Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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1. RELATÓRIO
1.1. No Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, em processo comum, com a intervenção do tribunal colectivo, RAUL..., identificado nos autos, e actualmente detido preventivamente no Estabelecimento Prisional do Porto, à ordem destes autos, foi pronunciado pela prática, em autoria material e concurso real, de factos integradores de dois crimes de coacção sexual agravados, p. p.. pelas disposições conjugadas dos artigos 163, nº 1, e 177, n.º 4, do Código Penal; e de um crime de coacção grave, p. p. pelas disposições conjugadas dos artigos 154 e 155, n.º 1, als. a) e b), do mesmo diploma legal (fls. 311 a 316)
1.2. A menor Diana..., representada pelos seus pais (Arminda... e Diniz...) deduziu, a fls. 382 a 384, pedido de indemnização civil contra o aludido arguido-demandado pedindo que o mesmo, em consequência da sua conduta ali descrita e bem assim no despacho de pronúncia, seja condenado pagar-lhe uma indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, com o montante a ser liquidado em execução de sentença, e bem assim também pelos danos patrimoniais, os já liquidados (no montante de 250 euros, e que correspondem às importâncias já despendidas, quer em medicamentos, quer nas deslocações ao hospital e ao tribunal e bem assim ao psicólogo) e ainda naqueles cujo “quantum” ainda não está apurado (e que correspondem nomeadamente aos tratamentos e acompanhamentos do foro psicólogo até ao trauma ser superado) mas também a liquidar em execução de sentença.
1.3. Efectuado o julgamento foi julgada procedente a pronúncia, e, em consequência foi o arguido RAUL... condenado pela prática, em autoria material, do 1º crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelos arts. 163º, nº 1 e 177º, nº4, do CP ocorrido no lugar do “Arraial”, na pena de 20 (vinte) meses de prisão; pela prática do 2º crime de coacção sexual agravado, ocorrido no lugar do “Monte do Talegre”, p. e p. pelos arts. 163º, nº1 e 177º, nº 4, do CP, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; e pela prática do crime de coacção grave, p. e p. pelo art. 154º e 155º, nº als. a) e b), do CP, na pena de 14 (catorze) meses de prisão, e, operado o cúmulo jurídico das penas parcelares, ao abrigo do disposto no art. 77º, do CP, foi o arguido condenado na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Foi julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido, a fls. 382/384, pela demandante, Diana..., representada pelos seus pais (Arminda... e Diniz...) contra o arguido/demandado, e condenado este último a pagar àquela: a) A quantia indemnizatória de 200 (duzentos) euros – correspondentes aos danos patrimoniais referentes à despesas suportadas até esta data pela demandante relacionadas com as deslocações ao tribunal, ao hospital, ao psicólogo e com os medicamentos adquiridos; b) A quantia indemnizatória que se liquidar em execução de sentença e referente às despesas que no futuro a demandante, ou os seus legais representantes, venha a ter que despender com os tratamentos e o acompanhamento do foro psicológico e até superar os traumas a que se alude no ponto nº 6-59, causados em consequência do comportamento arguido-demandado que acima ficou descrito; c) A quantia indemnizatória que se liquidar em execução de sentença e referente aos danos de natureza não patrimonial que a demandante tenha sofrido em consequência da conduta do arguido-demandado acima igualmente descrita.
1.4. Inconformados com o acórdão dele interpuseram recurso o Ministério Público e o arguido, que motivaram concluindo nos seguintes termos:
I – O MINISTÉRIO PÚBLICO (fls. 592 a 596)
“1. O presente recurso é limitado à apreciação que o Tribunal “a quo” fez relativamente à medida concreta da pena achada para o cúmulo jurídico, em que condenou o arguido Raul....
2. O Tribunal “a quo” condenou o arguido pela prática de 2 (dois) crimes de coacção sexual agravada p. p. e p .p. pelos arts. 163º, nº1 e 174º, nº 4, do C Penal, nas penas de 20 meses e de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, respectivamente; e de outro crime de coacção grave, p. e p., pelos arts. 154º, nº1 e 155º, nº1, als. a) e b), do mesmo Código, na pena de 14 (catorze) meses de prisão.
3. No caso subjudice, o concurso tinha como limite mínimo a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) anos de prisão, e como limite máximo a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
4. Ora, partindo desta moldura penal, e tendo ainda em conta a natureza e a gravidade dos factos praticados pelo arguido, e a personalidade deste – bem documentada na factualidade provada no acórdão recorrido – designadamente o facto de aquele ter praticado os descritos factos de coacção sexual, actuando sobre uma criança com oito anos, sem ter mostrado qualquer arrependimento – a pena final de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão aplicada ao arguido mostra-se desajustada à personalidade deste e à gravidade dos ilícitos que praticou na pessoa da menor Diana....
5. Devidamente ponderados os factos provados e a personalidade do arguido como manda o art. 77º, nº1, do C Penal – entendemos que será justa e adequada a condenação do mesmo pelos aludidos crimes, em cúmulo jurídico, na pena de 4 (quatro) anos de prisão.
6. Ao decidir de modo diverso, o Tribunal “a quo” violou o disposto naquele art. 77º, nº1, do C. Penal.
Termina pelo provimento do recurso.
II – O ARGUIDO (fls. 615 a 638)
“1. O Tribunal Colectivo cometeu grave erro na apreciação da prova – alínea c) do nº2, do art. 410º, do Código do Processo penal, pois,
2. Não valorizou os documentos juntos aos autos, nomeadamente as fichas clínicas constantes de fls. 269 e ss. onde se vê que a menor já anteriormente, apresentava sintomas de natureza física e psicológica semelhantes ao que são atribuídos, como consequência necessária e directa, relação de causa e efeito, entre a conduta imputada ao arguido e as mesmas sequelas (documentos de folhas 271 a 273), violando o disposto no art. 127º, do Código do Processo Penal.
3. Não valorizou os documentos que a Srª Perita Médica enviou para os autos e que se encontram a folhas 269 a 270 que apontam qual o tempo de mediação de “incubação” entre a conduta imputada ao arguido e as mesmas sequelas
4. Não valorizou a informação constante do mesmo documento onde se enumeram possíveis causas da sintomalogia apresentada pela menor quando recebeu o tratamento no Hospital São Sebastião, em 11/09/2002, pelas 13,45 horas;
5. Não considerou o depoimento da mesma Srª Perita Médica, Drª Maria..., constante da cassete2, nomeadamente quando a mesma refere que «parece-me um tempo demasiadamente curto, não me parece possível” entre o facto apontado ao arguido, como praticado em 10 de Setembro de 2002 e os sintomas que a mesma apresentava quando recebeu o tratamento na data e no local acima referido;
6. Não valorizou os depoimentos das testemunhas Rui..., Carlos... e Mário... que, de forma clara, esclarecida e esclarecedora depuseram em audiência de julgamento sem razões claras e fundamentadas para tal, dessa forma violando também o disposto no art. 127º, do Código do Processo Penal.
Além disso, entende-se que o Tribunal Colectivo mesmo com a matéria de facto dada como provada fez errada aplicação das normas que se enumeram, pois
7. Em relação ao alegado crime de coacção cuja prática é imputada ao arguido em fins de Agosto/princípios de Setembro de 2002 entende o recorrente não se verificarem os elementos integrativos do tipo, nomeadamente o da violência e acto sexual de relevo dessa forma, se violando o disposto no art. 163º do Código Penal.
8. Em relação ao alegado crime de coacção sexual imputado ao arguido como tendo ocorrido em 10 de Setembro do ano transacto, para além das conclusões que se enumeram na parte do recurso da matéria de facto também não se encontram preenchidos os elementos do tipo, nomeadamente a existência de acto sexual de relevo, dessa forma, violando o disposto no art. 163º, do Código Penal;
9. Em relação ao crime de coacção p. e p. pelos arts. 154º e 155º, nº 1, alíneas a) e b), entende o recorrente que a partir das declarações da menor Diana que se encontram transcritas nas cassetes 2 e 3 e só a elas o Tribunal poderá recorrer – não se verificam quer os elementos da ameaça com um “mal importante” quer o “constrangimento” que são elementos do tipo.
Por último, mesmo considerando, por hipótese meramente académica, que nestes pontos do recurso, o mesmo não merece provimento, apesar das considerações de prevenção (geral) constantes do acórdão, entende-se:
10. que a pena aplicada ao arguido, face à sua personalidade, ao seu passado, ao seu respeito pelas normas sociais vigentes, é demasiadamente pesada, violando o disposto nos arts. 70º e 71º do Código Penal, nunca devendo exceder os dois anos e meio, devendo a sua execução ser suspensa nas condições que este Tribunal julgar adequadas.
Assim pelas razões de facto e de direito invocadas, deverá conceder-se provimento ao recurso, revogando-se o acórdão proferido em 1ª Instância por falta de prova credível que levasse à condenação do arguido, ou, pelo menos, pela aplicação do princípio in dubio pro reo, uma vez que o Tribunal a quo violou o disposto no art. 32º, nº2 da Constituição da República Portuguesa e, caso tal não se entenda, o disposto nos arts 163º, 154º e 155º, nº1, al. a) e b) do Código Penal.
Ainda á cautela, se se entender que nesta parte falecem os argumentos invocados pela recorrente deverá sempre aplicar-se ao arguido pena de dois anos e meio de prisão, suspendendo-se a sua execução mediante as condições que este Tribunal julgar adequadas».
1.5. Na 1ª Instância houve Resposta do MºPº ao recurso interposto pelo arguido, pronunciando-se pela improcedência do mesmo, e consequentemente pugnando pela manutenção do acórdão recorrido.
1.6. O Exmº Procurador-Geral Adjunto nesta Relação relegou para a audiência de julgamento as suas alegações
1.7. Procedeu à documentação dos actos da audiência
1.8. Foram colhidos os vistos legais.
1.9. Procedeu-se a julgamento com observância do legal formalismo.
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2. FUNDAMENTAÇÃO2.1. No acórdão recorrido deram-se como provados os seguintes factos:
2.1.1. Desde 4/4/1994 que o arguido vinha trabalhando, como empregado, na firma “C...”, com sede na Travessa...., n.º..., em..., desta comarca, aí exercendo as funções de afinador de máquinas.
2.1.2. Porém, a partir de 6 de Maio de 2002 esteve ausente do serviço, com baixa médica, em virtude de ter sido submetido a intervenção cirúrgica ao joelho esquerdo, realizada em 08/05/2002 no Hospital de Nossa Senhora da Ajuda, em Espinho, e carecer de longo período para recuperação funcional.
2.1.3. Após ter alta clínica, em 14/05/2002, o arguido regressou à sua residência, em..., desta comarca, e como não trabalhava, costumava passar o tempo quer em casa (sobretudo nos primeiros tempos), quer na zona de..., designadamente no “A...”, no “Café C...” e no café “T...”. Outras vezes o arguido passeava de automóvel, conduzindo um “Opel Kadett”, de cor branca e matrícula OC-..-.., sua propriedade, e, de quando em vez, um “Volkswagen Pollo”, também de cor branca e matrícula XM-..-.., sendo que, todavia, o último era geralmente utilizado pela sua filha, para a qual o comprara e oferecera, muito embora tivesse ficado registado em seu nome.
2.1.4. Os referido lugar do “A...” e bem assim o “Monte do Talegre”, sitos em..., desta comarca – sendo o último próximo do primeiro -, são locais habitualmente frequentados por crianças, para conviverem, brincarem, andarem de bicicleta e praticarem atletismo.
2.1.5. Em data indeterminada de finais de Agosto ou princípios de Setembro de 2002, da parte da tarde, a menor Diana..., nascida em 28/08/1994, encontrava-se a brincar e a andar de bicicleta na zona do “A...”, na companhia de seu primo Ricardo..., nascido em 21/05/93, e enquanto um deles andava na bicicleta o outro descansava, e vice-versa.
2.1.6. Nessa ocasião, quando a Diana... estava sentada num banco de jardim ali existente e o Ricardo... pedalava na bicicleta, apareceu ali o arguido conduzindo o referido automóvel “Opel Kadett” de cor branca, e estacionou-o em frente do banco onde a Diana... estava sentada.
2.1.7. Seguidamente, o arguido observou a menor, abriu o vidro da porta do lado direito do automóvel e, dirigindo-se à Diana..., disse-lhe que ela era muito bonita, convidando-a para entrar no carro, o que ela recusou.
2.1.8. Então o arguido, após atender ou efectuar uma chamada telefónica no seu telemóvel, saiu do automóvel, e seguiu a pé na direcção do “Café C...”, ali próximo.
2.1.9. A menor Diana..., não obstante ter ficado assustada com a atitude do arguido, manteve-se sentada no mesmo banco à espera do primo Ricardo, que então circulava de bicicleta.
2.1.10. Foi então que o arguido se aproximou da Diana..., vindo da parte de trás e sem que esta desse conta da sua aproximação, sentando-se no banco, junto dela.
2.1.11 De imediato, o arguido colocou uma das mãos no meio das pernas da Diana e acariciou-lhe as mesmas, junto à zona genital, contra a vontade dela.
2.1.12. Devido à actuação do arguido, a Diana ficou assustada, levantando-se de imediato, e chamou pelo primo Ricardo que se encontrava nas proximidades a andar de bicicleta, e ambos fugiram do local, dirigindo-se para casa da avó materna, Maria..., onde lhe contaram o sucedido, tendo a Diana apenas ocultado o facto de o arguido lhe ter acariciado a zona genital, referindo, no entanto, o medo que tinha sentido.
2.1.13. Neste caso, o arguido agiu de forma livre e consciente, e com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos, muito embora soubesse que actuava contra a vontade da Diana e que ofendia o seu pudor e a sua liberdade sexual, sabendo ainda que tal comportamento era proibido por lei.
2.1.14. Um ou dois dias depois, o arguido ao encontrar a Diana..., perto da casa da sua avó materna, aproximou-se dela e, em tom de seriedade, disse-lhe que “que faria qualquer coisa à sua família”, se contasse aos seus pais ou a alguém o que lhe tinha feito anteriormente, o que gerou um sentimento de grande medo e inquietação na menor, nomeadamente de que algo de muito mal pudesse acontecer à sua mãe ou à sua avó, e determinou que esta não revelasse todos os factos que o arguido tinha praticado com ela, designadamente não os contando à sua mãe e ao seu pai.
2.1.15. Também aqui o arguido agiu de forma livre e consciente de que praticava actos proibidos por lei, querendo levar a menor a ocultar os actos acima referidos que tinha praticado na pessoa dela, o que logrou conseguir devido ao sentimento de medo e de inquietação (de que algo de mal pudesse acontecer à sua família) que se apoderou, nos dias seguintes, da Diana..., em consequência daquelas palavras que lhe dirigiu.
