Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3168/20.6T8AVR-D.P1 |  |
CITAÇÃO
DISPENSA DE AUDIÊNCIA DO DEVEDOR
II - Mesmo quando se entenda não haver mais diligências a realizar para a citação do devedor, sempre haverá que dar cumprimento ao disposto no artigo 12.º, n.º 2 do mesmo artigo, ou seja, a audição do seu representante, ou, na falta deste, o seu cônjuge ou um seu parente, ou pessoa que com ele viva em união de facto, sendo que se trata de um dever e não de uma faculdade deixada ao poder discricionário do juiz.
III - Omitida a audição de qualquer das pessoas supra referidas, quando a mesma se mostrava possível, leva a que a dispensa da audição do devedor (mesmo que seja efectivamente desconhecido o seu paradeiro) determinada nesse contexto, enferme de falta de requisitos legais, cometendo-se o vício da falta de citação que gera a nulidade dos actos processuais subsequentes.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro-Juízo de Comércio de Aveiro-J2
Relator: Des. Manuel Fernandes
1º Adjunto Des. Miguel Baldaia
2º Adjunto Des. Jorge Seabra
Sumário:
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:I-RELATÓRIO
B…, Lda., PC nº………, com sede no Porto, veio requerer a declaração de insolvência de C…, Lda., sociedade por quotas com o nº……… e sediada em …, concelho de Aveiro.
Para tanto e em síntese, alegou que:
- A requerida dedica-se ao transporte rodoviário nacional e internacional de mercadorias, bem como, a subcontratação desses transportadores em terceiros, a prestação de quaisquer serviços inerentes à actividade, a condução de qualquer outra actividade relacionada com o seu objecto social, a recolha e armazenagem temporária de resíduos não perigosos, para posterior envio para operadores autorizados, a compra e venda de prédios rústicos e urbanos, sua exploração e administração;
- Por serviços prestados atinentes à locação de um imóvel em Esgueira, a requerente intentou contra a requerida um procedimento de injunção, para pagamento da quantia de € 29.974,48, o qual, mercê da ausência de oposição, mereceu aposição de fórmula executória;
- Dessa quantia, a requerida pagou (apenas) o montante de € 13.500,00, o que fez até final de Outubro de 2019;
- A última vez que a requerida prestou e depositou contas foi a 10/8/2016, relativas aos exercícios de 2014 e 2015.
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A petição inicial foi considerada conforme aos requisitos legais e, após aperfeiçoamento, acompanhada dos documentos necessários à instrução do pedido.*
Com data de 15/03/2021 foi proferido o seguinte despacho:“Considerando as dificuldades de citação da requerida e do seu legal representante, apesar das diligências já realizadas para o efeito, as quais têm retardado excessivamente o normal desenvolvimento do processo e que, face aos elementos dos autos, com toda a probabilidade iriam persistir doravante, decido dispensar a audiência da devedora, nos termos do art. 12.º do CIRE.
(…)”
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Com data de 25/03/2021 foi proferida decisão que declarou a insolvência C…, Lda.*
Não se conformando com o assim decidido veio a insolvente interpor recurso quer do despacho proferido em 15/03/2021 quer da sentença que declaratória da insolvência, rematando com extensas conclusões que aqui nos abstemos de reproduzir.*
Não foram apresentadas contra-alegações.*
Foram dispensados os vistos legais.*
II- FUNDAMENTOSO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.
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No seguimento desta orientação são as seguintes as questões que importa apreciar e decidir:No que concerne ao despacho datado de 15/03/2021:
a)- saber se ocorria fundamento para ser dispensada a audiência da devedora ao abrigo do disposto no artigo 12.º do CIRE.
Relativamente à sentença declaratória de insolvência:
a)- saber se a mesma padece das nulidades que lhe vêm assacadas;
b)- saber se a factualidade como assente permitia, ou não, decretar a insolvência da devedora.
