 15º Quesito da Ré) k. Aço em varão A500 12mm tinha o preço de 0,68 euros /kg; (Resposta ao 17º Quesito da Ré) l. Aço em varão A500 16mm tinha o preço de 0,68 euros /kg; (Resposta ao 19º Quesito da Ré) m. Aço em varão A500 20mm tinha o preço de 0,68 euros /kg; (Resposta ao 21º Quesito da Ré) n. Aço em varão A500 25mm tinha o preço de 0,68 euros /kg; (Resposta ao 23º Quesito da Ré) o. Aço em rede electro-soldada AQ50 tinha o preço de 0,96 euros /kg. (Resposta ao 25º Quesito da Ré)
20. Assim, multiplicando aqueles preços pelas quantidades de material referidas nessa tabela pela autora, o preço global dos trabalhos deveria fixar-se nos 68.617,51 euros.
21. A esse preço acrescerá a importância de 3.174,00 euros correspondente ao total dos trabalhos a mais de espécie diferente referenciados no Ponto 23 da matéria provada,
22. E deduzir-se-á o valor já facturado e pago à autora de 21.908,98 euros, conforme Ponto 19 da matéria provada, considerando que parte dos trabalhos referidos nos Pontos 39 e 23 estão incluídos nesse pagamento, conforme resposta dos peritos ao Quesito 8º da Ré e conforme Pontos 60 a 62 da matéria dada como provada.
23. Partindo dos preços de mercado estabelecidos pela perícia, o preço da empreitada ainda devido pela ré à autora deveria fixar-se nos 50.160,83 euros.
24. Ainda que fossem devidos à autora os encargos com trabalho suplementar – o que não se concede – a diferença entre aquele valor e o estipulado pelo Tribunal a quo por equidade (75.000,00 euros) é manifestamente excessiva e não se justifica, considerando o tempo de duração da obra de 20 dias (Ponto 16 da matéria provada) e o número médio de 3 a 10 trabalhadores por dia que a autora tinha em obra (Ponto 29).
25. O Tribunal recorrido, ao tomar a sua decisão de fixação do valor devido à autora com base num juízo de equidade, violou claramente o disposto no já referido art. 883º do CC,
26. Deveria ter utilizado os elementos constantes do processo que lhe permitiam estabelecer esse preço com base nos preços do mercado à data dos factos, que é uma solução preferencial em relação à adoptada nos termos daquele artigo.
27. Por conseguinte, deve esse Venerando Tribunal alterar a sentença recorrida, estabelecendo um preço a pagar pela ré à autora fundado nos preços do mercado praticados à data dos factos e que nunca deverá ser superior ao valor confessado pela Ré de 60.269,65 euros.
Assim decidindo, farão V. Exas. a costumada JUSTIÇA!
Não consta dos autos resposta da recorrida.
II. Objecto do recurso
As questões a decidir, definidas pelas conclusões da alegação da recorrente (artigo 685º-A do Código de Processo civil, na redacção dada pelo Decreto-Lei 303/2007, de 24 de Agosto, são as seguintes:
1. Nulidades da sentença.
2. A subempreitada, as alterações de obra e o preço.
III. Fundamentação de facto
1) A autora dedica-se à actividade industrial de construção civil e obras públicas [alínea A)].
2) A ré tem como objecto a construção civil e obras públicas, fabricação de elementos de construção em metal e outras actividades [alínea B)].
3) No primeiro semestre do ano de 2007, foi adjudicado à ré a empreitada de ampliação das instalações da D…, em … línea C)].
4) Daquela empreitada faziam parte, entre outros, um conjunto de trabalhos de armaduras de aço para betão, cofragens, fornecimento e aplicação de betão em pilares, lajes e maciços [alínea D)].
5) Os trabalhos foram contratados entre a ré e o dono da obra para serem executados durante o encerramento da fábrica da D… no período de férias do pessoal [alínea E)].
6) O encerramento ocorreu no mês de Agosto de 2007 [alínea F)].
7) A ré, na qualidade de empreiteiro geral, deu de subempreitada à autora os trabalhos referidos em 4), no valor de 69.263,63 euros (doc. nº 1) [alínea G)].
8) Os trabalhos que constam do doc. nº 1, em termos de quantidade, preços e condições de tempo de execução, foram negociados verbalmente entre autora e ré [alínea H)].
9) A autora era apenas um dos vários subempreiteiros em obra [alínea I)].
10) A programação e coordenação dos trabalhos da empreitada competia à ré na qualidade de empreiteiro geral [alínea J)].
11) A ré tinha de disponibilizar à Autora as frentes de obra em que a mesma teria de intervir [alínea L)].
12) Um dos subempreiteiros da obra, a empresa E…, atrasou-se nos trabalhos de estacaria [alínea a M)].
13) Houve lugar a trabalhos a mais por causa de ter havido alteração do projecto [alínea N)].
14) Os trabalhos a mais consistiram no reforço das armaduras em aço e pavimentos industriais em betão [alínea O)].