2.1.16. Alguns dias depois, ou seja, no dia 10 de Setembro do ano 2002, em hora não concretamente apurada mas situada sempre depois das 19horas e nunca depois das 20horas, a menor, Diana..., dirigiu-se ao sobredito “Monte do Talegre”, para, como habitualmente, praticar ao atletismo, integrada no “Clube...”.
2.1.17. Porém, como nesse dia tivesse chegado atrasada ao treino, que já se encontrava a decorrer, por indicação do seu treinador, Carlos..., a menor Diana começou, para efeitos de “aquecimento”, por ir correr sozinha, à volta do circuito do aludido lugar do “Monte do Talegre”, para depois ser integrada com os outros colegas, que então já faziam exercícios de ginástica.
2.1.18 Lugar esse localizado perto da zona do “A...” - onde os atletas do aludido clube também costumavam praticar aquela modalidade de desporto -, na localidade de..., de fácil acesso a pé e caracterizado por ser uma zona arborizada, de lazer e também próprio para a prática do atletismo.
2.1.19. Quando fazia já a segunda volta daquele seu percurso, e num local arborizado e onde não havia visibilidade por parte do referido treinador, nem passavam outras pessoas, a Diana apercebeu-se então da presença de alguém a mexer por entre os arbustos, do lado direito do caminho por onde ela seguia.
2.1.20. De imediato, o arguido aproximou-se e saltou para o meio do caminho por onde então circulava a menor Diana, barrando-lhe a passagem.
2.1.21. Então a Diana ainda tentou fugir, mas o arguido impediu-a, já que então tinha uma das mãos dentro de um dos bolsos das calças, mexendo-a, e fazendo-lhe, assim, crer que teria no seu interior uma pistola ou arma, o que provocou medo naquela.
2.1.22. Seguidamente, o arguido retirou de um dos bolsos um produto, que não foi possível identificar, esfregando-o nas mãos, após o que passou uma das suas mãos em frente da cara, junto aos olhos, da menor, o que fez que, em consequência, esta tivesse caído para trás, perdendo o sentidos.
2.1.23. De imediato o arguido, aproveitando-se do estado de perda momentânea da consciência da menor Diana, e em circunstâncias e por meios que concretamente não foi possível apurar, esfregou e apalpou aquela na zona da vagina e do anus, o que, depois, lhe veio a provocar exuberante eritema vulvar e perianal, que determinou leucorreia com vestígios de sangue e dor vulvar, ao defecar, em consequência do que a menor teve que receber tratamento hospitalar no dia seguinte, no Hospital de S. Sebastião, desta cidade.
2.1.24. Seguidamente o arguido abandonou o local e ali deixou a menor ainda caída, a qual algum tempo depois recuperou os sentidos e conseguiu levantar-se, tendo-se então apoiado, para não cair, já que se sentia “tonta”, ao tronco de uma árvore (que não foi possível identificar) ali existente.
2.1.25. Logo nessa altura, a Diana... sentiu ardor e dores na zona genital e anal, em consequência dos “ferimentos” que o arguido lhe causou nessa área.
2.1.26 Pouco depois, a menor Diana dirigiu-se para o local para onde se encontrava o seu treinador, e os restantes membros do “grupo” de atletismo, onde a mesma foi integrada, sem que, contudo, tivesse contado o que acabara de acontecer, e depois de se ter recusado a continuar a percorrer, sozinha, o sobredito circuito.
2.1.27 Após terminar o treino, a menor Diana dirigiu-se para casa da avó Maria... e, depois de tirar a roupa interior e a guardar - coisa que antes não era normal fazer - chamou pela avó e pediu-lhe para ela lhe colocar pó talco ou pomada na zona anal e vaginal, queixando-se de dores naquela zona.
2.1.28. Constatou então a Maria... que a zona genital da menor se encontrava muito vermelha e com sinais de ter sido esfregada com força.
2.1.29. No dia seguinte - 11 de Setembro de 2002 - no final de almoço, quando a Diana foi à na casa de banho da sua residência, em..., desta comarca, a sua mãe, Arminda..., verificou que a filha tinha sangue nas cuecas, tendo-a interrogado sobre tal facto, mas esta recusou-se-lhe deu qualquer explicação (sempre com medo de algo de mal lhe pudesse acontecer depois daquela ameaça acima referida que o arguido lhe havia feito).
2.1.30. Então conduziu-a de imediato ao Serviço de Emergência do Hospital de São Sebastião, nesta cidade, onde deu entrada pelas 14H35, e foi também observada por pediatria, sendo-lhe diagnosticado exuberante eritema vulvar e perianal, causados, directa e necessariamente, pelos actos em último lugar descritos que foram praticados em si por parte do arguido.
2.1.31. Em consequência da descrita actuação por parte do arguido, a Diana... ficou ainda afectada com sintomas de “STRESS POS TRAUMÁTICO”, tais como irritabilidade, ansiedade, hipervigilância, pesadelos, dificuldade em dormir, bem como a culpabilidade e o choro, passando a ser medicada para alguns destes sintomas a fim de poder descansar, e carecendo desde então de acompanhamento psicológico constante e de medicação apropriada, com vista a serem superados tais sintomas.
2.1.32. Também em relação aos factos que praticou no referido dia 10 de Setembro de 2002, o arguido agiu de livre vontade e consciente de que praticava actos proibidos por lei, com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos, contra a vontade da menor Diana..., sabendo ainda que tal comportamento era proibido por lei.
2.1.33. A Diana... é portadora do cartão de Beneficiária da Segurança Social com o n.º....
2.1.34. Da sede da empresa “C...”, onde trabalhava o arguido, até ao sobredito lugar do “Monte do Talegre” distam cerca de 3/4Km e, em veículo automóvel, tal distância demorará cerca de 5 minutos a ser percorrida.
2.1.35. O arguido foi sempre amigo de trabalhar.
2.1.36. Pelo menos, a partir de meados de Setembro do ano de 2002 o arguido, não obstante continuar formalmente de baixa médica, começou, cada vez com mais frequência, a deslocar-se à sobredita fábrica, quer para explicar, quer para orientar, dada a sua específica categoria profissional de afinador de máquinas, acabando progressivamente por se ir integrando novamente no esquema normal de trabalho da empresa e das funções que até então ali vinha desempenhando, sendo-lhe as horas normais de trabalho pagas por transferência bancária, e as horas extraordinárias por numerário.
2.1.37. A sua mulher é operária numa fábrica sita no sobredito lugar do A..., sendo frequente, quer antes de ter estado de baixa, quer depois dessa situação ir ali esperá-la para a transportar, utilizando sobretudo o 1º veículo automóvel acima identificado, para a casa do casal.
2.1.38. O sobredito local do A... é um local bastante frequentado por pessoas - para além se ser utilizado por crianças e adultos para a prática do atletismo.
2.1.39. Para além de se encontrar aí localizada uma fábrica - onde trabalha a mulher do arguido -, que tem as janelas viradas para esse local, situam-se ali alguns estabelecimentos comerciais, nomeadamente um café, uma padaria, uma barbearia, uma tasca e bem assim algumas moradias.
2.1.40. Nesse local do A... existe ainda uma estrada que vai dar à freguesia de... e pela qual passam muitas pessoas, nomeadamente após as horas laborais, no regresso a casa.
2.1.41. A menor Diana já anteriormente, em exame médico a que se submeteu e a que alude o documento junto a fls. 272, foi-lhe detectada leucorreia, sendo aconselhado ainda aí – e por razões que não foi possível concretamente apurar – a sua orientação a nível psicológico.
2.1.42. A menor Diana frequentava, por vezes, acompanhada dos seus pais os mesmos estabelecimentos comerciais que o arguido também frequentava.
2.1.43. O arguido não tem antecedentes criminais.
2.1.44. Tem mantido bom comportamento no meio em que vive, sendo aí uma pessoa considerada.
2.1.45. É proveniente de uma família de baixa condição sócio-económica.
2.1.46. O seu processo de desenvolvimento decorreu dentro dos parâmetros normais, num ambiente familiar equilibrado, no qual sempre se valorizou a dedicação ao trabalho e o respeito pelas normas sociais vigentes.
2.1.47. Concluiu o 4º ano de escolaridade quando tinha apenas 10 anos de idade, após o que deu início à sua actividade laboral.
2.1.48. Trabalhou sempre na área da serralharia, muito embora tivesse passado por diversas entidades patronais, tendo chegado ainda a estar, por um curto período, emigrado na Venezuela.
2.1.49. Contraiu matrimónio aos 24 anos de idade, existindo dessa união uma descendente do sexo feminino, cuja dinâmica familiar se pautou sempre pelo equilíbrio.
2.1.50. O arguido sempre foi tido por um bom marido e pai.
2.1.51. Desde 7/4/1994 que o arguido estava empregado na empresa “C...”, acima melhor identificada, onde trabalham à volta de 70/80 trabalhadores.
2.1.52. Por regra, as entradas e as saídas dos trabalhadores eram controladas pelo encarregado da fábrica, sendo também normal assinalarem a sua presença picando um relógio de ponto, o qual só passou, todavia, a ser informatizado a partir do mês Outubro do ano de 2002.
2.1.53. O arguido auferia, na dita empresa, uma remuneração mensal líquida à volta de 750 euros.
2.1.54. Enquanto esteve de baixa médica o arguido auferia um subsídio mensal líquido à volta de 200 euros.
2.1.55. Por sua vez a sua esposa, com operária fabril, aufere uma remuneração mensal líquida à volta de 400 euros.
2.1.56. A única filha que têm é solteira, exerce a actividade de educadora de infância e vive com os pais.
2.1.57. O arguido, e demais agregado familiar, vive em casa própria.
2.1.58. No estabelecimento prisional onde se encontra detido, o arguido vem mantendo um comportamento formalmente adequado às normas ali vigentes.
2.1.59. Devido ao comportamento acima descrito a menor, para alem de ter tido algumas dores físicas e das sequelas descritas em 6-31, passou a ser uma criança mais reservada, tímida e fechada, perdendo mesmo alguma alegria em brincar e praticar desporto nos termos em que o vinha fazendo, estando também a ser medicada e acompanhada psicologicamente com vista a ultrapassar também essas sequelas e traumas, e cujo prognóstico de tempo para os debelar não é possível apurar neste momento.
2.1.60. Devido a tais factos, a referida menor, acompanhada dos seus pais, teve de deslocar-se algumas vezes ao hospital, ao tribunal e ao psicólogo (quanto a este inicialmente, e a partir de inícios de Outubro de 2002, com consultas semanais, depois a passarem a ser quinzenais e ultimamente com consultas trisemanais), tendo também, por via disso, sido despendidas importâncias, cujo montante concreto não foi possível apurar.
2.1.61. Em medicamentos para a menor Diana os seus pais dispenderam, pelo menos, na farmácia, a importância de euros 11,83.
2.2. No acórdão recorrido deram-se como não provados os seguintes factos:
Mais nenhum outro facto, nomeadamente dos alegados quer no despacho de pronúncia, quer no pedido civil, quer nas contestações crime e ao pedido civil, se provaram, e, entre eles, muito especialmente:
2.2.1. a)- Que a residência do arguido fosse então, tal como agora, em..., desta comarca.
2.2.2. b)- Que aquando da situação descrita em 6-8, o arguido, quando saiu do automóvel, tivesse deixado a respectiva porta encostada e a luz interior do tejadilho acesa
2.2.3. c)- Que aquando da situação descrita em 6-11 o arguido tivesse deitado uma das mãos à menor, por forma a imobilizá-la.
2.2.4. d)- Que aquando da situação descrita em 6-15 o arguido tivesse expressamente dito à menor Diana “que a matava, assim como à mãe dela, se contasse aos seus pais ou à Polícia” o que lhe tinha feito anteriormente.
2.2.5. e)- Que os factos descritos nos nºs 6-16 e ss, ocorridos nos dia 10/09/2002, tivessem ocorrido por volta das cerca das 18 horas.
2.2.6. f)- Que aquando da ocorrência dos factos descritos sob os nºs 6-21 e ss o arguido tivesse expressamente dito à menor Diana que tinha escondida no bolso uma pistola., e que o produto que o arguido chegou junto dos olhos daquela fosse do género de um de “spray”.
2.2.7. g)- Que quando da situação descrita sob os nºs 6-21 e ss, e após a menor Diana ter caído ao chão, o arguido tivesse então arrastado a mesma para o meio de uns fetos, junto de um eucalipto que ladeava o referido caminho de terra batida, do lado contrário àquele donde tinha saído.
2.2.8. h)- Que a árvore que a Diana se apoiou, quando recuperou os sentidos, - após a situação descrita os nºs 6-22, 6-23 e 6-24 -, para não cair, fosse um eucalipto.
2.2.9. i)- Que na altura dos acontecimentos atrás referidos o arguido só se deslocasse ou locomovesse com o auxílio de canadianas.
2.2.10. j)- Que o arguido tivesse recomeçado a trabalhar regularmente na aludida empresa a partir do dia 10 de Setembro do ano de 2002.
2.2.11. l)- Que no dia 10 de Setembro de 2002 o arguido tivesse estado a trabalhar na dita empresa até às 19 horas e daí tivesse logo regressado directamente a casa.
2.2.12. m)- Que o arguido nunca tivesse subido ao referido “Monte do Talegre”.
2.2.13. n)- Que em despesas relacionadas com a medicamentação da menor Diana, deslocações ao hospital, ao tribunal e ao psicólogo os pais da mesma tenham dispendido, até ao momento, a quantia total de 250 euros.
2.3. Na motivação probatória da decisão de facto consta o seguinte:
«O tribunal alicerçou a sua convicção para dar tais factos como provados, numa análise crítica do conjunto de toda prova produzida em audiência de discussão e julgamento (apreciada à luz do estatuído no artº 127 do CPP) e que, essencialmente, resultou da conjugação dos seguintes elementos:
Das declarações do arguido (já que não obstante ter negado terminantemente que tivesse praticado qualquer um dos factos acima descritos em que foi vítima a menor Diana, ou sequer que a conhecesse, todavia, quanto ao demais, confirmou, essencialmente, os factos acima descritos relacionados com a sua entrada para fábrica “C...”, com a actividade que ali desenvolvia, com a propriedade dos veículos supra identificados, com a situação de baixa médica em que entrou por força da intervenção cirúrgica, ao joelho esquerdo, realizada no do 8/5/2002, com o período de recuperação que se lhe seguiu, com a sua situação familiar e profissional, com as remunerações mensais por si auferidas e pela sua mulher e bem assim com os demais factos de natureza pessoal acima narrados).