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A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTONo que respeita a declaração de insolvência o tribunal recorrido declarou provados os factos alegados na petição inicial supra descritos no relatório que antecede e ainda que:
E) Contra a requerida foram intentados, entre outros, os processos executivos nº1833/17.4 T8PRT, no Juízo de Execução do Porto, e nº4865/17.9 T8OER, no Juízo de Execução de Oeiras, sendo que no primeiro foi proferida decisão de extinção, por ausência de bens susceptíveis de penhora, e no segundo, instaurado para cobrança da quantia exequenda de € 11.588,51, a Processo: 3168/20.6T8AVR requerida foi citada e não deduziu oposição (cfr. ofícios de 20/11/2020 e de 4/2/2021);
F) A requerida mantém dívidas fiscais por regularizar no valor global de € 1.150.485,20, com vencimento desde Julho de 2018 (cfr. ofício de 21/12/2020); e
G) Encontra-se inscrita em nome da requerida, nas bases de dados da Autoridade Tributária, a propriedade sobre cerca de 40 veículos automóveis, constando a informação, sem qualquer comprovativo, de que teriam sido vendidas (cfr. o mesmo ofício).
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Para a apreciação do despacho proferido em 15/03/2021 importa ter presentes os seguintes factos constantes do histórico do processo e da certidão:a)- Por outro lado resulta da certidão permanente junta aos autos que a Recorrente C…, Lda. não possui atualmente nem possuía à data (insolvencial) gerentes nomeados;
b)- De tal certidão permanente consta o nome, identificação e morada dos sócios, entre os quais o aqui Recorrente D….
c)- A Requerente da Insolvência, foi notificado do despacho de fls. proferido em 19/10/2020, onde se diz “Notifique a requerente para, em cinco dias e sob cominação de indeferimento do pedido, proceder à identificação completa, incluindo NIF e actual domicílio, dos administradores, de facto e de direito, da requerida–o que se determina por aplicação do disposto nos arts. 23.º/2, al. b), e 27.º/1, al. b), do CIRE”;
d)- A tal despacho respondeu a requerente da insolvência “B…” informando os autos que “(...)Compulsada a certidão permanente junta com a petição inicial, constata-se que atualmente a requerida não tem administradores nomeados (…) Consequentemente, nos termos do artigo 253.º do Código das Sociedades Comerciais, todos os sócios assumem por força da lei os poderes de gerência, a saber: a. C1…, com sede na … .. D…, …, Alemanha; b. D….”
e)- Na sequência de tal resposta foi proferido novo despacho em 28/10/2020 onde se afirma que: “A requerente deve averiguar, junto da Conservatória do Registo Comercial ou de outras fontes de que porventura disponha, os elementos de identificação da pessoa singular indicada em b. do requerimento antecedente e/ou da pessoa que tem a administração da sociedade indicada em a., de modo a, observando devidamente o ónus de devida preparação da instauração de uma acção de insolvência, cumprir o disposto no art. 23.º/2, al. b), do CIRE, por se tratar de um elemento essencial para a eventual sentença declaratória da insolvência (cfr. art. 36.º/1, al. c), do CIRE) e para outros passos relevantes do processo (cfr., v. g., os arts. 12.º e 188.º do CIRE), salvo comprovação da impossibilidade de obter tais elementos, por aplicação do art. 23.º/3 do referido diploma legal. Nos termos expostos, renovo o primeiro parágrafo do despacho anterior, incluindo quanto à cominação ali assinada.”
f)- Em face de tal despacho veio a requerente em 03/11/2020 juntar aos autos requerimento onde afirma o seguinte: “1. Os últimos contactos tidos com a requerida datam de 2019, tendo os mesmos sido realizados por e-mail com: a. D…, sócio da requerida e cujo e-mail é D1…@....com;
b. E…, administrador da outra sócia da requerida, com domicílio profissional também na …, … …, Alemanha e cujo e-mail é E1…@....com.
2. Os e-mails eram enviados também com conhecimento de F… (NIF: ………), embora à data já tivesse renunciado à gerência, residente na Rua …, n.º …, 2.º Esq. Tras., ….-… Maia e cujo e-mail é F1…@....com.
3. Acresce que, compulsado o Registo Central do Beneficiário Efetivo, não consta que a requerida tenha submetido qualquer declaração.