15) A situação de atraso levou a ré a contratar outro subempreiteiro que executou alguns trabalhos de cofragem em termos de condições e preços diferentes dos contratados com a autora [alínea P)].
16) As partes acordaram como data de início de trabalhos o dia 01 de Agosto de 2007 e como data de conclusão o dia 20 de Agosto desse mesmo ano (Doc. 1) [alínea Q)].
17) É verdade que a empresa E… também se atrasou nos trabalhos de estacaria [alínea R)].
18) Tendo sido facturado pela autora, através da factura nº 140/2006 e pela Nota de Crédito nº 1/2007 (Doc. 5 e 6) [alínea S)].
19) E integralmente liquidado pela ré através dos cheques nº ………., no montante de 15.000,00 euros (quinze mil euros) e nº ………., no montante de 8.965,98 euros (oito mil novecentos e sessenta e cinco euros e noventa e oito cêntimos) [alínea T)].
20) Durante a execução da empreitada surgiram alguns trabalhos a mais por exigência do dono da obra – o que é usual neste tipo de contratos [alínea U)].
21) Designadamente foi decidido o reforço das estruturas de betão [alínea V)].
22) Em consequência, houve um aumento do betão e do ferro aplicados pela autora, em relação ao que estava previamente acordado [alínea X)].
23) Ainda no âmbito dos trabalhas a mais, a autora executou alguns trabalhos de espécie diferente dos previamente orçamentados, nomeadamente: a) 1 pavimento industrial em betão, na laje de fundo da galeria Sul, no valor de 940,00 euros (novecentos e quarenta euros) (Doc. 11); b) 1 pavimento industrial em betão, de cobertura da prensa na zona Norte, no valor de 1.117,00 euros (mil cento e dezassete euros) (Doc. 12) e c) 1 pavimento industrial em betão, de cobertura da prensa na zona Sul, no valor de 1.117,00 euros (mil cento e dezassete euros) (Doc. 13) [alínea Z)].
24) A autora aceitou executar os trabalhos relacionados no Doc. nº 1, nas quantidades e pelos preços aí mencionados em período normal de trabalho (Item 1º).
25) A obra não tinha nenhum tipo de dificuldades técnicas especiais, necessitando apenas de disponibilizar todos os elementos e peças desenhadas do projecto (Item 3º).
26) Quanto a autora entrou na obra não lhe foram imediatamente disponibilizadas as frentes de obras, nas quais deveria intervir (Item 4º).
27) Nessa mesma ocasião, não lhe foram entregues os elementos definitivos do projecto referentes à sapata S7-SE (Item 5º).
28) Esta situação impediu a autora de aplicar as armaduras em ferro que apoiassem na sapata em causa (Item 6º).
29) A autora tinha em obra um total de 13 trabalhadores e a trabalhar diariamente um número entre 3 a 10 trabalhadores (Item 11º).
30) Para não alongar o incumprimento de prazo, a ré solicitou à autora a execução de parte dos trabalhos subempreitados, em período suplementar de trabalho à noite e aos sábados (Item 15º).
31) Os preços fornecidos pela autora à ré não contemplavam a execução dos trabalhos fora do período normal de trabalho (Item 16º).
32) A ré não pretendeu sequer negociar os preços decorrentes dos maiores encargos decorrentes do trabalho suplementar (Item 17º).
33) Apenas lhe interessava que os mesmos fossem executados garantindo à autora que os mesmos seriam pagos (Item 18º).
34) No final dos trabalhos, a autora solicitou à ré que, em conjunto, procedessem à elaboração do auto de medição dos trabalhos (Item 20º).
35) A ré não elaborou o auto de medição em conjugação com a autora, tendo-o realizado sozinha e tendo-o, posteriormente, enviado à autora (Item 21º).
36) A autora verificou que o auto elaborado pela ré não contempla alguns itens atinentes ao conjunto de trabalhos a mais e de natureza diferente nem os maiores encargos suportados em período nocturno e de fim de semana (Item 22º).
37) A autora elaborou e enviou à ré o seu próprio auto de medições, com o teor de fls. 11 a 13 (Item 23º).
38) A ré não aceitou (Item 24º).
39) Os autos de medição da autora e da ré apresentam as diferenças seguintes: autora - ré - diferença contra a aurora - Material Un. Q. P. Unit. Un. Q. P. Unit. Q. P.Unit. C16/20 S2 M3 38.00 63.37 M3 38.00 60.05 0 3.32 C16/20 Bombado M3 11.50 71.53 M3 11.50 61.31 0 10.22 C30/37 Descarga M3 36.50 84.50 M3 36.50 70.30 0 14.20 C30/37 Bombado M3 156.00 91.40 M3 156.00 72.07 0 19.33 C30/37
Hidrofugo/Bombado M3 172.00 93.40 M3 172.00 74.07 0 19.33 C35/45 Descarga M3 21.00 98.30 M3 21.00 80.88 0 17.42 C35/45 Bombado M3 7.50 105.20 M3 7.50 82.65 0 22.55 A500 06mm Kg 117.00 1.15 Kg 73.08 1.00 43.92 0.15 A500 08mm Kg 1,145.00 1.15 Kg 1,026.00 1.00 119 0.15 A500 10mm Kg 4,370.00 1.15 Kg 2,868.77 1.00 1.501,23 0.15 A500 12mm Kg 3,645.00 1.15 Kg 2,858.80 1.00 786,20 0.15 A500 16mm Kg 31,523.00 1.25 Kg 33,136.88 1.00 1.613,88 0.25 A500 20mm Kg 10,240.00 1.25 Kg 8,374.53 1.00 1.865,47 0.25 A500 25mm Kg 708.00 1.25 Kg 514.10 1.00 193,90 0.25 Kg 1,138.37 1.10 Kg 354.82 1.00 783,55 0.10.
