Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 269/11.5JAPRT.P1 |  |
CRIME CONTINUADO
II – Não se verifica a figura do crime continuado se é o próprio arguido quem providencia as condições para perpetrar o crime, aguardando pelo adormecimento da esposa, retirando o seu filho menor do quarto onde a ofendida dormia, para satisfazer os seus instintos libidinosos.
III – O “êxito” da primeira “operação”, a diminuta resistência da ofendida e o facto de ela continuar a ir dormir a sua casa não podem determinar a diminuição da culpa do arguido.
IV – Não pode considerar-se homogeneidade das condutas quando a última ocorreu num contexto diferente dos anteriores.
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
Em processo comum e com a intervenção do tribunal colectivo, o Ministério Público junto do T. J. de Paredes deduziu acusação contra:
B…, casado, empregado de construção civil, nascido a 18.05.1984 na freguesia de …, concelho de Paredes, filho de C… e de D…, titular do B.I. n.º …….., emitido em 08.05.2011, residente na Rua …, …, …, Paredes;
imputando ao arguido em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, na forma continuada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 171º, n.º 1 e 2, 30º, n.ºs 2 e 3 e 79º, n.º 1, do C.Penal.
*
O arguido apresentou contestação, a fls. 200 e ss., a negar a prática dos factos.
*
Após o despacho que designou dia para julgamento não ocorreram nulidades, mostrando-se válida e regular a instância.
Procedeu-se seguidamente à audiência de discussão e julgamento.
*
No decurso da audiência de julgamento, no Círculo Judicial, considerou este tribunal, conforme despacho proferido a final daquela, estarem indiciados factos que constituem uma alteração não substancial dos factos constantes da acusação e ainda uma alteração da qualificação jurídica, já que os factos que constam da acusação podem integrar antes quatro crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 171º, nº 1 e 2 do C.Penal, em vez do tipo legal de um crime de abuso sexual de crianças, na forma continuada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 171º, n.º 1 e 2, 30º, n.ºs 2 e 3 e 79º, n.º 1, do C.Penal, pelo que se procedeu à comunicação de tal alteração ao arguido ( art. 358º ns. 1 e 3, do CPP).
XXX
Na sequência da audiência de discussão e julgamento e da falada comunicação, foi exarado Acórdão, por via do qual decidido:-
(…)
Pelo exposto e sem mais considerações decide-se:
Julgar parcialmente provada e procedente a douta acusação pública e:
a) absolver o arguido B…, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, na forma continuada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 171º, n.º 1 e 2, 30º, n.ºs 2 e 3 e 79º, n.º 1, do C.Penal;
b) condenar o arguido B… pela prática, em autoria material, e na forma consumada, de quatro crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 171º, nº 1 e 2 do C.Penal, na pena de 3 ( três ) anos e 6 ( seis ) meses de prisão por cada crime.
c) condenar o arguido B…, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 ( seis ) anos de prisão.
d) custas pelo arguido B…, com taxa de justiça individual de 5Uc, nos termos do art. 8º nº 5 (tabela III) do Regulamento das Custas Processuais constante do D.L. 34/2008 de 26/2 que entrou em vigor no dia 20/4/2009, isto é, em data anterior ao registo do presente processo.
Boletins ao registo criminal.
*
Cumpra-se o disposto no art. 8º, nº 2 da Lei n.º 5/2008 de 12/02.
Proceda-se ao depósito - art. 372º, nº 5 do C.P.P.
Notifique.
Paredes, 29 de Novembro de 2012.
(…)
XXX
Inconformado com o decidido, o arguido, B… veio interpor recurso, o qual motivou, aduzindo as seguintes CONCLUSÕES:-
EM MATÉRIA DE FACTO
1ª. O arguido nega a prática dos factos que lhe são imputados na douta acusação apenas com base nas declarações da menor E… e foram rejeitadas pelo Colectivo as acusações desta de abusos sexuais pretensamente praticados (inúmeras vezes, sic) enquanto o arguido viveu em Sobrosa, ao lado da casa de sua mãe, tendo ela 7-8 anos de idade;
2ª. Com efeito, disse a mãe da E… que ela só dormiu uma vez, com o irmão, em casa do tio, em Sobrosa;
3ª. Nem a Psicologia nem a Pedopsiquiatria são ciências exactas e infalíveis. É nesse contexto que devem ser tomados em consideração os relatórios das srªs Psicóloga e Pedopsiquiatra, de fls 69/72 e 73/79, pré-direccionados para uma situação de abuso sexual de menor, pois que, doutro modo, teriam certamente tomado em consideração –
o que não fizeram – na formação da personalidade da menor, o seu passado familiar, que nunca conheceu o pai ou com ele conviveu (item 34) , com o consequente trauma afectivo, que conheceu um padrasto que a maltratava e aos irmãos, que abandonou a mãe com um novo filho, e agora o novo “namorado” da mãe, tudo necessariamente traumatizante do ponto de vista familiar e social;
4ª. Como detectoras de mentiras, as srªs Psicóloga e Pedopsiquiatra falharam rotundamente ao afirmarem nos seus relatórios, sem restrições, que «não estão presentes indicadores de mentira deliberada com intuito de ser obtido benefícios secundários” (fls 72) e que “existe consistência em relação aos relatos efectuados no caso em apreço, não existindo indícios que apontem para falta de credibilidade em relação aos mesmos, pois o próprio Colectivo afastou a veracidade dos abusos sexuais que a menor afirmava terem ocorrido na residência do arguido em Sobrosa (pgs 16 do douto acórdão, segundo parágrafo).
5ª. São ainda esses relatórios contraditórios entre si, quando no primeiro se diz “não consigo dormir, por causa do que ele me fez” (fls 70), e que “é no sono que se denota alterações com queixas de pesadelos recorrentes (relacionados com o abuso) e insónia intermédia (fls 72) e, no segundo, “sem problemas de sono” (fls 77, supra).
6ª. Não consideraram que a E… faz essas acusações quando está na fase da puberdade, com o despertar dos instintos e desejos libidinosos, que nessa idade são (ou podem ser) vivenciados sob o complexo de Electra, através de sonhos ou fantasias direccionados para o pai ou, na sua falta, para um familiar próximo, sendo certo que a E…, em casa do tio, dormia na mesma cama com um primo dois anos mais nova que ela;
7ª. Não é de crer que, a meio da noite (como nos contos de Fadas), o tio se levantasse da cama onde dormia com a mulher, acendesse a luz, viesse ao quarto onde a E… dormia com o primo, pegasse neste e o levasse para a cama da mulher, voltasse ao quarto da E…, a molestasse sexualmente, lhe desse estalos na cara quando ela não fazia o que ele pretendia, depois do que ia buscar o filho ao quarto da mulher, o metesse na mesma cama com a E…, voltasse ao seu quarto, se metesse na cama com a mulher, apagasse a luz - tudo isto sem que o miúdo acordasse ou a mulher se apercebesse do que quer que seja;
8ª. Não é de crer que, se isto tivesse acontecido, a E… na manhã do dia seguinte não se apresentasse ansiosa, nervosa, mal dormida e que quisesse voltar a casa do tio na 1ª oportunidade seguinte, e sem que a própria mãe nunca de nada se tenha apercebido;
9ª. Que a mãe, ao contrário do que afirmou a sua professora e directora de turma (sem o comprovar documentalmente), sempre considerasse a E… boa aluna, que sempre tivesse tido boas notas (excepto a matemática – gravação das declarações para memória futura, ao minuto 2:03) e bom comportamento, como afirmou a mãe, de tal modo que nunca foi chamada a atenção do psicólogo da escola para o que quer que fosse, não estando, de resto, demonstrada qualquer relação de causalidade ou temporalidade entre as pretensas quebras de aproveitamento escolar e os abusos supostamente praticados pelo arguido;
10ª. Não é de crer que se, na tarde do dia 17.02.2011, a E… tivesse sido abusada sexualmente pelo arguido, com uso da violência física (estalos na cara), a mãe a tenha encontrado a estudar calmamente na cozinha seu local e estudo, sentada à mesa e feliz por ter trazido da escola indicação de bom comportamento, e uma vez mais nada tenha dito à mãe;
11ª. Não é de crer que se isso tivesse acontecido, a E… não apresentasse, no exame pericial a que foi submetida logo no dia imediato, vestígios de maus tractos corporais ou de saliva ou sémen nas cuecas;
12ª. Por isto que vem dito e o mais que ficou referido nas alíneas nas alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), j) e k) do nº. 2 do Cap. IV-FUNDAMENTAÇÃO da presente alegação, bem como no seu Cap. VI, que aqui se dão como reproduzidos, não pode dar-se como provados os factos constantes dos itens 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 e 31 (ut supra, Cap. V).
13ª. Aliás é meramente conclusiva e de Direito a afirmação de que “O arguido quis praticar com a menor actos sexuais de relevo.” (item 25);
MATÉRIA DE DIREITO
14ª. Dados como não provados e eliminados, como se espera, os factos e conclusões constantes dos itens referidos na antecedente conclusão 12ª, o arguido deve ser pura e simplesmente absolvido da prática dos crimes de que vem acusado e por que foi condenado. O arguido beneficia da presunção de inocência.
15ª. Assim não se entendendo, deve reconhecer-se que, ao contrário do entendimento do douto Colectivo, o arguido praticou um crime de abuso sexual de crianças na forma continuada (artºs 171º e 79º-1 do Cod. Penal), por nisso concorrerem os requisitos estabelecidos no artº 30º do mesmo diploma, em especial a homogeneidade da forma de execução, a lesão do mesmo bem jurídico, e a persistência de uma situação exterior que facilitou a execução e diminuiu consideravelmente a culpa do agente, qual seja o facto de a menor ir dormir a sua casa ou de com ela se encontrar sozinho na ausência da mãe e de ela nada ter revelado a ninguém sobre os alegados primeiros actos abusivo (vg. ac. do STJ de 9.12.2010, in Proc. 925/09.8JDLSB.L1.S1, 5ª Secção).
16ª. Considerando o passado sem mácula do arguido, a sua inserção numa família estruturada, com dois filhos menores a seu cargo, a sua inserção num meio social onde não lhe são apontados vícios, uma actividade profissional estável, deve ser-lhe aplicada a pena mínima legalmente permitida e ser a mesma suspensa na sua execução, ao abrigo do disposto no artº 50º-1 do Cód.Penal.