4. Assim, encontra-se a requerente impossibilitada de carrear mais elementos aos autos.
Nestes termos, sem prejuízo da possibilidade de notificação da antiga gerente da requerida para nos termos do artigo 417.º do C.P.C. vir prestar os esclarecimentos que o Tribunal julgar necessários, os autos deverão prosseguir com a citação de E… como administrador de C1… e D…, ambos com domicílio profissional na …, … …, Alemanha, o que se requer.”
g)- Por ofício da Autoridade Tributária foram os autos informados do NIF do Sócio, aqui Recorrente, D… e bem assim da sua morada pessoal–cfr. Ofício da AT remetido aos autos em 21/12/2020.
h)- Nesta sequência o Tribunal a quo citou a Recorrente C…, Lda., para a sua sede em 19/11/2020 e posteriormente em 20/01/2021.
i)- Ambas as citações vieram a ser devolvidas.
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III. O DIREITOComo supra se referiu é apenas uma questão que vem colocada no recurso no que se refere ao despacho de 15/03/2021:
a)- saber se ocorria fundamento para ser dispensada a audiência da devedora ao abrigo do disposto no artigo 12.º do CIRE.
Dispõe o citado preceito sob a epígrafe “Dispensa da audiência do devedor”
1 - A audiência do devedor prevista em qualquer das normas deste Código, incluindo a citação, pode ser dispensada quando acarrete demora excessiva pelo facto de o devedor, sendo uma pessoa singular, residir no estrangeiro, ou por ser desconhecido o seu paradeiro.
2 - Nos casos referidos no número anterior, deve, sempre que possível, ouvir-se um representante do devedor, ou, na falta deste, o seu cônjuge ou um seu parente, ou pessoa que com ele viva em união de facto.
3 - O disposto nos números anteriores aplica-se, com as devidas adaptações, relativamente aos administradores do devedor, quando este não seja uma pessoa singular.
É princípio, sem qualquer tergiversação, que a citação constitui o pilar da realização do princípio do contraditório, sendo com ela que se dá corpo às exigências de um processo justo.
Ora, a este acto confere a lei processual as maiores solenidades, disciplinando de forma minuciosa as várias modalidades que visam levar ao conhecimento do réu/requerido a pendência do processo e da oportunidade para apresentar a sua defesa.
É portanto, neste contexto adjectivo que a norma do artigo 12.º do CIRE, ao permitir a dispensa de citação tem que ser entendida como uma excepção à regra, devendo ser aplicada apenas quando as diligencias para citação levem a um arrastar anormal do processado.
Apenas preocupações de celeridade podem e devem justificar essa dispensa.
É certo que o processo de insolvência tem natureza urgente, pretendendo-se evitar que uma demora excessiva com as diligências para citação frustre esse carácter urgente, bem patenteado no preâmbulo do respectivo diploma.
Todavia, perscrutando o histórico processual vemos que a apetição inicial deu entrada no dia 14/10/2020, sendo que, não obstante todas as diligências efectuadas, a primeira carta para citação da devedora veio devolvida em 20/01/2021 e a segunda em 03/02/2021, sendo que o despacho a dispensar a audiência da devedora foi exarado em 15/03/2021, ou seja, a natureza urgente do processo não teve significativo reflexo no seu desenrolar.
Ora, sendo embora certo que tratando-se de pessoas colectivas a sua citação devesse ser feita nos termos do artigo 246.º, do CPCivil, aplicável ex vi artigo 17.º do CIRE e, portanto, tivessem sido cumpridas as formalidades para este tipo de citação (repetição da citação face à devolução do expediente-cfr. citado artigo 246.º, nº 4) não se vislumbra porque razão não foi dado cumprimento ao n.º 2 do artigo 12.º do CIRE, ou seja, não se ouviu nenhum dos seus representantes legais, quando o tribunal tinha conhecimento das respectivas residências.
É que, como resulta da factualidade acima descrita, a Recorrente/devedora não possuindo atualmente, nem possuindo à data, gerentes nomeados, a sua gerência e, por lógica implicância, a sua representação cabia a todos os sócios (cfr. artigos 252.º e 253.º do CSComerciais).
Portanto, no caso concreto impunha-se de forma óbvia que estes representantes fossem ouvidos sobre o requerimento de insolvência, sendo que, estes ou viriam por si ou transmitiriam à requerente a pendência do processo, de forma a que a insolvência não viesse a ser decretada, como foi, sem qualquer contraditório.