40) Da análise comparativa dos preços dos autos de medição resulta, quanto ao betão, só existem diferenças relativamente aos preços unitários (Item 26º).
41) A ré não quer considerar também que o betão 16/20, quando bombeado, corresponde a um S3 e não S2, sendo aquele um preço superior (Item 29º).
42) Relativamente ao aço, os autos de medição revelam diferenças, quer em termos de quantidades quer em termos de preço unitário (Item 30º).
43) As quantidades resultam do facto da ré não contemplar nas medições os empalmes e desperdícios (Item 31º).
44) No item "trabalhos de cofragem" a autora deduziu trabalhos no valor por si indicado de 4.067,55 euros (Itens 34º e 35º).
45) A ré exige a dedução de 12.584,14 euros a título de trabalhos a menos (Item 36º).
46) O material utilizado na cofragem era da autora (Item 37º).
47) A ré disponibilizou à autora, em tempo, todos os elementos do projecto necessários para a execução dos trabalhos subempreitados (com a ressalva da matéria dada como provada sob o Item 5º) (Item 43º).
48) Apesar dos mesmos terem sofrido alterações no decurso das obras, cujos elementos também foram devidamente entregues, em virtude das alterações exigidas pelo dono da obra (Item 44º).
49) A autora apenas iniciou os trabalhos no dia 04 de Agosto de 2007 (Item 45º).
50) Já depois de a ré ter aceite a alteração da data de início dos trabalhos para 02 desse mês (Item 46º).
51) Esse facto contribuiu para uma alteração do planeamento da obra e a ajustes junto dos outros subempreiteiros, com vista a que os prazos gerais da obra não fossem prejudicados (Item 47º).
52) Existiam duas frentes de obras nas quais a autora devia intervir, situadas em locais distintos no recinto da fábrica da D… (Item 50º).
53) Uma das frentes localizava-se num pavilhão sito a Norte daquele recinto e outra num pavilhão a Sul (Item 51º).
54) No decorrer da obra e sempre que alguma das frentes estivesse bloqueada por algum motivo, a autora sempre poderia avançar com o seu trabalho na outra frente (Item 52º).
55) Ou, em alternativa, até poderia efectuar a armação de ferro no estaleiro da obra, na medida em que tal trabalho não necessita de ser executado na frente de obra (Item 53º).
56) A autora não apresentou pessoal suficiente para a sua execução (Item 54º).
57) A ré exigiu à autora que esta tomasse as providências necessárias para recuperar daqueles atrasos (Item 57º).
58) A recuperação desses atrasos sempre seria obrigação e encargo da autora (Item 59º).
59) No primeiro auto de medição não se imputam à ré quaisquer encargos adicionais pelos trabalhos executados por aquela - doc. 4 (Item 61º).
60) Esse auto, que abrange alguns dos trabalhos previamente contratualizados e também alguns trabalhos a mais, no valor de 23.965,98 euros (vinte e três mil novecentos e sessenta e cinco Euros e noventa e oito cêntimos) foi feito de comum acordo por ambas as partes (Item 62º).
61) Teor dos documentos de fls. 11 e ss. e 88 e ss. dos autos (Item 73º).
62) Tanto o pavimento referente à loja do fundo da galeria sul como o pavimento referente à cobertura da prensa da zona norte, constavam do 1º auto de medição de trabalhos e foram liquidados pela ré (Item 74º).
63) Refira-se ainda que, dos trabalhos dados por subempreitada à autora fazia parte a aplicação de cofragem em vigas, paredes, pilares e lajes, conforme pontos 04 e 05 do mapa de trabalhos junto à P.I. (Item 75º).
64) A autora estava manifestamente atrasada na execução dos seus trabalhos de armação de ferro (Item 77º).
65) E não dispunha em obra dos meios humanos e dos equipamentos necessários para garantir a execução das cofragens (Item 78º).
66) Esta situação contribuía para colocar em risco o cumprimento dos prazos parciais e gerais da empreitada (Item 79º).
67) Eventualmente sujeitando a ré às pesadas multas contratuais que sobre ela impendiam por tal incumprimento (Item 80º).
68) A ré exigiu à autora o reforço do pessoal em obra (Item 81º).
69) A ré contratou outro subempreiteiro F…, Lda. e alugou equipamento para executar os trabalhos de cofragem (Item 86º).