Dos depoimentos das testemunhas:
Diana... (menor que foi vítima dos comportamentos acima descritos. Menor essa que, não obstante a sua ainda tenra idade, apresentou um “discurso” fluente, lógico e coerente, descrevendo, ao pormenor, - muito embora revelando aqui e ali alguma, natural, falta de memória ou precisão quanto a alguns dos factos ou até mesmo uma outra pequena incongruência, de pormenor e sem grande relevância, quanto a algumas circunstâncias – os factos acima relatados de que foi alvo e vítima, mostrando-se sempre muito segura e sem mostrar qualquer tipo de dúvidas ao identificar o arguido como tendo sido a pessoa que praticou sobre si tais factos, ou melhor, que teve o comportamento acima narrado sobre si. Reconhecimento esse que foi feito, quer em audiência de julgamento, mesmo depois de o tribunal a ter mandado sair da sala – para mandar entrar o arguido, uma vez que as suas declarações foram prestadas na ausência deste, acompanhado de mais duas outras pessoas, o mais possível parecidas com ele – e ter voltado depois aí a entrar para proceder a esse reconhecimento; o mesmo, aliás, diga-se, que já havia feito na fase de inquérito, quando também aí procedeu, naqueles termos, ao seu reconhecimento – cfr. auto de fls. 61. Declarações essas que não deixaram atrás de si qualquer circunstância menos clara ou nebulosa por forma a levar o tribunal, de forma consistente, a duvidar das mesmas, sendo certo que, como é sabido, neste tipo de ilícitos de natureza sexual só muito raramente, e por razões óbvias, existem outras pessoas a presenciá-los);
Ricardo... (primo da Diana, igualmente menor, e que acompanhava a mesma no lugar do A..., indo para ali andar de bicicleta, quando ali ocorreu a primeira situação acima descrita em que a Diana foi vitima do comportamento do arguido. Menor esse que confirmou ainda que ele e a sua prima tinham decidido andar de bicicleta naquela local, como era habitual fazerem, fazendo-o de forma alternada, tendo começado em primeiro lugar essa sua prima. Depois foi a vez dele, ficando a sua prima sentada num dos bancos de jardim ali existentes, tendo então sido nessa altura, que aconteceram aqueles primeiros factos acima descritos, sendo que ele apenas pôde presenciar o arguido já sentado ao lado da sua prima – sem que, todavia, e dada a rapidez com que se desenrolaram os factos e até porque não estava a contar com eles, se tenha apercebido dos actos que aquele praticou sobre a sua prima. Lembrando-se ainda que de imediato viu a sua prima assustada, a levantar-se e a chamá-lo, pedindo-lhe para fugirem dali e irem para a casa da avó, tal como fizeram depois. Por fim, confirmou ainda que se encontravam no local há cerca de 5 minutos, quando por ali apareceu o arguido, fazendo-se transportar, num veículo automóvel – cuja cor, matrícula e marca, em julgamento declarou já não se lembrar bem, mas que na altura fixou -, sendo certo que então já conhecia o arguido de “vista”, e que em julgamento não teve dúvidas em o reconhecer como sendo a mesma pessoa que então vira sentada no sobredito banco do jardim ao lado da sua prima. Depoimento esse que, muito embora, não se tivesse apresentado tão fluido como o fora o da sua prima, todavia, e denotando aqui e ali, alguma falta de memória em relação a alguns pormenores e até ou outra pequena incongruência em relação a certos pormenores - o que se nos afigura natural dada também a sua tenra idade na altura da ocorrência dos factos -, todavia, também em relação a ele o tribunal não encontrou motivos para duvidar da seriedade e da credibilidade do seu depoimento);
Maria... (avó materna da menor Diana – e também do menor Ricardo atrás identificado -, a qual, muito embora não tenha estado presente aquando da perpetração dos factos acima descritos contra aquela sua neta, todavia, pôde, no essencial, confirmar, que aquando da ocorrência dos factos relacionados com a primeira situação acima descrita, ocorrida no lugar do “A...”, se lembrar de aqueles seus netos terem aparecido em sua casa muito nervosos, e a dizerem que vinham a “fugir de um senhor”, e com a Diana a dizer que “havia um senhor que a queria raptar”, e que aquando da 3ª situação acima descrita, ocorrida no dia 10/9/2002, no lugar do “Monte do Talegre”, aquela sua neta, logo que chegou do treino, deslocou-se para o WC, onde tirou a roupa interior - facto que não era muito habitual -, tendo depois a chamado, queixando-se-lhe de dores na zona vaginal e anal, que se apresentavam muito vermelhas, e pedindo-lhe para lhe pôr lá uma pomada ou pó de talco, o que a mesma fez face a tal situação que verificou, muito embora referisse que menor recusou-se, na altura, sempre a dizer-lhe o que se tinha passado em concreto, - o que só veio a saber quando, tempos depois, a educadora social, Ilda... - abaixo melhor identificada - a chamou ao seu gabinete para na presença da Diana ouvir da boca desta o que havia acontecido, tendo, por fim confirmado os momentos difíceis, nomeadamente em termos psicológicos, posteriores por que a menor passou e ainda está a passar);
Arminda... (mãe da menor Diana – tendo prestado declarações na qualidade de assistente -, a qual muito embora não tivesse presenciado directamente o comportamento do arguido sobre a sua filha, confirmou, no essencial, que a sua filha praticava, tal como ela, atletismo no Clube acima identificado, acontecendo que a maior parte das vezes iam juntas para o treino; que no dia 11/09/2002, quando a Diana foi ao WC, apercebeu-se que a mesma tinha sangue nas cuecas; que a mesma se recusou nesse dia, e nos dias seguintes, a contar-lhe o que se havia passado; que então preocupada decidiu levá-la aos serviços de urgência do hospital de S. Sebastião, onde foi analisada e objecto de exames; que a partir de então a mesma passou a andar muito nervosa, irritada, chorosa e a dormir mal, pedindo-lhe frequentemente para a deixar dormir com ela, ou para não a abandonar ou proferir-lhe expressões tais como: “não morras”. Confirmou ainda que a mesma só mais tarde, e através a intervenção da educadora social, Ilda... - abaixo melhor identificada -, que a chamou ao seu gabinete, lhe contou finalmente tudo aquilo que se havia passado e que, no essencial, corresponde àquilo que acima ficou descrito; tendo também confirmado os momentos difíceis, nomeadamente em termos traumático-psicológicos, posteriores por que a menor passou e ainda está a passar; o acompanhamento psicológico e medicamentoso que a mesma passou a ter; algumas das despesas que tal acarretou; confirmou também que já conheciam o arguido, frequentando alguns locais ou estabelecimentos comuns, muito embora sem que houvesse grande relacionamento entre eles; que o “A...” é um lugar movimentado e um local de passagem para..., e, por fim, confirmou ainda que a Diana já em tempos tivera também um outro corrimento vaginal);
Ilda..., (educadora social, trabalhando na “Associação P...”, sita em..., desde há cerca de três anos. Instituição essa que a menor Diana tinha começado a frequentar, ali por volta de inícios de Setembro do ano 2002, nomeadamente o ATL, e numa altura em que as suas aulas escolares ainda não tinham começado. Porém, como a certa altura desse mês a mãe da menor lhe entregou um medicamento para que mesma tomasse por causa da sua higiene vaginal, e tendo-lhe depois contado que a mesma andava muito estranha, a sua ida ao hospital, os motivos de tal, que ali lhe tinham recomendado que a mesma fosse acompanhada psicologicamente, pedindo-lhe depois para estar atenta para ver se descobria o que se havia passado com a mesma, a depoente começou então a falar aos poucos e com todo o cuidado com a menor para ver se conseguia saber o que se passava com ela. E foi, assim, que, a dada altura, a dita menor se abriu consigo, começando a contar-lhe , aos poucos, os factos acima descritos de que foi vítima. Depois disso, a depoente pediu a comparência da avó materna e da mãe da menor no seu gabinete, e depois de lhes narrar o que a menor lhe tinha contado, acabou por conseguir que as próprias ouvissem da boca da mesma aquilo que ela lhe havia contado a si. Depoente que essa que confirmou o receio que a menor lhe manifestou de que algo de mal pudesse acontecer à sua família, por parte do arguido, e nomeadamente à sua mãe e avó, tendo, por fim, emitido a opinião, como técnica, de que ficou sempre com a ideia que os factos que a menor lhe contou não eram “forjados” ou fruto de qualquer “ficção”, ou seja, de que a mesma estaria a dizer a verdade);
Manuel..., (psicólogo que tem vindo a acompanhar a menor Diana desde pouco tempo depois da ocorrência dos factos atrás descritos. Confirmou, no essencial, que quando a observou pela primeira vez a mesma apresentava então os sintomas descritos no nº 6-31. Que inicialmente começou por a consultar semanalmente, mais tarde passou a observá-la quinzenalmente e ultimamente tal regime de consultas passou a ser de 3 em 3 semanas. Manifestou a opinião que só a ocorrência de um trauma forte é que justificaria o quadro clínico que a mesma apresentava quando a observou pela 1ª vez, e que se encontra descrito no nº atrás referido. Aludiu ainda que não tem conhecimento que a mesma tivesse já tido um outro facto traumático, para além daqueles aqui em discussão nestes autos, e que a mesma continua presentemente a ter necessidade de ser medicamentada e bem assim acompanhada, sobretudo a nível psicológico, sendo difícil, neste momento, fazer um prognóstico do tempo ainda necessário para a mesma ultrapassar tal estado traumático. Por fim, e na sua condição de técnico, emitiu a opinião que não ficou com a convicção que aqueles factos acima descritos, que a mesma lhe foi relatando como tendo sido vítima dos mesmos, tivessem sido forjados ou inventados pela mesma);
José... (médico de família da menor Diana, e dos seus pais - e até do próprio arguido - confirmando que, em finais do ano de 2002, a sua mãe se lhe apresentou em consulta, acompanhado da última, contando-lhe o comportamento, acima referido, de que a menor havia sito vítima, lembrando-se que a Diana se apresentava então com dificuldades em adormecer, e bastante irritável. Sintomas esses que se foram mantendo nas consultas posteriores que realizou com ela);
Maria... (médica-legista, a exercer funções no gabinete médico-legal de Stª Maria da Feira, tendo sido ela que elaborou os relatórios periciais que se encontram juntos a fls. 37/39 – e que corresponde ao original junto depois a fls. 143/145 – e 269/270, com base no exame que então fez à menor Diana e bem assim nos demais elementos clínicos relativos à mesma e a que então teve acesso. No essencial, limitou-se a confirmar a autoria desses relatórios e bem assim as observações, as informações e conclusões nelas insertas, tendo, por fim, admitido a existência de um lapso de escrita inserto no nº 1.2 do ponto III do primeiro relatório acima referido já que depois de confrontada, além do mais, com a informação inserta, a esse propósito, no documento clínico junto a fls. 272, reconheceu que quando ali escreveu o dia 30/4/02, deveria ter escrito o dia 30/9/02);
Carlos... (Treinador de Atletismo no Clube..., desde há cerca de 11/12 anos, o que vem fazendo por “carolice”. No seu depoimento, afirmou no essencial, que tais treinos costumavam decorrer no lugar do “A...” e bem assim no lugar do “Monte do Talegre”, normalmente às terças e quintas feiras, iniciando-se por volta das 19 horas, começando a época anual ali por volta da 1º semana de Setembro. Que na altura treinava, entre cerca de 50 atletas amadores, a menor Diana desde há cerca de dois anos. Muito embora já não se recordasse de alguns pormenores ocorridos no treino realizado no dia 10/09/2002, realizado no lugar do “Monte do Talegre”, todavia, no essencial, confirmou os factos que se encontram descritos sob os nºs 6-16, 6-17, 6-18 e 6-26. Esclareceu ainda que não se apercebeu, contudo, do comportamento que a menor Diana foi ali vítima, e que a primeira vez que tomou conhecimento do que se teria passado aconteceu pela voz da mãe da mesma, que se dirigiu, alguns dias depois, a sua casa para lhe narrar o sucedido, sendo certo que naquela dia dos acontecimentos a Diana nada lhe contou. Esclareceu ainda que nesse dia, não sabe quantos voltas de aquecimento ao circuito a mesma terá dado sozinha, mas que tendo em conta a altura em que iniciou tal circuito e a altura em que chegou junto de si, teria tido tempo para dar seguramente várias voltas, sendo ainda certo que achou um pouco estranho que quando a mesma chegou junto de si a mesma se tivesse, sem qualquer justificação, a continuar, sozinha, a percorrer o aludido circuito. Por outro lado, afirmou ainda que dias mais tarde, quando o “assunto já era comentado”, e se encontravam a treinar na zona do “A...”, a certa altura a Diana virou-se para si e disse: “sr. Carlos a pessoa que me fez aquilo vai ali”. Então o depoente virou-se de repente para o local apontado por aquela, mas já só viu um veículo automóvel, de cor branca a passar, sem que chegasse a ver o seu condutor. Porém, afirmou ainda o depoente que no treino seguinte, quando se encontravam a treinar naquele mesmo local, a dada altura a menor Diana voltou a dizer-lhe “sr. Carlos a pessoa que me fez aquilo vai ali”, tendo o depoente virado-se para o local para onde a mesma estava a apontar e verificou então que se tratava do sr Raul, o arguido, que tripulava então um veículo automóvel, de marca “Opel Kadett”, de cor branca; arguido esse que o depoente conhecia há vários anos, e sendo habitual o mesmo passar naquela zona. Mais afirmou o depoente que, a partir de então, notou que sempre que o arguido passava por perto o comportamento da Diana alterava-se, ficando apavorada, e que a mesma passou a recusar-se a fazer o sobredito circuito do “Monte do Talegre”, tendo mesmo vindo desde então a diminuir a sua participação quer nos treinos, quer nas provas. Por fim, emitiu ainda a opinião que não é normal que uma pessoa da zona não saiba como se vai para o sobredito “Monte do Talegre” ou nunca lá tenha ido);
Orlando... (Inspector da Polícia Judiciária do Porto, que teve a seu cargo a investigação dos factos relacionados com este processo. Porém, de relevante e tendo e conta a proibição constante do nº 7 do artº 356 do CPP, de relevante e com interesse apenas importa destacar que foi o mesmo que se deslocou aos locais do “A...” e do “Monte do Talegre”, a fim de examinar os mesmos, tendo sido ele o autor das fotos juntas a fls. 130 a 1333, que tirou sobre esses locais; que foi o mesmo que esteve presente no reconhecimento presencial que, em fase de inquérito, os menores Ricardo e Diana fizeram do arguido - cfr. autos de fls. 60 e 61 – e que mais tarde, em 5 de Novembro de 2002, foi ele que procedeu à detenção do arguido nas instalações da fábrica “C...”, tendo sido encontrado dois rebuçados num dos bolsos do casaco do mesmo);
Rui... (chefe de escritório da sociedade “C..., Lda.”, que, no essencial, confirmou os factos descritos sobre o nº 6-36, 6-52 e 6-53, e, por outro lado, conhecendo bem o lugar do “A...”, depôs no sentido de confirmar os factos descritos sob os nºs 6-38, 6-39 e 6-40);
Carlos... e Mário... (respectivamente, encarregado geral, desde há cerca de 20 anos, da fábrica “C...” e funcionário da mesma há cerca de 5 anos, cujo depoimento foi apenas aproveitado para prova dos factos relacionados com a actividade profissional que o arguido ali exercia, bem assim com a baixa médica em que entrou, devido à cirurgia que então realizou ao joelho, e bem assim sobre parte dos factos descritos nos nºs 6-51, 6-52, e sobre parte dos factos descritos sob o nº 6-36, tendo ainda o primeiro confirmado o facto descrito sob o nº 6-34);
Leocádia... (colega de trabalho da mulher do arguido já há vários anos, tendo, no essencial, confirmado os factos descritos sob os nºs 6-37, 6-38 a 6-41);
Maria Manuela... e Quintino... (a primeira conhecedora há vários anos do lugar do “A...”, onde passa com frequência, e o segundo tem ali um “mini-mercado”, os quais confirmaram, no essencial, os factos descritos sobre os nºs 6-38 a 6-41);
Joaquim..., Francisco... e Avelino (todos conhecidos e amigos do arguido, há vários anos, sendo que os dois últimos vivem, respectivamente, a cerca de 20 metros e a cerca de 50 metros da residência do mesmo, os quais apenas depuseram abonatoriamente e de forma favorável sobre o mesmo e por forma a confirmarem os factos pessoais descritos sob os nºs 6-44, 6-48, 6-50, 6-56 e 6-57).
