Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DESCRIMINALIZAÇÃO
Nos autos de processo comum que, sob o nº …/03.5TAVCD, correram termos pelo .º Juízo Criminal de Vila do Conde, foi o ora recorrente B………. (juntamente com outros) – por sentença, proferida em 27 de Março de 2006 e confirmada pelo acórdão desta Relação do Porto, proferido em 29 de Novembro de 2006 e transitado em julgado - condenado pela prática, em co-autoria material, de um crime continuado de abuso de confiança fiscal contra a segurança social, p.e p. nos arts. 24º nº 1 do RJIFNA e pelos arts. 107º e 105º nº1 do RGIT, com referência ao artº 30º do CP, na pena de um ano de prisão, cuja execução foi suspensa por cinco anos, sob a condição de pagamento ao Instituto da Segurança Social, I.P. da quantia de € 78.739,07 e demais acréscimos legais até ao final do período da suspensão.
Encontrando-se ainda a decorrer o referido prazo.
No dia 1 de Janeiro do corrente ano, entrou em vigor a Lei Nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro, que pelo seu artº 95º, acrescentou ao nº 4 do artº 105º do RGIT, a agora alínea b) com a redacção seguinte: Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: “A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”.
Face à entrada em vigor de tal alteração legislativa, o recorrente veio, por requerimento de 21/2/2007 (certificado a fls. 62 e seg.s do traslado), requerer «ao abrigo do nº 2 do artº 2º do CP, que declare cessados os efeitos penais, decorrentes da sentença condenatória proferida nos autos e mantida pelo respectivo acórdão do Tribunal da Relação do Porto».
Sobre tal requerimento recaiu o despacho certificado a fls. 65 e seg.s, que o indeferiu, afirmando, em suma, que «não estamos perante uma descriminalização e sim perante uma dupla criminalização. Quer-se com isto dizer que, transitada em julgado a decisão, ela produz todos os seus efeitos, sendo certo que a condição exigida no âmbito da suspensão da execução da pena de prisão não está intrinsecamente ligada ao montante constitutivo do ilícito».
Inconformado, o requerente interpôs o presente recurso, que motivou, concluindo nos seguintes termos:
1ª- O que o artº 105º do RGIT e o Código Penal punem são condutas.
2ª- Antes do dia 1 de Janeiro de 2007, a conduta do agente, que não entregou á administração tributária, total ou parcialmente, prestação nos termos da lei e que estava obrigado a entregar, para ser punível pelo nº1 do artº 105º do RGIT, era integrada pelo não pagamento da prestação depois de decorridos mais de 90 dias sobre o prazo legal de entrega da respectiva prestação.
3ª- Desde 1 de Janeiro de 2007, aquela conduta, para ser punível pelo nº1 do artº 105º do RGIT, passou a ser integrada, ainda, pelo não pagamento da prestação, dos respectivos juros e do valor da coima no prazo de 30 dias, depois de ao agente ter sido feita notificação pela administração tributária para efectuar esse pagamento.
4ª- Desde 1 de Janeiro de 2007, por efeito da entrada em vigor da alínea b), acrescentada ao nº4 do artº 105º do RGIT, pelo artº 95º da Lei Nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro, deixou de ser punível a conduta, referida na precedente 2ª conclusão, desde que não esteja integrada pelo não pagamento por parte do agente da prestação, dos respectivos juros e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias, depois de lhe ter sido feita notificação pela administração tributária para efectuar esse pagamento.
5ª- A conduta, pela qual o recorrente foi julgado e condenado, mostra-se, pelo que precede, despenalizada.
6ª- O despacho recorrido violou o nº2 do artº 2º do CP e no nº4 do artº 29º da CR, pelo que deve ser revogado e substituído por acórdão, que declare cessados os efeitos penais da condenação, proferida nos autos pela respectiva sentença e acórdão, que a manteve.
Respondeu o Digno Magistrado do MP em primeira instância, concluindo pelo não provimento do recurso.
Nesta Relação, O Ex.mo PGA emitiu douto parecer onde conclui no mesmo sentido.
Ainda respondeu o recorrente, citando recente jurisprudência desta Relação e concluindo como anteriormente.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir, sabido que é, como concisamente refere o recorrente, que a única questão a ser conhecida neste recurso se prende com a averiguação dos efeitos da entrada em vigor daquela nova alínea acrescentada ao nº 4 do artº 105º do RGIT.
Pretende o recorrente que essa nova alínea opera descriminalização da conduta relativamente a cuja prática foi condenado nos autos principais.
Entende o MP que tal descriminalização não ocorreu, traduzindo-se a referida modificação legislativa em mera alteração das condições de punibilidade.
Afirma o recorrente que é «inquestionável, que desde 1 de Janeiro de 2007, conduta do agente, que não seja constituída pelo não pagamento da prestação, dos seus juros e do valor da coima no prazo de 30 dias, depois de lhe ter sido feita notificação pela administração tributária para efectuar esse pagamento, deixou de ser punível».