17ª. Aliás, o arguido não compreende estas acusações da sua sobrinha, pois, como diz a mãe, era o cunhado em quem mais confiava e até o escolheu para padrinho do filho mais novo.
Conclui o recorrente peticionando a procedência do recurso “em conformidade com as conclusões apresentadas…”.
XXX
O Digno Magistrado do MP veio deduzir competente resposta, aduzindo em conclusão:_
1 - O presente recurso versa, como se depreende, a decisão proferida sobre a matéria de facto bem como sobre a matéria de direito;
2 - o Tribunal "a quo" fez correcta apreciação dos factos, enquadrou-os legalmente de forma acertada, aplicando o direito vigente;
3 - Não existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, mostrando-se, em consequência, inviolado o disposto no nº 2 do artº 410º do CPP;
4 - A sentença recorrida fez correcta apreciação da prova produzida em julgamento, com estrita obediência à Lei, fazendo apelo à regra da livre apreciação da prova e com recurso às regras de experiência comum – artº 127º CPP –;
5 - Foi correctamente julgada a matéria de facto sendo que nenhuma das provas produzidas impunha decisão diversa da que sufragou a decisão recorrida;
6 - Foram criticamente analisados todos os depoimentos prestados em audiência, sendo certo que tal facto implica uma consciência da veracidade de cada um deles;
7 -Também operou o Tribunal “a quo” uma correcta subsunção jurídica e aplicou acertadamente o direito aos factos provados,
SENDO QUE
8 - Contém todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo dos crimes de abuso sexual de crianças supra referidos, para condenar – como condenou – o recorrente pela prática dos mesmos,
9 - Os factos provados retratam, abundantemente e de forma clara e inequívoca, que a actuação do arguido é susceptível de integrar a prática, em concurso efectivo real, de 04 (quatro) crimes de abuso sexual de crianças, quanto à menor, previsto no artº 171º, nº 1 e 2 do C. Penal.
Existem várias resoluções criminosas que se traduzem no facto do arguido, em dias e horas diferentes, ter accionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar o crime sexual e repeti-lo, o que faz com que a cada uma dessas resoluções corresponda um crime.
A actuação do arguido foi levada a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido.
Também não estamos perante um só crime continuado, porque para que tal acontecesse, era necessário que se verificasse uma situação exterior que permitisse concluir pela considerável diminuição da culpa do agente, o que face ao que ficou provado não se verifica.
Na verdade, o circunstancialismo exterior que rodeou a actuação do arguido resultava do simples facto da menor pernoitar na sua casa ( no que se reporta aos factos constantes do ponto 7 ), desta não oferecer grande resistência e não dar a conhecer os abusos a terceiros.
Não obstante os crimes serem cometidos contra a mesma pessoa e da mesma forma (cfr. ponto 7 da decisão recorrida), não existem factores exteriores ao próprio indivíduo que o levam a cometer o crime mais do que uma vez.
É o próprio arguido quem providencia as condições para perpetrar o crime.
É o próprio arguido quem aguarda pelo adormecimento da esposa, que retira o seu filho menor do quarto onde a menor dorme para satisfazer os seus instintos libidinosos e que convence a menor que tais actos não se vão repetir para que ela volte a dormir em sua casa e para que esta não relate tais abusos a terceiros.
Não se pode aceitar que o “êxito” da primeira “operação” e das seguintes possa determinar a diminuição da culpa do arguido.
Este agiu determinado pela vontade de satisfazer os instintos libidinosos e, para tanto, aproveitou as situações mais favoráveis para esse efeito, nomeadamente o adormecimento da sua mulher.
O aproveitamento calculado de situações em que a reiteração é mais propícia exclui, porque não diminui a culpa, o crime continuado.
Da mesma forma, a diminuta resistência da ofendida, o facto de ela tornar a ir dormir a casa do arguido, embora certamente tenha facilitado a repetição do comportamento do arguido, também não pode atenuar a culpa, pois a atitude da ofendida terá normalmente resultado do ascendente que, como tio, o arguido tinha sobre ela, e não de um “acordo” entre ela e o arguido.
Acresce que nem sequer se podem considerar homogéneas todas as condutas imputadas ao arguido, já que a última conduta ocorreu num contexto diferente, isto é, quando a menor se encontrava sozinha, na sua própria casa, durante o dia, aproveitando o arguido tal facto para manter com aquela um relacionamento sexual.
Sempre se dirá que a manutenção da vítima sob o domínio físico do arguido foi por ele criado e planeado, que accionou os mecanismos da sua vontade para praticar cada acto sexual.
Não obstante os crimes terem sido cometidos contra a mesma pessoa e da mesma forma, “cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível.” - cfr. voto de vencido proferido no Acórdão do STJ, de 29-11-2012, processo n.º 862/11.6TAPFR.S1 -.
10 - Igualmente não merece censura a medida e natureza das penas (parcelar e única) em que o arguido veio a ser condenado:
11 - Não enferma a decisão recorrida de quaisquer vícios (artº 410º CPP), nem ocorreu na violação do disposto no artº 127º do CPP;
12 - Não se mostram violados os normativos enunciados na motivação de recurso ou quaisquer outros.
XXX
Nesta Relação, a Ilustre Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto Parecer, defendendo, em suma, a total improcedência do recurso e a consequente confirmação do decidido.
Cumprido que se mostra o disposto no art. 417º nº 2, do CPP, verifica-se que não foi deduzida resposta.
XXX
COLHIDOS OS VISTOS LEGAIS CUMPRE DECIDIR:-
No Acórdão recorrido consta a seguinte:-
(…)
Fundamentação:
1. Factos Provados:
Discutida a causa, mostram-se provados os seguintes factos:
1 - A menor E… nasceu em 13 de Julho de 1999 e é filha de F… e G….
2 - A menor E… reside na companhia da sua mãe e dois irmãos na Rua …, …, Paredes.
3 - O arguido é tio materno, por afinidade, da menor sendo que quando aquele se casou mudou de residência tendo ido morar para a localidade de Sobrosa, em 2006, lugar onde a menor também residia, à data.
4 - No início do ano de 2008, em data que não foi possível determinar, o arguido foi residir, com a sua família, para a Rua …, …, …, Paredes.
5 - O arguido e sua família conviviam, de perto, com a família da menor, sendo que quando aquele residia em Sobrosa era vizinho da menor e sua família.
6 - Desde data não concretamente apurada do ano de 2008 até Dezembro de 2010, pelo menos três vezes, a menor E… dormiu na casa do arguido e da sua tia materna (mulher do arguido), sita em …, de sexta para sábado ou de sábado para domingo.
7 - Nessas mesmas noites, quando aquelas já estavam a dormir, o arguido foi ao quarto onde a menor E… dormia com o seu primo, filho daquele, e, após o colocar na cama onde a sua mulher dormia, entrou novamente no quarto onde a menor se encontrava, acordou a menor, agarrou-a e beijou-a na boca. Posteriormente, após ter despido as calças do pijama e as cuecas da menor beijou-lhe a vagina e após pegou na mão da menor e obrigou-a a tocar no seu pénis fazendo com que a menor fizesse movimentos para “cima e para baixo” para que o mesmo se masturbasse bem como ainda encostou e introduziu o seu pénis erecto na boca da menor.
8 - Nessas noites em que a menor pernoitou em sua casa, o arguido ia ao encontro da menor E…, para a molestar sexualmente.
9 - Quando a menor se recusava a tirar a roupa, a beijá-lo, bem como a fazer o que o arguido queria aquele batia-lhe, dando-lhe estalos na cara obrigando, assim, a menor a fazer aquilo que ele pretendesse.
10 - Entretanto, o arguido dizia-lhe, em voz baixa, “que podia voltar a sua casa que aquilo que tinha acontecido anteriormente não voltava a acontecer” de modo a fazer crer à menor que não a voltaria a importunar e, assim, convencê-la, a não deixar de ir para sua casa aos fins-de-semana de modo a que pudesse a continuar a praticar os actos acima descritos com a mesma.
11 - Todos estes encontros foram sempre procurados e provocados pelo arguido, que para o efeito aproveitava-se de a menor E… ir para a sua residência e após se deslocava ao quarto onde aquela dormia, sempre procurando uma oportunidade favorável à satisfação dos seus propósitos quando toda a sua família já estava a dormir e não se apercebiam que o arguido se deslocava para o quarto da menor.
12 - O arguido sempre que procurava a menor para manter contacto de cariz sexual com a mesma dizia-lhe para que a mesma não contasse a ninguém o sucedido o que aquela acabava por fazer.
13 - Entretanto, no dia 17 de Fevereiro de 2011, o arguido levou a mãe da menor E… ao Hospital, em Penafiel, uma vez que um irmão da menor se encontrava doente.
14 - A mãe da menor E… pediu então ao arguido para ir avisar a menor, sua filha, que se havia deslocado ao hospital para aquela não ficar preocupada.
15 - Nesse dia, pelas 14h30/15h00, o arguido deslocou-se à residência da menor sita na Rua …, …, em Paredes, para lhe comunicar que a sua mãe estava no hospital com o seu irmão.
16 - Quando a menor se dirigiu ao seu quarto para ir buscar e ligar o seu telemóvel para que a sua mãe pudesse comunicar com ela o arguido apressou-se a segui-la querendo, assim, aproveitar o facto de a mesma se encontrar sozinha em sua casa para com aquela praticar actos de cariz sexual.
17 - Já no interior do quarto da menor ele agarrou a menor E… e atirou-a para cima da cama, beijou-a na boca e mandou-lhe tirar a roupa.
18 - Como a menor se recusou a fazê-lo o arguido dirigiu-se à menor e deu-lhe bofetadas e baixou-lhe as calças que aquela trazia vestidas bem como as suas cuecas.
19 - Concomitantemente, passou a sua boca, algumas vezes, pela vagina da menor.
20 - Entretanto, o arguido abriu o fecho das suas calças e exibiu o seu pénis erecto à menor.
21 - O arguido pediu à menor para pegar no seu pénis e a menor recusou novamente o pedido do arguido e aquele, mais uma vez, agarrou a menor à força, beijou-lhe a boca e pegou na mão da menor e colocou-a em cima do seu pénis obrigando-a a friccionar o pénis com as mãos, ordenando-lhe que realizasse oscilações de tal membro para trás e para a frente, movimento característico da masturbação bem como, ainda, a obrigou a meter o seu pénis na boca da menor.