Dos documentos juntos a fls. 11, 12, 31 a 39, 58, 94 a 96, 126, 130 a 133, 142/145, 147 e 149, 153, 172, 197, 269/270, 271/277, 439/442 e 446/448 (relatório social elaborado pelo IRS sobre o arguido) destes autos.
E, por fim, ainda das regras da experiência da vida que, para além do mais, foram também fundamentais para a conclusão a que se chegou quanto aos factos descritos sob os nºs 6-23 e 6-24, em conjugação com os documentos clínicos juntos autos relacionados com a Diana.
Ora tendo na altura a menor Diana caído e perdido a consciência, devido ao comportamento anterior do arguido, e quando recuperou os sentidos já o mesmo não se encontrava no local, sendo certo que então, e ao contrário do que sucedia antes de ter perdido momentaneamente a consciência, as zonas anal e vaginal se apresentavam vermelhas e doridas, quem então, se não o arguido, é que deve ser responsabilizado como o autor de tal comportamento (de ter, na melhor das hipóteses para si, esfregado e apalpado a Diana em tais zonas corporais)? E que outra causa, no caso, terá sido responsável pelas sequelas descritas no final do citado nº 6-23 que advieram para a menor Diana, se não aquela que foi provocada pelo comportamento do arguido, sendo que até então nada lhe aconteceu que justificasse as mesmas?
No que concerne aos factos negativos, ou seja, aos factos que foram dados como não provados, os mesmos ficaram, no essencial, a dever-se à circunstância de ou estarem em contradição com aqueles que foram dados como provados, ou por a prova produzida ter ido em sentido diverso, ou não ter sido produzida prova sobre os mesmos ou então por que tal prova foi considerada insuficiente.
Assim, no que concerne a tais factos devemos realçar os seguintes:
No que concerne ao facto referido em 7-2-a) tal ficou a dever-se à circunstancia de das declarações do arguido, e bem assim dos demais depoimentos de algumas testemunhas suas vizinhas, ter resultado que a sua residência se situa em... (e não em...) – muito embora sejam lugares próximos.
No que concerne aos facto referidos em 7-2 als. b), c), d), f), g) e h) tal ficou a dever-se, essencialmente, à circunstancia da única prova produzida sobre os mesmos, ou seja, das declarações da menor Diana não resultarem os mesmos como confirmados.
No que concerne ao facto referido em 7-2 al. e) tal ficou a dever-se, essencialmente, à circunstância do depoimento da testemunha Carlos... (Treinador de Atletismo no Clube..., onde a Diana então treinava), ter resultado que os treinos se iniciavam, por regra, por volta das 19 horas.
No que concerne ao facto referido em 7-2 al. i) tal ficou a dever-se, essencialmente, à circunstância do depoimento da esmagadora maioria diversas testemunhas ouvidas a esse propósito ter resultado que o mesmo na altura dos factos aqui em discussão já se deslocava sem utilizar as ditas canadianas.
No que concerne ao facto referido em 7-2 al. m) tal ficou a dever-se, essencialmente, à circunstância das diversas testemunhas ouvidas a tal propósito terem declarado não acreditarem e não ser normal que uma pessoa que vivesse na zona ou próximo da mesma, não conhecesse tal lugar ou que nunca lá tivesse ido ou passado.
No que concerne ao facto referido em 7-2 al. n) tal ficou a dever-se, essencialmente, à circunstância de da escassa prova que a tal propósito foi produzida sobre o mesmo, e que praticamente resultou das declarações da assistente Arminda..., mãe da menor Diana, e dos documentos juntos, a tal propósito, a fls. 467/468, não ter resultado como apurado tal montante de despesas, sendo que mesmo em relação aos medicamentos referidos nestes últimos documentos, aquela esclareceu que deles só o “Atarax” e o “Forticol” é que se destinavam a ser tomados pela menor Diana, já que os demais aí referidos eram para ser tomados pela declarante, mãe da dita menor.
Por fim, e no que concerne, aos factos referidos no nº 7-2 als. j) e l) ou seja, de que:
Que o arguido tivesse recomeçado a trabalhar regularmente na aludida empresa “C...” a partir do dia 10 de Setembro do ano de 2002;
E que no dia 10 de Setembro de 2002 (dia da ocorrência da 3º situação acima descrita, em que a menor Diana foi vítima, ocorrida no “Monte do Talegre”) o arguido tivesse estado a trabalhar na dita empresa até às 19 horas e daí tivesse logo regressado directamente a casa;
O facto de terem sido dados como não provados, ficou, no essencial, a dever-se ao seguinte:
É certo que, quer as declarações prestadas em julgamento pelo arguido, quer o depoimento prestado pelas testemunhas Carlos... e Mário... (respectivamente, encarregado geral da fábrica “C...” e funcionário) foram no sentido de confirmarem tais factos, chegando o último (amigo do arguido) mesmo a dizer que no citado dia 10/9, quando saíram da fábrica, por voltas das 19 horas, em consequência de terem estado ambos a efectuarem horas extraordinária (já que o horário normal de trabalho terminava às 17horas), ainda ficaram ali a falar durante uns minutos (cerca de 7/8). Porém, tais declarações e depoimentos não mereceram, quanto a tais factos, credibilidade ao tribunal, e pela conjugação dos seguintes elementos:
Desde logo, porque da informação constante do documento de fls. 126, junto aos autos ainda em fase de inquérito e datado de 26/11/2002, e que se encontra assinado pelo gerente de tal empresa, consta, além do mais: que o arguido por baixa médica, entre outros períodos ali referidos, esteve ausente da empresa desde 07/05/2002 até àquela data, e que naquele período que esteve de baixa, o arguido, a partir de meados de Setembro, “esteve várias vezes na empresa a explicar e/ou orientar, dada a sua categoria profissional de afinador de máquinas”, mais informando ainda que não tinham registos dos dias e horas em que o mesmo, nessas alturas, ali esteve presente. Relembra-se que tal documento é subscrito pelo gerente da dita empresa, que é precisamente a pessoa, conforme o arguido e aquela primeira testemunha declararam em julgamento, que teria sido a responsável pelo convite ou sugestão para começar ali a trabalhar novamente a partir do citado dia10/9.
Por sua vez, quando foi ouvido em 1º interrogatório judicial (no dia 6/11/2002 – cfr auto de fls. 77) – com cujas declarações foi confrontado em audiência de julgamento, ao abrigo do disposto nas disposições conjugadas dos artºs 357, nº 1 al. b) e 355, ambos do CPP - o arguido declarou, a tal propósito, que no referido “dia 10 de Setembro ficou em casa lembrando-se que apenas saiu para ir à firma onde trabalha entregar o papel da baixa”. Muito embora mais tarde, e nomeadamente na audiência de julgamento, tenha declarado, “emendando a mão”, que só disse tal por estar com medo da Segurança Social, por ainda estar formalmente de baixa, dir-se-á que, a ser assim, não deixa de ser estranho que o arguido tenha omitido ou contrariado um facto que poderia ser decisivo para a sua libertação da situação de prisão em que então se encontrava, e, consequentemente, para a sua posterior ilibação de um ilícito muito mais grave do que aquele que eventualmente cometeria caso “declarasse tal facto”.
Por outro lado, a serem verdadeiros tais factos, não deixa de ser muito estranho e muita coincidência, por um lado, que o arguido se tenha apresentado ao trabalho, depois de um acentuado período de ausência por incapacidade física, logo precisamente na mesma data que coincidia com os factos mais graves cometidos sobre a menor Diana e cuja prática lhe era imputada, e, por outro lado, que logo nesse mesmo primeiro dia em que se apresentou ao trabalho, muito embora ainda continuasse formalmente de baixa dado não estar ainda completamente restabelecido, tenha não só feito todas as horas de trabalho correspondente ao horário normal, como ainda por cima tenha feito mais duras horas de trabalho extraordinário – carga essa horária que, segundo declarações do mesmo e das aludidas testemunhas, se terá prolongado pelos dias e meses seguintes, sendo ainda certo que tendo arguido trabalhado sempre de pé, conforme os mesmos declararam, tal exigiria do arguido um grande esforço, sobretudo se atendermos à especial situação clínica em que o arguido se encontrava -, sendo certo que dando como provado esse trabalho extraordinário, resultaria daí, conforme inicialmente constava da acusação e depois da pronúncia, que tal estaria para além da hora provável (18 horas) em que teriam ocorridos os factos em discussão praticados sobre a menor no “Monte do Talegre”, e por tanto um bom “alibi”.
Para prova de tal trabalho pelo arguido na empresa, a partir do tal dia 10/9, foram juntos os documentos, escritos manualmente, de fls. 228 (alegadamente elaborado na empresa, sem que se encontre assinado, sendo ainda uma mera cópia, sem que igualmente o seu original tenha conseguido ser junto aos autos, nomeadamente pela aludida empresa) e o de fls. 182/185 (este junto pelo arguido, onde alegadamente tinha anotado todos as hora de trabalho que a partir de então tinha dado na dita empresa). Porém, do confronto de tais documentos, verifica-se que enquanto no primeiro consta que no dia 25/9 o arguido terá trabalhado na empresa 10 horas, já, porém, daquele segundo documento não consta qualquer anotação em como nesse dia o arguido tenha trabalhado na empresa e muito menos efectuado qualquer hora de trabalho.
Por outro lado, a testemunha, Rui... (chefe de escritório da dita empresa) declarou a tal propósito de que só em Outubro tomou conhecimento de que arguido teria regressado à fabrica.
Por outro lado ainda, o arguido declarou em audiência, que não conhecia a menor Diana, sendo certo que a prova produzida em audiência ficou amplamente demonstrado (vg declarações da mãe e da avó da menor) que tal não era verdade, já que se tinham encontrado, todos, várias vezes, nomeadamente no café “T...”.
Por fim, diremos ainda, que mesmo que porventura se tivesse dado como provado que o arguido no dia 10/9 esteve a trabalhar na dita empresa até as 19 horas, e considerando, por um lado, a hora (referida no nº 6-16) em que terão decorrido os factos de que nesse dia foi vitima, naquele lugar, a menor Diana, e, por outro lado, considerando a distância, referida no nº 6-34, que medeia entre a aludida empresa e o referido lugar do “Monte do Talegre” e bem assim o tempo normal necessário para percorrer, em automóvel, tal distância (e que se encontrava também referido no nº 6-34), tal não tornava impossível, antes bem pelo contrário, que o arguido tivesse sido o autor dos aludidos actos praticados sobre a referida menor nesse dia.
E ainda a tal propósito, e em jeito de remate, perguntar-se-á porque é que a menor imputou a prática de tais factos ao arguido, e não a qualquer outra pessoa, já que não foi descoberta qualquer motivação para o efeito, e sobretudo se tivermos ainda em conta, quer a opinião do psicólogo, que a vem acompanhando, e bem assim da própria educadora de infância, a quem a mesma contou tudo “em primeira mão”, os quais declararam estar convencidos que a menor estaria a contar a verdade – já que nada descortinaram que pusesse em causa ou em dúvida tal convicção -, e depois se tivermos ainda em conta as reacções, acima referidas, observadas no comportamento da menor pelo seu treinador sempre que a mesma, depois dos acontecimentos, passou a ver o arguido?»
***
3. O DIREITO 3.1. De harmonia com o disposto no art. 428º, nº 1, do CPP, “As Relações conhecem de facto e de direito”.
No caso subjudice este tribunal conhece de facto e de direito, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 364º nº 1 e 428º, nºs 1 e 2, este “a contrario”, todos do CPP.
No âmbito desta cognição cabe, ainda, conhecer, também oficiosamente, dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do CPP, mas tão só quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, no seguimento do decidido no Ac. do STJ nº 07/95, em interpretação obrigatória.
Nos presentes são dois os recursos a conhecer, a saber:
- o recurso do MºPº (fls. 592 a 596)
- o recurso do arguido (fls. 615 a 638).
3.1.1. Analisando em primeiro lugar o Recurso do Arguido Raul...
Das conclusões da motivação de recurso resulta que o recorrente pretende impugnar a matéria de facto e a matéria de direito.
Consta dos autos que a prova produzida em audiência foi gravada e mostra-se transcrita pelo Tribunal.
O recorrente especificou os pontos que no seu entender considera incorrectamente julgados, bem como quais os elementos de prova que no seu entender impõem decisão diversa da recorrida, pelo que este Tribunal está apto a conhecer da matéria de facto, uma vez que a prova se mostra integralmente transcrita. (art. 412º, nºs 3 e 4, do CPP).
3.1.2. Vejamos, pois a matéria de facto:
O objecto do presente recurso em sede de matéria de facto, face às conclusões da respectiva motivação, prende-se com as seguintes questões:
- o acórdão recorrido enferma de erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº2, al c), do CPP).
- o Tribunal Colectivo não valorizou os documentos juntos aos autos, nomeadamente as fichas clínicas constantes de fls. 269 e ss. onde se vê que a menor já anteriormente, apresentava sintomas de natureza física e psicológica semelhantes ao que são atribuídos, como consequência necessária e directa, relação de causa e efeito, entre a conduta imputada ao arguido e as mesmas sequelas (documentos de folhas 271 a 273), violando o disposto no art. 127º, do Código do Processo Penal.