70) Que haviam sido previamente contratados com a autora e que não seriam executados por esta dentro do prazo contratual estabelecido (Item 87º).
71) Desta forma foi possível recuperar pelo menos parte do atraso nos trabalhos da autora (Item 90º).
72) A F… reclamou o pagamento dos seus trabalhos à ré (Item 91º).
73) A ré imputou à autora a mão-de-obra referente à aplicação do "Silkagrout" e à execução dos maciços da prensa a preços de mercado, no valor de 647,50 euros (seiscentos e quarenta e sete Euros e cinquenta cêntimos) (Item 101º).
74) A ré não foi condenada no pagamento de qualquer multa (Item 102º).
75) O betão S3 tem um custo superior ao S2 (Item 106º).
76) Foi a ré quem solicitou à autora o emprego daquele betão (Item 107º).
77) Os trabalhos a mais foram desde logo imputados à ré, antes da apresentação do 1º auto de medição de trabalhos, já só por uma questão de acertos de valores no final é que a autora condescendeu com a ré de os facturar no final (Item 108º).
78) Só a 10 de Agosto é que enviou à autora as peças desenhadas das galerias da prensa (Item 110º).
79) Só em 28/08/2007 é que a ré entregou à autora a peça desenhada dos plintos constantes dos corte 2-2 e 7-7 (Item 111º).
IV. Fundamentação de direito
1. Nulidades da sentença
A recorrente atribui à sentença recorrida as nulidades decorrentes da ausência da análise crítica da prova e da contradição entre os fundamentos de facto e a decisão. A primeira reportada ao artigo 668º, 1, b), do Código de Processo Civil, consubstanciada na falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. E a segunda relativa à alínea c) do n.º1 da mesma norma, derivada da oposição entre os fundamentos e a decisão.
Estas duas nulidades, ou melhor anulabilidades, respeitam à estrutura da sentença e centram-se na omissão do dever de fundamentação da mesma, numa linha lógica de raciocínio, em que os argumentos apontam para uma decisão e outra acaba por ser a opção tomada[1].
Na definição da estrutura formal da sentença, após a identificação das partes e o objecto do litígio, insere-se a fundamentação. Nela o juiz discrimina os factos que considera provados e neles enquadra os que constam da decisão sobre a matéria de facto, os admitidos por acordo, os que foram objecto de confissão e os que estão sustentados por documento (artigo 659º, 3, do Código de Processo Civil). É a partir deste substrato de facto que prossegue com a aplicação do direito, sem sujeição ao que as partes sobre isso tenham alegado, pois o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 664º do Código de Processo Civil).
Posto isto, compulsada a sentença, de imediato constatamos que ela não padece de falta de fundamentação, nem de facto nem de direito. Ela exibe a discriminação de todos os factos que o tribunal reputou admitidos por acordo e que julgou provados em sede de valoração da prova produzida sobre a matéria de facto controvertida. Do mesmo modo, apresenta alargada análise do enquadramento jurídico desses factos, fazendo a sua subsunção às normas jurídicas aplicáveis, tudo a rejeitar o vício apontado.
A apelante sinaliza essa omissão na ”inexistência de fundamentação relativamente à forma como esses factos foram dados como provados”, mas essa motivação refere-se à decisão de facto. No julgamento da matéria de facto o tribunal, discriminando os factos que julga provados e não provados, analisa criticamente as provas e especifica os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 653º, 2, do Código de Processo Civil). É nessa sede processual que impende sobre o juiz o ónus de analisar criticamente as provas, explicitando porque acreditou em determinada testemunha e não noutra, porque se afastou das conclusões de um relatório pericial ou a ele se ateve, qual a razão do seu convencimento acerca da inveracidade de um facto, apesar de diversos depoimentos confirmarem a sua ocorrência[2]. E esse mecanismo de valoração da prova foi usado pela Senhora Juiz no julgamento da matéria de facto, conforme o plasmado na decisão de fls. 345 a 352. Discrimina os depoimentos das testemunhas que foram relevantes para sopesar a factualidade em jogo, bem como os documentos juntos aos autos, o relatório pericial e seus esclarecimentos. Foi essa análise dos meios probatórios produzidos à luz das regras da experiência e da vida e dos conhecimentos técnicos de algumas das testemunhas inquiridas que levou a Senhora Juiz a adquirir a sua prudente convicção sobre cada facto. Vigora no nosso ordenamento jurídico o princípio da livre apreciação da prova (artigo 655º do Código de Processo civil), que permite ao julgador, depois de produzida a prova, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recolhidas e com a convicção que, através delas, se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas da experiência aplicáveis[3]. A prova testemunhal está sujeita à livre apreciação do julgador – art. 396.º do Código Civil – de onde resulta que a factualidade acobertada em tal meio probatório – desde que admissível – é fixada em definitivo pelas instâncias.