22 - Antes de abandonar a residência da menor mais uma vez lhe disse para não contar a ninguém o que se passara entre ambos.
23 - O arguido quis praticar, com a menor, actos de natureza e conteúdo sexual, o que fez, bem sabendo que atingia tal desiderato, tão só e unicamente, em virtude de a menor ser inexperiente e vulnerável face ao mesmo.
24 - O arguido conhecia o laço de parentesco que a ligava à menor, tinha perfeita noção da sua idade e conhecia a situação de vulnerabilidade em que ela se encontrava em relação a si, circunstâncias de que se aproveitou.
25 - O arguido quis praticar, com a menor, actos sexuais de relevo, o que fez, bem sabendo que atingia tal desiderato, tão só e unicamente, em virtude de a menor ser inexperiente e aproveitando-se do facto de a menor se dirigir para a sua residência onde pernoitava e onde aquele a procurava, de noite, quando a sua família já estava a dormir e depois de diligenciar nos termos referidos no ponto 7, fazendo com que a menor se encontrasse sozinha num quarto, o que dificultava a sua defesa.
26 - Sendo certo que o mesmo praticou os factos ocorridos no dia 17.02.2011 na residência da menor por saber que a mesma se encontrava sozinha em sua casa e ninguém poderia vir em seu auxílio.
27 - Actuou ainda o arguido, aproveitando-se da tenra idade da menor E…, da sua inexperiência e do ascendente que sobre a mesma exercia pelo facto de ser seu tio.
28 - O arguido agiu também com o único intuito de satisfazer os seus instintos libidinosos, por essa via colocando em causa a autodeterminação sexual da menor, bem sabendo que assim lhe causava um mau estar físico e psicológico de inquietação constante, sendo certo que estava especialmente obrigado a respeitá-la por ser uma criança com, pelo menos, 9 anos de idade, e sua sobrinha.
29 - Tinha perfeito conhecimento ainda o arguido que a menor, em razão da sua idade, não possuía a capacidade e o discernimento necessários para se auto-determinar sexualmente.
30 - Mais sabia que um relacionamento sexual com a menor, era em abstracto adequado a molestar a sua integridade psicológica e emocional, a prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade e o seu crescimento integral e harmonioso, como aliás o foi em concreto, manifestando a menor evidências da existência de trauma afectivo.
31 - O arguido praticou as condutas referidas, desde data não concretamente apurada do ano de 2008, quando a menor tinha, pelo menos, 9 anos de idade até ao dia 17 de Fevereiro de 2011, aproveitando-se da sua incapacidade de resistência e de avaliação do sentido do acto sexual bem como fazendo uso da sua força física para melhor satisfazer os seus instintos libidinosos que prosseguiu.
32 - Não obstante, o arguido quis e manteve tal conduta, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a mesma era proibida e punida por lei.
Factos da contestação:
33 - Pelo menos uma vez, a menor pernoitou com o seu irmão na casa do arguido, em Sobrosa.
34 - A E… nunca conviveu com o pai.
35 - A sua mãe encontra-se divorciada.
36 - A sua mãe actualmente está desempregada.
37 - O irmão da E… sofre de epilepsia e púrpura.
38 - A mãe da E… foi vítima de violência doméstica por parte do pai que sofria de problemas de alcoolismo.
Mais se provou que:
- O processo de socialização de B… decorreu no seio do um agregado composto pelos pais e uma fratria de três irmãos, com padrões educativos e de supervisão parental e gratificante nos seus níveis comunicacionais e vinculações afectivas, entre todos os seus elementos.
- B… efectuou um percurso escolar pouco investido, com algumas retenções, embora sem registo de problemáticas comportamentais de relevo.
- Abandonou o sistema de ensino aos quinze anos, por vontade própria, após ter concluído a 6° ano de escolaridade, iniciando-se laboralmente como servente da construção civil, área onde viria a permanecer até ao presente.
- Contraiu matrimónio aos 22 anos, do qual nasceram dois filhos de, actualmente, 6 anos e 20 meses.
- No ano de 2006 B… integrava a seu agregado familiar, na altura composto pelo próprio, o cônjuge e o filho mais velho de ambos, de cerca de um ano de idade. Residiam numa habitação arrendada, situada na freguesia de Sobrosa.
- Laboralmente, o arguido beneficiava de uma situação contratual estável, como servente de construção civil na empresa “H…, Lda.”, onde desde sempre desempenhou as suas funções profissionais.
- Este contexto, a par do enquadramento laboral do cônjuge como costureira e do apoio alimentar prestado pelos seus progenitores, junto dos quais efectuava todas as refeições, conferia ao agregado familiar do arguido condições de vida modesta mas equilibradas.
- B… geria o seu quotidiano em função dos seus compromissos laborais, do convívio com a sua esposa e filho e da família de origem de ambos, com quem sempre manteve bons laços afectivos. Nos seus tempos livres, dedicava-se à prática desportiva amadora e à frequência de cafés na companhia do seu grupo de pares, sobre o qual não se registou qualquer referência negativa.
B… mudou de residência por necessidade de aproximação do seu local de trabalho e o nascimento do segundo filho do arguido, em Janeiro de 2011.
- Actualmente, o arguido reúne as mesmas condições de vida.
- No seu meio vicinal, não sendo do conhecimento geral as factos constantes deste autos, veiculam-se os hábitos de trabalho do arguido, a quem não associam comportamentos desviantes, mas face ao qual tido é nutrida especial empatia.
- No relatório social elaborado sobre o arguido foi proferida a seguinte conclusão: “O percurso existencial de B… decorreu no seio de um agregado familiar que percepciona como normativamente estruturado, com condições económicas, habitacionais e afectivas necessárias para lhe proporcionar um desenvolvimento global ajustado ao normativo vigente. Destacam-se, ainda, como variáveis de um background positivo, a regularidade laboral e a pertença a um grupo de pares sem referenciação negativa para além da durabilidade e estabilidade da sua relação afectiva.
Estes factores parecem convergir num enquadramento vivencial favorável a uma inserção social adequada”.
Mais se provou:
- O arguido não tem antecedentes criminais.
*
Factos Não Provados:
Com interesse para a decisão da causa, não se provaram os seguintes factos:
a) Era também frequente a sua tia I…, mulher do arguido, convidar a menor para ir para sua casa e até ali pernoitar ao que a menor acedia.
b) Assim, habitualmente a menor ia para a residência do arguido desde sexta- feira até ao Domingo, passando a menor, por mês, pelo menos dois fins-de-semana em casa dos seus tios, convinvendo em grande proximidade com o arguido.
c) A partir sensivelmente dos 7 anos de idade da menor, o arguido decidiu passar a molestar sexualmente a E… sempre que aquela pernoitava na sua habitação sita em Sobrosa, área desta Comarca com o exclusivo intuito de assim obter prazer sexual para si próprio.
d) Tais comportamentos do arguido traduziam-se, habitualmente, por, após ficar despido na zona genital, obrigar a menor a acariciar-lhe o pénis, bem como despindo a menor também na zona genital para lhe beijar e lamber a vagina sendo que o arguido ainda pedia à menor para o beijar e ordenava-lhe que a mesma colocasse o seu pénis na sua boca bem como a que a mesma pegasse, ainda, com as suas mãos no seu pénis.
e) Assim, em data não concretamente determinada, quando a menor tinha sensivelmente 7 anos de idade, a menor E… foi dormir à residência do arguido sita em Sobrosa, a pedido da sua tia.
f) Nessa noite, o arguido, quando a sua mulher I… e tia materna da menor já dormia, entrou no quarto onde a menor se encontrava a dormir, e após ter fechado a porta do quarto dirigiu-se à menor, agarrou-a à força, tirou-lhe as calças de pijama e as cuecas que aquela vestia, abriu-lhe as pernas com força e lambeu-lhe a vagina bem como ainda a beijou na boca.
g) A menor ainda tentou libertar-se do arguido mas não o conseguiu pois ele agarrou-a e tapou-lhe a boca para a mesma não gritar.
h) Acresce que o arguido baixou também os “boxeres” que vestia e exibiu o pénis à menor pedindo-lhe que a mesma pegasse no mesmo.
i) Como a menor recusou fazê-lo o arguido pegou na mão dela e colocou-a em cima do seu pénis e pegando na mão da menor obrigou-a a friccionar o seu pénis com as mãos, ordenando-lhe que realizasse oscilações de tal membro para trás e para a frente, movimento característico da masturbação sendo que o arguido ainda ordenou à menor E… que a mesma introduzisse o seu pénis na sua boca.
j) O arguido repetiu tais actos por diversas vezes na sua residência sita em Sobrosa sempre que a menor ia lá pernoitar aos fins-de-semana.
l) Para além do referido no ponto 4, a tia materna da menor E… (mulher do arguido) pediu-lhe para aquela ir ajudá-la ao que a menor acedeu e nessa mesma noite o arguido voltou a ir ao quarto da menor.
m) Para além do referido nos pontos 6 e 7 que desde tais datas e até ao dia 17 de Fevereiro de 2011, em datas diversas, o arguido viria a repetir com a E…, na íntegra, por inúmeras vezes, a conduta atrás descrita, assim mantendo com ela, inúmeras vezes, contactos de natureza sexual sempre na sua residência em Sobrosa e posteriormente na sua residência sita na Rua …, …, …, área desta Comarca.
n) Para além do referido no ponto 7 que o arguido fechou a porta atrás de si.
o) Para além do referido no ponto 8 que o arguido ia ao encontro da menor todas as noites durante os fins-de-semana em que aquela pernoitava em sua casa.
p) Que os factos referidos no ponto 10 ocorriam sempre que o arguido se cruzava com a menor.
q) Que a menor ia habitualmente aos fins-de-semana para casa do arguido.
r) Para além do referido no ponto 12 que a menor ficou “com medo que lhe acontecesse alguma coisa”.
s) Para além do referido no ponto 17 que a beijou uma vez.
t) Que o acto referido no ponto 19 durou cerca de dois minutos.
u) Para além do referido no ponto 22 que como a menor estava a chorar o arguido disse-lhe para vestir as calças e saiu do quarto da menor.
v) Para além do facto referido no ponto 25 que a menor se dirigia frequentemente para a residência do arguido.
x) Para além do referido no ponto 28 que a menor tinha apenas 7 anos de idade.
z) Para além do referido no ponto 31 que o arguido praticou as condutas referidas, reiteradamente, desde a altura em que a menor tinha sensivelmente 7 anos de idade, todos os fins de semana que aquela ia pernoitar a sua casa (sexta para sábado e sábado para domingo ), o que acontecia cerca de duas vezes por mês.
