Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3071/10.8TBVFR-F.P1 |  |
APRECIAÇÃO AUTÓNOMA DA PROVA PRODUZIDA
APRECIAÇÃO DA PROVA
INDICAÇÃO DOS PRECISOS MEIOS DE PROVA
II - No caso de impugnação da decisão da matéria de facto, o objecto precípuo da cognição do Tribunal da Relação não é a coerência e racionalidade da fundamentação da decisão de facto do tribunal a quo, mas antes a apreciação e valoração da prova produzida perante o tribunal a quo.
III - Em segunda instância, apesar da imediação com a prova ser mais reduzida, com atenção, a audição da gravação permite a percepção de muitos elementos que não são facilmente verbalizáveis e que são decisivos para a formação da convicção, podendo o défice da imediação na produção da prova pessoal ser compensado por uma diferente perspectiva crítica, uma diferente experiência de vida.
IV - Na contestação da acção de impugnação da resolução em benefício da massa insolvente, a autora da resolução impugnada pode alterar a qualificação jurídica dos factos que fundamentaram a sua declaração de resolução.
Sumário do acórdão proferido no processo nº 3071/10.8TBVFR-F.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 713º, nº 7, do Código de Processo Civil:
1. No caso de impugnação da decisão da matéria de facto do tribunal de primeira instância, o Tribunal da Relação deve apreciar a matéria impugnada efectuando uma apreciação autónoma da prova produzida.
2. No caso de impugnação da decisão da matéria de facto, o objecto precípuo da cognição do Tribunal da Relação não é a coerência e racionalidade da fundamentação da decisão de facto do tribunal a quo, mas antes a apreciação e valoração da prova produzida perante o tribunal a quo.
3. Em segunda instância, apesar da imediação com a prova ser mais reduzida, com atenção, a audição da gravação permite a percepção de muitos elementos que não são facilmente verbalizáveis e que são decisivos para a formação da convicção, podendo o défice da imediação na produção da prova pessoal ser compensado por uma diferente perspectiva crítica, uma diferente experiência de vida.
4. Na contestação da acção de impugnação da resolução em benefício da massa insolvente, a autora da resolução impugnada pode alterar a qualificação jurídica dos factos que fundamentaram a sua declaração de resolução.
5. Uma vez que a acção de impugnação da resolução é uma acção de simples apreciação negativa em que é sempre admissível um articulado subsequente à contestação, o exercício do contraditório por parte do impugnante da resolução declarada está sempre garantido, face a uma alteração em sede de contestação da petição de impugnação da qualificação jurídica dos factos invocados pelo autor da resolução.
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Acordam, em audiência, os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:*
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1. Relatório
A 08 de Julho de 2011, por apenso ao processo nº 3071/10.8TBVFR, pendente no 2º Juízo de Competência Especializada Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Santa Maria da Feira, B… instaurou acção para impugnação de resolução em benefício da massa insolvente contra a Massa Insolvente de C… pedindo que se determine a ilegalidade e ineficácia da resolução incondicional em benefício da massa insolvente da escritura de partilhas e passivos comuns de C… e B… e, consequentemente, que se reconheça a validade e eficácia de tal negócio relativamente à insolvente e ao impugnante.
Para fundamentar as suas pretensões, o autor alegou, em síntese, que em 10 de Janeiro de 2011 recebeu uma carta, remetida pela Sra. Administradora da Insolvência, na qual esta determinava a resolução em benefício da massa insolvente da partilha do património que o autor e a sua ex-esposa haviam feito em escritura de 19 de Junho de 2009, partilha essa que incidiu apenas sobre um imóvel; nessa carta dizia a Sra. Administradora de Insolvência que aquele acto era prejudicial à Massa Insolvente, sendo que na dita partilha houvera má-fé do autor, que aliás se presumia, dado que o acto em apreço fora praticado nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência e o autor é pessoa especialmente relacionada com a devedora, e com conhecimento de que à data já existia uma situação de insolvência iminente; ora, a partilha havida não prejudica a Massa Insolvente, visto que o imóvel em causa tinha uma garantia hipotecária, de natureza privilegiada em relação aos demais credores, que cobria a totalidade do valor de aquisição do mesmo, sendo que o imóvel foi adjudicado ao autor, mas também o foi o passivo, que era à data de € 145.000,00; era à Sra. Administradora de Insolvência que compete provar a natureza prejudicial do acto, o que não logrou; o autor não actuou de má-fé, visto que é falso que tivesse consciência de estar iminente qualquer insolvência de C…, e desconhecia ainda em pormenor o estado da actividade e das contas da “D…, Lda.”.
Efectuada a citação da ré, a mesma veio contestar, pugnando pela total improcedência da acção e peticionando o cancelamento imediato do registo da partilha do imóvel a favor do autor alegando, em resumo, que o valor da acção deve ser outro que não o indicado pelo autor, pois que a fracção autónoma em apreço terá sido adquirida por € 150.000,00, valor este a atender à luz do disposto no artigo 315º do Código de Processo Civil, aplicável por remissão do artigo 17º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas[1]; que são verdadeiros todos os factos que haviam sido alegados na carta de resolução, mantendo-se a insolvente vinculada ao pagamento do passivo que onera o imóvel objecto da partilha; que o autor não prova que tenha pago à insolvente um único cêntimo; que o divórcio foi outorgado por mera conveniência, o que aliás sucedeu com quase toda a família avalista da sociedade D…, Lda., sendo além disso um divórcio de fachada pois a insolvente e o autor mantiveram-se juntos; que a insolvência da C… tornou-se iminente desde o momento em que prestou as garantias que forneceu aos credores da sociedade avalizada sem que tivesse património para honrar os compromissos assumidos, situação bem conhecida do ex-marido; que a partilha é além do mais nula, porque simulada; que a ré goza da presunção de má-fé do autor, nos termos do artigo 120º nº 5 do CIRE, cabendo ao segundo o ónus de a afastar; que sem prescindir do demais alegado, a partilha foi realizada dentro de um ano antes da data do início do processo de insolvência e o quinhão da Insolvente, a ter sido preenchido (que não foi), foi em bens de fácil sonegação, a saber, em numerário, pelo que a resolução é incondicional, nos termos do artigo 121º, alínea a), do CIRE.
O autor replicou mantendo a posição que assumiu na petição inicial e alegando, em síntese, que o valor da acção deve ser o mesmo do processo de insolvência, ou seja, € 30.000,01, nos termos dos artigos 315º do Código de Processo Civil e 303º do CIRE; que estando em causa a resolução de uma partilha, nunca se poderia atribuir à causa o valor resultante de um activo sem considerar o correspondente passivo; que sobre o imóvel em causa impendia uma garantia hipotecária que cobria a totalidade do valor de aquisição do mesmo e o passivo referente a tal hipoteca ascendia, à data da escritura de partilha, a € 145.000,00, que foi igualmente adjudicado ao Autor; que o autor tem vindo a pagar as prestações relativas ao passivo que onera o imóvel partilhado, nunca tendo a credora recusado tais pagamentos, pelo que aceitou tacitamente a assunção de dívida do autor; que nunca a partilha desse imóvel, com todo o passivo a ele associado, poderia constituir ou revelar a intenção de constituir um acto prejudicial para os credores, pois só o crédito hipotecário da E… poderia ser garantido pelo prédio, atenta a sua natureza privilegiada; que ainda que a partilha não tivesse sido efectuada naqueles termos, o imóvel continuaria a responder perante o Banco pela dívida existente, a qual consumiria integralmente o valor daquele; que é falso que com a adjudicação do imóvel a Insolvente tenha perdido o único activo de relevo que tinha, pois possuía ainda participações sociais na D…, Lda.; que é falso que o divórcio tenha sido de mera conveniência e que o Autor tivesse consciência de estar iminente a insolvência de C…, em Junho de 2009; que ao prestar os avales, a Insolvente não estava de imediato a onerar o seu património, mas apenas a assumir uma obrigação de garantia; que a Ré invoca a simulação do divórcio, mas fá-lo sem qualquer fundamentação idónea; que a Ré vem agora, em sede de contestação, apresentar uma argumentação contraditória, posto que invoca a má-fé, que é pressuposto da resolução condicional, mas apelando em seguida à resolução incondicional prevista pelo artigo 121º, alínea a), do CIRE; que o Autor apenas podia defender-se dos argumentos que lhe foram comunicados na carta de resolução, os quais eram explicitamente conducentes a uma resolução condicional.
A ré pronunciou-se sobre os documentos oferecidos pelo autor com a réplica.
O autor veio requerer que sejam considerados não escritos todos os artigos do requerimento oferecido pela ré após a réplica do autor, com excepção dos artigos 1º, 2º e 3º desse requerimento.
Fixou-se o valor da causa em € 153.140,00.
Seguidamente, declararam-se não escritos os artigos 4º a 14º e 20º a 36º do requerimento oferecido pela ré após a réplica do autor, dispensou-se a realização de audiência preliminar, proferiu-se despacho saneador tabelar e procedeu-se à condensação da factualidade considerada relevante para a boa decisão da causa, discriminando-se os factos assentes dos controvertidos, estes últimos a integrar a base instrutória.
Após isso, as partes ofereceram as suas provas, requerendo ambas a gravação da audiência final.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo ambas as partes oferecido prova documental, tendo também o tribunal a quo determinado a junção aos autos de diversa documentação.
Respondeu-se à matéria vertida na base instrutória e seguidamente foi proferida sentença com o seguinte dispositivo, na parte pertinente:
- “decidimos julgar a acção totalmente improcedente, absolvendo-se a Ré do pedido, assim se julgando válida a resolução em benefício da massa insolvente de C… da partilha que a entretanto declarada Insolvente fez com o aqui Autor B…, titulada pela escritura pública realizada no dia 19 de Junho de 2009 no Cartório Notarial sito à Rua …, nº …., em …, Santa Maria da Feira.”
Inconformado com a sentença, B… interpôs recurso de apelação terminando as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões:
“A. O presente recurso versa sobre a sentença proferida nos presentes autos, datada de 26.09.2012, pela qual o Tribunal a quo considerou improcedente a acção de impugnação da resolução em benefício da massa insolvente da escritura de partilha, por motivo de divórcio, do património do aqui Recorrente e da
Insolvente C…, celebrada em 19.06.2009.
B. Considera o Recorrente que a sentença ora posta em crise padece de erro de julgamento, na medida em que assenta numa errónea selecção da matéria de facto e numa incorrecta subsunção da factualidade subjudice às disposições legais aplicáveis.
C. Com efeito, no ponto 18 da matéria de facto dada como apurada, considerou o Tribunal a quo que “o Autor e a insolvente mantiveram-se juntos”, fundando a sua convicção nos depoimentos das testemunhas F… e G…, que referiram nada saber em concreto e directamente sobre isso.
D. Mais ainda, desconsiderou o Tribunal a quo por completo os depoimentos prestados por H… e I…, os quais frequentavam a casa do aqui Recorrente, não tendo estes, em momento algum desde o divórcio, visto a exmulher do Recorrente em sua casa.