Ante o exposto, entendemos que a aquisição da matéria de facto provada está suficientemente justificada, a qual só poderia ser questionada pela sua impugnação em sede recursiva. Ora, a apelante não impugnou a decisão de facto, o que determina a que a mesma seja aceita nos moldes em que foi decidida na primeira instância.
E como se não verifica aquela nulidade também não ocorre a relativa à contradição lógica da sentença. Na sua fundamentação jurídica segue determinada linha de pensamento e de análise dos factos provados que aponta para a decisão que vem a ser tomada. Com efeito, enquadra juridicamente a relação contratual estabelecida entre as partes no contrato de subempreitada, que caracteriza, e procura definir o preço que a ré não pagou à autora de um conjunto de trabalhos que realizou para além do inicialmente acordado e dos encargos resultantes de trabalho do seu pessoal em períodos nocturno e de fim-de-semana. E não tendo havido prévia fixação desse preço, procurou socorrer-se dos critérios supletivos legais e, na falta de elementos a esse respeito, acabou por recorrer a juízos de equidade. No tocante ao pedido reconvencional percorreu idêntico caminho, mas não dispondo de dados factuais bastantes para quantificar as verbas despendidas pela ré com a execução dos trabalhos de cofragem e dos maciços das prensas, bem como da aplicação do “Silkagrout”, relegou a sua fixação para ulterior fase processual, aceitando que opere a compensação entre o crédito da autora e o contracrédito da ré. Argumentação desenvolvida logicamente no sentido da decisão alcançada, sem que vislumbremos a assinalada oposição entre os fundamentos e a decisão e a consequente nulidade da sentença.
Cremos que a ré apelante antes defende a existência de uma errónea subsunção dos factos ao direito, um erro de julgamento que não comporta a nulidade da sentença, mas que impõe a sua reapreciação por este Tribunal. Conclusão asseverada pela alegação da própria recorrente que afirma que os factos dados por provados revelam que a autora se atrasou na execução dos trabalhos que lhe estavam subempreitados para concluir que todos os encargos deles decorrentes incumbem à autora e não à ré, como entendeu a decisão recorrida. No fundo, alega a apelante um erro de julgamento e não uma oposição geradora de nulidade.
Perante as considerações tecidas, julgamos inverificadas as arguidas nulidades da sentença.
2. A subempreitada, as alterações de obra e o preço
Em causa está um contrato celebrado entre a autora e a ré, que a primeira instância qualificou como de subempreitada, com o assentimento das partes, incluindo da ré apelante que a não questiona em sede recursiva. A subempreitada é o contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela (artigo 1213º, 1, do Código Civil). Trata-se de um subcontrato ou contrato derivado, ou seja, uma empreitada em segundo grau. A posição jurídica do empreiteiro mantém-se no contrato de empreitada, e, por força da subempreitada, criam-se novas relações obrigacionais entre o empreiteiro e o subempreiteiro[4]. É um contrato subordinado a um negócio jurídico precedente. É uma empreitada de “segunda mão”, que entra na categoria geral do subcontrato, em que o empreiteiro se apresenta como “empreiteiro do empreiteiro”, também adstrito a uma obrigação de resultado. Contratos que não se fundem num único negócio jurídico, mas se mantêm distintos e individualizados[5]. Não deixam de estar funcionalizados um em relação ao outro, celebrados para a prossecução de uma finalidade comum – o interesse do dono da obra[6].
A subempreitada pressupõe a existência de um contrato prévio, a empreitada, mediante o qual o empreiteiro se obriga perante o dono da obra a realizá-la. E pressupõe igualmente um segundo contrato, a subempreitada, pelo qual um terceiro (o subempreiteiro) se obriga para com o empreiteiro a realizar a totalidade ou uma parte dessa mesma obra. Evidentemente que também o subempreiteiro está sujeito a uma obrigação de resultado e responde perante o empreiteiro nos mesmos moldes em que este responde perante o dono da obra. É nesta contextualidade que a ré, como empreiteira, no primeiro semestre do ano de 2007, celebrou com a D… um contrato de empreitada de ampliação das instalações, cujas obras seriam realizadas durante o encerramento da fábrica no período de férias do pessoal, ou seja, no mês de Agosto de 2007 (n.ºs 3, 5 e 6 da fundamentação de facto). Dessa empreitada fazia parte um conjunto de trabalhos de armaduras de aço para betão, cofragens, fornecimento e aplicação de betão em pilares, lajes e maciços, trabalhos que a ré deu de subempreitada à autora pelo valor de 69.263,63 euros (n.ºs 4, 7 e 8 dos factos provados). Factualidade que revela que as partes determinaram o preço da subempreitada de um modo global, à forfait, ou seja ajustaram o preço para totalidade da obra. Não questionam as partes nem o âmbito do contrato nem o preço global fixado, mas tão só o preço de uns trabalhos a mais que foram realizados pela autora sem prévia fixação de preço. Nesta fase processual não há qualquer litígio quanto aos trabalhos que foram executados para além do âmbito do contrato inicial, os quais correspondem ao reforço das estruturas de betão, com o consequente aumento do betão e do ferro aplicados pela autora (n.ºs 20 a 23 dos factos provados).