- não valorizou os documentos que a Srª Perita Médica enviou para os autos e que se encontram a folhas 269 a 270 que apontam qual o tempo de mediação de “incubação” entre a conduta imputada ao arguido e as mesmas sequelas
- não valorizou a informação constante do mesmo documento onde se enumeram possíveis causas da sintomalogia apresentada pela menor quando recebeu o tratamento no Hospital São Sebastião, em 11/09/2002, pelas 13,45 horas;
- não considerou o depoimento da mesma Srª Perita Médica, Drª Maria..., constante da cassete2, nomeadamente quando a mesma refere que «parece-me um tempo demasiadamente curto, não me parece possível” entre o facto apontado ao arguido, como praticado em 10 de Setembro de 2002 e os sintomas que a mesma apresentava quando recebeu o tratamento na data e no local acima referido;
- não valorizou os depoimentos das testemunhas Rui..., Carlos... e Mário... que, de forma clara, esclarecida e esclarecedora depuseram em audiência de julgamento sem razões claras e fundamentadas para tal, dessa forma violando também o disposto no art. 127º, do Código do Processo Penal.
Antes do mais importa sublinhar que, conforme acima referimos os vícios enumerados nas alíneas a) a c) do nº2, do art. 410º do CPP, têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer elementos externos à decisão.
No caso subjudice, porém, o recorrente invoca simultaneamente tais vícios, bem como impugna a matéria de facto, considerando que o Tribunal errou na apreciação da prova, invocando elementos externos à decisão, designadamente os elementos de prova, que no seu entender levam à solução contraria à que chegou o Tribunal recorrido.
3.1.3. Vejamos, pois se o acórdão recorrido enferma do vício de erro notório na apreciação da prova, a que alude a al c), do nº2, do art. 410º, do CPP.
Constituiu jurisprudência corrente no STJ que o erro notório é o erro grosseiro que não escapa a um observador médio. Existe erro notório na apreciação da prova, quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e á lógica do homem médio, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos. Este vício tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum (vide, entre muitos outros o Ac. do STJ de 16JUN99, in BMJ 488, pág. 262). E, no mesmo sentido, o Ac. do STJ de 07JUL99, 3ª Secção, cujo sumário se encontra publicado na página da Internet, Boletim nº 33, decidiu que (…) “O erro notório na apreciação da prova, previsto na al. c), do nº 2, do art. 410º do CPP não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do próprio recorrente, e só existe quando do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta por demais evidente a conclusão contrária àquela a que chegou o tribunal».
In casu, porém, nenhum erro transparece do texto da decisão recorrida, quer por si só, quer conjugada com as regras da experiência comum, nem se vislumbra o desrespeito por prova legalmente vinculativa ou tarifada que tivesse sido desprezada, ou não investigada pelo tribunal recorrido.
O Tribunal recorrido fundamentou a sua decisão quanto à matéria de facto provada e não provada, de forma minuciosa, enumerando os elementos probatórios em que se baseou para formar a sua convicção, com indicação dos depoimentos das testemunhas prestados em audiência, e do porquê da relevância/credibilidade que lhe foi atribuída, com critérios lógicos e objectivos, e alicerçada nos elementos de prova obtidos em audiência, bem como nos documentos juntos aos autos e invocados na motivação da matéria de facto, encontrando-se a matéria de facto fixada de acordo com um raciocínio lógico e coerente.
Do exposto resulta que o acórdão sob sindicância não enferma do vício de erro notório na apreciação da prova. Com efeito, uma coisa é a discordância a decisão de facto do julgador e outra aquela que teria sido a do próprio recorrente.
Por um lado dos elementos de prova carreados para os autos, e do texto da decisão recorrida, não resulta que o Tribunal tenha dado como provados factos que como tal especificou, tendo dúvidas sobre a verificação de algum ou alguns deles, e, por outro do mesmo texto, conjugado com as regras da experiência comum, não ressalta que outra deveria ter sido a decisão sobre a matéria de facto, não se mostrando violado o princípio in dubio pro reo.
“Se o recorrente alega vícios da decisão recorrida a que se refere o nº 2 do art. 410º do CPP, mas fora das condições previstas nesse normativo, afinal impugna a convicção adquirida pelo tribunal “a quo” sobre determinados factos, em contraposição com a que sobre os mesmos ele adquiriu em julgamento, esquecido da regra da livre apreciação da prova inserta no art. 127º” (Ac. do STJ de 13FEV91, AJ nºs 15/16,7).
No caso subjudice, o recorrente faz decorrer o alegado vício de erro notório na apreciação da prova, de uma diferente apreciação da prova produzida em audiência, impugnando dessa forma a convicção assim adquirida e pondo em causa a regra da livre apreciação da prova. A motivação expressa pelo Tribunal “a quo” é suficiente para habilitar os sujeitos processuais, bem como o Tribunal de recurso, a concluir que as provas a que o Tribunal “a quo” atendeu são todas permitidas por lei de acordo com o preceituado no art. 355º, do CPP, e que o Colectivo seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, desta não resultando uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras experiência comum na apreciação da prova.
Neste sentido, improcede nesta parte o recurso do arguido.
3.1.4. Analisando agora a matéria de facto propriamente dita impugnada pelo recorrente.
Alega o recorrente que o Tribunal Colectivo não valorizou os documentos juntos aos autos, nomeadamente as fichas clínicas constantes de fls. 269 e ss. onde se vê que a menor já anteriormente, apresentava sintomas de natureza física e psicológica semelhantes ao que são atribuídos, como consequência necessária e directa, relação de causa e efeito, entre a conduta imputada ao arguido e as mesmas sequelas (documentos de folhas 271 a 273), violando o disposto no art. 127º, do Código do Processo Penal;
- não valorizou os documentos que a Srª Perita Médica enviou para os autos e que se encontram a folhas 269 a 270 que apontam qual o tempo de mediação de “incubação” entre a conduta imputada ao arguido e as mesmas sequelas
- não valorizou a informação constante do mesmo documento onde se enumeram possíveis causas da sintomalogia apresentada pela menor quando recebeu o tratamento no Hospital São Sebastião, em 11/09/2002, pelas 13,45 horas;
- não considerou o depoimento da mesma Srª Perita Médica, Drª Maria..., constante da cassete2, nomeadamente quando a mesma refere que «parece-me um tempo demasiadamente curto, não me parece possível” entre o facto apontado ao arguido, como praticado em 10 de Setembro de 2002 e os sintomas que a mesma apresentava quando recebeu o tratamento na data e no local acima referido;
3.1.5. Sobre esta questão vejamos o que consta da motivação probatória da decisão de facto, relevante para este tópico da decisão:
«O tribunal alicerçou a sua convicção para dar tais factos como provados, numa análise crítica do conjunto de toda prova produzida em audiência de discussão e julgamento (apreciada à luz do estatuído no artº 127 do CPP) e que, essencialmente, resultou da conjugação dos seguintes elementos: (...)
Maria... (médica-legista, a exercer funções no gabinete médico-legal de Stª Maria da Feira, tendo sido ela que elaborou os relatórios periciais que se encontram juntos a fls. 37/39 – e que corresponde ao original junto depois a fls. 143/145 – e 269/270, com base no exame que então fez à menor Diana e bem assim nos demais elementos clínicos relativos à mesma e a que então teve acesso. No essencial, limitou-se a confirmar a autoria desses relatórios e bem assim as observações, as informações e conclusões nelas insertas, tendo, por fim, admitido a existência de um lapso de escrita inserto no nº 1.2 do ponto III do primeiro relatório acima referido já que depois de confrontada, além do mais, com a informação inserta, a esse propósito, no documento clínico junto a fls. 272, reconheceu que quando ali escreveu o dia 30/4/02, deveria ter escrito o dia 30/9/02); (...)
Dos documentos juntos a fls. (...) 31 a 39, (..) 142/145, (...) 269/270, 271/277 (...) E, por fim, ainda das regras da experiência da vida que, para além do mais, foram também fundamentais para a conclusão a que se chegou quanto aos factos descritos sob os nºs 6-23 e 6-24, em conjugação com os documentos clínicos juntos autos relacionados com a Diana. Ora tendo na altura a menor Diana caído e perdido a consciência, devido ao comportamento anterior do arguido, e quando recuperou os sentidos já o mesmo não se encontrava no local, sendo certo que então, e ao contrário do que sucedia antes de ter perdido momentaneamente a consciência, as zonas anal e vaginal se apresentavam vermelhas e doridas, quem então, se não o arguido, é que deve ser responsabilizado como o autor de tal comportamento (de ter, na melhor das hipóteses para si, esfregado e apalpado a Diana em tais zonas corporais)? E que outra causa, no caso, terá sido responsável pelas sequelas descritas no final do citado nº 6-23 que advieram para a menor Diana, se não aquela que foi provocada pelo comportamento do arguido, sendo que até então nada lhe aconteceu que justificasse as mesmas?».
3.1.6. Analisando, pois a motivação probatória da decisão de facto constante do acórdão, verifica-se que o Tribunal Colectivo, atendeu e valorizou para formar a sua convicção o exame de sexologia forense da menor Diana em 25FEV03 e junto a fls. 269 a 270, bem como os documentos juntos pela Exmº Perita Médica Drª Maria... (médica-legista, a exercer funções no gabinete médico-legal de Stª Maria da Feira, que elaborou os relatórios periciais que se encontram juntos a fls. 37/39, e que corresponde ao original junto depois a fls. 143/145, e 269/270, bem como o seu depoimento, no seu todo, prestado em audiência de julgamento, no qual esclareceu o Tribunal, com base no exame que então fez à menor Diana e bem assim nos demais elementos clínicos relativos à mesma e a que então teve acesso.
Com efeito, o exame de sexologia forense da menor Diana... de fls. 269 a 279, efectuado em 25FEV03, pelo IML - Gabinete Médico-Legal de Santa Maria da Feira, conforme resulta do respectivo relatório, teve em vista precisamente prestar esclarecimentos referentes ao exame presencial de clínica médico legal (sexual), efectuado pelo mesmo gabinete em 24OUT02, explicitando o que é a vulvovaginite e a leucorreia infantil, sendo que nenhum desses exames foi conclusivo sobre a causa das lesões que a menor apresentava no dia 11SET02, quando foi observada no Serviço de Atendimento Permanente do Hospital de S. Sebastião – eritema anal e vaginal acentuados – como consta das fichas clínicas de fls. 274 a 278.
Por outro lado, dos mesmos exames – de 24OUT02 e de 25FEV03 - e das fichas clínicas juntas aos autos, não resulta que as lesões apresentadas pela menor Diana no dia 11SET02, quando foi observada pelos SAP do Hospital de S. Sebastião, tivessem qualquer relação com directa com a leucorreia que foi diagnosticada à menor em consulta externa efectuada no mesmo Hospital, nem qual a causa dessa leucorreia, que aliás, não era objecto do processo.
3.1.7. Como é sabido em processo penal vigora o princípio da livre apreciação da prova inserto no art. 127º, do CPP, segundo o qual “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”
Contudo, o art.163º, nº 1, do CPP consagra que “O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador”, dispondo o nº 2, do citado normativo que “Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência”.
Conforme afirma o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, Vol I, 209, «…Se os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz – que, contrariando-os pode furtar a validade ao parecer -, já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é passível de uma crítica igualmente material e científica. Quer dizer. Perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base de facto pressuposta; quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também, e estará, por conseguinte subtraída em princípio à competência do tribunal…».
Ou seja, face ao disposto no citado normativo se o julgador acatar o juízo técnico, científico ou artístico dos peritos inerentes à prova pericial, nada terá que dizer. Se não acatar tal juízo, e dele divergir, terá que fundamentar a sua divergência.
Conforme se decidiu no Ac. do STJ de 05MAI93, in BMJ 427-441 «Face ao disposto no art. 163º, do CPP, o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial impõe-se, em princípio, ao julgador, que o tem de acatar; se dele divergir – e é lícita a divergência -, o julgador tem de fundamentar a sua divergência».
In casu, porém, os exames periciais não foram conclusivos relativamente à causa directa das lesões apresentadas pela menor, pelo que o Tribunal Colectivo, tal como resulta da motivação probatória da decisão de facto, ancorou-se para formar a sua convicção, ao abrigo do disposto no art. 127º, do CPP, para além dos referidos exames médico-legais, das fichas clínicas, dos esclarecimentos prestados, quer pelo IML – Gabinete de Santa Maria da Feira, quer pela perita médica, Drª Maria..., que procedeu ao exame médico-legal (sexual) da menor e prestou depoimento em audiência de julgamento, na globalidade da prova produzida em audiência, conjugados entre si e segundo as regras da experiência comum, dando como provado que a «exuberante eritema vulvar e perianal, que determinaram leucorreia com vestígios de sangue e dor vulvar ao defecar», foram causados, directa e necessariamente, pela conduta levada a cabo pelo arguido no dia 10SET02, quando surpreendeu a menor, entre as 19 e as 20 horas, no circuito do “Monte do Talegre”, e, em circunstâncias e por meios que não foi possível apurar, esfregou a apalpou a Diana na zona anal e vaginal.
Neste sentido não colhe nesta parte a argumentação do arguido.
3.1.8. Alega ainda o recorrente, em sede de matéria de facto, que o Tribunal “a quo” não valorizou os depoimentos das testemunhas Rui..., Carlos... e Mário... que, de forma clara, esclarecida e esclarecedora depuseram em audiência de julgamento sem razões claras e fundamentadas para tal, dessa forma violando também o disposto no art. 127º, do Código do Processo Penal.
Também aqui não assiste razão ao recorrente.
Com efeito, lendo a motivação probatória de decisão de facto verifica-se que o Tribunal considerou e valorou os depoimento de tais testemunhas, ao afirmar expressamente que: «Rui... (chefe de escritório da sociedade “C..., Lda.”, que, no essencial, confirmou os factos descritos sobre o nº 6-36, 6-52 e 6-53, e, por outro lado, conhecendo bem o lugar do “A...”, depôs no sentido de confirmar os factos descritos sob os nºs 6-38, 6-39 e 6-40); Carlos... e Mário... (respectivamente, encarregado geral, desde há cerca de 20 anos, da fábrica “C...” e funcionário da mesma há cerca de 5 anos, cujo depoimento foi apenas aproveitado para prova dos factos relacionados com a actividade profissional que o arguido ali exercia, bem assim com a baixa médica em que entrou, devido à cirurgia que então realizou ao joelho, e bem assim sobre parte dos factos descritos nos nºs 6-51, 6-52, e sobre parte dos factos descritos sob o nº 6-36, tendo ainda o primeiro confirmado o facto descrito sob o nº 6-34)».
Correlacionando e conjugando todos os elementos de prova constantes dos autos, resulta que, quer da prova testemunhal produzida em audiência, documentada e transcrita, quer dos documentos juntos aos autos, não existem elementos que permitam a este Tribunal concluir de forma diferente daquela a que chegou o Tribunal Colectivo, ao dar como provada a matéria de facto que considerou assente.
3.1.9. Importa salientar, relativamente ao recurso da matéria de facto, em segunda jurisdição, que o princípio da imediação respeita predominantemente à audiência de julgamento. E, não há dúvida que os factos, quando ocorrem, esgotam-se em si mesmos, sendo sempre impossível a sua reconstituição natural e o que se pretende fazer na audiência é reconstituir o que se passou, na base que ficou retido a quem a eles assistiu e teve conhecimento. A verdade que surge ao tribunal é a verdade que decorre da audiência. Ora, não há dúvida que, não obstante a prova ter sido documentada, não tem este Tribunal da Relação, nem pode ter, a mesma percepção que o juiz do julgamento na primeira instância, porque lhe está vedada a imediação.