E. De facto, referiu H…, quando perguntado sobre se o aqui Recorrente estaria sempre sozinho que “Não (...) às vezes tinha (...) mais aos fins-de-semana quando ia lá jantar com ele e isso (...) tinha os filhos, o J… e a K…” (CD, minutos 03m34s a 03m55s).
F. E referiu ainda I…, quando refere que “Quando o conheci ele vivia com a esposa e com os filhos”, sendo que “Da última vez que fui lá a casa, encontrei-o sempre sozinho, estava sempre sozinho”(CD, minutos 02m50s a 04m25s),
G. Decorre, assim, dos depoimentos das referidas testemunhas, bem como da não prova do artigo 8º da base instrutória (“O Autor e a Insolvente habitam a mencionada fracção autónoma?”, que não existia comunhão de habitação entre o aqui Recorrente e a exmulher, sendo clara a ruptura do casamento.
H. Assim sendo, nunca poderia o Tribunal a quo ter dado como provado que o Recorrente e a Insolvente continuavam juntos, porquanto tal não resulta dos depoimentos de F… e G…, nos quais o Tribunal sustentou a sua posição,
I. Referiu F… que “Eu ainda hoje acredito que eles os dois estão juntos, embora não os veja lá dentro de casa, eu acredito que eles estão juntos” (CD, minutos 11m20s a 11m44s), sendo que a razão que apresenta para tal facto é “Porque a L…e contava-me”, o que demonstra que não tem qualquer conhecimento directo destes factos.
J. Como tal, nunca poderia o Tribunal a quo ter dado como provado que o Recorrente e a ex-mulher ainda estavam juntos, uma vez que tal não resulta da prova produzida, devendo este quesito ser dado como não provado, o que se alega.
K. Ademais, atenta a natureza eminentemente pessoal do quesito em questão, nunca a prova poderia ser feita de forma tão perfunctória como o foi.
L. E tanto assim é que a própria sentença de qualificação de insolvência proferida no Apenso B dos presentes autos considerou não provado o quesito de que o Recorrente e a Insolvente permanecem juntos.
M. Para além disso, impugna ainda o Recorrente o ponto 19 da matéria de facto apurada na sentença, uma vez que o imóvel em questão foi adquirido, em 15 de Novembro de 2007, por 155.000,00, tendo sido contraído para o efeito um mútuo no valor de 150.000,00, garantido por hipoteca, sendo o valor em dívida, à data da partilha, de 145.500,00.
N. Assim, nunca poderia o acto de partilha do imóvel assentar no objectivo de protecção destes dos credores, uma vez que, em caso algum, poderia o imóvel servir para pagar os credores, dado a hipoteca cobrir integralmente o seu valor.
O. Para além disso, resulta da própria documentação junta aos autos que a sociedade D…, Lda. tinha ainda a confiança dos bancos, o que lhe permitiu beneficiar de crédito renovado, superior, pelo menos, a três milhões de euros, em data posterior à partilha ora em causa e, se assim é, não podia o Tribunal a quo concluir que na partilha eram mais que previsíveis e iminentes os processos de insolvência, pelo que o ponto 19 deve ser dado como não provado.
P. Neste âmbito, o Tribunal a quo desconsiderou por completo os referidos documentos, socorrendo-se dos mesmos apenas para referir que a Insolvente se declara casada nos mesmos, ignorando, assim, quer que estes são modelos padronizados e que, portanto, não poderiam fundar tal conclusão, quer o teor dos mesmos, que demonstrama inexistência de uma insolvência iminente da FOC.
Q. Acresce que o Tribunal a quo deu como não provado o artigo 9.º da base instrutória por considerar que não foi feita prova com consistência bastante.
R. Ora, o Recorrente apresentou prova documental sobre tal factualidade: extractos de conta nº …………. junto da E… juntos como documento um da Réplica, os quais não foram postos em causa, tendo a factualidade aí constante de ser dada como provada.
S. Incorreu ainda a sentença posta em crise em erro de julgamento por incorrecta subsunção da matéria de facto às disposições legais aplicáveis, porquanto considerou terem sido provados todos os pressupostos legais para que possa operar a resolução condicional em benefício da massa.
T. Em primeiro lugar, não pode o Tribunal a quo admitir que, em sede de contestação, venha a massa alterar o entendimento constante da carta de resolução, procurando esta fundamentar a existência de uma resolução incondicional, quando a esta não faz qualquer menção na referida carta, o que não é legítimo, conforme jurisprudência mais actual sobre esta matéria: vide por todas Ac da Relação do Porto em acórdão proferido em 10-05-2011, no processo n.º 1564/08.6TBAMT-F.P1 (in www.dgsi.pt).
U. Com efeito, tal entendimento obsta a que o Recorrente exerça uma defesa capaz e condigna, direito que lhe é reconhecido pela CRP no seu art. 20.º.
V. Sem prejuízo, e considerando tratar-se, in casu, da modalidade condicional de resolução, não se verificam os pressupostos para que esta possa operar. No que respeita à prejudicialidade do acto de partilha, considerou o Tribunal a quo ser de aplicar, no caso em análise, a presunção de prejudicialidade constante do artigo 121.º, al. a) do CIRE, aplicável por força do artigo 120.º, n.º 3 do mesmo diploma.
W. Embora o Recorrente não desconheça que se trata de uma presunção inilidível, cumpre referir que semelhante prejuízo não se verificou, porquanto sobre o imóvel partilhado incidia uma hipoteca recente a favor da E…, S.A. sendo o valor em dívida semelhante ao valor da partilha, tendo este passivo sido assumido pelo Recorrente.
X. De facto, é absolutamente irrealista considerar que a simples meação de um imóvel adquirido pela Insolvente e Recorrente, enquanto casados, em 15 de Novembro de 2007 pelo valor de 155.000,00 euros, e com um mutuo no montante de 150.000 euros, garantido por hipoteca a favor da E…, é que estaria por qualquer forma a garantir avais de diversos milhões prestados antes da data de aquisição do imóvel!
Y. Não se vê assim em que medida o acto de divórcio e partilha podia assentar no objectivo de protecção do imóvel dos credores: se a partilha é inócua perante o credor hipotecário, também o é perante os credores não hipotecários, pois em caso algum a meação da Insolvente nesse imóvel poderia servir para pagar o que quer que fosse àqueles!
Z. Acresce que resulta da matéria dada como provada que foram pagas as tornas devidas à Insolvente.
AA. Assim sendo, e atendendo ao valor do passivo incidente sobre o imóvel partilhado, dificilmente se compreende a conclusão a que chegou o Tribunal a quo quanto à prejudicialidade, porquanto este limitou-se a escudar-se na presunção existente.
BB. Ademais, não resulta, em momento algum, provado nos autos que o imóvel em questão foi adjudicado por um valor significativamente inferior ao seu valor de mercado.
CC. O Tribunal a quo, para além de fundar a sua posição na presunção de prejudicialidade já mencionada, parece entender que “a satisfação do interesse dos demais credores resulta dificultada, na medida em que, deixa de haver um activo que a Insolvente em circunstâncias normais teria e cujo destino poderia ser ponderado pelos credores a seu contento, em termos que só em sede de processo de insolvência seriam prefiguráveis”.
DD. Neste âmbito, cumpre assinalar que o facto de os credores não terem tido oportunidade de ponderar o destino do bem não é apto para fundamentar o prejuízo,
EE. Sendo que a invocação da presunção legal no caso em apreço constitui manifesto abuso de direito, o qual deve ser sancionado, na medida em que a Massa bem sabe, ou não pode ignorar, que a venda da meação da insolvente jamais cobriria o crédito hipotecário e custas da própria massa, nada sobrando para os demais credores da Insolvente!
FF. Não obstante, também não pode proceder a imputação de má-fé do Recorrente, nem a mesma resulta provada.
GG. Esquece a douta sentença que ainda que pudesse haver qualquer presunção de má-fé pelo facto de Recorrente e Insolvente terem sido casados ate 29 de Maio de 2009, tal presunção não abarca os factos que dão origem à própria presunção, e que são os contantes das diversas alíneas do nº 5 do artigo 120 do CIRE; no caso concreto, cabia à Massa Insolvente alegar e provar a existência de uma situação de iminência de insolvência em Junho de 2009, alegação e prova que manifestamente não foram efectuadas!
HH. E neste aspecto, note-se que essa falta de prova não é substituída pela leitura da reclamação de créditos, como parece fazer o Tribunal a quo na sua fundamentação, pois os créditos reclamados referem-se aos vencidos com a declaração de insolvência que apenas sucedeu um ano depois da partilha.
II. Com efeito, entende o Recorrente que não foi feita prova de que a sua ex-mulher estivesse sequer em situação de insolvência iminente, pois tudo o que se apurou é que nessa data existia um crédito vencido ao MK…, há menos de um mês, o que traduz, quando muito, uma situação de dificuldades financeiras pontuais, mas insuficiente – até pelo pouco tempo de vencimento da dívida - para se dar como assente a iminência de uma insolvência, pelo que, consequentemente, também não se pode considerar provada a má-fé do Recorrente.
JJ. Aliás, o simples facto de a Insolvente ter avalizado letras para garantir a dívida da sociedade D…, Lda. não é suficiente para daqui se poder inferir, ou comprovar, a situação de insolvência iminente, a qual, uma vez mais, se reitera que inexistia à data dos presentes factos.
KK. Nesta medida, andou mal o Tribunal a quo ao ignorar a natureza das dívidas em questão, não tirando desta premissa as devidas consequências legais.
LL. De facto, importa referir que, nos autos de insolvência da sociedade identificada, ainda se encontra em discussão a data em que esta se encontrava em insolvência iminente, pelo que, como tal, não estava o Tribunal a quo apto a aferir a insolvência da ex-mulher do aqui Recorrente.
MM. Não obstante, sempre se dirá que o Tribunal a quo possuía elementos, designadamente os contratos com o N… e O… juntos aos autos, que lhe permitiam concluir que, na data em que ocorreu a partilha objecto de resolução, ou seja, em 19 de Junho de 2009, a ex-mulher do aqui Recorrente ainda não se encontrava em situação de insolvência iminente.
NN. Para além disso, estes contratos, celebrados em data posterior ao divórcio e partilha aqui em causa, demonstram que a sociedade D…, LDA. não se podia considerar em situação de insolvência iminente.
OO. As instituições de crédito são, por regra, credores ditos fortes, na medida em que possuem conhecimentos sobre a situação económica e creditícia dos seus Clientes que não estão acessíveis à generalidade dos credores ditos comuns. Desta forma, não se pode deixar de considerar que, quando uma instituição deste tipo concede crédito a uma empresa, está ciente da sua real situação económica,
PP. Pelo que, caso a D… estivesse, como o afirma a massa e o Tribunal, em situação de insolvência, dificilmente se compreenderia que as referidas instituições concedessem crédito, sobretudo atentos os montantes em causa, superiores a três milhões de euros.
QQ. Por conseguinte, tal conclusão é também extensível à ex-mulher do Recorrente.
RR. Ainda que assim não se entenda, o que não se concede, sempre se dirá que, no âmbito dos autos de insolvência da D…, LDA. Foi aprovado, em Assembleia de Credores, um plano de insolvência, que prevê o pagamento das dívidas.