Sabemos que a autonomia do empreiteiro na execução da obra lhe permite que a realize sem a ingerência do dono, sem embargo de a este assistir poderes de elaborar e apresentar projectos, fiscalizar a sua execução, exigir alterações ou até desistir da obra (artigos 1208º, 1209º, 1216º e 1229º do Código Civil). Assim, para a execução da obra, entendeu o dono introduzir-lhe algumas alterações que implicaram a modificação do âmbito da subempreitada levada a cabo pela ré (n.º 20 dos factos apurados). Na verdade, o dono da obra pode exigir alterações ao plano convencionado, desde que o seu valor não exceda a quinta parte do preço estipulado e não haja modificação da natureza da obra (artigo 1216º, 1, do Código Civil). Está demonstrado que a autora aceitou executar os trabalhos decorrentes da alteração (n.º 24 dos factos provados), o que significa que houve aqui uma alteração do contrato por mútuo consenso. Logo, o subempreiteiro tem direito a um aumento do preço estipulado, correspondente ao acréscimo de despesas e trabalho, e a um prolongamento do prazo para a execução da obra – é o princípio da equivalência das prestações (artigo 1216º, 2, do Código Civil).
Nem a autora nem a ré atribuem a essas alterações um valor determinado, antes se atêm: aquela a pedir o valor de 81.394,62 euros, referente a trabalhos inseridos no contrato, trabalhos a mais e trabalhos diferenciados, enquanto esta defende dever-lhe somente a quantia de 47.038,01 euros. Posicionamento que suscita alguma perplexidade, porque os trabalhos inicialmente contratados tinham preço previamente determinado e deles bastaria à autora alegar a parte que, em concreto, a ré lhe não pagou. Também não dispomos de elementos que nos permitam afirmar que as alterações correspondem à diferença entre o preço inicial e o preço global pedido na acção, uma vez que as próprias partes aceitam que não chegaram a ser executados alguns dos trabalhos inicialmente contratualizados, embora também se não entendam quanto ao seu valor. Do mesmo modo, não referiram se a determinação do preço desses trabalhos executados a mais seria por unidade ou por medida, o que implicaria a diferenciação das partes que integrariam tais trabalhos e o seu valor unitário, a sua dimensão ou até o tempo de trabalho. Não tendo as partes invocado o critério de fixação do preço dos trabalhos a mais e assumindo na lide uma pretensão remuneratória global, parece-nos de manter a metodologia da Senhora Juiz de primeira instância, ao partir da falta de acordo das partes quanto ao preço dos trabalhos executados e ainda não pagos pela ré para percorrer o caminho da sua determinação à luz dos critérios legais.
Inexistindo preço fixado por entidade pública, atende-se ao preço praticado pelo subempreiteiro à data da conclusão do contrato ou é fixado pelo tribunal segundo juízos de equidade (artigo 883º ex vi artigo 1211º, 1, ambos do Código Civil). Esta foi a opção da sentença sindicada, o que a apelante contesta, contrapondo que a prova pericial fornece o preço unitário médio de mercado praticado à data dos factos.
Os factos provados evidenciam que a autora e a ré procederam a autónomos autos de medição dos trabalhos por aquela realizados, a inculcar que o preço seria fixado por medida, não obstante a remuneração do contrato inicial tivesse sido fixado à forfait. No tocante ao betão aplicado pela subempreiteira, quer o auto de medição da autora quer o auto de medição da ré exibem as mesmas quantidades, registando-se somente a diferença quanto ao valor unitário do tipo de betão. Não assim quanto ao aço aplicado, em que a divergência se regista na quantidade e no valor unitário (n.º 39 da fundamentação de facto). Além de que está comprovado que o auto elaborado pela ré não contempla alguns dos trabalhos que foram executados a mais e de natureza diferente nem os encargos suportados pela sua execução em período nocturno e de fim-de-semana (n.º 36 da fundamentação de facto).
O relatório pericial exibe o preço médio de mercado praticado em Agosto de 2007, data da contratação, para os diversos tipos de betão e para o aço (fls. 232 a 244) mas esses valores não foram exarados na factualidade provada. Pretende a ré empreiteira que o tribunal parta desses preços para fixar o preço dos trabalhos. Ora, a prova pericial é sempre livremente apreciada pelo tribunal, juntamente com as restantes provas produzidas sobre os factos que dela são objecto (artigos 389º do Código Civil e 591º do Código de Processo Civil). Por isso, não tem que haver qualquer prevalência dessa prova nem do resultado da segunda perícia sobre o da primeira. Os resultados de ambas são valorados segundo a livre convicção do julgador. Pode até o tribunal decidir sobre a matéria de facto objecto da perícia, segundo a convicção formada, de modo diverso do alcançado pelo relatório unânime de todos os peritos, por mais qualificados que estes sejam[7]. Ora, a Senhora Juiz não verteu nos factos provados esse resultado pericial quanto ao valor médio de mercado dos produtos aplicados em obra pela autora em Agosto de 2007, o que inibe este Tribunal da Relação de, a partir da perícia, reputar apurados tais factos e, com base neles, calcular o preço em falta. É certo que esta solução não resolveria na íntegra a problemática que opõe as partes, uma vez que as mesmas divergem quanto às quantidades de aço aplicadas em obra e, sobre isso, nem o relatório pericial pôde pronunciar-se. Trata-se de material enterrado no solo, o que inviabiliza qualquer tipo de medição e o projecto não facultou o seu cálculo (conclusões vertidas pelos peritos no seu relatório).