Cremos, todavia, ser temerária tal afirmação. Com efeito, como muito bem se diz na resposta do MP, não ocorreu causa de extinção da responsabilidade penal do recorrente, pois que a norma em referência «não veio a estabelecer uma despenalização, ou ‘eliminar do número das infracções’ o facto pelo qual foi condenado o arguido, mas antes estabelecer ‘disposições penais diferentes’ na data da prática e do julgamento da responsabilidade penal e na presente data».
Não desconhecendo embora a jurisprudência de sentido contrário, que fala em descriminalização, designadamente a citada pelo recorrente, seguimos, com a devida vénia, a doutrina traçada no acórdão desta Relação, de 11/7/2007, consultado em www.dgsi.pt, onde tem o nº convencional JTRP00040508, do qual citados o seguinte extracto: «Com efeito, o pressuposto de punibilidade do facto é, no caso, o não pagamento da prestação comunicada à administração tributária, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, e esse não pagamento está dependente da vontade do devedor; é um facto que não está fora do seu controlo. Ao estabelecer-se na alínea b) do nº 4 do artº 105º do RGIT que os factos dos nºs 1, 2 e 3 só são puníveis se a prestação tributária comunicada através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, quer-se significar, como se disse, que o pagamento, com os acréscimos, pondo termo ao prejuízo patrimonial do Estado, que é o que de mais essencial se visa proteger com a incriminação, retira dignidade penal ao facto e, por via disso, exclui a punição. Parece, assim, poder afirmar-se que o pagamento previsto naquela alínea b) constitui uma causa de exclusão da punição. Trata-se de mais uma possibilidade dada ao devedor tributário que, tendo cumprido a obrigação declarativa, falhou na obrigação de entrega da prestação tributária, de pôr termo ao prejuízo patrimonial causado ao Estado com a sua omissão, em troca da não punição. Uma causa de exclusão da punição que até tem uma vertente adjectiva, na medida em que, para o seu accionamento, se prevê uma actividade processual – a notificação do sujeito passivo da obrigação tributária.»
Parece-nos manifesto que, no seguimento do Prof. Cavaleiro de Ferreira (“Lições de Direito Penal, Parte Geral, II”, Editorial Verbo, 1989, pag.s 205 e 206), não estamos perante uma causa extintiva do crime (entendida como «a eliminação, por lei posterior, da incriminação em vigor ao tempo da perpetração do crime») mas sim perante uma causa extintiva da procedibilidade criminal («são aquelas que extinguem a acção penal e mais respeitam ao direito processual, embora da extinção da procedibilidade resulte como efeito a extinção da responsabilidade penal, porquanto não sendo o direito penal exequível senão mediante o processo penal, não há aplicação da própria lei penal, quando se extingue a relação jurídica processual.» Ou seja, na nossa interpretação, neste último caso - mantendo-se a afirmação da verificação positiva do delito - ocorrem circunstâncias extrínsecas à previsão típica, exteriores à sua própria essencialidade, que determinam a paralisação do procedimento e, assim, a não perseguição criminal do agente.
Como diz Stratenwerth (Derecho Penal, Parte General, I, El Hecho Punible, pag. 73), traçando a mesma fronteira anteriormente referida, «todas estas circunstâncias pertencem (…) juntamente com a adequação típica, a antijuridicidade e a culpabilidade, aos pressupostos materiais da punibilidade, ou seja, àqueles que condicionam o direito de punir. Delas devem separar-se os pressupostos formais da punibilidade que condicionam a perseguibilidade penal e que somente se referem à possibilidade do processo penal.»
Daí que se entenda a jurisprudência do ac. do STJ, de 21/3/2007, pesquisado em www.dgsi.pt:
«XIV - Não se tratando, como se referiu, de caso de modificação que tenha a ver com a definição do crime, não existiu alteração dos elementos da infracção do art. 105.° do RGIT (a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado), que permaneceu tal como se definia anteriormente à Lei 53-A/2006, de 29-12.
XV - Não tendo havido eliminação do número das infracções nem modificação dos respectivos elementos constitutivos, não se configura qualquer hipótese de descriminalização, mas tão só se verifica a previsão de uma outra condição de punibilidade que, se for o caso, deve ser tida em consideração se, e na medida em que, integrar um «regime» que «concretamente» se mostre mais favorável ao agente.»
No nosso caso, face ao trânsito em julgado da decisão condenatória, deve falar-se em perfeição do preenchimento da previsão típica, atendendo à data da prática do delito e à do julgamento, o que impede, sequer, o recurso à norma do artº 2º, 2, do CP, pois que esta pressupõe a eliminação da incriminação relativamente ao concreto facto punível, o que vimos já não acontecer.
Termos em que, nesta Relação, se acorda em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça fixada em 4 UC’s.
Porto, 10 de Outubro de 2007
Manuel Jorge França Moreira
José Ferreira Correia de Paiva
Manuel Joaquim Braz