Factos da contestação:
aa) Quando a menor ia para casa dos seus tios, um T1, em Sobrosa, e ali pernoitava, sempre dormiu na sala convertida em quarto, na mesma cama com o primo, filho do casal, à data com 5 anos de idade.
bb) Houve vezes em que a menor, juntamente com os seus dois irmãos foram para casa dos tios e ali pernoitaram.
cc) A mãe da E… tem uma vida namoradeira e incerta.
dd) Existe uma falta de união na família da E….
ee) A E… não nasceu de uma gravidez planeada.
XXX
O RECURSO
O Tribunal da Relação tem poderes de cognição de facto e de direito – cfr. art. 428º, do CPP.
É consabido que as conclusões da motivação do recurso balizam ou delimitam o respectivo objecto – cfr. arts. 402º, 403º e 412º, todos do CPP.
Tal não preclude o conhecimento, também oficioso, dos vícios enumerados nas als. a), b) e c), do nº 2, do art. 410º, do CPP, mas tão-só quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida por si só ou em sua conjugação com as regras da experiência comum ( cfr. Ac. Do STJ nº 7/95 – in DR I s., de 28/12/1995, em interpretação obrigatória, ainda hoje actual); ainda das nulidades principais, como tal “taxadas” por lei.
No caso dos autos não vêm sinalizados quaisquer vícios da decisão ou nulidades principais, alías o Recorrente tão-pouco invoca uns ou outros; diversamente sindica primordialmente a sentença na vertente do recurso da matéria de facto ( cfr. art. 412 ns. 3 e 4, do CPP).
Vejamos:-
Em sede da MATÉRIA DE FACTO o Recorrente entende que não foi correctamente julgada certa matéria de facto dada como provada, a qual devia ter-se dado como não provada ( cfr. factos provados na fundamentação constantes dos itens 7 a 12; 16 a 27; 31);
Em sede da MATÉRIA DE DIREITO o Recorrente defende que a ser condenado, o deve ser por um crime de abuso sexual na forma continuada ( ex vi dos arts. 171º, 79 e 30º, todos do C. Penal);
Nesta matéria defende ainda que deve ser condenado em pena mínima legalmente admitida e suspensa na sua execução ( cfr. art. 50º, do C. Penal).
VEJAMOS:-
O RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO “QUA TALE”:-
Dispõe o art. 412º nº 3 e 4, do CPP que quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
3:- a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas
4:- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
Temos dito, repetidamente que o recurso da matéria de facto não se destina a um novo julgamento e à aquisição de nova convicção de facto, mas sim a aquilatar da razoabilidade da convicção de facto adquirida pela 1ª instância, face às provas produzidas, sempre sem esquecer que a 1ª instância se encontra enriquecida pelo princípio da imediação, a qual naturalmente pressupõe o contacto “ao vivo” com os participantes processuais e, designadamente, com as provas prestadas oralmente em audiência, no caso, de livre apreciação e tendo em mente o disposto no art. 127º, do CPP.
A Jurisprudência do STJ que a seguir se cita e segue ( para além de diversas decisões desta Relação – cfr. entre várias outras, o Ac. de 21/01/09 – Proc. Nº 2545/08; de 1/04/09, Proc. Nº 7212/08, m- relator ) tem-se debruçado sobre esta mesma vertente).
Assim:-
A partir da reforma de 1998 passou a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto de duas formas: a já existente revista (então cognominada de ampliada ou alargada) com invocação dos vícios decisórios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão, e uma outra, mais ampla e abrangente – porque não confinada ao texto da decisão –, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção a observância de certas formalidades.
II - No primeiro caso estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas als. a), b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, cuja indagação, como resulta do preceito, apenas se poderá fazer através da leitura do texto da decisão recorrida, circunscrevendo-se a apreciação da matéria de facto ao que consta desse texto, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo. Nesta forma de impugnação os vícios da decisão têm de emergir, resultar do próprio texto, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão como peça autónoma.
III - No segundo caso, a apreciação já não se restringe ao texto da decisão, mas à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do art. 431.º, al. b), do mesmo diploma.
IV - A alteração do art. 412.º do CPP operada em 1998 visou tornar admissível o recurso para a Relação da matéria de facto fixada pelo colectivo, dando seguimento à consagração do direito ao recurso resultante do aditamento da parte final do art. 32.º, n.º 1, da CRP na revisão da Lei Constitucional n.º 1/97, vindo a ser “confirmada” pelo acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20-10-2005 (in DR, I Série-A, de 07-12-2005), que estabeleceu: «Após as alterações ao Código de Processo Penal, introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25/08, em matéria de recursos, é admissível recurso para o Tribunal da Relação da matéria de facto fixada pelo tribunal colectivo».
V - Esta possibilidade de sindicância de matéria de facto, não sendo tão restrita como a operada através da análise dos vícios decisórios – que se circunscreve ao texto da decisão em reapreciação –, por se debruçar sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre, no entanto, quatro tipos de limitações:
- desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância, por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso;
- já ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações e/ou, ainda, das transcrições;
- por outro lado, há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação;
- a juzante impor-se-á um último limite, que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão.
VI - O erro de julgamento da matéria de facto existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então o inverso, e tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com o princípio da livre apreciação da prova constante do art. 127.º do CPP.
VII - Constitui entendimento pacífico há muito estabelecido que não há erro na apreciação da prova quando o que o recorrente invoca não é mais do que uma discordância sua quanto ao enquadramento da matéria de facto provada.( cfr. Ac. do STJ, de 12/06/08 – www.dgsi.pt. - ).
Já mais recentemente, mas, a nosso ver, em plena consonância com os arestos anteriores, conforme se decidiu no douto Ac. do STJ de 19/05/2010 – in www.dgsi.pt(...).
A motivação de recurso compreende dois ónus: o de alegar e o de concluir. O recorrente deve começar por expor todas as razões da impugnação da decisão de que recorre (enunciar especificamente os fundamentos do recurso) e, depois, indicar de forma sintética, essas mesmas razões (formular conclusões em que resume as razões do pedido).
São as conclusões da motivação que definem e delimitam o âmbito do recurso, ou seja, são as questões que o recorrente quer ver discutidas no tribunal superior.
Versando o recurso matéria de facto, deve ser estruturado nos termos definidos pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP: as indicações aqui exigidas são imprescindíveis para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto e não um ónus de natureza puramente secundária ou meramente formal, antes se conexionando com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto.
É o próprio ónus de impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto que não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limite a, de uma forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão proferida sobre matéria de facto.
A garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto não se destina a assegurar a realização de um novo julgamento, de um melhor julgamento, mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância.
O uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1.ª instância sobre matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.
Ainda mais recentemente mas em total sintonia jurisprudencial com o que vem de ser expendido, cfr. Ac. desta RP, de 16/01/2013 in www. dgsi.pt. diz-se o seguinte:-
(…)
A circunstância de o tribunal, perante duas versões distintas, dar crédito a uma em detrimento da outra, tem a ver com o exercício do princípio da livre apreciação da prova, artigo 127º C P Penal, segundo o qual o julgador deve proceder à avaliação e ponderação dos meios de prova sem vinculação a um quadro pré-definido de valoração das provas, sujeito apenas às regras da experiência comum e ao dever de dar explicação concisa das razões da relevância atribuída à cada prova e do percurso racional que levou à decisão tomada.
Se assim é, se o Tribunal da Relação não procede a um segundo julgamento de facto, pois que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância, não pressupõe a reanálise pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzida, mas tão-só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido mencionados no recurso e das provas, indicadas pelo recorrente, que imponham (e não apenas, sugiram ou permitam) decisão diversa, estamos perante uma reapreciação restrita aos concretos pontos de facto que o mesmo entende incorrectamente julgados e às razões dessa discordância.
Os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível).
De resto, a consagração de um efectivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto, pode vir a transformar o julgamento na 2ª instância, num jogo de palavras vazio do pulsar da vida, da percepção dos sentidos e sentimentos.
Na verdade, não podemos esquecer que, ao apreciar a matéria de facto, o Tribunal da 2ª instância está condicionado pelo facto de não ter com os participantes do processo, aquela relação de proximidade comunicante que lhe permite obter uma percepção própria do material que há-de ter como base da sua decisão. Só os princípios da oralidade e da imediação permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Tal relação estabeleceu-se com o Tribunal de 1ª instância e daí que a alteração da matéria de facto fixada, deverá ter como pressuposto a existência de elemento que, pela sua irrefutabilidade, não possa ser afectado pelo funcionamento do princípio da imediação.
Apreciemos então, o que afinal se reconduz, a uma diversa valoração do sentido da prova pessoal produzida.
A este propósito convém, então, referir que, nos termos do artigo 127º C P Penal, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
A maior parte das vezes, os recursos, quanto a esta concreta questão, de impugnação da credibilidade dos elementos de prova, demonstram um evidente equívoco - o da pretensão de equivalência entre a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e o exercício, juridicamente ilegítimo, por irrelevante, do que corresponde ao princípio da livre apreciação da prova, exercício este que, para ser legítimo, logo juridicamente relevante, por imposição do artigo 127º C P Penal, somente ao tribunal, entidade competente, notoriamente, incumbe.
Não pode é, a convicção do recorrente sobrepor-se à do julgador.
À pergunta sobre o que significa, negativa e positivamente, a livre apreciação da prova, ou, o que é o mesmo, valoração discricionária ou valoração da prova segundo a livre convicção do julgador, responde o Prof. Figueiredo Dias, “(…) significa, negativamente, ausência de critérios legais predeterminantes do valor a atribuir à prova; mas qual o seu significado positivo? Uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma motivação imotivável e incontrolável – e portanto arbitrária – da prova produzida; se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionaridade (como já dissemos que a tem toda a discricionaridade jurídica) os seus limites, que não podem ser licitamente ultrapassados; a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada verdade material -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo, possa embora a lei renunciar à motivação e o controlo efectivos”.