SS. Em face de tudo o que resulta exposto, considera o Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, ao considerar que se verificavam, in casu, todos os pressupostos para que pudesse operar a resolução condicional em benefício da massa.”
A recorrida contra-alegou pugnando pela impossibilidade de reapreciação da decisão da matéria de facto em virtude de face à prova produzida não ser possível concluir de forma diversa da sentenciada, sustentando em todo o caso o acerto das respostas impugnadas pelo recorrente, bem como da subsunção jurídica efectuada na sentença recorrida, terminando pedindo a total improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.
2. Questões a decidir tendo em conta o objecto do recurso delimitado pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 684º, nº 3 e 685º-A nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil
2.1 Da reapreciação das respostas aos artigos 6º, 7º e 9º da base instrutória;
2.2 Da insusceptibilidade da ré proceder na contestação à alteração da qualificação jurídica da resolução impugnada pelo recorrente;
2.3 Do não preenchimento dos requisitos da prejudicialidade e da má fé integrantes da resolução exercida pela recorrida e do abuso de direito da recorrida na invocação da presunção legal iuris et de iure de prejuízo constante do artigo 120º, nº 3, do CIRE.
3. Fundamentos
3.1 Da reapreciação das respostas aos artigos 6º, 7º e 9º da base instrutória
O recorrente insurge-se contra as respostas positivas dadas aos artigos 6º e 7º da base instrutória e a resposta negativa ao artigo 9º, da mesma peça processual, pugnando por respostas negativas aos dois primeiros artigos e por uma resposta positiva ao último artigo da base instrutória cuja resposta impugna.
Em síntese, o recorrente afirma que os depoimentos prestados pelas testemunhas F… e G… eram insuficientes para alicerçarem a resposta que foi dada ao artigo 6º da base instrutória[2], sendo certo, em todo o caso, que o tribunal a quo não sopesou devidamente os depoimentos produzidos pelas testemunhas H… e I… e que dada a natureza eminentemente pessoal da matéria em causa, a prova atendível nunca poderia ser tão perfunctória como o foi.
No que respeita a resposta ao artigo 7º da base instrutória, o recorrente afirma que dado o valor da hipoteca que onera o imóvel partilhado, nunca este acto poderia visar a protecção dos partilhantes relativamente às pretensões dos credores, já que, em caso algum, esse imóvel poderia servir para pagar outros credores que não o credor hipotecário, que da documentação junta aos autos resulta que a sociedade D…, Lda. ainda tinha crédito bancário, o que obsta à conclusão do tribunal a quo que na data da partilha eram mais que previsíveis e iminentes os processos de insolvência.
Finalmente, no que tange a resposta negativa ao artigo 9º da base instrutória, o recorrente sustenta que a prova documental que ofereceu na réplica e não impugnada é bastante para firmar uma resposta positiva a tal factualidade.
Nas contra-alegações, a recorrida, apoiada na inexistência em segunda instância de imediação com a prova pessoal produzida, sustenta que a decisão da matéria de facto apenas pode ser sindicada caso ocorra um erro manifesto na livre apreciação das provas, o que patentemente não resulta das conclusões formuladas pelo recorrente.
Cumpre apreciar e decidir.
Enquanto o Supremo Tribunal de Justiça, apenas excepcionalmente conhece de matéria de facto (artigo 26º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais), o Tribunal da Relação, é um tribunal de instância, em regra a segunda instância (artigo 210º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa) e, como tal, conhece de direito e de facto (artigo 712º do Código de Processo Civil).
Assim, “a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou” (artigo 712º, nº 1, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos).
“No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados” (artigo 712º, nº 2, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos).
“A Relação pode determinar a renovação dos meios de prova produzidos em 1ª instância que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade, quanto à matéria de facto impugnada, aplicando-se às diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1ª instância e podendo o relator determinar a comparência pessoal dos depoentes” (artigo 712º, nº 3, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos).
“Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do nº 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1ª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta; a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão” (artigo 712º, nº 4, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos).
“Se a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal de 1ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a prova, quando necessário; sendo impossível obter a fundamentação com os mesmos juízes ou repetir a produção da prova, o juiz da causa limitar-se-á a justificar a razão da impossibilidade” (artigo 712º, nº 5, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos).
No recurso em que se vise a impugnação da matéria de facto, o recorrente deve “obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida” (artigo 685º-B, nº 1, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos).
“No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto nº 2 do artigo 522º-C, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição” (artigo 685º-B, nº 2, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos).
O nº 2 do artigo 522º-C do Código de Processo Civil prescreve que “quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento, de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos.”
Os ónus impostos ao recorrente que pretende sindicar o julgamento da matéria de facto visam combater uma indiscriminada e vaga manifestação contra o julgamento de facto, obrigando o recorrente a uma tomada de posição precisa quanto aos pontos de facto que entende mal julgados e ainda à indicação dos meios de prova que impõem decisão diversa da tomada, indicação que, no caso de gravação dos meios de prova, deve ser feita com referência ao assinalado na acta relativamente a cada depoimento[3]. Além disso, esses ónus processuais ajustam-se ao figurino paradigmático dos recursos no nosso sistema processual enquanto recursos de revisão ou de reponderação[4].
No entanto, afigura-se-nos que o ónus imposto ao recorrente que impugna a matéria de facto, no que tange a indicação dos meios de prova que impõem decisão diversa da tomada, teve em vista essencialmente a situação em que a pretensão do recorrente se funda na existência de provas que conduzem a um resultado probatório diferente daquele que foi acolhido na decisão sob censura. De facto, essa indicação parece mais talhada para os casos em que o recorrente sustenta a existência de prova do contrário ou de contraprova daquela que na decisão sob censura foi relevada (veja-se o artigo 346º do Código Civil).
Porém, estes casos não esgotam o universo das situações passíveis de motivar inconformismo contra a decisão de facto.
Assim, o erro no julgamento da matéria de facto pode derivar simplesmente do meio de prova aduzido para fundamentar a decisão do ponto de facto impugnado não conduzir a tal resultado probatório. Por exemplo, é afirmado que se julga provado o facto X, com base no depoimento da testemunha Y, quando, analisado tal depoimento, se chega à conclusão de que efectivamente essa testemunha não produziu um depoimento que permita a prova de tal facto, não tendo feito qualquer referência directa ou indirecta ao facto dado como provado.
Outra situação que nos parece não ter sido directamente contemplada na alínea b) do nº 1, do artigo 685º-B, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos, é a da alegada falta de credibilidade de um meio de prova pessoal aduzido para fundamentar um ponto de facto objecto de impugnação pelo recorrente.
Nas situações antes enunciadas é manifesto que o ónus de indicação das provas que impõem decisão diversa da impugnada tem que ser adequadamente entendido, sob pena de conduzir a resultados absurdos.
Assim, na primeira situação enunciada, parece que o recorrente observará suficientemente o ónus processual previsto na alínea b), do nº 1, do artigo 685º-B, do Código de Processo Civil, indicando o depoimento que afirma por si só insuficiente para conduzir ao resultado probatório que impugna, tal como quando estiver em causa a credibilidade de um certo meio de prova pessoal, bastará a remissão para os segmentos do meio de prova em causa que contenham a sua razão de ciência e a sua análise crítica ou, nos casos em que não seja indicada razão de ciência, a mera referência à ausência dessa indicação.
Afigura-se-nos bizantina a exigência de que a indicação dos meios de prova que impõem decisão diversa da tomada obrigue o recorrente à referência precisa das voltas da cassete ou dos minutos e segundos do CD em que é produzido o depoimento por ele invocado para confortar a decisão de facto que afirma ser a correcta.
É que, por um lado, a contagem dessas voltas, por razões diversas, pode variar de gravador para gravador, existindo mesmo gravadores que não indicam essas voltas. No caso da gravação digital em CD apenas pode ser indicada a duração total de cada depoimento[5], sendo que esse tipo de gravação permite a identificação individualizada de cada uma das gravações efectuadas. Por outro lado, a localização precisa dos segmentos probatórios que sustentam a pretensão do recorrente não dispensa o tribunal de recurso de analisar a generalidade da prova, pois que o Tribunal da Relação deverá oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos impugnados da matéria de facto (artigo 712º, nº 2, parte final, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos), podendo mesmo ter em conta outros elementos que não sejam indicados como fundamento da decisão de facto (artigo 515º do Código de Processo Civil), desta feita ao abrigo dos poderes de reapreciação oficiosa da matéria de facto, com base no previsto na primeira parte da alínea a), do nº 1, do artigo 712º do Código de Processo Civil, reapreciação que, quando necessária, deverá ter em atenção o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil[6].
Salvo melhor opinião, o que será absolutamente necessário para que o recurso relativo à matéria de facto possa ser apreciado é que os pontos do julgamento da matéria de facto postos em crise, bem como as razões da discordância do recorrente quanto ao julgamento da matéria de facto se compreendam, de forma inequívoca. Nalgumas situações, deverá questionar-se da necessidade e possibilidade legal de convidar o recorrente a proceder aos necessários aperfeiçoamentos, desde que tal não implique a apresentação de novas alegações[7].
Importa ainda referir que no caso de impugnação da decisão da matéria de facto do tribunal de primeira instância, embora o Tribunal da Relação deva apreciar a matéria impugnada efectuando uma apreciação autónoma da prova produzida, no sentido de que o objecto precípuo da cognição do Tribunal da Relação não é a coerência e racionalidade da fundamentação da decisão de facto, mas antes a apreciação e valoração da prova produzida, labor que contudo se orienta para a detecção de qualquer erro de julgamento naquela decisão da matéria de facto. Por isso, não bastará uma qualquer divergência na apreciação e valoração da prova para determinar a procedência da impugnação, sendo necessário constatar um erro de julgamento[8]. Se assim não fosse, a impugnação da matéria de facto não constituiria um verdadeiro recurso, como sucede no nosso direito constituído, mas antes um meio processual de provocar uma repetição, ainda que parcial, do julgamento da matéria de facto.
No julgamento da impugnação da decisão da matéria de facto apela-se frequentemente aos princípios da livre apreciação da prova e da imediação para, em atitude negacionista, vedar um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto e reduzir o controlo do julgamento da matéria de facto a uma verificação da racionalidade e sustentabilidade da decisão de facto impugnada, atento tão-só ao texto desta decisão. Nesse trilho cita-se[9], amiúde, uma passagem de uma Comunicação à Classe de Letras da Academia das Ciências de Lisboa, na sessão de 24 de Abril de 1958, publicada no Boletim do Ministério da Justiça, nº 80, páginas 220 a 221, da autoria do Sr. Conselheiro Eurico Lopes Cardoso na qual referia que “[o]s depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas.
Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, muitas vezes, é um meio de o ocultar.
As artes plásticas têm poder de síntese expressiva inacessível à linguagem. O cinema fornece uma imagem mais real da vida que a literatura.
A mímica e todo o aspecto exterior influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe. O magistrado experiente sabe tirar partido desses elementos intraduzíveis e subtis. Nisto consiste a sua arte.
As próprias reacções quase imperceptíveis do auditório se vão acumulando no espírito do julgador, ávido de verdade, e vão formar uma convicção cujos motivos lhe será muitas vezes impossível explicar”.