É sabido que as testemunhas “são os auxiliares do juiz, são os olhos e os ouvidos da justiça” (Pietro Ellero, citando Mittermaier, “De certidumbre en los juicios criminales o Tratado de La Puebra em materia penal, 7ª edição, Reus, 1980, pag. 114).
Ora, neste tipo de crimes, é muito raro haver testemunhas directas dos factos, pois os seus autores procuram os locais solitários, isolados ou ermos e atacam as vítimas justamente quando sabem ou pressentem que não têm testemunhas próximas. Acontece que muitas vezes o único elemento de prova existente, resume-se às declarações da própria ofendida, e de alguns elementos instrumentais, que conjugados entre si, e com as regras da experiência comum, permitem chegar à prova plena ou pleníssima.
In casu, porém, como se viu para além do depoimento da ofendida, existem demais elementos de prova, entre os quais testemunhas, exames médicos, depoimentos da perita médico-legal, os quais conjugados entre si, e com as regras da experiência, permitem concluir que o arguido praticou os factos dados como provados, como resulta da motivação probatória da decisão de facto, e da análise da prova que se mostra documentada e transcrita.
Sobre a apreciação da matéria de facto, pelo Tribunal de segunda instância, cabe aqui referir, enfim, que «O Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (…), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (…) pode exibir perante si (vide Ac da RC de 03OUT00, in CJ 2000, Tomo IV, pag. 28). E, tal como se afirma no Ac da RC de 09FEV00, in CJ 2000, Tomo I, pág. 55, «Na verdade, não podemos esquecer que, ao apreciar a matéria de facto, este tribunal está condicionado pelo facto de não ter com os participantes do processo aquela relação de proximidade comunicante que lhe permite obter uma percepção própria do material que há-de ter como base da sua decisão. Conforme refere Figueiredo Dias, in (Princípios Gerais do Processo Penal, pág. 160), só os princípios da oralidade e da imediação permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Tal relação estabeleceu-se com o Tribunal de primeira instância e daí que a alteração da matéria de facto fixada em decisão colegial, deverá ter como pressuposto a existência de elemento que, pela sua irrefutabilidade, não possa ser afectado pelo funcionamento do princípio da imediação. E, acrescenta, o mesmo aresto, «Conforme refere Marques da Silva o juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionais explicáveis. Num segundo nível inerente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e, agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, princípio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão, regras da experiência. Porém, o facto de também relativamente á prova indirecta funcionar a regra da livre apreciação não quer dizer que na prática não definam regras que, de forma alguma se poderão confundir com a tarifação da prova. Assim, os indícios devem ser sujeitos a uma constante verificação que incida não só sobre a sua demonstração, como também sobre a capacidade de fundamentar uma lógica dedutiva, devem ser dependentes e concordantes entre si».
3.1.10. A convicção a que o Tribunal Colectivo chegou para dar como provados os factos postos em crise pelo recorrente, tal como acima referimos, mostra-se devidamente fundamentada, de forma minuciosa, exaustiva, com enumeração dos elementos probatórios em que se baseou para formar a sua convicção, com indicação dos depoimentos das testemunhas prestados em audiência, e do porquê da relevância/credibilidade que lhe foi atribuída, com critérios lógicos e objectivos, e alicerçada nos elementos de prova obtidos em audiência, bem como nos documentos juntos aos autos e invocados na motivação da matéria de facto, encontrando-se a matéria de facto fixada de acordo com um raciocínio lógico e coerente, de acordo com a regra da livre apreciação da prova inserta no art. 127º, do CPP, “…a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”, que não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova, nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova, mas tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica (vide Ac. do STJ de 09MAI96, in proc. nº 48690/3ª).
O recorrente faz uma diferente apreciação da prova produzida em audiência, impugnando dessa forma a convicção adquirida pelo tribunal “a quo” e pondo em causa a regra da livre apreciação da prova. Contudo, a motivação expressa pelo Tribunal “a quo” é suficiente para habilitar os sujeitos processuais, bem como o Tribunal “ad quem”, a concluir que as provas a que o Tribunal “a quo” atendeu são todas permitidas por lei de acordo com o preceituado no art. 355º, do CPP, e que o julgador seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, desta não resultando uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras experiência comum na apreciação da prova.
Assim sendo, os factos dados como provados no acórdão recorrido têm-se por assentes, nada havendo a alterar, improcedendo, nesta parte o recurso.
3.2. Vejamos agora a matéria de direito.
Em sede de matéria do direito o objecto do recurso do arguido incide sobre o enquadramento jurídico-penal dos factos provados e a medida da pena.
3.2.1. Analisando em primeiro lugar o enquadramento jurídico-penal dos factos praticados pelo arguido em Agosto/princípios de Setembro de 2002, ou seja se integram ou não os elementos constitutivos do crime de coacção sexual agravo, p. e p. pelo art. 163º, nº1 e 177º, nº 4, do CP.
Alega o recorrente que não se verificam os elementos integrativos do tipo, nomeadamente o da violência e acto sexual de relevo, relativamente ao crime de coacção, p. p., pelo art. 163º, do CP, cuja prática é imputada ao arguido em fins de Agosto/princípios de Setembro de 2002.
O Tribunal Colectivo com base na factualidade assente condenou o arguido Raul Marques Serra, em autoria material, do 1º crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelos arts. 163º, nº 1 e 177º, nº4, do CP ocorrido no lugar do “A...”, na pena de 20 (vinte) meses de prisão; pela prática do 2º crime de coacção sexual agravado, ocorrido no lugar do “Monte do Talegre”, p. e p. pelos arts. 163º, nº1 e 177º, nº 4, do CP, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; e pela prática do crime de coacção grave, p. e p. pelo art. 154º e 155º, nº als. a) e b), do CP, na pena de 14 (catorze) meses de prisão, e operado o cúmulo jurídico das penas parcelares, ao abrigo do disposto no art. 77º, do CP, foi o arguido condenado na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
3.2.2. No crime de coacção sexual, p. e p. pelo art. 163º, nº1, do CP, «Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos».
Conforme salienta Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricence do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora 1999, pág. 447, «... o cerne do tipo objectivo de ilícito é constituído pelo acto sexual de relevo. “Acto sexual” é, no sentido do art. 163º, todo aquele (comportamento activo, só muito excepcionalmente omissivo: talvez, por ex. em certas circunstâncias, permanecer nu) que, de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica».
A propósito das modalidades de acção, afirma o mesmo Mestre in loc. cit pág. 451, «..quando está em causa a prática de actos perante a vítima, é ainda de matéria atinente à esfera sexual que se trata e, por aí, de actuações lesivas, em último termo, da liberdade sexual da vítima. Em primeira linha, contrapor-se-á, não é a autodeterminação sexual da vítima que directamente se põe em causa, mas verdadeiramente a sua liberdade de acção ou omissão; (...) O que todavia só logrará em definitivo justificar-se tendo em conta que a lei considerou ainda decisivo, na matéria, tocar o corpo da vítima, reconhecendo aí um perigo intensificado para a sua autodeterminação sexual. (...) Importa atentar, por outro lado, que o aludido toque no corpo da vítima não tem de ser levado a cabo pelo corpo ou agente ou de terceiro: não é indispensável o mútuo contacto corporal. Podem bastar, para integrar o conceito actos sexuais de relevo do art. 163º, toques com objectos ou mesmo acções como as de ejacular ou urinar sobre a vítima (...) A introdução violente na vagina ou no ânus de um qualquer objecto pode constituir sem dúvida uma acto sexual de relevo».
Relativamente à conduta típica que se traduz em um acto de coacção, a lei distingue três meios típicos: a violência, a ameaça e o constrangimento.
Quanto à violência, conforme refere Figueiredo Dias, in loc. cit. pág. 453-454, «... no contexto do art. 163º, apenas o uso de força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva) destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada. (...) Não é necessário que a força usada deva qualificar-se de pesada ou grave, mas será em todo o caso que ela se considere idónea, segundo as circunstâncias do caso nos termos conhecidos da doutrina da adequação, a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima. Sob certas circunstâncias concretas nomeadamente em função da debilidade, física ou psíquica, do carácter temerário ou assustadiço da vítima pode bastar, v. g., uma bofetada, o fechá-la contra a sua vontade num quarto ou mesmo num automóvel, transportá-la de um lugar para outro: é aqui decisiva em princípio a perspectiva da vítima» (...)
Quanto ao segundo meio de coacção individualizado, a ameaça deve entender-se a manifestação de um propósito de causar um mal ou um perigo se a pessoa ameaçada não consentir no acto sexual. Nesta medida poderá reentrar neste conceito, em parte, a “violência psíquica”. (...)
Quanto ao último meio de coacção tipificado, ele traduz-se em o agente constranger a vítima ao acto sexual “depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir”».
3.2.3. Aplicando os princípios e conceitos supra enunciados ao caso subjudice, importa ter presente a factualidade provada relevante para este tópico da decisão:
«Após ter alta clínica, em 14/05/2002, o arguido regressou à sua residência, em..., desta comarca, e como não trabalhava, costumava passar o tempo quer em casa (sobretudo nos primeiros tempos), quer na zona de..., designadamente no “A...”, no “Café C...” e no café “T...”. Outras vezes o arguido passeava de automóvel, conduzindo um “Opel Kadett”, de cor branca e matrícula OC-..-.., sua propriedade, e, de quando em vez, um “Volkswagen Pollo”, também de cor branca e matrícula XM-..-.., sendo que, todavia, o último era geralmente utilizado pela sua filha, para a qual o comprara e oferecera, muito embora tivesse ficado registado em seu nome. Os referido lugar do “A...” e bem assim o “Monte do Talegre”, sitos em..., desta comarca - sendo o último próximo do primeiro -, são locais habitualmente frequentados por crianças, para conviverem, brincarem, andarem de bicicleta e praticarem atletismo. Em data indeterminada de finais de Agosto ou princípios de Setembro de 2002, da parte da tarde, a menor Diana..., nascida em 28/08/1994, encontrava-se a brincar e a andar de bicicleta na zona do “A...”, na companhia de seu primo Ricardo..., nascido em 21/05/93, e enquanto um deles andava na bicicleta o outro descansava, e vice-versa. Nessa ocasião, quando a Diana... estava sentada num banco de jardim ali existente e o Ricardo... pedalava na bicicleta, apareceu ali o arguido conduzindo o referido automóvel “Opel Kadett” de cor branca, e estacionou-o em frente do banco onde a Diana... estava sentada. Seguidamente, o arguido observou a menor, abriu o vidro da porta do lado direito do automóvel e, dirigindo-se à Diana..., disse-lhe que ela era muito bonita, convidando-a para entrar no carro, o que ela recusou. Então o arguido, após atender ou efectuar uma chamada telefónica no seu telemóvel, saiu do automóvel, e seguiu a pé na direcção do “Café C...”, ali próximo. A menor Diana..., não obstante ter ficado assustada com a atitude do arguido, manteve-se sentada no mesmo banco à espera do primo Ricardo, que então circulava de bicicleta. Foi então que o arguido se aproximou da Diana..., vindo da parte de trás e sem que esta desse conta da sua aproximação, sentando-se no banco, junto dela. De imediato, o arguido colocou uma das mãos no meio das pernas da Diana e acariciou-lhe as mesmas, junto à zona genital, contra a vontade dela. Devido à actuação do arguido, a Diana ficou assustada, levantando-se de imediato, e chamou pelo primo Ricardo que se encontrava nas proximidades a andar de bicicleta, e ambos fugiram do local, dirigindo-se para casa da avó materna, Maria..., onde lhe contaram o sucedido, tendo a Diana apenas ocultado o facto de o arguido lhe ter acariciado a zona genital, referindo, no entanto, o medo que tinha sentido. Neste caso, o arguido agiu de forma livre e consciente, e com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos, muito embora soubesse que actuava contra a vontade da Diana e que ofendia o seu pudor e a sua liberdade sexual, sabendo ainda que tal comportamento era proibido por lei».
3.2.4. Perante este quadro factual não há dúvida que a conduta do arguido integra os elementos típicos objectivos e subjectivos do crime de coacção sexual agravada, p. e p. pelos arts. 163º, nº1, e 177º, nº4, do CP.
Com efeito, sendo o “acto sexual”, no sentido do art. 163º, nas palavras de Figueiredo Dias, «todo aquele comportamento activo que, de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica», o acto praticado pelo arguido de ter colocado uma das suas mãos no meio das pernas da menor Diana, acariciando-lhe as mesmas, contra a vontade da menor, que contava oito anos de idade, e que a lei considerou ainda decisivo o tocar o corpo da vítima, reconhecendo aí um perigo intensificado para a sua autodeterminação sexual, tal acto constitui um acto sexual de relevo, no sentido a que alude o art. 163º, nº1, do CP.
3.2.5. Quanto à conduta típica, como vimos a lei distingue três meios típicos: a violência, a ameaça e o constrangimento.
Relativamente à violência, não é necessário que a força usada deva qualificar-se de pesada ou grave, mas será em todo o caso que ela se considere idónea, segundo as circunstâncias do caso nos termos conhecidos da doutrina da adequação, a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima. Sob certas circunstâncias concretas nomeadamente em função da debilidade, física ou psíquica, do carácter temerário ou assustadiço da vítima pode bastar, v. g., uma bofetada, o fechá-la contra a sua vontade num quarto ou mesmo num automóvel, transportá-la de um lugar para outro: é aqui decisiva em princípio a perspectiva da vítima»
In casu, a conduta do arguido relativamente aos factos ocorridos em finais de Agosto/princípios de Setembro de 2002, na zona do A..., a que nos vimos referindo, não poderá deixar de se enquadrar no conceito de violência, no sentido de que ela se considera idónea segundo as circunstâncias do caso adequada a vencer a resistência esperada pelo arguido por parte da menor Diana.