“Livre apreciação da prova não é, portanto, livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, e, dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela objectivável e motivável; já se vê, assim, que sendo a dúvida que legitima a aplicação do princípio in dubio pro reo, obviamente, a que obsta à convicção do juiz, tal dúvida não pode ser puramente subjectiva, antes tem de, igualmente, revelar-se conforme à razão ou racionalmente sindicável”. [3]
“Embora os meios de prova produzidos não estejam sujeitos a qualquer regime de prova legal, mas antes à livre apreciação do tribunal, artigo 127º C P Penal, a verdade é que livre apreciação não significa pura convicção subjectiva, mas sim “convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros. E uma tal convicção existirá quando e só quando o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável; não se tratará, pois, de uma mera opção voluntarista pela certeza de um facto e contra a dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ao menos à posteriori tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse”.
A conclusão – pela qual o arguido pugna - de que, pelo facto de nenhuma prova directa se ter produzido – não pode ser tido como o autor do factos, não é permitida, não é consentida, salvo atentado grosseiro à normalidade das coisas da vida e à inteligência do ser humano.
De resto, a propósito da inexistência de prova testemunhal a afirmar, directamente, ter tido o arguido, participação directa e pessoal na prática dos factos, convém dizer o seguinte:
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso, II, 82, citado no Ac. RC de 9.2.2000, in CJ, I, 51, que doravante seguiremos de perto, “é clássica a distinção entre prova directa e indiciária.
Aquela refere-se aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto que a prova indirecta ou indiciária, se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova.
Assim, se o facto probatório (meio de prova) se refere imediatamente ao facto probando, fala-se de prova directa e se o mesmo se refere a outro do qual se infere o facto probando, fala-se em prova indirecta ou indiciária.
O indício não tem uma relação necessária com o facto probando, pois pode ter várias causas ou efeitos e, por isso o seu valor probatório é extremamente variável. Na prova indiciária, mais do que em qualquer outra, intervém a inteligência e a lógica do juiz. Porém, qualquer um daqueles elementos intervém em momentos distintos.
Em primeiro lugar é a inteligência que associa o facto-indício a uma máxima da experiência ou uma regra da ciência; em segundo lugar intervém a lógica através da qual, na valoração do facto, outorgaremos à inferência feita maior ou menor eficácia probatória.
A associação que a prova indiciária proporciona entre elementos objectivos e regras objectivas, leva alguns autores a afirmara sua superioridade perante outro tipo de provas, nomeadamente prova directa e testemunhal, pois que aqui também intervém um elemento que ultrapassa a racionalidade e que será muito perigoso de determinar, como é o caso da credibilidade do testemunho, (Mittermaier, Tratado de la Prueba em Matéria Criminal).
Como refere André Marieta, in La Prueba em Processo Penal, 59, são 2 os elementos da prova indiciária:
- o indício será todo o facto certo e provado com virtualidade para dar a conhecer outro facto que com ele está relacionado, que pode ser definido como todo o resto, vestígio, circunstância e em geral todo o facto conhecido ou melhor devidamente comprovado, susceptível de levar, por via da inferência ao conhecimento de outro facto desconhecido.
O indício constitui a premissa menor do silogismo que, associado a um princípio empírico ou a uma regra da experiência, vai permitir alcançar uma convicção sobre o facto a provar. Este elemento de prova requer em primeiro lugar que o indício esteja plenamente demonstrado, nomeadamente através de prova directa…
O que não se pode admitir é que a demonstração do facto-indício que é a base da inferência seja também ele, feito através de prova indiciária, atenta a insegurança que tal acarretaria.
- em segundo lugar, é necessária a existência da presunção que é a inferência que obtida do indício permite demonstrar um facto distinto. A presunção é a conclusão do silogismo construído sobre uma permissa maior: a lei baseada na experiência; na ciência ou no sentido comum que apoiada no indício permissa menor, permite a conclusão sobre o facto a demonstrar.
A inferência realizada deve apoiar-se numa lei geral e constante e permite passar do estado de ignorância sobre a existência de um facto para a certeza, ultrapassando os estados de dúvida e probabilidade.
A prova indiciária realizar-se-á para tanto através de 3 operações: em primeiro lugar, a demonstração do facto base ou indício que, num segundo momento faz despoletar no raciocínio do julgador, uma regra da experiência ou da ciência, que permite num terceiro momento, inferir outro facto que será o facto sob julgamento.
A lógica tratará de explicar o correcto da inferência e será a mesma que irá outorgar à prova da capacidade de convicção.
A nossa lei processual não faz qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária.
O funcionamento e creditação desta está dependente da convicção do julgador que, sendo uma convicção pessoal, deverá ser sempre objectivável e motivável.
Conforme refere Marques da Silva, o juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal, os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervém elementos não racionais explicáveis. Num segundo nível inerente à valoração da prova intervém as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e, agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, princípio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão, regras da experiência.
(…)
Ainda quanto ao art. 127º, do CPP:-
O art. 127º do Cód. Proc. Penal prescreve que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. É o chamado princípio da livre apreciação da prova.
De acordo com o Prof. Germano Marques da Silva (Direito Processual Penal, vol. II, p. 111) “a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas a valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão”.
Por seu turno, o Tribunal Constitucional, no seu Ac. nº 464/97/T, D.R., II Série, nº 9/98 de 12.1, chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da norma do art. 127º do Cód. Proc. Penal, e estribando-se nos ensinamentos dos Prof. Castanheira Neves e Figueiredo Dias, refere que “esta justiça, que conta com o sistema da prova livre (ou prova moral) não se abre, de ser assim, ao arbítrio, ao subjectivismo ou à emotividade. Esta justiça exige um processo intelectual ordenado que manifeste e articule os factos e o direito, a lógica e as regras da experiência. O juiz dá um valor posicional à prova, um significado no contexto, que entra no discurso argumentativo com que haverá de justificar a decisão. Este discurso é um discurso mediante fundamentos que a ‘razão prática’ reconhece como tais (Kriele), pois que só assim a obtenção do direito do caso «está apta para o consenso». A justificação da decisão é sempre uma justificação racional e argumentada e a valoração da prova não pode abstrair dessa intenção de racionalidade e de justiça”.
Ora, o princípio da livre apreciação da prova está intimamente relacionado com os princípios da oralidade e da imediação. O primeiro exige que a produção da prova e a discussão, na audiência de julgamento, se realizem oralmente, de modo a que todas as provas (excepto aquelas cuja natureza não o permite) sejam apreendidas pelo julgador por forma auditiva. O segundo, diz respeito à proximidade que o julgador tem com os intervenientes no processo, ao contacto com todos os elementos de prova, através de uma percepção directa.
Tecidas estas considerações mais genéricas e de apoio Jurisprudencial e Doutrinário, vejamos, então, o caso CONCRETO dos autos ( com necessário apelo à motivação do recurso).
No Acórdão recorrido consta a seguinte:-
(…)
Convicção do Tribunal:
Formou-se esta com base na apreciação crítica do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, nos seguintes termos:
No que se reporta aos factos relatados pela ofendida E…, em declarações para memória futura, destaca-se a credibilidade do seu depoimento, relatando de forma consistente, realista e isenta os abusos sexuais perpetrados pelo arguido, seu tio, de molde absolutamente convincente, consentâneo com a realidade, e denunciador de uma má experiência por si vivenciada, referindo que todas as noites em que dormia na casa dos tios, aquele foi ao quarto onde a menor E… dormia com o seu primo, filho daquele, e, após o colocar na cama onde a sua tia dormia, entrou novamente no quarto onde se encontrava, agarrou-a e beijou-a na boca, despia-lhe as calças do pijama e as cuecas, beijava-lhe a vagina e obrigava-a à força, dando-lhe estalos, a tocar no seu pénis fazendo movimentos para “cima e para baixo” e encostava e metia o seu pénis na sua boca. Dizia-lhe para não contar a ninguém o sucedido e prometia-lhe que tal acto não voltaria a repetir-se, acreditando aquela nas suas palavras.
Tendo tais actos voltado a ocorrer na sua casa, uma única vez, quando se encontrava sozinha, e o seu tio aí se dirigiu, a pedido da mãe, para a avisar que se encontrava no hospital com o seu irmão e para lhe entregar a insulina para aquele entregar a um outro tio.
Sempre disfarçou o sucedido para que a mãe não descobrisse mas desta vez foi em sua casa e por isso no dia seguinte decidiu contar tudo.
Com tais declarações, a menor demonstrou ter alguma maturidade no discurso relativo a questões de índole sexual, denotando que as circunstâncias concretas da sua vida lhe determinaram um precoce amadurecimento sobre esta matéria, tendo descrito a ocorrência dos factos com o realismo próprio de quem os vivenciou, estando justificada alguma imprecisão temporal e espacial da sua ocorrência e alguma ingenuidade em acreditar que tais factos não se iam voltar a repetir, atenta a sua idade, a sua imaturidade, a sua inocência.
E é neste circunstancialismo que se compreende a atitude da menor E… em esconder o sucedido durante um longo período de tempo, face à proximidade física e familiar do agressor, por acreditar que tais actos não se iriam voltar a repetir, por recear que não acreditassem nela, acabando por enfrentar todos os seus receios quando se apercebe que aqueles actos não pararam com a sua recusa em ir pernoitar a casa dos tios, pelo contrário, ocorreram na sua própria casa, o que precipitou a atitude da menor em contar, pela primeira vez, aquilo que se estava a passar.
Sendo absolutamente expectável que a menor, após a denúncia, se sentisse aliviada por ter conseguido revelar o ocorrido e protegida por acreditar verdadeiramente que tais actos não se iriam repetir.
Balizando-se o Tribunal, em termos temporais e espaciais, nos factos ocorridos em …, já que o arguido foi residir para tal localidade no início de 2008 e na casa da menor E… no dia que antecedeu a queixa apresentada (cfr. informação de serviço de fls. 3, datada de 18/2/2001 e declarações da menor que precisou a data da sua ocorrência – uma quinta-feira, tendo contado o sucedido à sua amiga, J…, no dia seguinte, tendo aquela a convencido a falar com o psicólogo da escola e declarações de G…, mãe da E…, sobre esta matéria que corroboram a versão apresentada pela sua filha ).
O Tribunal balizou temporalmente a ocorrência dos factos referidos nos pontos 6 a 12 em data não concretamente determinada mas situada entre inícios de 2008, data em que o arguido passou a residir em … e Dezembro de 2010, data em que a menor se recusou a ir dormir em casa dos tios, deixando definitivamente de o fazer, conforme nos foi convictamente referido pela mãe da menor, escudando tal precisão temporal nas férias de Natal que antecederam o nascimento do filho mais novo da sua irmã e do arguido, ocorrido em Janeiro de 2011, garantindo que a partir de tal data a sua filha não voltou a dormir em casa dos tios.