A questão que se coloca é a de saber se no actual quadro legal e constitucional, totalmente diverso do que vigorava quando foi escrito o texto citado, é legítima a invocação de afirmações de tal natureza para, de facto, negar a reapreciação da decisão da matéria de facto efectuada em primeira instância.
Na Constituição de 11 de Abril de 1933, os Tribunais eram qualificados como órgãos de soberania (artigo 71º da referida constituição) e no Título V, da Parte II, do mesmo instrumento normativo (artigos 115º a 123º), dedicado aos Tribunais, nenhuma exigência de fundamentação das decisões judiciais era aí prescrita.
No Código de Processo Civil de 1939, nos artigos 653º, alínea g), segundo parágrafo e 791º, quarto parágrafo, não se aludia a qualquer exigência de fundamentação da decisão da matéria de facto. A previsão do artigo 158º do Código de Processo Civil de 1939[10] parecia referir-se apenas às decisões sobre matéria de direito.
Apenas com o Código de Processo Civil de 1961, na reforma operada pelo decreto-lei nº 44129, de 28 de Dezembro de 1961, se passou a prever a necessidade de especificação dos fundamentos da decisão positiva[11] da matéria de facto (artigo 653º, nº 2, do Código de Processo Civil de 1961[12], aplicável ao processo sumário por força do disposto no artigo 791º, nº 3, do mesmo diploma legal).
No ponto 16 do preâmbulo do decreto-lei nº 44129, de 28 de Dezembro de 1961 justificou-se a inovação da obrigação de fundamentação das respostas positivas aos quesitos do seguinte modo:
“Há duas razões ponderosas que podem ser. E foram realmente, invocadas contra a fundamentação do acórdão do colectivo.
Uma assenta na extrema dificuldade de enunciar, com precisão, as razões que, muitas vezes por simples via intuitiva, influem justamente no espírito do julgador ao emitir determinada resposta. A outra provém da aparente inutilidade da motivação, desde que se não conceda – e parece que não deve ser efectivamente concedida – ao tribunal de 2ª instância a faculdade de alterar, com base nela, as respostas dadas pelo colectivo à matéria do questionário.
Estas razões são indiscutivelmente sérias, mas não parecem decisivas.
Com ser difícil, num ou noutro caso, não se julga impossível a tarefa de concretizar as razões em que se fundam as respostas ao questionário. E a perfeição dessas respostas só tem a lucrar com a substituição dos puros impulsos, tantas vezes desordenados e enganadores, da simples intuição pela análise serena e reflectida dos factos que só a razão é capaz de iluminar e controlar com a necessária segurança.
Só há vantagem em estimular os juízes a seguir atentamente o desenrolar de toda a instrução do processo, assim como há toda a conveniência em obrigá-los a anotar oportunamente os resultados dos diferentes procedimentos probatórios, a recapitular, no momento da decisão, as impressões colhidas através da produção das várias provas e a conferir, sobretudo, os efeitos aparentemente contraditórios dos elementos que lhes cumpre utilizar na formação da sua convicção.
A resposta à segunda objecção está implicitamente contida no que se afirma em relação à primeira.
A possibilidade de alteração das decisões do colectivo não é, como se vê, a única finalidade capaz de justificar o dever de fundamentação das respostas aos quesitos.
A necessidade de justificar a decisão, substituindo as respostas secas, dogmáticas, autoritárias do colectivo por uma fundamentação esclarecedora do raciocínio dos juízes pode contribuir de tal modo não só para o maior prestígio da decisão e do órgão donde ela emana, que estas razões bem legitimam, por si só, ou seja, independentemente da modificabilidade ou anulabilidade das respostas, a novidade da solução perfilhada pelo diploma.”
O regime previsto para a falta de fundamentação das respostas aos quesitos no artigo 712º, nº 3, do Código de Processo Civil de 1961 levou à formação de uma jurisprudência quase unânime no sentido de considerar cumprido o dever de fundamentação imposto no artigo 653º, nº 2, do Código de Processo Civil com a mera indicação dos meios de prova em que se firmou a decisão[13], em clara colisão com o intuito perseguido pelo legislador com tal inovação, como ressalta do longo trecho do preâmbulo do decreto-lei nº 44129, de 28 de Dezembro de 1961 que antes se citou.
Na redacção primitiva da Constituição da República Portuguesa inexistia qualquer preceito relativo à fundamentação das decisões judiciais (vejam-se os artigos 205º a 223º da Constituição da República Portuguesa). Apenas com a Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro, artigo 159º, foi aditado um nº 1 ao artigo 210º da Constituição da República Portuguesa prevendo: “As decisões dos tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei.” Com a Lei Constitucional nº 1/89, de 08 de Julho, o artigo 210º da Constituição da República Portuguesa passou a ser o artigo 208º (veja-se o artigo 128º desta Lei Constitucional). Posteriormente, com a Lei Constitucional nº 1/97, de 20 de Setembro, o artigo 208º da Constituição da República Portuguesa passou a ser o artigo 205º, aditando-se ao nº 1 do mesmo artigo a expressão «que não sejam de mero expediente» entre «tribunais» e «são» e substituindo-se a expressão «nos casos e nos termos previstos» por «na forma prevista». O artigo 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa passou então a prever: “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.”
Ao nível infraconstitucional, o decreto-lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, deu nova redacção ao nº 2, do artigo 653º do Código de Processo Civil que passou a prever: “A matéria de facto é decidida por meio de acórdão ou despacho, se o julgamento incumbir a juiz singular; a decisão proferida declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.” A partir desta alteração legislativa quer as respostas positivas, quer as respostas negativas carecem de ser motivadas.
Após o confronto do contexto normativo à data em que foi escrito o trecho da autoria do Sr. Juiz Conselheiro Lopes Cardoso antes citado com o actualmente vigente, importa colocar a seguinte questão: será legítimo no actual quadro constitucional e legal que o juiz forme a sua convicção com base em elementos que não é capaz de explicar? Será admissível do ponto de vista constitucional e legal que o juiz fundamente a sua convicção afirmando que a mesma se alicerçou em elementos que não é capaz de explicar, mas que é uma convicção firme?
Na nossa perspectiva, no actual contexto normativo (legal e constitucional), as respostas às interrogações formuladas só podem ser negativas. De facto, a exigência de fundamentação da decisão da matéria de facto impõe que o julgador explicite as razões determinantes da decisão tomada. Essas razões têm que ser racionais (perdoe-se o pleonasmo), perceptíveis no sentido de poderem ser verbalizadas e compreendidas e têm que possibilitar a repetibilidade do raciocínio seguido pelo julgador[14].
A imediação na produção da prova tem um peso significativo na livre apreciação da prova, porquanto, presenciando-se a produção da prova, observa-se directamente a espontaneidade dos depoentes e as reacções às questões que lhes vão sendo colocadas, percepcionando-se todo um conjunto de elementos não verbais relevantes para a formação da convicção e para a valoração e apreciação crítica da globalidade da prova. Porém, o resultado desta imediação não pode ficar no “tinteiro”, se nos é permitida a expressão, ou refugiar-se em afirmações genéricas, em palavras “passe-partout” que para tudo servem, dada a sua vacuidade e que nada de concreto descrevem ou esclarecem.
Daí que a fundamentação tenha um valor crucial na delimitação dos poderes de cognição do tribunal da Relação porquanto uma referência detalhada e concreta a elementos apenas perceptíveis com imediação para justificar a convicção formada deixará um reduzido campo de manobra à instância de recurso.
De todo o modo, não se deve hipertrofiar o relevo da imediação, como faz a recorrida, ao ponto de na prática se negar o direito à reapreciação da matéria de facto. Em segunda instância[15], apesar da imediação com a prova ser mais reduzida, com atenção, a audição da gravação permite a percepção de muitos elementos que não são facilmente verbalizáveis e que são decisivos para a formação da convicção. Além disso, o défice da imediação na produção da prova pessoal pode ser compensado por uma diferente perspectiva crítica, uma diferente experiência de vida.
Na nossa perspectiva, a maior limitação na reapreciação da produção da prova por parte da Relação está mais na passividade a que em regra está sujeita, pois a prova produzida apresenta-se como um produto acabado e sobre o qual não pode já interferir, salvo nos casos excepcionais em que se registe a renovação da prova (artigo 712º, nº 3, do Código de Processo Civil).
Assim, por tudo quanto precede, irá conhecer-se da impugnação da decisão da matéria de facto nos pontos impugnados pelo recorrente, procedendo à audição da prova pessoal produzida relativamente a tal matéria e analisando criticamente essa prova, bem como toda a prova documental junta aos autos, visando a formação de uma convicção própria deste Tribunal da Relação, a fim de se aferir da existência ou não de um erro de julgamento por parte do tribunal a quo.
Os artigos da base instrutória cujas respostas foram impugnadas pelo recorrente têm o seguinte teor:
- “Após o acto descrito na alínea B)[16], segunda parte, o autor e a insolvente mantiveram-se juntos?” (artigo 6º da base instrutória que teve resposta positiva)
- “Através do acto descrito na alínea G)[17], o autor e a insolvente pretenderam manter o imóvel nas suas mãos e dele afastar os credores?” (artigo 7º da base instrutória que teve resposta positiva)
- “O autor, desde a data aludida na alínea G), tem procedido ao pagamento à “E…, S.A.” o valor de todas as prestações?” (artigo 9º da base instrutória que teve resposta negativa)
Procedeu-se à audição de toda a prova pessoal produzida em audiência bem como à análise crítica da prova documental junta aos autos de folhas 5 verso a 30 verso, 33 a 40, 67 a 77, 154 a 197, 201 a 217, 222 a 239 e 267 a 321.
À matéria dos artigos 6º e 7º da base instrutória foram oferecidas pelo autor as testemunhas I…, empregado bancário do P… há cerca de doze anos e amigo do autor desde 2005 e H…, amigo do autor desde 2009, tendo ambas estas testemunhas conhecido o autor na qualidade de monitor de um ginásio que ambas frequentavam.
À matéria dos artigos 6º e 7º da base instrutória foram oferecidas pela ré as testemunhas Q…, empregado bancário do S…, a exercer funções desde há cerca de quatro anos no departamento de recuperação de créditos e F…, administrativa na sociedade que sucedeu à sociedade D…, Lda., tendo desempenhado idênticas funções nesta sociedade desde Novembro de 1999.
G…, escriturário na sociedade que sucedeu à sociedade E…, Lda., tendo trabalhado nesta última sociedade cerca de nove anos foi oferecido pela ré à matéria do artigo 6º da base instrutória.
Finalmente, T…, empregado bancário por conta do P…, foi oferecido pela ré para depor à matéria do artigo 7º da base instrutória.