Neste sentido se pronunciou o Ac. desta Relação a Relação do Porto de 12/12 de 2013[1] (e outras decisões aí referenciadas) donde se extrai o seguinte excerto, porque elucidativo: “O objectivo do legislador é, portanto, assegurar a especial celeridade do processo de insolvência ao longo de toda a sua tramitação, razão pela qual a dispensa está prevista não apenas no momento da citação inicial mas também para qualquer acto processual subsequente em que seja necessário ouvir o devedor. Todavia, daí não resulta um afastamento total ou fundamental do exercício do contraditório. Com efeito, a demora que conduz à dispensa da audiência prévia tem de ser excessiva, não basta uma qualquer demora, sendo que o critério de aferição desse excesso deve adaptar-se às circunstâncias concretas do caso e, portanto, tem de ter presente a fase em que o processo se encontra e a relevância dessa dispensa. Não é o mesmo dispensar a audiência na fase inicial, antes do decretamento da insolvência e para esse efeito, e decretá-la mais tarde designadamente se o devedor tiver sido citado previamente ao decretamento da insolvência.
Por outro lado, exactamente porque o legislador entendeu que o princípio do contraditório só pode ser cerceado reunidos vários cuidados e esgotadas as possibilidades de se fazer chegar ao conhecimento do devedor o assunto que justifica a sua audição, a norma contém um n.º 2 que determina que nos casos em que a dispensa seja decidida deve, sempre que possível, ouvir-se um representante do devedor, ou, na falta deste, o seu cônjuge ou um seu parente, ou pessoa que com ele viva em união de facto. A redacção da norma não deixa dúvidas quanto a tratar-se de um dever e não de uma faculdade deixada ao poder discricionário do juiz. A única condicionante é que seja possível ouvir o representante ou parente do devedor. Sendo possível ouvi-las, o juiz não pode deixar de determinar a audição destas pessoas (e isto independentemente de saber a que título e qual o âmbito de intervenção consentido a estas pessoas que é algo que a norma não esclarece devidamente). O que significa, necessariamente, que o juiz tem de determinar diligências com vista a localizar estas pessoas e, apurando a sua existência e localização, tem de ordenar que as mesmas sejam citadas/notificadas nos moldes em que o seria o próprio devedor, se não estivesse ausente no estrangeiro ou em parte incerta.”
Diante do exposto, torna-se evidente que se omitiu, por completo, o cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 12.º, isto é, a audição do representante legal da devedora, quando, o tribunal dispunha de todos os elementos para cumprir essa exigência normativa.
Efectivamente, foi a própria Requerente que forneceu nos autos as moradas dos sócios E… como administrador de C1… e D… [cfr. al. f) da fundamentação factual].
Como assim, tem de concluir-se, sem qualquer hesitação, que não se mostravam reunidos os pressupostos legalmente exigíveis para deferir o exercício do contraditório para momento posterior à prolação da sentença, pelo que, nestas circunstâncias, foi ilegal a dispensa da citação.
Portanto, em função do disposto nos artigos 188.º, nº 1 al. e), 191.º, n.º 1 e 195.º nºs 1 e 2 do CPCivil, ex vi do artigo 17.º do CIRE, por não se encontrarem preenchidos os requisitos da dispensa de audiência prevista no artigo 12.º do CIRE, foi cometido o vício da falta de citação do devedor, o qual gera a nulidade de todo o processado após a prolação do referido despacho.
Por conseguinte, esse despacho deve ser revogado e o processado subsequente anulado, assim procedendo o recurso, ficando as demais questões aí suscitadas prejudicadas.
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IV-DECISÃOPelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta procedente por não provada e consequentemente revoga-se o despacho que dispensou a citação, anulando-se todo o processado posterior, inclusive a sentença que decretou a insolvência da recorrente, devendo, após baixa dos autos, ser a recorrente notificada (não citada, dado que já interveio nos autos) para apresentar a sua oposição ao pedido de insolvência, seguindo-se os ulteriores termos do processo.
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Sem custas (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).*
Porto, 28 de Outubro de 2021.Manuel Domingos Fernandes
Miguel Baldaia de Morais (dispensei o visto)
Jorge Seabra (dispensei o visto)
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[1] In www.dgsi.pt