Não há dúvida que a forma como o arguido abordou a vítima, uma menor de 8 (oito) anos de idade, que o arguido não conhecia, denota que de acordo com as circunstâncias concretas que houve por parte do arguido violência. Com efeito, a menor Diana..., encontrava-se a brincar e a andar de bicicleta na zona do “A...”, na companhia de seu primo Ricardo..., também menor, e enquanto um deles andava na bicicleta o outro descansava, e vice-versa. Nessa ocasião, quando a Diana... estava sentada num banco de jardim ali existente e o Ricardo... pedalava na bicicleta, apareceu ali o arguido conduzindo o referido automóvel “Opel Kadett” de cor branca, e estacionou-o em frente do banco onde a Diana... estava sentada. Seguidamente, o arguido observou a menor, abriu o vidro da porta do lado direito do automóvel e, dirigindo-se à Diana..., disse-lhe que ela era muito bonita, convidando-a para entrar no carro, o que ela recusou. Então o arguido, após atender ou efectuar uma chamada telefónica no seu telemóvel, saiu do automóvel, e seguiu a pé na direcção do “Café C...”, ali próximo. A menor Diana..., não obstante ter ficado assustada com a atitude do arguido, manteve-se sentada no mesmo banco à espera do primo Ricardo, que então circulava de bicicleta. Foi então que o arguido se aproximou da Diana..., vindo da parte de trás e sem que esta desse conta da sua aproximação, sentando-se no banco, junto dela. De imediato, o arguido colocou uma das mãos no meio das pernas da Diana e acariciou-lhe as mesmas, junto à zona genital, contra a vontade dela. Devido à actuação do arguido, a Diana ficou assustada, levantando-se de imediato, e chamou pelo primo Ricardo que se encontrava nas proximidades a andar de bicicleta, e ambos fugiram do local, dirigindo-se para casa da avó materna, Maria..., onde lhe contaram o sucedido, tendo a Diana apenas ocultado o facto de o arguido lhe ter acariciado a zona genital, referindo, no entanto, o medo que tinha sentido.
Ou seja, quer pela forma inicial de abordagem, primeiro o arguido observou a menor, abriu o vidro da porta do lado direito do automóvel e, dirigindo-se à Diana..., disse-lhe que ela era muito bonita, convidando-a para entrar no carro; quer pela atitude logo manifestada pela vítima – que recusou o convite, - quer pela forma posterior da aproximação da menor, que não obstante ter ficado assustada com a atitude do arguido, manteve-se sentada no mesmo banco à espera do primo Ricardo, que então circulava de bicicleta - o arguido aproximou-se da Diana..., vindo da parte de trás e sem que esta desse conta da sua aproximação, sentando-se no banco, junto dela, e de imediato, o arguido colocou uma das mãos no meio das pernas da Diana e acariciou-lhe as mesmas, junto à zona genital, contra a vontade dela.
Efectivamente, embora não se possa considerar que houve força grave no momento da aproximação, no entanto em face das circunstâncias concretas do caso, e a perspectiva da vítima, que ficou assustada com o convite inicial do arguido para entrar no carro, que a menor recusou, o facto de o arguido se aproximar da menor por de trás e sem que esta desse conta da sua aproximação, dúvidas não restam que houve violência no sentido a que alude o art. 163º, nº1, do CP.
Assim sendo, quanto aos factos ocorridos em finais de Agosto/princípios de Setembro de 2002, na zona do A..., mostra-se correcto o enquadramento jurídico-penal a que se procedeu no acórdão recorrido, integrando a conduta do arguido os elementos típicos do crime de coacção sexual agravado p. e p. pelos arts. 163º, nº1 e 177º, nº4, do CP.
3.2.6. Relativamente aos factos ocorridos em 10SET02, defende o recorrente que também não se encontram preenchidos os elementos do tipo, nomeadamente a existência de acto sexual de relevo, dessa forma, violando o disposto no art. 163º, do Código Penal.
Retornando à matéria de facto dada como assente pelo Tribunal Colectivo
«Alguns dias depois, ou seja, no dia 10 de Setembro do ano 2002, em hora não concretamente apurada mas situada sempre depois das 19horas e nunca depois das 20horas, a menor, Diana..., dirigiu-se ao sobredito “Monte do Talegre”, para, como habitualmente, praticar ao atletismo, integrada no “Clube...”. Porém, como nesse dia tivesse chegado atrasada ao treino, que já se encontrava a decorrer, por indicação do seu treinador, Carlos..., a menor Diana começou, para efeitos de “aquecimento”, por ir correr sozinha, à volta do circuito do aludido lugar do “Monte do Talegre”, para depois ser integrada com os outros colegas, que então já faziam exercícios de ginástica. Lugar esse localizado perto da zona do “A...” – onde os atletas do aludido clube também costumavam praticar aquela modalidade de desporto -, na localidade de..., de fácil acesso a pé e caracterizado por ser uma zona arborizada, de lazer e também próprio para a prática do atletismo. Quando fazia já a segunda volta daquele seu percurso, e num local arborizado e onde não havia visibilidade por parte do referido treinador, nem passavam outras pessoas, a Diana apercebeu-se então da presença de alguém a mexer por entre os arbustos, do lado direito do caminho por onde ela seguia. De imediato, o arguido aproximou-se e saltou para o meio do caminho por onde então circulava a menor Diana, barrando-lhe a passagem. Então a Diana ainda tentou fugir, mas o arguido impediu-a, já que então tinha uma das mãos dentro de um dos bolsos das calças, mexendo-a, e fazendo-lhe, assim, crer que teria no seu interior uma pistola ou arma, o que provocou medo naquela. .Seguidamente, o arguido retirou de um dos bolsos um produto, que não foi possível identificar, esfregando-o nas mãos, após o que passou uma das suas mãos em frente da cara, junto aos olhos, da menor, o que fez que, em consequência, esta tivesse caído para trás, perdendo o sentidos. De imediato o arguido, aproveitando-se do estado de perda momentânea da consciência da menor Diana, e em circunstâncias e por meios que concretamente não foi possível apurar, esfregou e apalpou aquela na zona da vagina e do anus, o que, depois, lhe veio a provocar exuberante eritema vulvar e perianal, que determinou leucorreia com vestígios de sangue e dor vulvar, ao defecar, em consequência do que a menor teve que receber tratamento hospitalar no dia seguinte, no Hospital de S. Sebastião, desta cidade. Seguidamente o arguido abandonou o local e ali deixou a menor ainda caída, a qual algum tempo depois recuperou os sentidos e conseguiu levantar-se, tendo-se então apoiado, para não cair, já que se sentia “tonta”, ao tronco de uma árvore (que não foi possível identificar) ali existente. Logo nessa altura, a Diana... sentiu ardor e dores na zona genital e anal, em consequência dos “ferimentos” que o arguido lhe causou nessa área. Pouco depois, a menor Diana dirigiu-se para o local para onde se encontrava o seu treinador, e os restantes membros do “grupo” de atletismo, onde a mesma foi integrada, sem que, contudo, tivesse contado o que acabara de acontecer, e depois de se ter recusado a continuar a percorrer, sozinha, o sobredito circuito. Após terminar o treino, a menor Diana dirigiu-se para casa da avó Maria... e, depois de tirar a roupa interior e a guardar - coisa que antes não era normal fazer - chamou pela avó e pediu-lhe para ela lhe colocar pó talco ou pomada na zona anal e vaginal, queixando-se de dores naquela zona».
Perante estes factos não há dúvida que a conduta do arguido integra os elementos típicos objectivos e subjectivos do crime de coacção sexual agravada, p. e p. pelos arts. 163º, nº1, e 177º, nº4, do CP.
3.2.7. Com efeito, tal como acima referimos, sendo o “acto sexual”, no sentido do art. 163º, nas palavras de Figueiredo Dias, «todo aquele comportamento activo que, de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica», o acto praticado pelo arguido, aproveitando-se do estado de perda momentânea da consciência da menor Diana, de esfregar e apalpar a menor na zona da vagina e do ânus, que lhe veio a provocar exuberante eritema vulvar e perianal, sendo que a lei considerou ainda decisivo o tocar o corpo da vítima, reconhecendo aí um perigo intensificado para a sua autodeterminação sexual, tal acto – o de esfregar e apalpar a menor na zona da vagina e do ânus - constitui um acto sexual de relevo, no sentido a que alude o art. 163º, nº1, do CP.
Do exposto resulta que também aqui não assiste razão ao recorrente, mostrando-se correcto o enquadramento jurídico-penal a que se procedeu no acórdão recorrido relativamente aos factos ocorridos no dia 10SET02, no Monte do Talegre, integrando a conduta do arguido os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelos arts. 163º, nº1 e 177º, nº4, do CP.
3.2.8.. Em relação ao crime de coacção p. e p. pelos arts. 154º e 155º, nº1, alíneas a) e b), do CP, defende igualmente o recorrente que não se verificam quer os elementos da ameaça com um “mal importante” quer o “constrangimento” que são elementos do tipo.
O art. 154º, nº 1, do CP tipifica o crime de coacção: «Quem por meio de violência ou de ameaça com um mal importante, constranger outra pessoa a uma acção ou omissão, ou suportar uma actividade, é punido com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa».
E o art.155º, do mesmo compêndio normativo, no seu nº1, determina que «Quando a coacção for realizada:
a) Por meio de ameaça com a prática de um crime punível com pena de prisão superior a 3 anos;
b) Contra pessoa particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença ou gravidez;
c) ....
d) ...
o agente é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos»
3.2.8. Conforme sublinha Taipa de Carvalho, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 352, «Numa perspectiva estrutural, poder-se-á dizer que a liberdade pessoal se analisa em dois âmbitos essenciais: a liberdade de decisão e a liberdade de movimento. A coacção (art. 154º) constitui o tipo fundamental dos crimes contra a liberdade de decisão e de acção; o sequestro (art. 158º) constitui o tipo fundamental contra a liberdade de movimento».
Sobre o tipo objectivo do tipo refere o mesmo autor, in ob cit., pág. 354, que «O tipo objectivo do ilícito da coacção consiste em constranger outra pessoa a adoptar um determinado comportamento; praticar uma acção , omitir determinada acção, ou suportar uma acção.
Os meios de coacção são a violência ou a ameaça com um mal importante (crime de execução vinculada ou de processo típico).
(..)
O segundo critério orientador da definição concreta do ”mal importante” é o da adequação da ameaça a constranger o ameaçado a comportar-se de acordo com a exigência do ameaçante. Isto é, só deverá considerar-se mal importante aquele mal que é, nas circunstâncias do caso concreto, susceptível ou adequado a fazer dobrar a vontade do ameaçado. Há, portanto, que relacionar a importância ou a gravidade do mal ameaçado com a exigência típica da adequação (imputação objectiva) deste a constranger o ameaçado. Daqui resultam duas equações: mal importante é igual a mal adequado a constranger o ameaçado, e mal adequado é igual a mal que, tendo em conta as circunstâncias concretas (idade, pobreza, dependência económica do coagido face ao ameaçante, sensibilidade individual e social do ameaçado, etc.) do ameaçado é visto pelo homem comum como susceptível de coagir o ameaçado (assim Maia Gonçalves, art. 154º 3). Em conclusão, o critério da importância do mal reconduz-se ao critério da sua adequação a constranger, e este, tal como aquele, é um critério objectivo-individual: objectivo, na medida em que se apela ao juízo do homem comum; individual, uma vez que se tem de ter em conta as circunstâncias concretas em que é proferida a ameaça, nomeadamente as sub-capacidades do ameaçado (quando conhecidas ou quando, se não conhecidas, o agente tinha o dever de as conhecer).
(...)
A coacção é um crime de resultado: constranger outra pessoa a ...
Sendo o bem jurídico protegido a liberdade de acção, a consumação deste crime exige, consequentemente, que a pessoa objecto da acção de coacção tenha efectivamente, sido constrangida a praticar a acção, a omitir a acção ou a tolerar a acção, de acordo com a vontade do coactor e contra a sua vontade.
Para haver consumação, não basta a adequação da acção (isto é, adequação do meio utilizado: violência ou ameaça de um mal importante) e a adopção por parte do destinatário da coacção, do comportamento conforme à imposição do coactor, mas é ainda necessário que entre este comportamento e aquela acção de coacção haja uma relação de efectiva causalidade.(..)
A consumação do crime de coacção basta-se com o simples início da execução da conduta coagida».
3.2.9. No caso subjudice se atendermos aos factos provados no acórdão recorrido sobre este ponto não há dúvida que a conduta do arguido integra a prisão normativa do tipo de ilícito de coacção agravada, p. e p. pelos arts. 154º, nº1 e 155º, nº1, als. a) e b), do CP.
Com efeito, resulta do circunstancialismo fáctico provado que «Um ou dois dias depois, o arguido ao encontrar a Diana..., perto da casa da sua avó materna, aproximou-se dela e, em tom de seriedade, disse-lhe que “que faria qualquer coisa à sua família”, se contasse aos seus pais ou a alguém o que lhe tinha feito anteriormente, o que gerou um sentimento de grande medo e inquietação na menor, nomeadamente de que algo de muito mal pudesse acontecer à sua mãe ou à sua avó, e determinou que esta não revelasse todos os factos que o arguido tinha praticado com ela, designadamente não os contando à sua mãe e ao seu pai. Também aqui o arguido agiu de forma livre e consciente de que praticava actos proibidos por lei, querendo levar a menor a ocultar os actos acima referidos que tinha praticado na pessoa dela, o que logrou conseguir devido ao sentimento de medo e de inquietação (de que algo de mal pudesse acontecer à sua família) que se apoderou, nos dias seguintes, da Diana..., em consequência daquelas palavras que lhe dirigiu».
Ou seja, verifica-se quer a ameaça de um mal importante – “que faria qualquer coisa à sua família”, segundo as circunstâncias concretas do ameaçado – a menor Diana com 8 anos de idade, interpretou como sendo de muito mal em relação aos seus pais ou à sua avó – o arguido conseguiu que a menor Diana não contasse, designadamente aos pais e á avó, os factos de coacção sexual que aquela tinha praticado sobre ela, um ou dois dias antes, na zona do A.... O objectivo que o arguido pretendia – a omissão de uma determinada acção – isto é, que a menor não contasse à família os factos de que a menor fora vítima praticados pelo arguido dois dias antes na zona do A... - foi conseguido pelo arguido, devido à expressão que lhe dirigiu - “que faria qualquer coisa à sua família”, -impedindo-a de agir ou de reagir.
Neste sentido, mostram-se pois, preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do crime de coacção agravado, p. e p. pelos arts 154º, nº1 e 155º, nº1, als. a) e b), do CP, mostrando-se correcto o enquadramento jurídico-penal a que se procedeu no acórdão sob sindicância.
3.3. Resta por fim analisar a última questão invocada pelo recorrente no presente recurso, que se prende com a dosimetria penal aplicada ao arguido.:
Insurge-se o recorrente contra a pena que lhe foi aplicada, porquanto, no seu entender, face à sua personalidade, ao seu passado, ao seu respeito pelas normas sociais vigentes, é demasiadamente pesada, violando o disposto nos arts. 70º e 71º do Código Penal, nunca devendo exceder os dois anos e meio, devendo a sua execução ser suspensa nas condições que este Tribunal julgar adequadas.
3.3.1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (arts. 71º, nº1 e 40º, nº 2, do CP).
E, na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, nº 2, do CP, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a título exemplificativo estão enumeradas naquele preceito. Por outro lado, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1, do CP).
Conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244, a propósito do critério da prevenção geral positiva, «A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida óptima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida culpa – não é dada como um ponto exacto da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais».
E, relativamente ao critério da prevenção especial, escreve o ilustre mestre, «Dentro da «moldura de prevenção« acabada de referir actuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os factores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. (...).