No que respeita a matéria vertida no artigo 6º da base instrutória, a prova pessoal produzida foi contraditória já que enquanto as testemunhas I… e H… depuseram no sentido do autor não ter vida em comum com a insolvente, sua ex-esposa, C…, declarando ambas que o autor vivia sozinha, tendo a testemunha H… jantado várias vezes em casa do autor e nunca aí tendo encontrado a ex-esposa deste, já as testemunhas F… e G… depuseram no sentido de se manter uma relação afectiva entre o autor e sua ex-esposa, declarando a primeira que presenciou gestos carinhosos do autor à insolvente, no ginásio, tais como beijinhos e algumas brincadeiras, gestos que não via que o autor tivesse com as outras frequentadoras do ginásio, enquanto o segundo declarou ter estado com o autor e a ex-esposa deste, num concerto da U… na V… em 2010 e que se comportavam como um casal normal. A testemunha F… acrescentou que a irmã da insolvente C…, a Sra. L... lhe contou que o divórcio das três irmãs foi feito para tentar salvaguardar o património dos casais das diligências dos credores para satisfazerem os seus créditos.
A razão de ciência das testemunhas F… e G… é mais fiável do que a razão de ciência das testemunhas I… e H… porque conhecem o autor e a sua ex-esposa há mais tempo e, além disso, os depoimentos que prestaram mostram-se corroborados por prova documental, prova esta também de decisiva importância para fundamentar a resposta ao artigo 7º da base instrutória.
Na verdade, causa alguma perplexidade que dos quatros sócios casados da sociedade D…, Lda., três deles se tenham divorciado na mesma altura, respectivamente, a 29 de Junho de 2009, o autor e a ex-esposa e a 16 de Junho de 2009, os sócios W… e L… (vejam-se folhas 27 verso e 28, 291 e 292 e 310 e 311), sendo todos os divórcios tramitados na segunda Conservatória de Vila Nova de Gaia. Relativamente ao quarto sócio casado, X…, veio a ser proferida sentença a 22 de Junho de 2011, transitada em julgado a 02 de Fevereiro que decretou a sua separação judicial de bens (documento de folhas 319 a 321). Note-se que a testemunha F… deu uma explicação plausível para o sócio X… não se ter divorciado na mesma altura dos restantes sócios e que seria a circunstância da esposa deste ser estrangeira, não ter quaisquer meios de subsistência e das relações do casal serem más, temendo a esposa do sócio X… que um divórcio “fachada” se viesse a transformar num divórcio a sério.
Não menos significativa do que a súbita fúria divorcista de três dos quatro sócios casados da sociedade D…, Lda. é a circunstância dos três sócios que se divorciaram terem procedido à partilha de bens dos respectivos casais no dia 19 de Junho de 2009, no Cartório Notarial de …, concelho de Santa Maria da Feira (vejam-se folhas 268 a 273, 284 a 290 e 303 a 309) e de todos os bens aí partilhados terem sido invariavelmente adjudicados aos cônjuges não sócios, ou seja, ao membro do casal que não tinha assumido a posição de garante daquela sociedade.
É também significativo dos propósitos visados com os divórcios e partilhas subsequentes de bens a circunstância de vários meses após tais actos os sócios W… e L… continuem a identificar-se como casados (vejam-se folhas 222 a 230 e 232 a 238).
A pressa na efectivação das partilhas dos bens dos casais divorciados não se coaduna com o descuido na actualização dos elementos de identificação dos sócios W… e L… e é disto que se trata e não de um mero lapso da entidade bancária como sustenta o recorrente, pois resulta indubitável que foram exibidos documentos de identificação desactualizados aquando da outorga dos empréstimos titulados pelos documentos juntos de folhas 222 a 230 e 232 a 238. Neste circunstancialismo é lícito inferir que os sócios X… e L… estavam bem cientes de que se a contraparte desse conta do novo estado civil destes isso poderia determinar que a entidade bancária averiguasse da composição actual do património dos mesmos.
A argumentação do recorrente de que a natureza eminentemente pessoal da matéria objecto do quesito 6º da base instrutória impedia que a prova se pudesse fazer nos termos em que o foi não tem a mínima pertinência, pois é precisamente porque os factos em questão têm natureza reservada que a prova pessoal raramente é directa e que vale sobretudo pela sua corroboração por elementos indirectos que confortem as percepções das testemunhas, como claramente sucede no caso em apreço.
A argumentação do recorrente de que a adjudicação do imóvel que lhe foi feita nunca poderia constituir um acto de protecção do património destes face aos credores, pois que o imóvel apenas permitiria a liquidação do crédito hipotecário também não colhe. Na verdade, o recorrente esquece que a dívida que assumiu não foi liberatória da insolvente, pelo que esta continua a responder pelo passivo solidariamente com o recorrente e sem que o bem imóvel partilhado onerado para pagamento dessa dívida integrasse a massa insolvente, não fora a resolução impugnada nestes autos. A partilha efectuada traduziu-se assim claramente numa diminuição do activo da insolvente e na manutenção do seu passivo, o que redunda patentemente em prejuízo de todos os credores da insolvente.
Finalmente, os contratos de consolidação e de empréstimo celebrados após o divórcio da insolvente, ao invés do afirmado pelo recorrente, em nada contendem com o propósito quesitado no artigo 7º da base instrutória e, pelo contrário, a exibição de documentos de identificação desactualizados por parte de X… e L…, mais reforça a convicção da bondade das respostas dadas aos artigos 6º e 7º da base instrutória. Por outro lado, se bem se atentar no conteúdo desse contratos verifica-se que os mesmos se destinam exclusivamente à liquidação de passivos muito elevados (€ 1.307.984,00 e € 1.694.195,13), não envolvendo qualquer aumento dos activos patrimoniais da sociedade beneficiária de tais montantes.
Assim, face a tudo quanto antecede, conclui-se que bem andou o tribunal a quo ao responder afirmativamente aos artigos 6º e 7º da base instrutória.
Vejamos agora a resposta ao artigo 9º da base instrutória que o recorrente pretende que seja positiva com base na prova documental que ofereceu com a sua réplica (folhas 67 a 77) e que afirma, falsamente[18], não ter sido impugnada.
Os documentos juntos de folhas 67 a 77 titulam movimentos a débito provenientes da conta nº …………., da agência de …, da E…, S.A., nos montantes de, respectivamente, € 37,62, a 21 de Novembro de 2010, com a referência “Certidão Escritura ..”, € 415,57, a 16 de Dezembro de 2010, com a referência “Cobrança Presta……….”, € 415,57, a 17 de Janeiro de 2011, com a referência “Cobrança Presta……….”, € 415,57, a 15 de Fevereiro de 2011, com a referência “Cobrança Presta……….”, € 416,84, a 15 de Março de 2011, com a referência “Cobrança Presta……….”, € 416,84, a 15 de Abril de 2011, com a referência “Cobrança Presta……….”, € 416,84, a 16 de Maio de 2011, com a referência “Cobrança Presta……….”, € 566,94, a 15 de Junho de 2011, com a referência “Cobrança Presta……….”, € 566,94, a 15 de Julho de 2011, com a referência “Cobrança Presta……….”, € 566,99, a 16 de Agosto de 2011, com a referência “Cobrança Presta……….” e € 589,06, 15 de Setembro de 2011, com a referência “Cobrança Presta……….”.
Desconhece-se quem é ou são os titulares da conta nº …………, da agência de …, da E…, S.A. e quem provisiona essa conta, tal como se desconhece a que contrato se referem as prestações pagas entre 16 de Dezembro de 2010 e 15 de Setembro de 2010. Porém, salvo algum milagre financeiro, e dando como certo que os aludidos movimentos a débito respeitem efectivamente à liquidação do empréstimo contraído para aquisição do imóvel adjudicado na partilha ao recorrente, parece evidente que o autor não tem condições económicas de com o seu vencimento de monitor de um ginásio suportar uma prestação mensal em montante sempre superior a quatrocentos euros e uma prestação alimentar para seus filhos no montante mensal de duzentos e cinquenta euros (veja-se folhas 277). Na verdade, fazendo fé no que consta no documento junto de folhas 154 a 168, especialmente na folha 160, alínea cc), o recorrente declarou em sede de IRS, no ano de 2008, o rendimento de € 6.612,16, o que, pressupondo catorze remunerações por ano, dá uma remuneração mensal de € 472,30. Não resulta da prova produzida que o recorrente tenha alterado a sua situação patrimonial ou que tenha qualquer outra actividade além do exercício da profissão de monitor de um ginásio.
Assim, tudo sopesado, parece manifesto que não só não foi produzida prova que permita a formação de uma convicção positiva deste Tribunal da Relação quanto à realidade da factualidade vertida no artigo 9º da base instrutória e, pelo contrário, a análise crítica que antecede mais reforça a bondade das respostas dadas aos artigos 6º e 7º da base instrutória.
Pelo exposto improcede a impugnação das respostas que o tribunal a quo deu aos artigos 6º, 7º e 9º da base instrutória.