A pretendida solução da ré apelante só poderia obter êxito se a mesma tivesse impugnado a decisão de facto, o que facultaria a este Tribunal reapreciar a prova produzida, incluindo a pericial, e formar uma outra convicção probatória que pudesse contemplar os dados do relatório pericial. Esse não foi o caminho traçado pela apelante e, como o âmbito do recurso é balizado pelas conclusões da sua alegação, está vedado a este Tribunal alterar essa factualidade ou dela socorrer-se sem o tribunal de primeira instância a ter dado por demonstrada, se encontrar aceita por acordo das partes ou comprovada por documento de prova plena.
Neste pressuposto, não tendo o tribunal de primeira instância dado por provado o preço de mercado, não lhe restava outro desfecho senão o do recurso à equidade.
Discorda a apelante do valor estabelecido à luz da equidade para os trabalhos executados pela autora.
No seu juízo, a sentença apelada sopesou os dois valores em jogo: o apresentado pela autora (85.462,17 euros) e o contraposto pela ré (60.269,65 euros), para alcançar o valor de 75.000,00 euros, já considerando o aumento dos encargos decorrentes do trabalho suplementar e nocturno.
O julgamento de equidade deve ser efectuado dentro de uma margem de discricionariedade consentida à luz das circunstâncias do caso e dos critérios jurisprudenciais generalizadamente adoptados. In casu, movemo-nos num quadro particularmente difícil para o recurso à equidade, uma vez que, à luz do princípio da liberdade contratual, poderiam as partes contratualizar livremente o preço dos trabalhos executados. Por outro lado, as quantidades de produtos aplicados são facilmente controláveis, desde logo pelos serviços de fiscalização da obra ou até pela apresentação do projecto de betão que, lamentavelmente, não foi presente aos senhores peritos. Ainda assim, como referimos, as partes não dissentem quanto às quantidades de betão aplicadas, pelo que se recorrermos aos preços médios de mercado apontados pela perícia, não num critério normativo mas como elemento indiciário ponderador da justeza da solução equitativa, alcançamos para o betão o preço global de 32.253,29 euros. Por seu turno, aos preços indicados pela autora, o valor global do betão aplicado atinge 39.491,41 euros e, aos preços mencionados pela ré, alcança 31.854,23 euros.
Quanto ao aço, divergem as partes nas quantidades aplicadas e no preço unitário do quilograma. A autora pede um preço global de 65.009,51 euros e a ré opõe o valor de 49.206,98 euros. Enquanto a autora pede, para além de quantidades maiores, um preço unitário bem mais elevado do que o oferecido pela ré e ainda mais do que o proposto pelos peritos, a ré, embora apresentasse menores quantidades de aço em obra, ofereceu um preço unitário bem superior ao indicado pelos peritos. Sopesados todos estes elementos, se adicionarmos o valor apresentado pela ré para o aço aplicado em obra ao valor do betão dado pelos peritos alcançamos um valor global de 81.460,27 euros, que se não distancia em grande medida do valor equitativamente obtido pelo tribunal a quo – 75.000,00 euros, o qual já visa compensar a autora do dispêndio decorrente do trabalho suplementar. Parece-nos um juízo revestido de razoabilidade, enquadrado na justa medida das coisas e na criteriosa ponderação das realidades da vida, e, não tendo o tribunal de primeira instância afrontado as regras da prudência e do bom senso prático, não há razões para alterar o valor alcançado[8]. A equidade assenta numa ponderação prudencial e casuística das circunstâncias do caso e representa um instrumento para suprir insuficiências probatórias relativamente a um dano sofrido pelo lesado, mas relativamente indeterminado quanto ao seu exacto montante. Pressupondo que o «núcleo essencial» do dano esteja suficientemente concretizado e processualmente demonstrado e quantificado, não deve o juízo equitativo representar um verdadeiro e arbitrário «salto no desconhecido», dado perante matéria factual de contornos manifestamente insuficientes e indeterminados. Por isso, tendo considerado uma essencial indefinição acerca do montante do contracrédito da ré é que a sentença sindicada não apelou à equidade e proferiu condenação genérica, ao abrigo do preceituado no nº2 do artigo 661º do Código de Processo Civil, relegando-se para ulterior tramitação incidental a concretização do montante exacto, segmento decisório que acolheu a aceitação da apelante. Na verdade, a equidade supõe o preenchimento de duas condições ou requisitos: não estar determinado apenas o «valor exacto» do dano mas terem sido provados os «limites», máximo e mínimo, para esse dano[9].