Relevou-se, ainda, as suas sinceras e credíveis declarações quando referiu que quando a filha regressava a casa, depois de passar o fim-de-semana na casa da irmã, notava que aquela estava mais triste, mas que não valorizou tal facto, expressando, com aquelas palavras, um sentimento de impotência, de profundo arrependimento, por não ter sido capaz de interpretar tal sinal.
No que se reporta aos factos referidos nos pontos 13 a 15 foi igualmente importante as declarações daquela testemunha que, com objectividade e isenção, confirmou integralmente a versão da menor de que o arguido a acompanhou à urgência do hospital por ter um filho doente e que ela própria pediu ao arguido para ir a sua casa avisar a E… do sucedido para não ficar preocupada já que não conseguia comunicar com aquela e ainda que se apercebeu que a sua filha, no dia seguinte, tinha uma nódoa negra no braço, tendo-lhe dito que a mesma foi causada pelo arguido quando se deslocou a sua casa e lhe apertou o braço para a obrigar a ter relações sexuais com aquele.
Relevou-se, ainda, o relatório de exame psicológico elaborado pela psicóloga clínica, Dra. K…, onde se conclui que a menor distingue – realidade - fantasia – mentira – verdade e que durante a revelação do abuso era notório o seu desconforto e angústia. Actualmente a E… sente-se aliviada por ter revelado o abuso de que era vítima e sente-se protegida e apoiada pela família e é no sono que se denota alterações com queixas de pesadelos recorrentes (relacionados com o abuso) e insónia intermédia, concluindo-se, ainda, que houve contacto abusivo por parte do tio.
A aludida psicóloga, em julgamento, referiu que em situações normais uma criança com 11 /12 anos não faz estas descrições tão pormenorizadas se não as vivenciasse e que embora já não se lembre do caso concreto, face ao número elevado de avaliações de crianças que efectuou, atendendo àquilo que escreveu no relatório e à conclusão a que chegou, não tem dúvidas em afirmar que o relato da menor E… não a fez suspeitar que estava a inventar.
Referiu ainda que exerce este tipo de funções desde 2004 e que é habitual solicitar na parte final da entrevista três desejos genéricos aos menores, sendo usual que aqueles direccionem os seus desejos para o caso concreto, como ocorreu com a E….
Relevou-se, ainda, o relatório de exame pedopsiquiátrico forense junto a fls. 73 a 79, elaborado pela pedopsiquiátrica, Dra. L…, onde se conclui “que existe consistência em relação aos relatos efectuados no caso em apreço, não existindo indícios que apontem para falta de credibilidade em relação aos mesmos. A criança manifesta evidência reveladoras da existência de trauma afectivo. Actualmente em situação de conflito emocional, com um humor predominantemente triste, sentimentos de impotência, culpabilidade e marcada labilidade emocional. Apresenta-se vigilante, desconfiada, céptica e prudente, procurando segurança no que lhe e familiar”.
Referindo aquela pedopsiquiátrica em tribunal que o relato da menor E… não a fez suspeitar que estivesse a inventar, já que aquela fez uma descrição muito consistente, não havendo indícios de benefícios, nem antecedentes, denotando aquela criança algum trauma afectivo, não se apercebendo da existência de problemas familiares estruturais.
Relevou-se, ainda, as declarações da testemunha de defesa, M…, professora da E…, em 2009/2010 e 2010/2011, e directora de turma da menor, em 2010/11, que acompanhou a E… antes de serem conhecidos os abusos, descrevendo-a como uma criança com elevada capacidade de aprendizagem, mas instável, já que tanto tinha notas elevadas como notas baixas, mostrando-se triste e apática, apresentando sinais de uma criança que não estava bem. Embora a tivesse questionado, a mesma não foi capaz de lhe justificar as razões daqueles sentimentos. Tendo conversado com a mãe da menor sobre o assunto, aquela, na qualidade de encarregada de educação, mostrou-se preocupada, ficando com a nítida impressão de que se tratava de uma mãe responsável, que acompanhava a educação e as notas escolares dos seus filhos, existindo uma união naquela família, não obstante educar os seus filhos sozinha.
Tal testemunha penitenciou-se em tribunal pelo facto de não ter sido capaz de interpretar aqueles sinais apresentados por aquela criança, ficando com a convicção que a E… disse a verdade quando contou a uma colega de escola e posteriormente à própria, os abusos perpetrados pelo seu tio, e que após aquela ter tomado tal atitude se mostrou aliviada.
Ora, a prova produzida não é minimamente descredibilizada pelo exame médico-legal realizado no I.M.L. junto a fls. 20 a 24, onde se alude à ausência de vestígios físicos e/ou biológicos, atendendo ao tipo de abusos descritos pela própria menor, não afastando tal relatório a possibilidade da ocorrência de abusos, uma vez que num grande número de situações não resultam vestígios. O mesmo se dirá, no que se reporta aos resultados negativos constantes do relatório pericial de criminalística biológica, junto a fls. 96 a 98, que incidiu sobre a análise às cuecas da ofendida.
Assim, da conjugação da prova produzida, resulta, de forma absolutamente segura, que o arguido praticou, pelo menos, os actos referidos na factualidade provada na sua sobrinha E….
E tal segurança probatória não foi minimamente abalada pelas declarações do arguido de negação completa dos factos, numa atitude de indiferença e insensibilidade pelo desenvolvimento, formação e liberdade de autodeterminação desta criança, não apresentado sequer qualquer motivo para que aquela pudesse estar a mentir.
No que respeita ao facto constante do ponto 13, em presunção judicial retirada do modo de actuação do arguido, que denota uma clara percepção do conteúdo e significado dos seus actos, e ainda da própria postura daquele em julgamento, donde resultou que o mesmo é imputável e tem consciência da ilicitude e antijuridicidade dos comportamentos do tipo dos que estão em causa nos presentes autos;
Quanto à idade da menor E…, relevou-se a certidão do assento de nascimento constantes de fls. 147.
Relativamente à ausência de antecedentes criminais do arguido, considerou-se os C.R.C. junto a fls. 192;
Quanto aos factos respeitantes às condições pessoais e económicas do arguido, teve-se em conta o relatório social de fls. 246 a 250 e as declarações das testemunhas N…, irmã do arguido, O…, prima do arguido, P…, tia do arguido e Q…, cunhado do arguido sobre esta matéria.
Não obstante a menor ter relatado ao tribunal a prática de abusos quando ia dormir a casa dos tios, situada na localidade de Sobrosa, aos fins-de-semana, o que ocorria duas vezes por mês, entendemos que não foi produzida prova suficientemente segura sobre tal matéria.
Com efeito, a mãe da menor G… explicou que a sua filha não dormia na casa do arguido e da sua irmã, situada em Sobrosa, já que a sua casa era muito próxima daquela, porta com porta, não se justificando que a menor aí pernoitasse, excepto uma única vez em que aí ficou a dormir com o seu irmão S…, já que aquela teve que ir ao hospital com o seu outro filho, versão que foi integralmente corroborada pela sua irmã, T…, esposa do arguido.
Por outro lado, e no que se reporta aos factos ocorridos na casa situada em …, é inequívoco que o arguido e a sua família passaram a residir em tal localidade em inícios de 2008, conforme nos foi relatado pelo próprio arguido, pela sua esposa e pela mãe da ofendida.
Embora a mãe da ofendida nos referisse que a menor ia passar os fins de semana a casa da sua irmã, a convite da mesma, indo à sexta-feira e regressando ao domingo, com uma periodicidade que podia atingir os dois fins de semana por mês, corroborando a versão dos factos apresentados pela menor, tal facto foi negado pela sua irmã que só admitiu que a sua sobrinha apenas dormiu em sua casa três ou quatro vezes, ao fim de semana e apenas uma noite por cada fim de semana, por causa da catequese.
O princípio in dubio pro reo respeita à decisão da matéria de facto, constituindo uma regra legal de decisão em matéria de facto, segundo a qual o tribunal deve decidir a favor do arguido se não se encontrar convencido da verdade ou falsidade de um facto, isto é, se permanecer em estado de dúvida sobre a realidade do mesmo.
Este princípio é uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa
Assim, o Tribunal, atentas as considerações supra referidas e porque permanece a dúvida séria e fundada e com base no aludido princípio, considerou não provados os factos constantes da acusação ocorridos entre 2006 e 2008, na casa situada na localidade de Sobrosa e restringiu a prática dos abusos na casa de …, pelo menos, às três noites em que a própria esposa do arguido admitiu que a sua sobrinha aí pernoitou, já que a menor referiu que os abusos ocorreram em todas as noites que dormiu na casa dos seus tios.
No que respeita aos restantes factos não provados, tal deveu-se a não se ter feito prova sobre os mesmos em audiência de julgamento, sendo que relativamente aos factos constantes das alíneas n), p), r), s), t) e n), os mesmos não resultaram do depoimento da ofendida E…, sendo que o que resultou da descrição por esta efectuada (e uma vez que mais ninguém presenciou os factos, como é o habitual neste tipo de crimes) foi o que ficou a constar da matéria de facto provada e tal como aí ficou a constar.
(…)
O CASO CONCRETO ( e a fundamentação própria da 2ª instância):-
Comecemos pela análise de provas periciais, consabidamente, provas “vinculadas” ( cfr. art. 163º, do CPP).
No Relatório de exame pedopsiquiátrico forense (cfr. fls. 73 a 79, datado de 28/09/2011) conclui-se que:-
A análise do exame da menor permite-nos concluir que existe consistência em relação aos relatos efectuados no caso em apreço, não existindo indícios que apontem para falta de credibilidade em relação aos mesmos.
A criança manifesta evidências reveladoras de trauma afectivo.
Actualmente em situação de conflito emocional, com um humor predominantemente triste, sentimentos de impotência, culpabilidade e marcada labilidade emocional. Apresenta-se vigilante, desconfiada, céptica e prudente, procurando segurança no que lhe é familiar.
Nesta matéria, veja-se ainda o que se conclui do relatório de exame psicológico ( cfr. fls. 69 a 72, datado de 20/07/2011), onde se refere que:
Actualmente a E… sente-se aliviada por ter revelado o abuso d que era vítima e senten-se protegida e apoiada pela família, contudo é no sono que se denota alterações com queixas de pesadelos recorrentes (relacionados com o abuso) e insónia intermédia.