3.2 Fundamentos de facto resultantes do julgamento da matéria de facto efectuado em primeira instância e que este Tribunal da Relação deliberou manter integralmente, com a fundamentação que precede
3.2.1
C… nasceu a 23 de Julho de 1970 e é filha de Y… e de Z… (alínea A da Matéria Assente).3.2.2
A 16 de Junho de 2001 [C…] contraiu casamento católico com B…, o qual foi dissolvido por divórcio declarado por decisão de 29 de Maio de 2009, transitada em julgado na mesma data, proferida pela 2ª Conservatória do Registo Civil de Vila Nova de Gaia (alínea B da Matéria Assente).3.2.3
Por escritura pública outorgada a 15 de Novembro de 2007, na Agência da E…, S.A., perante AB…, Notário do Cartório Notarial sito à …, nº .., em Santa Maria da Feira, AC… e mulher, AD… declararam vender a B… e mulher, C…, os quais declararam comprar, pelo preço de € 155.000,00, já recebido, a fracção autónoma designada pela letra “I”, correspondente ao terceiro andar esquerdo, para habitação, com garagem número três, na cave do prédio urbano sito no Gaveto da … e Rua …, nº .., freguesia e concelho de Santa Maria da Feira (alínea C da Matéria Assente).3.2.4
No mesmo acto, AE…, na qualidade de procurador da E…, S.A., declarou conceder a B… e mulher, C…, um empréstimo, pelo prazo de 38 anos, da quantia de € 150.000,00, de que estes se confessaram devedores, regendo-se tal empréstimo pelas cláusulas constantes da escritura e do documento complementar juntos a fls. 33 e seguintes (alínea D da Matéria Assente).3.2.5
Para garantia do referido empréstimo, ao juro anual de 8,246%, acrescido de 4% na mora, a título de cláusula penal, despesas extrajudiciais de € 6.000,00, montante máximo assegurado de € 211.107,00, B… e mulher, C…, constituíram hipoteca voluntária a favor da E…, S.A. sobre a fracção autónoma identificada em 3.2.3 (alínea E da Matéria Assente).3.2.6
Tal hipoteca está registada através da inscrição com a ap. 20, de 31 de Outubro de 2007 (alínea F da Matéria Assente).3.2.7
Por escritura pública de partilha por divórcio celebrada a 19 de Junho de 2009, no Notário de AF…, em …, Santa Maria da Feira, B… e C… declararam que foram casados um com o outro sob o regime da comunhão de adquiridos, que por decisão de 29 de Maio de 2009, transitada em julgado na mesma data, proferida no processo de divórcio por mútuo consentimento, foi entre eles decretado o divórcio, pretendendo proceder à partilha do património comum constituído pela fracção autónoma designada pela letra “I”, correspondente a habitação, no terceiro andar esquerdo, com garagem nº 3 na cave, pertencente ao prédio urbano sito no Gaveto da … e Rua …, nº .., …, Santa Maria da Feira, descrito na Conservatória do Registo Predial com o número 1249, com o valor patrimonial de € 153.140,00, sobre a qual recai hipoteca a favor da “E…, S.A.”, adjudicando ao primeiro tal imóvel, que assume também o passivo correspondente, à data, de € 145.500,01, encontrando-se pagas as tornas devidas à segunda, no montante de € 3.820,00, em dinheiro (alínea G da Matéria Assente).3.2.8
A aquisição da propriedade da fracção autónoma identificada em 3.2.7 mostra-se registada a favor de B… através da inscrição com a ap. 889, de 28 de Julho de 2009, por partilha subsequente a divórcio (alínea H da Matéria Assente).3.2.9
O “M…” requereu a declaração de insolvência de C… a 15 de Junho de 2010 (alínea I da Matéria Assente).3.2.10
Por sentença proferida a 29 de Outubro de 2010 foi declarada a insolvência de C… (alínea L da Matéria Assente).3.2.11
A 26 de Janeiro de 2010 o “S…, S.A.” requereu a declaração de insolvência da sociedade “D…, Lda.”, sendo que, por sentença proferida a 8 de Julho de 2010, no processo nº 462/10, do 4º Juízo Cível deste Tribunal, foi tal sociedade declarada insolvente (alínea M da Matéria Assente).3.2.12
C… foi sócia e gerente da sociedade “D…, Lda.” (alínea N da Matéria Assente).3.2.13
Por carta registada com aviso de recepção datada de 3 de Janeiro de 2010, a Sra. Administradora de Insolvência nomeada no processo identificado em 3.2.9 e 3.2.10 comunicou ao Autor, “em cumprimento do disposto nos arts. 120º/1, 2, 3, 4, e 5 b), 123º, 124º e 126º do CIRE”, a “resolução em benefício da massa insolvente da escritura de Partilha do Património e Passivo Comuns de C… e B…, celebrada a 19 de Junho de 2009, na qual foi adjudicada a B… a fracção autónoma identificada” em 3.2.3, cuja cópia se encontra junta a fls. 5 verso e seguintes (alínea O da Matéria Assente).3.2.14
Consta da referida carta, para além do mais, o seguinte: “15. Ora, a alegada partilha foi celebrada a menos de um ano antes da data de início do processo de insolvência da devedora “D…, Lda.”, uma vez que a data da entrada da petição inicial de insolvência ocorreu (…) em 26 de Janeiro de 2010; 16. E a partilha foi celebrada em 19 de Junho de 2009; E ocorreu dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência de C…, o qual (…) verificou-se em 15 de Junho de 2010; 18. Na qual participou e aproveitou pessoa especialmente relacionada com a insolvente, para efeitos do disposto no nº 4 do art. 120º do CIRE; 19. sendo certo que, era do conhecimento de ambos os intervenientes na partilha, do carácter prejudicial do acto; 20. e de que a devedora à data se encontrava em situação de insolvência iminente, face ao incumprimento por parte da “D…, Lda.” e da C… das obrigações que tinham vencidas, pelo menos desde Maio de 2009 ao M…. 21. Deste modo, a alegada partilha tratou-se de um acto prejudicial à Massa Insolvente, sendo óbvio que tal acto, inevitavelmente, diminuiu e diminui a satisfação dos Credores da Insolvência que, desta forma, se viram desapossados do assinalável valor patrimonial da dita fracção e do montante até à data pago ao credor hipotecário e entregue à devedora no montante de € 3.820,00 (…) 25. Deverei lembrar a V. Exa. que a declarada Resolução pressupõe a má fé de terceiro, a qual, porém, se presume neste caso, dado que se trata da prática de um acto que ocorreu nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência da devedora C…, com pessoa especialmente relacionada com a Devedora, e com o conhecimento de que à data da prática do referido acto prejudicial para a Massa Insolvente, já se encontrava em situação de insolvência iminente (cfr. art. 120º- 4 e 5 al. b)” (alínea P da Matéria Assente).3.2.15
A carta mencionada em 3.2.13 e 3.2.14 foi recebida pelo Autor a 10 de Janeiro de 2011 (resposta ao quesito 1º da Base Instrutória).3.2.16
A fracção autónoma identificada em 3.2.3 constituía o único activo de relevo que a insolvente C… tinha (resposta ao quesito 2º da Base Instrutória).3.2.17
Relativamente ao acto descrito em 3.2.7, o Autor não pagou à insolvente um único cêntimo (resposta ao quesito 5º da Base Instrutória).3.2.18
Após o acto descrito em 3.2.2, segunda parte, o Autor e a insolvente mantiveram-se juntos (resposta ao quesito 6º da Base Instrutória).3.2.19
Através do acto descrito em 3.2.7, o Autor e a Insolvente pretenderam manter o imóvel nas suas mãos e dele afastar os credores. (resposta ao quesito 7º da Base Instrutória).4. Fundamentos de direito
4.1 Da insusceptibilidade da ré proceder na contestação à alteração da qualificação jurídica da resolução impugnada pelo recorrente
A recorrente insurge-se contra a alteração da qualificação jurídica da resolução exercida pela recorrida, pois que, na sua perspectiva, está vinculada à qualificação jurídica que efectuou na carta em que comunicou a declaração de resolução, sob pena de, caso contrário, se violar o contraditório, citando em abono dessa posição o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10 de Maio de 2011, proferido no processo nº 1564/08.6TBAMT-F.P1, acessível no site da DGSI.
Cumpre apreciar e decidir.
Como já escrevemos no acórdão por nós relatado no Tribunal da Relação de Coimbra, de 24 de Maio de 2011, no processo nº 1791/08.6TBLRA-K.C1, acessível no site da DGSI, a resolução em benefício da massa insolvente é um instituto especial do processo de insolvência que se destina à tutela da generalidade dos credores do insolvente na medida em que permite ao Administrador da Insolvência que a eficácia[19] de toda uma panóplia de actos seja destruída, verificados que sejam certos requisitos de ordem temporal, subjectiva e objectiva[20].
É um instituto cujos antecedentes se encontram nos artigos 1168º, 1170º e 1171º, do Código de Processo Civil de 1939, nos artigos 1200º, 1202º e 1203º, do Código de Processo Civil de 1961 e nos artigos 156º, 158º e 159º do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência.
A resolução em benefício da massa insolvente efectiva-se por carta registada com aviso de recepção, dentro dos seis meses subsequentes ao conhecimento do acto objecto de resolução[21] e nunca depois de decorridos dois anos sobre a data da declaração de insolvência (artigo 123º, nº 1, do CIRE). Porém, sempre que o negócio não esteja cumprido, a resolução pode ser declarada, sem dependência de prazo, por via de excepção (artigo 123º, nº 3, do CIRE)[22].
A declaração de resolução deve indicar os concretos fundamentos invocados para legitimar o exercício desse direito potestativo[23], não podendo a deficiência de fundamentação de facto da declaração de resolução ser suprida na contestação à acção de impugnação da resolução[24]. Admitir esse suprimento traduzir-se-ia na introdução de factualidade nova em momento ulterior ao exercício do direito potestativo e que, por isso, necessariamente, não fundamentou aquela declaração de resolução[25]. Recorde-se que na acção de impugnação da resolução em benefício da massa insolvente visa-se sindicar o exercício de um direito potestativo que já foi exercido com base em certos factos que o autor da declaração de resolução elegeu para suportar e fundamentar a sua pretensão.
A questão que o recorrente suscita não tem a ver com a introdução de novos factos para fundamentar a resolução exercida, mas sim com uma requalificação jurídica da factualidade comunicada para justificar a declaração de resolução. Esta problemática tem algum paralelo com a que se suscitou em matéria penal e que levou à prolação do Assento nº 3/93, publicado no Diário da República I-A, nº 58, de 10 de Março de 1993, revogado pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº 279/95, publicado no Diário da República IIª série, nº 173/95, de 28 de Julho de 1995, páginas 8758 a 8760, em virtude da interpretação sustentada naquele acórdão do Supremo Tribunal de Justiça ter sido considerada inconstitucional na parte em que não previne a necessidade de comunicação ao arguido da alteração da qualificação jurídica dos factos, interpretação posteriormente declarada inconstitucional com força obrigatória geral pelo acórdão do Tribunal Constitucional publicado no Diário da República I-A, nº 179, de 05 de Agosto de 1997, páginas 4054 a 4058. Entretanto, em matéria civil, a reforma do processo civil levada a cabo pelo decreto-lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, com as alterações do decreto-lei nº 180/96, de 25 de Setembro, veio prever que a liberdade de qualificação jurídica do tribunal, mesmo em matéria de conhecimento oficioso, dependia da prévia observância do contraditório, assim se proscrevendo as denominadas decisões-surpresa. E este é o quadro normativo em que presentemente nos movemos, não podendo a liberdade de qualificação jurídica do tribunal prevista no artigo 664º do Código de Processo Civil ser dissociada da previsão do artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil.
Porém, no caso em apreço, o problema suscitado pelo recorrente situa-se ainda a montante de qualificação jurídica efectuada pelo tribunal, pois sustenta que a própria parte que exerceu o direito de resolução por si impugnado não pode proceder a novo enquadramento jurídico dos factos que seleccionou para fundamentar a sua pretensão de resolução.
Que dizer?
A declaração de resolução objecto destes autos tem fonte legal e por isso produz os efeitos a que tende se os factos invocados pelo autor da resolução preencherem uma previsão legal que confira um tal direito potestativo. Por isso, a qualificação jurídica efectuada pelo autor da resolução não é decisiva para a produção dos efeitos jurídicos a que tende a declaração de resolução, não vinculando a pessoa afectada pelo exercício desse direito potestativo, nem tão pouco o tribunal que posteriormente venha a conhecer de impugnação deduzida contra aquela resolução, nos termos dos normativos antes citados. Este entendimento é o sustentado no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10 de Maio de 2011, no processo nº 1564/08.6TBAMT-F.P1 e que certamente por desatenção o recorrente invoca em abono da sua posição.
Se em sede de contestação da petição de impugnação o autor da resolução alterar a qualificação jurídica dos factos por si invocados para fundamentar o exercício desse direito potestativo, o exercício do contraditório por parte do impugnante da resolução está sempre garantido, uma vez que a acção de impugnação da resolução é uma acção de simples apreciação negativa em que é sempre admissível um articulado subsequente à contestação[26].
Ora, analisando o factos invocados na declaração de resolução constata-se que a mesma se apoia na efectivação de uma partilha subsequente a divórcio dentro do ano anterior àquele em que se veio a iniciar o processo de insolvência no âmbito do qual veio a ser declarada a insolvência de um dos dois intervenientes naquela partilha, sendo o quinhão do insolvente inteirado unicamente por dinheiro (vejam-se os fundamentos de facto em 3.2.7 e 3.2.9). Nestas circunstâncias, sendo o dinheiro um bem sonegável por excelência, não sofre dúvidas que se mostra preenchida a previsão da alínea a), do nº 1, do artigo 121º, do CIRE. Nesta medida, a massa insolvente de C… tinha o direito de resolver a partilha celebrada a 19 de Junho de 2009, sem carecer de provar quaisquer outros requisitos[27], tanto bastando para firmar um juízo seguro de improcedência da acção de impugnação, pois que deste modo a autora da resolução logrou demonstrar os factos constitutivos do direito de resolução que exerceu.