Insiste a apelante que está demonstrada facticidade que afasta a sua responsabilidade pelo pagamento do trabalho suplementar, em virtude dos atrasos na execução da obra serem imputáveis à autora. Nesse âmbito está comprovado que, para não alongar o incumprimento do prazo, a ré solicitou à autora a execução de parte dos trabalhos subempreitados, em período suplementar de trabalho à noite e aos sábados e que os preços fornecidos pela autora à ré não contemplavam a execução dos trabalhos fora do período normal de trabalho. Preços esses que não foram negociados pela ré, à qual interessava que os trabalhos fossem executados e garantindo à autora o seu pagamento (n.ºs 31 a 33 dos factos provados). Este quadro factual manifesta, sem qualquer dúvida interpretativa, que a ré pediu à autora a execução dos trabalhos para além do período normal da sua execução e assumiu suportar o excesso de encargos daí derivados. Assunção que parece comportar a sua culpa pelos atrasos verificados. Doutro modo, não se intui a que título assumiu a empreiteira o pagamento de encargos que apenas à subempreiteira poderiam ser imputados. Ainda assim, a matéria de facto apurada quanto ao retardamento da conclusão da subempreitada revela que a alteração do projecto implicou a execução de outros trabalhos pela autora, os quais consistiram no reforço das armaduras em aço e pavimentos industriais em betão. Situação que levou ao atraso da obra e à contratação pela ré de outro subempreiteiro que executou alguns trabalhos de cofragem em termos de condições e preços diferentes dos contratados com a autora (n.ºs 10 a 15 dos factos provados). Para além disso, quanto a autora entrou em obra não lhe foram imediatamente disponibilizadas as frentes de obras, nas quais deveria intervir, nem lhe foram entregues os elementos definitivos do projecto referentes à sapata S7-SE, o que a impediu de aplicar as armaduras em ferro que apoiassem na sapata em causa (n.ºs 26 a 27 da fundamentação de facto). E se estes factos imputam à ré os atrasos em causa, também a prova de que a autora não apresentou pessoal suficiente para a execução dos trabalhos e se atrasou na execução dos relativos à armação de ferro, sem dispor em obra de meios humanos e equipamentos necessários para garantir a execução das cofragens (n.ºs 56 a 65 dos factos provados) lhe assacam culpa nas delongas verificadas. Essa a razão pela qual a sentença apelada repartiu igualitariamente a responsabilidade do retardamento da obra por ambas as partes, com reflexo na redução do pedido reconvencional a 50% do que vier a ser comprovado ter a ré despendido em consequência dos atrasos com a execução da obra. Não há, pois, qualquer censura a dirigir à sentença impugnada quanto a esse concreto segmento decisório, que bem enquadrou a factualidade apurada.
Em suma:
1. Embora o relatório pericial defina o valor médio de mercado dos produtos aplicados em obra pela autora, à luz do princípio da livre apreciação da prova, está o tribunal a quo legitimado a não dar como provados os factos correspondentes.
2. Para que esse resultado pericial seja dado por adquirido em sede recursiva é imprescindível a impugnação da decisão de facto. Não tendo a apelante impugnado a matéria de facto, está vedado ao Tribunal da Relação subsumir juridicamente o resultado pericial como se os respectivos factos tivessem sido dados por comprovados pelo tribunal de primeira instância.
3. A equidade assenta numa ponderação prudencial e casuística das circunstâncias do caso e representa um instrumento para suprir insuficiências probatórias relativamente a um dano sofrido pelo lesado, mas relativamente indeterminado quanto ao seu exacto montante.
4. Tendo o tribunal de primeira instância enquadrado os factos na justa medida das coisas e na criteriosa ponderação das realidades da vida, sem afrontar as regras da prudência e do bom senso prático, não há razões para, em recurso, alterar o valor alcançado.
V. Deliberação
Ante o exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo da apelante (artigo 446º, 1, do Código de Processo Civil).
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Porto, 7 de Junho de 2011Maria Cecília de Oliveira Agante dos Reis Pancas
José Bernardino de Carvalho
Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires
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[1] José Lebre de Freiras, “Código de Processo Civil”, Anotado, II, 2ª ed., págs. 703 e 704.
[2] José Lebre de Freitas, ibidem, pág. 660.
[3] José Lebre de Freitas, ibidem, pág. 668.
[4] Ac. STJ 28-04-2009, in www.dgsi.pt, ref. 09B0212.
[5] Pedro Romano Martinez, “Direito das Obrigações”, Parte Especial, 2000, pág. 373.
[6] António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 1991, 3º Volume, pág. 435.
[7] José Lebre de Freitas, ibidem, pág. 557.
[8] Acs. STJ de 07-10-2010,3-11-2020 e 16-12-201, in www.dgsi.pt, processos 839/07.6TBPFR.P1.S1,55/06.4PTFAR.E1.S1e 270/06.0TBLSD.P1.S.
[9] Ac. STJ de 28-10-2010, in www.dgsi.pt, processo 272/06.7TBMTR.P1.S1.