A medida das necessidades de socialização do agente é pois em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeito de medida da pena».
Conforme salienta o Ac. do STJ de 11MAI2000, in CJ Acs. do STJ, de 2000, Tomo II, pág. 188., “A função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos, sem prejuízo da prevenção especial positiva, sempre com o limite imposto pelo princípio da culpa – nulla poena sine culpa.
E, citando o Ac. do STJ de 01MAR2000, in Proc. nº 53/200 – 3ª Secção, afirma-se no citado aresto, «A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define em concreto, o seu limite mínimo absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo; este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda realiza, eficazmente, aquela protecção».
Devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal, a pena tem de responder, sempre positivamente, às exigências de prevenção geral de integração.
Continuando a citar, o mesmo Ac. do STJ de 01MAR2000, «Se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura legal – a moldura da pena aplicável ao caso concreto (‘moldura de prevenção’) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social».
3.3.2. «Se no art. 163º, nº1, o bem jurídico protegido aparece de uma forma particularmente límpida e impositiva, em todos os tipos da presente secção deve dizer-se que esse bem jurídico é o da autoconformação da vida e da prática sexuais da pessoa: este é o conceito superior a que todos os outros se submetem e de que participam essencialmente. Cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto a práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou ao lugar em que a elas se entrega ou ao(s) parceiro(s), também adulto(s), com quem as partilha – pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este(s) nelas consinta(m). Se quando a liberdade for lesada de forma importante a intervenção penal encontra-se legitimada, e mais do que isso, torna-se necessária». (vide Figueiredo Dias, in ob. cit., pág. 445).
Se a vítima for menor de 14 anos o desvalor do tipo de ilícito é maior, resultando da especial vulnerabilidade do menor, e daí que as penas previstas nos crimes previstos nos arts. 163º, 164º e 168º, sejam agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo (art. 177º, nº4, do CP),
Com efeito, se a liberdade sexual e a autodeterminação sexual face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, no sentido de que a lei presume, que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica gravemente o desenvolvimento global do próprio menor, que a «pessoa não é livre para se decidir em termos de relacionamento sexual», tratando-se de actos com coacção, ainda se tornam mais perniciosa as condutas de natureza sexual, praticadas sobre menores, as exigências de prevenção geral são elevadas, pois, como é sobejamente reconhecido nos dias de hoje comportamentos desta natureza têm vindo a aumentar significativamente por todo o país, com consequências tão nefastas para as vítimas, que se repercutem pela sua vida, muitas vezes, com consequências irreversíveis, contribuindo para a degradação da sociedade em geral, e consequentemente contribuindo para a insegurança dos cidadãos.
No crime de coacção p. e p. pelo art. 154º, do CP, o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora é, como vimos a liberdade de decisão e de acção.
3.3.3.O Tribunal Colectivo condenou o arguido Raul..., como autor material, do 1º crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelos arts. 163º, nº 1 e 177º, nº4, do CP ocorrido no lugar do “A...”, na pena de 20 (vinte) meses de prisão; pela prática do 2º crime de coacção sexual agravado, ocorrido no lugar do “Monte do Talegre”, p. e p. pelos arts. 163º, nº1 e 177º, nº 4, do CP, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; e pela prática do crime de coacção grave, p. e p. pelo art. 154º e 155º, nº als. a) e b), do CP, na pena de 14 (catorze) meses de prisão, e em cúmulo jurídico das penas parcelares, ao abrigo do disposto no art. 77º, do CP, foi o arguido condenado na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
A moldura penal abstracta prevista para o crime de coacção sexual agravado, p. e p., pelos arts. 163º, nº1 e 177º, nº4, do CP, é de pena de prisão de 1 ano e 4 meses a 10 anos e oito meses.
A moldura penal abstracta prevista para o crime de coacção grave p. e p., pelos arts. 154º, nº1, e 155º, nº 1, als a) e b), do CP, é de pena de prisão de 1 a 5 anos.
3.3.4. Considerando, pois, os critérios norteadores a que aludem os arts. 71º, nºs 1 e 2, e 40º, nº 1 e 2, do CP, ponderando as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime depõem contra o arguido Raul... temos - o elevado grau de ilicitude dos factos e o seu modo de execução – o arguido em finais de Agosto/princípios de Setembro de 2002, de forma elaborada, consubstanciado no facto de o arguido, após ter interpelado a menor de 8 anos de idade, sem a conhecer convidando-a para entrar no seu automóvel, ao que a menor recusou, voltou posteriormente a aproximar-se dela, e sem que esta se apercebesse, por detrás do banco onde se encontrava sentada, a aguardar o seu primo Ricardo também menor, enquanto aquele andava de bicicleta, sentou-se no banco ao lado dela e colocou uma das suas mãos no meio das pernas da menor Diana acariciando-lhe as mesma; um ou dois dias depois desta conduta, aproximou-se da menor e disse-lhe em tom de seriedade “que faria qualquer coisa à sua família” se contasse aos seus pais ou a alguém o que tinha feito anteriormente; no dia 10SET02, quando a menor se encontrava a fazer a segunda volta do percurso do treino de atletismo, num local arborizado e onde não havia visibilidade por parte treinador, nem passavam outras pessoas, a Diana apercebeu-se então da presença de alguém a mexer por entre os arbustos, do lado direito do caminho por onde ela seguia, o arguido de imediato aproximou-se e saltou para o meio do caminho por onde então circulava a menor Diana, barrando-lhe a passagem, tentando a Diana ainda tentou fugir, mas o arguido impediu-a, já que então tinha uma das mãos dentro de um dos bolsos das calças, mexendo o arguido retirou de um dos bolsos um produto, que não foi possível identificar, esfregando-o nas mãos, após o que passou uma das suas mãos em frente da cara, junto aos olhos, da menor, o que fez que, em consequência, esta tivesse caído para trás, perdendo o sentidos, e de imediato o arguido, aproveitando-se do estado de perda momentânea da consciência da menor Diana, e em circunstâncias e por meios que concretamente não foi possível apurar, esfregou e apalpou aquela na zona da vagina e do anus, o que, depois, lhe veio a provocar exuberante eritema vulvar e perianal; - a intensidade do dolo - na sua forma mais elevada de dolo directo- a gravidade das consequências dos factos – as lesões provocadas pelo arguido em consequência da sua conduta ocorrida no dia 10SET02 determinaram leucorreia com vestígios de sangue e dor vulvar, ao defecar, em consequência do que a menor teve que receber tratamento hospitalar no dia seguinte; logo nessa altura, a Diana... sentiu ardor e dores na zona genital e anal, em consequência dos “ferimentos” que o arguido lhe causou nessa área; em consequência da actuação por parte do arguido, a Diana... ficou ainda afectada com sintomas de “STRESS POS TRAUMÁTICO”, tais como irritabilidade, ansiedade, hipervigilância, pesadelos, dificuldade em dormir, bem como a culpabilidade e o choro, passando a ser medicada para alguns destes sintomas a fim de poder descansar, e carecendo desde então de acompanhamento psicológico constante e de medicação apropriada, com vista a serem superados tais sintomas; devido ao comportamento do arguido a menor Diana passou a ser uma criança mais reservada, tímida e fechada, perdendo mesmo alguma alegria em brincar e praticar desporto nos termos em que o vinha fazendo, estando também a ser medicada e acompanhada psicologicamente com vista a ultrapassar também essas sequelas e traumas, e cujo prognóstico de tempo para os debelar não é possível apurar neste momento; devido a tais factos, a referida menor, acompanhada dos seus pais, teve de deslocar-se algumas vezes ao hospital, ao tribunal e ao psicólogo (quanto a este inicialmente, e a partir de inícios de Outubro de 2002, com consultas semanais, depois a passarem a ser quinzenais e ultimamente com consultas tri-semanais).
A seu favor milita o facto de não ter antecedentes criminais; tem mantido bom comportamento no meio em que vive, sendo aí uma pessoa considerada; sempre foi tido por um bom marido e pai; no estabelecimento prisional onde se encontra detido, vem mantendo um comportamento formalmente adequado às normas ali vigentes
Considerando, por outro lado as suas condições pessoais e a sua situação económico-social – é proveniente de uma família de baixa condição sócio-económica; o seu processo de desenvolvimento decorreu dentro dos parâmetros normais, num ambiente familiar equilibrado, no qual sempre se valorizou a dedicação ao trabalho e o respeito pelas normas sociais vigentes; concluiu o 4º ano de escolaridade quando tinha apenas 10 anos de idade, após o que deu início à sua actividade laboral; trabalhou sempre na área da serralharia, muito embora tivesse passado por diversas entidades patronais, tendo chegado ainda a estar, por um curto período, emigrado na Venezuela; contraiu matrimónio aos 24 anos de idade, existindo dessa união uma descendente do sexo feminino, cuja dinâmica familiar se pautou sempre pelo equilíbrio; desde 07ABR94 que o arguido estava empregado na empresa “C...”, onde trabalham à volta de 70/80 trabalhadores; auferia, na dita empresa, uma remuneração mensal líquida à volta de 750 euros; enquanto esteve de baixa médica o arguido auferia um subsídio mensal líquido à volta de 200 euros; a sua esposa, com operária fabril, aufere uma remuneração mensal líquida à volta de 400 euros; a única filha que têm é solteira, exerce a actividade de educadora de infância e vive com os pais; o arguido, e demais agregado familiar, vive em casa própria.
3.3.5. Ponderando em conjunto os factos e a personalidade do arguido, bem como as exigências de prevenção geral e especial, a gravidade da sua conduta, que não se coibiu de praticar actos de coacção sexual com uma menor de tenra idade – 8 anos de idade - provocando-lhe lesões, stress pós traumático, - e enfim a segurança da sociedade em geral, e tendo em atenção a que a medida da concreta da pena, assenta na «moldura de prevenção», moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias», dentro da moldura penal abstracta prevista para o crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172º, nº2, do CP, mostram-se justas, necessárias e adequadas, as penas parcelares aplicadas ao arguido Raul..., no acórdão recorrido, pecando tão só por ser benévola a pena que lhe foi aplicada em cúmulo jurídico de 3 anos e seis meses de prisão
Neste sentido, mostra-se prejudicada a questão suscitada relativa à suspensão da execução da pena, nos termos do art. 50º, do CP, uma vez que, a suspensão da execução da pena de prisão, constituiu uma pena de substituição e depende da verificação cumulativa de dois pressupostos: um formal, outro material, exigindo o primeiro, que a pena aplicada não exceda três anos. No caso dos autos, não se verifica, pois, o primeiro dos pressupostos, uma vez que a pena em que o arguido foi condenado é superior a 3 anos de prisão.
Neste sentido, improcede na totalidade o recurso interposto pelo arguido Raul....
3.4. Analisando agora o recurso interposto pelo Ministério Público
3.4.1. O objecto do recurso interposto pelo Ministério Público em face das conclusões da respectiva motivação, que definem o seu objecto, prende-se apenas com a medida concreta da pena achada para o cúmulo jurídico, em que condenou o arguido Raul....
Alega o recorrente que, no caso subjudice, o concurso tinha como limite mínimo a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) anos de prisão, e como limite máximo a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
Partindo desta moldura penal, e tendo ainda em conta a natureza e a gravidade dos factos praticados pelo arguido, e a personalidade deste – bem documentada na factualidade provada no acórdão recorrido – designadamente o facto de aquele ter praticado os descritos factos de coacção sexual, actuando sobre uma criança com oito anos, sem ter mostrado qualquer arrependimento – a pena final de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão aplicada ao arguido mostra-se desajustada à personalidade deste e à gravidade dos ilícitos que praticou na pessoa da menor Diana....
Devidamente ponderados os factos provados e a personalidade do arguido como manda o art. 77º, nº1, do C Penal – entendemos que será justa e adequada a condenação do mesmo pelos aludidos crimes, em cúmulo jurídico, na pena de 4 (quatro) anos de prisão.
3.4.2. De harmonia com o disposto no art. 77º, nº1, do CP, «Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitarem em julgado a condenação de qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
Como acima deixámos transcrito ao analisarmos o recurso do arguido, quanto à medida concreta da pena, não há dúvida que os factos são particularmente graves, não só pela sua ilicitude, como também pela gravidade das suas consequências, como ainda pela intensidade do dolo.
3.4.3. Por outro lado, no que respeita à personalidade do arguido, não obstante não ter antecedentes criminais, e ter bom comportamento anterior, quer socialmente, quer enquanto pai, quer posteriormente no estabelecimento prisional onde se encontra detido à ordem dos presentes autos, no entanto, a sua personalidade não deixa de revelar menosprezo não só pela liberdade sexual e pela autodeterminação sexual da pessoa humana, bem como não teve em consideração a tenra idade da vítima – uma menor de 8 anos de idade -, mostrando-se alheio ao facto consabido, de que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica gravemente o desenvolvimento global do próprio menor, que a «pessoa não é livre para se decidir em termos de relacionamento sexual», e tratando-se de actos com coacção, ainda se tornam mais perniciosas as condutas de natureza sexual, praticadas sobre menores, não se coibindo de praticar actos de coacção sexual com uma menor de tenra idade – 8 anos de idade - que para além de lhe provocar lesões imediatas, deixou-lhe sequelas que se irão repercutir no seu desenvolvimento normal da sua sexualidade.
3.4.5. Assim sendo, considerando em conjunto os factos e a personalidade do arguido, dentro da moldura penal concreta das penas parcelares aplicadas, a cada um dos crimes, operando o cúmulo jurídico de tais penas, ao abrigo do disposto no art. 77º, do CP, mostra-se justo, necessário e adequado, condenar o arguido na pena única de 4 anos de prisão.
Neste sentido, procede o recurso do Ministério Público.
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4. DECISÃO.Termos em que acordam os Juizes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido Raul..., e, em conceder provimento ao recurso do Ministério Público, e em consequência, revogar parcialmente o douto acórdão recorrido, nos seguintes termos:
a) Condena-se o arguido Raul..., como autor material, de dois crimes de coacção sexual agravados p. e p. pelos arts. 163º, nº 1 e 177º, nº4, do CP, e de como autor material de um crime de coacção grave, p. e p. pelo art. 154º e 155º, nº als. a) e b), do CP, em cúmulo jurídico das penas parcelares, ao abrigo do disposto no art. 77º, do CP, na pena única de 4 (quatro) anos de prisão.
b) Mantém-se quanto ao mais o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 6UC.
Em face do decidido, nos termos do art. 213º, do CPP, a medida de coacção de prisão preventiva, imposta ao arguido, mantém-se, já que os pressupostos de facto e de direito que presidiram à aplicação daquela medida, se reforçaram substancialmente com a prolação deste acórdão.
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Porto, 26 de Novembro de 2003Maria da Conceição Simão Gomes
Francisco Gonçalves Domingos
Francisco José Brízida Martins
José Casimiro O da Fonseca Guimarães