Não obstante a conclusão que precede legitimar o não conhecimento das restantes questões suscitadas nas conclusões do recurso, em virtude de se mostrarem prejudicadas (artigo 660º, nº 2, do Código de Processo Civil, aplicável à segunda instância por força do disposto no artigo 713º, nº 2, do mesmo diploma legal), sempre se dirá algo sobre as mesmas.
4.2 Do não preenchimento dos requisitos da prejudicialidade e da má fé integrantes da resolução exercida pela recorrida e do abuso de direito por parte da recorrida na invocação da presunção legal iuris et de iure de prejuízo constante do artigo 120º, nº 3, do CIRE
O recorrente sustenta nas suas alegações de recurso que a factualidade provada não integra os requisitos da prejudicialidade e da má fé requeridos pela resolução prevista no artigo 120º do CIRE.
Apreciemos.
No regime legal vigente, em primeiro lugar, a resolubilidade de actos prejudiciais à massa insolvente apenas é viável relativamente a actos praticados ou omitidos dentro dos quatro anos anteriores à data do início do processo de insolvência (artigo 120º, nº 1, do CIRE).
Os actos prejudiciais à massa são os que diminuam, frustrem, dificultem, ponham em perigo ou retardem a satisfação dos credores da insolvência (artigo 120º, nº 2, do CIRE).
Além disso, presumem-se juris et de jure prejudiciais à massa os actos tipificados no artigo 121º, do CIRE, ainda que praticados ou omitidos fora dos prazos[28] aí previstos (artigo 120º, nº 3, do CIRE).
Os actos em que para efeitos de resolução em benefício da massa falida a lei presume de forma inilidível a prejudicialidade à massa insolvente são:
a) a partilha celebrada antes da data do início do processo de insolvência em que o quinhão do insolvente haja sido essencialmente preenchido com bens de fácil sonegação, cabendo aos co-interessados a generalidade dos imóveis e dos valores nominativos;
b) os actos celebrados pelo devedor a título gratuito, incluindo o repúdio de herança ou legado, com excepção dos donativos conformes aos usos sociais;
c) a constituição pelo devedor de garantias reais relativas a obrigações preexistentes ou de outras que as substituam;
d) a fiança, subfiança, aval e mandatos de crédito, em que o insolvente haja outorgado e que não respeitem a operações negociais com real interesse para ele;
e) a constituição pelo devedor de garantias reais em simultâneo com a criação das obrigações garantidas;
f) o pagamento ou outros actos de extinção de obrigações ocorridos antes do seu vencimento e cujo vencimento fosse posterior à data do início do processo de insolvência;
g) o pagamento ou outra forma de extinção de obrigações efectuados em termos não usuais no comércio jurídico e que o credor não pudesse exigir;
h) os actos a título oneroso realizados pelo insolvente em que as obrigações por ele assumidas excedam manifestamente as da contraparte;
i) o reembolso de suprimentos.
Nos casos que se acabam de enumerar, a resolubilidade do acto prejudicial à massa insolvente não carece da demonstração da má fé do terceiro interveniente no acto objecto de resolução (artigo 120º, nº 4, 1ª parte, do CIRE).
Fora destes casos, além da prejudicialidade à massa insolvente demonstrada (artigo 120º, nº 2, do CIRE) ou presumida juris et de jure (artigo 120º, nº 3, do CIRE), a resolubilidade do actos prejudiciais à massa insolvente pressupõe a má fé do terceiro, sendo essa má fé presumida juris tantum quanto a actos cuja prática ou omissão tenha ocorrido dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência e em que tenha participado ou de que tenha aproveitado pessoa especialmente relacionada com o insolvente[29], ainda que a relação especial não existisse a essa data (artigo 120º, nº 4, do CIRE).
No caso em apreço, a autora da resolução beneficia da presunção juris et jure de prejudicialidade por força da conjugação do artigo 120º, nº 3, do CIRE com a alínea a), do nº 1, do artigo 120º do mesmo diploma legal. Contudo, esta prejudicialidade é não só presumida legalmente, mas efectiva pois por força do acto objecto de resolução (a partilha) saiu do activo da insolvente um bem, sem que concomitantemente a mesma tenha sido liberada da responsabilidade solidária que tinha para com a entidade bancária que financiou a aquisição do imóvel partilhado. Neste circunstancialismo, não fora a resolução da partilha, a credora hipotecária concorreria com os restantes credores sem que o bem que garantia o seu crédito pudesse desempenhar essa função, diminuindo assim as possibilidades de satisfação dos direitos dos credores da insolvente.
Por outro lado, a autora da resolução beneficia da presunção juris tantum de má fé prevista no nº 4, do artigo 120º do CIRE, pelo que competia ao autor a alegação e prova de factos que ilidissem esta presunção de má fé, o que, analisada a factualidade provada, manifestamente não logrou[30], pois partiu do pressuposto erróneo de que à recorrida competia a alegação e prova da má fé do recorrente.
Finalmente, o recorrente invoca abuso de direito por parte da recorrida na invocação da presunção de prejudicialidade prevista no 3º do artigo 120º do CIRE, em virtude de a resolução da partilha e a subsequente venda do imóvel dela objecto não permitir o pagamento do crédito hipotecário e as custas da própria massa, pelo que nada remanescerá para os restantes credores.
Nos termos do disposto no artigo 334º do Código Civil, “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
No caso em apreço, pelo que já se deixou escrito quando se analisou a prejudicialidade do acto objecto de resolução, é patente que não existe qualquer abuso de direito, mas antes o exercício normal do direito de resolução para tutela da garantia patrimonial dos credores da insolvente. De facto, por força do acto objecto de resolução (a partilha) saiu do activo da insolvente um bem, sem que concomitantemente a mesma tenha sido liberada da responsabilidade solidária que tinha para com a entidade bancária que financiou a aquisição do imóvel partilhado. Neste circunstancialismo, não fora a resolução da partilha, a credora hipotecária concorreria com os restantes credores sem que o bem que garantia o seu crédito pudesse desempenhar essa função, diminuindo assim as possibilidades de satisfação dos direitos dos credores da insolvente.
Pelo que precede improcedem in totum as conclusões do recurso de apelação interposto por B….
5. Dispositivo
Pelo exposto, em audiência, os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto por B… e, consequentemente, em confirmar a sentença recorrida proferida a 26 de Setembro de 2012.
Custas a cargo do recorrente, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso.
***
O presente acórdão compõe-se de trinta e cinco páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.Porto, 04 de Fevereiro de 2013
Carlos Pereira Gil
Luís Filipe Brites Lameiras
Carlos Manuel Marques Querido
___________
[1] Doravante citado abreviadamente como CIRE.
[2] Nas conclusões do recurso o recorrente deixou “cair” a arguição do carácter conclusivo do artigo 6º da base instrutória. Não obstante, por se tratar de matéria de conhecimento oficioso, sempre se dirá que não sendo a formulação do artigo em apreço exemplar (embora corresponda ao que foi alegado na contestação), sempre é certo que se trata de matéria facilmente perceptível pelo comum das pessoas e passível de ser concretizada e fundamentada por uma multiplicidade de factos. Neste circunstancialismo, entende-se não ser caso de considerar não escrita a matéria vertida no artigo 6º da base instrutória, juízo extensivo ao artigo 7º da mesma peça processual e pelos indicados fundamentos.
[3] Repare-se que a lei não indica em que segmento das alegações devem ser observados os referidos ónus. Na nossa perspectiva, essas especificações devem decorrer quer do corpo das alegações propriamente ditas, local onde de modo desenvolvido se exporão os pontos de facto impugnados bem como as razões dessa impugnação, quer das conclusões das alegações, segmento do recurso que de forma resumida, precisa e incisiva delimitará o objecto do recurso. Dada a função das conclusões das alegações, a indicação dos pontos de facto impugnados é o que aí se nos afigura imprescindível.
[4] Sobre esta classificação veja-se, Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007, Coimbra Editora 2009, Armindo Ribeiro Mendes, páginas 50 a 51.
[5] Ou de cada parte do depoimento. No caso de gravação digital, poderá ser indicado na acta a hora do início e do termo de cada depoimento, mas essa indicação não permitirá localizar segmentos desse depoimento, na medida em que, nesse caso, relativamente a cada depoimento ou segmento de depoimento gravado de modo autónomo, existe uma contagem independente com referência à duração de cada gravação efectuada e não uma contagem global referente à sessão da audiência de discussão e julgamento.
[6] A este propósito veja-se o acórdão do Tribunal Constitucional nº 346/2009, de 08 de Julho de 2009, relatado pelo Conselheiro Vítor Gomes, acessível no site do Tribunal Constitucional.
[7] No sentido da admissibilidade de aperfeiçoamento das conclusões das alegações do recurso sobre a matéria de facto, que nos parece mais conforme com as exigências de prevalência do fundo sobre a forma visadas pela Reforma do Processo Civil operada pelo decreto-lei nº 329-A/95 de 12 de Dezembro e pelo decreto-lei nº 180/96, de 25 de Setembro, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 09 de Outubro de 2008, relatado pela Sra. Juíza Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, no processo nº 07B3011 (em sentido oposto, dando conta da posição maioritária do Supremo Tribunal de Justiça no mesmo sentido, veja-se o acórdão de 09 de Fevereiro de 2012, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Abrantes Geraldes, no processo nº 1858/06.5TBMFR.L1.S1). Aquela interpretação é também a que conduz a uma congruência dos poderes de actuação do tribunal em primeira e em segunda instância, evitando-se o contubérnio de um processo civil em primeira instância que dá prevalência ao fundo sobre a forma com um outro processo civil em segunda instância hiperformalista que se desinteressa pela finalidade última que corresponde à instrumentalidade do processo e que é a resolução substancial do litígio que opõe as partes. Nos recursos a que se aplique o regime introduzido pelo decreto-lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, como é o caso do recurso objecto destes autos, face à estatuição de imediata rejeição do recurso sobre a matéria de facto no caso de inobservância do disposto no nº 1, alínea b), do artigo 685º-B, do Código de Processo Civil (artigo 685º-B, nº 2, do Código de Processo Civil), este procedimento não será viável. No entanto, é de questionar a conformidade constitucional da estatuição de imediata rejeição do recurso que vise a impugnação da matéria de facto nos termos previstos no nº 2, do artigo 685º-B, por poder configurar-se como um ónus excessivo e desproporcionado atentatório do direito fundamental de acesso ao direito (sobre esta questão veja-se com pertinência, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora 2010, 2ª edição Jorge Miranda e Rui Medeiros, páginas 439 e 440).