No fim da entrevista, é pedido à E… que mencione três desejos que gostaria de concretizar:
- Que ele vá preso;
- Que não faça isso a mais ninguém;
- Que se prove que é verdade o que ele me fez.
Por outro lado, o relatório da perícia de natureza sexual em direito penal ( cfr. fls. 20 a 24, datado de 27/02/2011) em nada infirma as conclusões das referidas provas anteriores, pois nele bem se diz em conclusão e em suma que a ausência de vestígios físicos e/ou biológicos não significa que o abuso sexual não tenha ocorrido, uma vez que num grande número destas situações não resultam vestígios.
Esta prova está “repetida” a fls. 90 a 94;
Ainda o que consta do relatório pericial de criminalística biológica, de fls. 96 a 98, datado de 20/05/2011 onde se refere que o teste de identificação de sémen efectuado na mancha das cuecas da E… foi negativo, sendo importante ponderar que a data provada do último abuso ocorreu em 17/02/2011!...
Por outro lado o Tribunal conjugou as provas periciais desde logo com as declarações da vítima.
E entendeu-as credíveis, o que merece a nossa inteira concordância.
Como bem se escreveu no Ac. Da R.E, de 16/12/2012:
(…)
Nas situações de abuso sexual de crianças, por força das circunstâncias, a prova é particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova directa, e, regra geral, só têm conhecimento da maioria dos factos o arguido e a vítima. Por vezes até a prova pericial é realizada tardiamente quando já não existem vestígios dos abusos.
Daí que assuma especial relevância o depoimento da vítima, desde que, como é evidente, o mesmo seja credível e esteja em sintonia com as regras da experiência comum, baseada nos conhecimentos que sobre a matéria vem sendo transmitida pelas investigações psicológicas, pois só nesse caso é susceptível de formar a convicção do julgador.
As crianças que foram vítimas de abuso sexual, à semelhança do que se passa com os adultos, têm muitas vezes grande relutância em relatar acontecimentos embaraçosos, traumáticos, ou que, por motivo de ameaças, tenham receio de revelar, embora se possam lembrar muito bem deles.
(em sentido similar, entre outros, cfr. Ac. Da RG, de 12/10/2010, ambos in www.dgsi.pt).
Ora no caso dos autos e após inicial relutância, a menor não deixou de descrever, circunstanciando tempo, lugar e modo dos provados abusos sexuais, de uma forma manifestamente credível, como também o entendeu a 1ª instância.
Também como bem julgou de facto a 1ª instância não deixou de se entenderem credíveis os depoimentos da mãe da menor, da testemunha M… (professora da E…).
Ainda os contributos (quanto às perícias) da Drª K… e da Drª L….
Todas as provas foram analisadas de global, objectiva e crítica e não merecem qualquer reparo; em tudo o Recorrente ( para além da sua negação dos factos ) e fazendo uma defesa subjectiva relativamente às provas, tentou manifestamente em vão descredibilizar tais meios de prova, mas sem, de forma alguma, o fazer em concreto ou de questionar os mesmos com provas que impusessem decisão diversa da recorrida.
Daqui resulta que o recurso da matéria de facto, roçando a manifesta improcedência é, sem dúvida, totalmente improcedente.
XXX
MATÉRIA DE DIREITO
A QUESTÃO DO CRIME CONTINUADO; A DOSIMETRIA PENAL CONCRETA PARCELAR E ÚNICA; A QUESTÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA:-
Quanto ao crime continuado:-
Já subsidiariamente pretende o Recorrente que apenas praticou um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. na forma continuada, p. e p. pelos arts. 171º, 79º nº 1 e 30º, todos do CPP.
Como recorda o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/03/09, proferido no processo 09P0490, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro e em relação ao alteração legislativa produzida quanto ao nº3 do Artº 30 do C. Penal:
«A alteração introduzida é … pura tautologia, de alcance inovador limitado ou mesmo nulo, desnecessária, em nada prejudicando a jurisprudência sedimentada ao nível do STJ, ou seja, a de que, quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometida num quadro em que, por circunstâncias exteriores ao agente, a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída, integra a prática de crime continuado, sem prescindir-se da indagação casuística dos requisitos do crime continuado, afastando-o quando se não observarem.
Esse aditamento não permite, assim, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzir ao crime continuado, afastando-se um concurso real; só significa que este deve firmar-se se esgotantemente se mostrarem preenchidos os seus pressupostos, enunciados no n.º 2, de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito.
Interpretação em contrário seria, até, manifestamente atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no art.º 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais, em ofensa ao disposto no art.º 18.º da CRP.
Assim, quer o aditamento pela Lei n.º 59/2007 do n.º 3 ao art.º 30.º do Código Penal, quer a reformulação da sua redacção pela Lei n.º 40/2010, não exclui, antes continua a pressupor, a verificação dos requisitos do crime continuado»
Sobre o assunto, cfr. ainda os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-1-2008, proferido no processo 4735/07-3.ª; de 1-10-2008, processo 2872/08; e de 19-3-2009, processo 09P0483, todos acessíveis em www.dgsi.pt.
Há assim que determinar qual a correcta e adequada valoração juridico-criminal da factualidade apurada, tendo em conta as regras ínsitas no Artº 30 do C. Penal.
Nesta norma, assume-se no seu nº1, a regra basilar da punibilidade, ou seja, que a cada infracção criminal efectivamente cometida - seja de tipos diferentes, seja do mesmo tipo legal de crime - corresponde a prática de um crime.
O termo efectivamente, como ensina Eduardo Correia, cujas lições se seguem de perto (Cfr. Direito Criminal, Tomo II, 1971, págs. 197/222 e Unidade e Pluralidade de Infracções, págs. 160/291), relaciona-se com a circunstância de a anti-juridicidade de comportamentos se reportar não a uma mera contagem naturalística dos crimes cometidos - no sentido de que a cada acção criminosa corresponderia uma violação normativa - mas antes, à negação valorativa do agente de forma a que hajam tantos crimes como o número de valores por si violados em determinada actividade delitiva.
Se assim é, se diversos bens jurídicos são violados ainda que numa só acção, aqueles determinarão o número de crimes cometidos pelo agente e, ao contrário, para um só valor negado, apenas um crime se revelará, ainda que múltipla seja a actividade criminosa.
Contudo, este raciocínio básico não é suficiente para dirimir o número de infracção, porquanto, qualquer acção típica, para além da sua ilicitude material exige, naturalmente, a imputação ao nível da culpa, o mesmo é dizer, implica que sobre o agente seja possível formular um juízo de censura.
Daí que os problemas se levantem quando tal juízo concreto de reprovação tenha de ser feito várias vezes em relação a actividades violadoras do mesmo bem jurídico, já que a repetidos juízos de censura, ainda que incidentes sobre idêntica valoração criminal, terão de corresponder uma pluralidade de infracções.
Quid juris?
Desde logo, como ensina o aludido Prof., assumir que a culpa é o limite da unidade da infracção.
Depois, ter como certo que a uma «... pluralidade de resoluções - de resoluções no sentido determinações da vontade, de realizações do projecto criminoso - o juízo de censura será plúrimo.» (ob. cit., pág. 202)
Por fim e este é um elemento que se julga absolutamente indispensável para compreender a teoria da unidade e pluralidade de infracções, aferir a dinâmica criminosa em função da sua conexão temporal, ou seja, para se afirmar uma unidade resolutiva é necessário poder afirmar que o agente actuou de forma a não ter de renovar a sua motivação delitiva.
É neste conjunto de asserções, que de forma breve e concisa se julga ter exposto, que assenta o denominado critério teológico, que distingue entre unidade e pluralidade de infracções e que foi consagrado no nº1 do Artº 30 do C.Penal, supra citado, designadamente, na expressão efectivamente dele constante.
Contudo, excepções existem a esta regra geral.
Por um lado, as situações em que apesar de várias normas violadas só aparentemente se concretiza uma pluralidade de infracções.
Por outro lado, quando toda a pluralidade de resoluções não seja aparente, exigindo um outro tratamento dogmático.
No primeiro caso estamos perante as situações denominadas de concurso aparente de infracções, situações que nada relevaram para a apreciação dos autos e que por isso neles não nos deteremos, apenas se acrescentando, de forma muito sintética, que o concurso aparente de infracções se revela quando o comportamento do agente preenche vários tipos legais de crime, mas o conteúdo da conduta é totalmente abrangido por um só dos tipos, em virtude das diversas relacionações entre as normas, que se podem conjugar, seja por razões de especialidade, seja por razões de consumpção, seja ainda, por motivos de subsidiariedade, ou de se tratar de um facto posterior não punível.
Já a segunda das mencionadas situações pode relevar, para a apreciação criminal dos autos e nele teremos que nos debruçar.
Aí, defronta-se o problema do crime continuado, que é uma verdadeira excepção à regra da equiparação da pluralidade de tipos violados - ou violação plúrima do mesmo tipo abstracto - à pluralidade de crimes.
A figura do crime continuado tem na sua génese razões de economia processual, sentidas pela judicatura, relacionadas ainda com a extensão do caso julgado e com a determinação dos poderes cognitivos do juiz.
O Prof. Eduardo Correia, que foi determinante para a delimitação dogmática e conceptual da figura, ensina que ao contrário de uma compreensão estritamente lógico-jurídica do instituto, em que apenas se determinariam os elementos fácticos que poderiam explicar a unidade do crime, ter-se-ia que procurar a razão do mesmo na «... gravidade diminuída que uma tal situação revela em face do concurso real de infracções e .... assim encontrar, no menor grau de culpa do agente a chave do problema ... » (1ªob. citada, pág. 209)
Foi esta construção de raiz teológica que presidiu à elaboração normativa plasmada naquilo que é hoje o nº2 do Artº 30 do C. Penal e que estava, de forma idêntica, reproduzido no C. Penal de 1982.
Aí se diz que «Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente»
São assim fundamentalmente três os requisitos do crime continuado:
- o bem jurídico violado sucessivamente pelo agente tem de ser o mesmo, ainda que as infracções criminais por si cometidas se reportam a mais do que um tipo legal de crime aquilo a que o Prof. Eduardo Correia chamou a unidade do injusto do resultado ;
- a execução criminógena tem de ser homogénea, ou seja, praticada sob o mesmo núcleo, em que a essência dos actos delitivos se enquadrem em idênticos procedimentos e com tais propósitos delituosos, aquilo a que, nos mesmos termos, foi denominado, respectivamente, a unidade do injusto objectivo da acção e a unidade do injusto pessoal da acção ;
- tal execução ter-se-á de desenrolar no quadro de uma situação exterior ao agente, de forma a se poder dizer que lhe era cada vez menos exigível se comportar de acordo com o direito.