[8] Sobre esta questão veja-se, António Santos Abrantes Geraldes in Julgar, nº 4, Janeiro/Abril 2008, Reforma dos Recursos em Processo Civil, páginas 74 a 76. Porém, bastará a detecção de um erro de julgamento, não tendo que se constatar um erro notório na apreciação e valoração da prova (neste sentido veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Setembro de 2010, proferido no processo nº 241/05.4TTSNT.L1.S1, acessível no site da DGSI).
[9] Importa realçar que nem todos os que citam a passagem transcrita têm uma atitude negacionista ou restritiva da intervenção do Tribunal da Relação na reapreciação da matéria de facto. Assim sucede com o então Sr. Juiz Desembargador António Santos Abrantes Geraldes, actualmente Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, que desde a primeira hora se bateu por uma efectiva segunda instância em matéria de facto e que na segunda edição da sua obra Recursos em Processo Civil, 2008, página 281, nota 392, cita o aludido trecho.
[10] O artigo 158º do Código de Processo Civil de 1939 dispunha: “As decisões proferidas sôbre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo serão sempre fundamentadas, quer defiram quer indefiram. A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição.”
[11] As respostas negativas não careciam de ser fundamentadas. Atente-se no ilogismo desta diversidade de exigências de fundamentação, tanto mais que, em caso de improcedência da pretensão em juízo, o núcleo dos factos não provados constituirá, em regra, a razão fulcral para esse insucesso. Ainda actualmente, na generalidade dos casos, no que respeita à fundamentação das respostas negativas, os tribunais limitam-se a uma fundamentação genérica das respostas negativas, por vezes em alternativa, afirmando-se, por exemplo, que as respostas negativas resultaram de não ter sido feita prova da factualidade em causa ou de ter sido produzida prova do contrário.
[12] O artigo 653º, nº 2, do Código de Processo Civil de 1961 dispunha: “A matéria de facto é decidida por meio de acórdão: de entre os factos quesitados, o acórdão declarará quais o tribunal julga ou não julga provados e, quanto àqueles, especificará os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador; mas não se pronunciará sobre os que só possam provar-se documentalmente, nem sobre os que estejam plenamente provados por confissão reduzida a escrito, acordo das partes ou documentos”.
[13] Neste sentido vejam-se, por exemplo, os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 25 de Outubro de 1983, publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano VIII 1983, tomo 4, páginas 143 a 145 e do Tribunal da Relação do Porto de 09 de Abril de 1987, publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano XII 1987, tomo 2, páginas 234 a 236; em sentido diverso veja-se o sumário do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 20 de Janeiro de 1981, publicado no Boletim do Ministério da Justiça nº 305, página 346.
[14] Afigura-se-nos que estas exigências decorrem de um princípio nuclear de direito, na terminologia adoptada por António Cortês in Jurisprudência dos Princípios, Universidade Católica Editora 2010, páginas 263 a 266, mais propriamente o princípio do controlo crítico do poder.
[15] Mesmo em primeira instância, a imediação relativamente a alguns meios de prova é imperfeita. Assim sucede nas teleconferências, em que se tem uma visão muito limitada da testemunha, não se tendo sequer a percepção do espaço envolvente da testemunha. Por vezes, nem a imagem da testemunha é perceptível. Por outro lado, a violação do princípio da concentração (artigo 656º do Código de Processo Civil) constitui um duro ataque à imediação porquanto quanto mais tempo medeia entre a produção da prova e o momento em que a mesma é apreciada e valorada, menos vivas são as impressões que a prova foi produzindo no julgador e maiores as dificuldades na recuperação da memória de tais dados e na sua verbalização.
[16] Na alínea B dos factos assentes ficou consignado o seguinte: “A 16 de Junho de 2001 contraiu casamento católico com B…, o qual foi dissolvido por divórcio declarado por decisão de 29 de Maio de 2009, transitada em julgado na mesma data, proferida pela 2ª Conservatória do Registo Civil de Vila Nova de Gaia.”
[17] Na alínea G dos factos assentes ficou consignado o seguinte: “Por escritura pública de partilha por divórcio celebrada a 19 de Junho de 2009, no Notário de AF…, em …, Santa Maria da Feira, B… e C… declararam que foram casados um com o outro sob o regime da comunhão de adquiridos, que por decisão de 29 de Maio de 2009, transitada em julgado na mesma data, proferida no processo de divórcio por mútuo consentimento, foi entre eles decretado o divórcio, pretendendo proceder à partilha do património comum constituído pela fracção autónoma designada pela letra I, correspondente a habitação, no terceiro andar esquerdo, com garagem nº 3 na cave, pertencente ao prédio urbano sito no Gaveto da … e Rua …, nº .., …, Santa Maria da Feira, descrito na CRP com o número 1249, com o valor patrimonial de 153.140,00 euros, sobre a qual recai hipoteca a favor da “E…, S.A.”, adjudicando ao primeira tal imóvel, que assume também o passivo correspondente, à data, de 145.500,01 euros, encontrando-se pagas as tornas devidas à segunda, no montante de 3.820,00, em dinheiro.”
[18] Veja-se o ponto 1 de folhas 80, no qual a ora recorrida impugna os documentos oferecidos pelo ora recorrente com a réplica, afirmando textualmente o seguinte: “Impugna o documento junto onde pretensamente assentam as afirmações de que o Autor desde a escritura de partilha tem procedido ao pagamento à E… de todas as prestações do empréstimo bancário que recaiu sobre o imóvel aqui objecto de resolução.”
[19] A resolução contende com a eficácia do acto. Embora a resolução negocial seja equiparada nos seus efeitos à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico (artigo 433º do Código Civil), do que se trata é da cessação, em regra retroactiva, dos efeitos do negócio resolvido e não da invalidação do mesmo negócio por força da verificação de factos impeditivos da produção dos efeitos do negócio objecto de resolução. Como ensinava Manuel de Andrade in Teoria Geral da Relação Jurídica, Volume II, 4ª reimpressão, Almedina 1974, página 411, na terminologia do Código Civil de Seabra “a nulidade é apenas a ineficácia que procede da falta ou irregularidade de qualquer dos elementos internos ou essenciais do negócio.” Sobre a mesma questão veja-se ainda Teoria Geral do Direito Civil, Atlântida Editora 1967, F. Santoro- Passarelli, páginas 150 a 152 e 220.
[20] Trata-se de uma solução especial para tutela da generalidade dos credores do insolvente, porquanto, não fora a previsão constante do CIRE, de acordo com as regras gerais, na generalidade dos casos, a resolução negocial não seria legalmente viável (vejam-se os artigos 432º, 437º e 801º, nº 2, do Código Civil). É que, como ensina Pedro Romano Martinez in Da Cessação do Contrato, 2ª edição, Almedina 2006, página 67, a “resolução do contrato é um meio de extinção do vínculo contratual por declaração unilateral e encontra-se condicionada por um motivo previsto na lei ou depende de convenção das partes.”
[21] O conhecimento do acto não se basta, em nosso entender, com o simples conhecimento da realização do acto cuja eficácia se pretende atacar mediante a resolução, mas requer também o conhecimento dos requisitos necessários à existência do direito de resolução do acto em causa em benefício da massa insolvente. A não se fazer esta interpretação, poderia caducar o direito de resolução do acto sem que ainda se tivesse conhecimento do preenchimento dos pressupostos legais necessários para a resolução em benefício da massa insolvente.
[22] Críticos quanto à solução legal da restrição à invocação por via de excepção da resolução do acto prejudicial à massa insolvente, quando se trate de negócio ainda não cumprido, veja-se, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris 2008, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, páginas 438 e 439, anotação 5.
[23] Sobre a necessária aferição do direito de resolução exercido em função dos concretos fundamentos invocados e seu relevo para a delimitação da causa de pedir e dos limites objectivos do caso julgado, na doutrina, veja-se, Pressupostos da Resolução por Incumprimento, João Baptista Machado, in Estudos em Homenagem ao Prof. J.L. Teixeira Ribeiro, II Iuridica, Coimbra 1979, página 351 e nota 10; na jurisprudência vejam-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Setembro de 2009, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Mário Cruz, no processo nº 307/09.1YFLSB e o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12 de Junho de 2012, relatado pelo Sr. Juiz Desembargador António Beça Pereira, no processo nº 4541/08.3TBLRA.C1, ambos acessíveis no site da DGSI.
[24] Neste sentido, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça citado na nota antecedente.
[25] Salvo melhor opinião, foi isso que sucedeu com a factualidade articulada no artigo 19º da contestação que foi vertida no artigo 5º da base instrutória. De facto, bem se vê da declaração de resolução que a sua autora aceitou o recebimento por parte da insolvente da quantia de € 3.820,00 (veja-se o ponto 21 da carta em que foi comunicada a declaração de resolução). Idêntica patologia se regista relativamente aos artigos 6º e 7º da base instrutória, provenientes dos artigos 26º, 31º e 32º da contestação.
[26] Para um tratamento mais desenvolvido da questão da natureza da acção de impugnação de resolução do ponto de vista da tipologia das acções veja-se o acórdão por nós relatado no Tribunal da Relação de Coimbra, de 24 de Maio de 2011, no processo nº 1791/08.6TBLRA-K.C1, acessível no site da DGSI.
[27] Não obstante a epígrafe do artigo 121º do CIRE, afigura-se-nos juridicamente incorrecta a qualificação dessa resolução como sendo uma resolução incondicional, por contraposição à resolução prevista no artigo 120º do mesmo diploma legal que seria uma resolução condicional. Na verdade, em qualquer dos casos a resolução é independente de qualquer condição em sentido técnico (veja-se o artigo 270º do Código Civil). O que sucede e distingue as duas figuras é apenas o maior número de requisitos de que depende o exercício do direito de resolução ao abrigo do disposto no artigo 120º do CIRE por contraposição à menor exigência legal quanto aos casos previstos no artigo 121º do mesmo diploma legal.
[28] Em nossa opinião, este segmento da previsão não afasta o prazo geral de resolubilidade previsto no nº 1, do artigo 120º do CIRE, mas apenas os prazos que vêm previstos nas diversas alíneas do nº 1, do artigo 121º do CIRE.
[29] O CIRE define o que são pessoas especialmente relacionadas com o devedor no artigo 49º, do CIRE. Assim, são “havidos como especialmente relacionados com o devedor pessoas singular: a) O seu cônjuge e as pessoas de quem se tenha divorciado nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência; b) Os ascendentes, descendentes ou irmãos do devedor ou de qualquer das pessoas referidas na alínea anterior; c) Os cônjuges dos ascendentes, descendentes ou irmãos do devedor; d) As pessoas que tenham vivido habitualmente com o devedor em economia comum em período situado dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência” (artigo 49º, nº 1, do CIRE). Pelo que antecede, bem se vê que o autor é uma pessoa especialmente relacionada com o devedor para efeitos do CIRE pois divorciou-se da insolvente por sentença transitada em julgado a 29 de Maio de 2009, pouco mais de um ano antes da declaração de insolvência de C….
[30] Se bem se atentar na factualidade articulada pelo impugnante na petição inicial e na contestação (onde no artigo 51º remete para o artigos 24º a 35º da petição inicial), verifica-se que não articulou factos concretos com aptidão a ilidir a referida presunção de má fé.