Começando pelo fim e porque o último dos requisitos é, verdadeiramente, a pedra de toque de todo o instituto, o que lhe determina os limites e lhe configura a natureza, dir-se-á que a essência do crime continuado está na diminuição considerável da culpa, em virtude da persistência de uma situação exterior, exógena ao agente, que facilita a actividade delituosa e a continuação da antijuricidade.
Não basta, portanto, uma mera diminuição da culpa para se poder falar em crime continuado.
Se a sua última ratio reside na diminuição da culpa do agente, apenas se justifica este tratamento de favor em relação ao agente - fazendo cair apenas numa única incriminação todo um conjunto de condutas que por assentarem em múltiplas resoluções criminosas estariam fadadas para serem vistas como uma multiplicidade de infracções - se tal diminuição for considerável, o que quer dizer que o núcleo da questão terá de radicar, precisamente, no circunstancialismo exterior ao agente que lhe facilita a continuação da actividade delitiva.
Por outras palavras, o que é fundamental, é que as múltiplas actividades criminosas tenham sido determinadas na disposição exterior das coisas, as quais, facilitam a repetição, sendo cada vez menos exigível ao agente que actue de acordo com os comandos legais.
Esta disposição exterior das coisas para o facto, esta oportunidade favorável - que se pode traduzir na perpetuidade do objecto da acção, na disponibilidade sucessiva dos meios de execução, na possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa, na relação que se estabelece entre o agente e a vítima, entre outros exemplos que a Doutrina e a Jurisprudência avança para a caracterização da figura - torna o fim criminoso mais facilmente atingível pelo arguido e foi-lhe criada, fundamentalmente, por factores externos, pelo quadro da solicitação exterior de que fala o nº2 do Artº 30 do C. Penal.
Este é que é o factor decisivo para que se justifique uma diminuição considerável do juízo de reprovação do agente, unificando-se todas as condutas criminosas numa só.
Ao contrário, se a realização plúrima do mesmo tipo de crime se deve a um desígnio inicialmente formado pelo agente de, através de actos sucessivos, violar o respectivo comando legal, a consumação dessas actividades parcelares não pode integrar a figura do crime continuado, como bem se referiu no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 04/05/83, in B.M.J. 327/447.
Também nesse sentido, ou seja, de o crime continuado estar afastado nos casos em que o agente actua, ainda que de forma homogénea, no desenvolvimento de um plano que traçou previamente, o Ac. do S.T.J. de 07/12/93, no Proc. 437779 da 3ªSecção.
Ora, cotejando a factualidade apurada, desde logo, com o requisito em análise, desde logo se constata que o mesmo é, ali, inexistente.
Com efeito e ao contrário do que defende o recorrente, não se vislumbra a configuração de qualquer situação que lhe seja exterior, para a qual nada tenha contribuído e que o tenha determinado à repetida prática dos crimes de abuso sexual de crianças e abuso sexual de menores dependentes.
Nada se provou neste domínio, nenhum factor ou circunstância exógena ao agente que o tenha levado à configuração material do cenário em que se desenvolveu a actividade criminosa.
Ao contrário, a mesma, tal como foi apurada pelo Tribunal ad quem, foi criada, desenvolvida, mantida e paulatinamente utilizada pelo arguido, no âmbito das suas intenções criminosas, sem ter sido minimamente condicionada ou provocada por factores que lhes fossem alheios.
Na verdade, como decorre da factualidade acima descrita, era o arguido quem procurava a menor, quando esta se encontrava sozinha (ou perante o sono de outrem), para aí, com o à vontade resultante dessa circunstância, ter relações sexuais com a mesma, assim concretizando o cenário delituoso que congeminou.
(cfr. entre outros, o Ac. Da RE, de 16/10/2012 in www.dgsi.pt).
Como também bem anota o Digno Magistrado do MP na sua resposta na 1ª instância:-
(…)
Existem várias resoluções criminosas que se traduzem no facto do arguido, em dias e horas diferentes, ter accionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar o crime sexual e repeti-lo, o que faz com que a cada uma dessas resoluções corresponda um crime.
A actuação do arguido foi levada a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido.
Também não estamos perante um só crime continuado, porque para que tal acontecesse, era necessário que se verificasse uma situação exterior que permitisse concluir pela considerável diminuição da culpa do agente, o que face ao que ficou provado não se verifica.
Na verdade, o circunstancialismo exterior que rodeou a actuação do arguido resultava do simples facto da menor pernoitar na sua casa ( no que se reporta aos factos constantes do ponto 7 ), desta não oferecer grande resistência e não dar a conhecer os abusos a terceiros.
Não obstante os crimes serem cometidos contra a mesma pessoa e da mesma forma (cfr. ponto 7 da decisão recorrida), não existem factores exteriores ao próprio indivíduo que o levam a cometer o crime mais do que uma vez.
É o próprio arguido quem providencia as condições para perpetrar o crime.
É o próprio arguido quem aguarda pelo adormecimento da esposa, que retira o seu filho menor do quarto onde a menor dorme para satisfazer os seus instintos libidinosos e que convence a menor que tais actos não se vão repetir para que ela volte a dormir em sua casa e para que esta não relate tais abusos a terceiros.
Não se pode aceitar que o “êxito” da primeira “operação” e das seguintes possa determinar a diminuição da culpa do arguido.
Este agiu determinado pela vontade de satisfazer os instintos libidinosos e, para tanto, aproveitou as situações mais favoráveis para esse efeito, nomeadamente o adormecimento da sua mulher.
O aproveitamento calculado de situações em que a reiteração é mais propícia exclui, porque não diminui a culpa, o crime continuado.
Da mesma forma, a diminuta resistência da ofendida, o facto de ela tornar a ir dormir a casa do arguido, embora certamente tenha facilitado a repetição do comportamento do arguido, também não pode atenuar a culpa, pois a atitude da ofendida terá normalmente resultado do ascendente que, como tio, o arguido tinha sobre ela, e não de um “acordo” entre ela e o arguido.
Acresce que nem sequer se podem considerar homogéneas todas as condutas imputadas ao arguido, já que a última conduta ocorreu num contexto diferente, isto é, quando a menor se encontrava sozinha, na sua própria casa, durante o dia, aproveitando o arguido tal facto para manter com aquela um relacionamento sexual.
Sempre se dirá que a manutenção da vítima sob o domínio físico do arguido foi por ele criado e planeado, que accionou os mecanismos da sua vontade para praticar cada acto sexual.
(…)
Concordamos pois com a subsunção jurídica alcançada no Acórdão recorrido e que após a devida comunicação (cfr. art. 358º, do CPP) condenou o Recorrente pela prática de quatro crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, ns. 1 e 2, do C. Penal.
Improcede também o recurso nesta matéria.
X
A dosimetria penal parcelar, o cúmulo jurídico e a questão da suspensão da execução da pena:-
O artigo 71º, n.º1 do C. Penal define qual o modo de determinar a medida da pena: esta tem como limite a culpa do agente e as exigências de prevenção.
As exigências da prevenção são, em primeira linha, de ordem geral, tendo em conta o objectivo de reafirmar a obrigatoriedade das normas violadas e, em segundo plano, de ordem especial, tendo em conta a necessidade de permitir a mudança no agente do crime, de modo a que este não volte a violar a lei penal.
A culpa é, como se disse, o limite e a base da pena aplicada.
Para a determinação da medida concreta da pena, seguimos de perto a lição do Prof. Figueiredo Dias, em “As consequências jurídicas do crime”, pág. 229, onde se escreve que ”é a prevenção geral positiva, ela sim (não a culpa) que fornece um «espaço de liberdade ou de indeterminação», uma moldura de prevenção, dentro dos quais podem (e devem) actuar considerações extraídas das exigências da prevenção especial de socialização”, sendo que “a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa”.
O artigo 71º do C. Penal, no seu número 2, fixa os critérios a que o juiz deve atender para essa determinação.
Como recentemente decidiu o Supremo Tribunal de Justiça – cfr. Ac. de 28/04/2010 – in www.dgsi.pt., (…)…nos termos do art. 71.º, n.º 1, do CP, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Toda a pena tem, como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, não havendo pena sem culpa – nulla poena sine culpa.
Mas, por outro lado, a culpa constitui também o limite máximo da pena (cf. Ac STJ de 26-10-2000, Proc. n.º 2528/00 - 3.ª Secção): “a culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura que funciona, a um tempo, como um fundamento e um limite inultrapassável da medida da pena”.
Com o recurso à prevenção geral busca-se dar satisfação aos anseios comunitários da punição do caso concreto, tendo em atenção de igual modo a necessidade premente da tutela dos bens e valores jurídicos. Com o apelo à prevenção especial aspira-se em conceder resposta às exigências da socialização (ou ressocialização) do agente delitivo em ordem a uma sua integração digna no meio social – cf. Ac. STJ, supra citado.
No caso concreto dos autos a pena abstracta para cada um dos crimes vai de 3 a 10 anos de prisão.
No caso concreto dos autos importa ponderar que o arguido é primodelinquente, o que aliás representa a “normalidade” tendo em conta o comum dos cidadãos; o arguido está inserido social, familiar e laboralmente; negou a prática dos factos; o dolo é intenso, porque directo; importa atender à idade da menor aquando da prática aliás reiterada dos factos; as consequências dos crimes são graves pois afectaram psicologicamente a menor, devendo considerar-se elevada a ilicitude dos factos praticados; a vítima era sua sobrinha e os factos causam necessariamente insegurança e alarme social.
Entre as molduras penai para cada crime entendemos que as penas parcelares (para cada crime) de 3 anos e 6 meses de prisão se encontram bem doseadas.
Nos termos do artigo 77º, n.º 1 do C. Penal, “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
Por seu lado, o n.º 2 do mesmo preceito determina que “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”
I - Nos termos do art. 77.º, n.º 1, do CP, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
II - Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso. Na consideração da personalidade deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
III -A aplicação e a interacção das regras do art. 77.º, n.º 1, do CP (avaliação em conjunto dos factos e da personalidade), convocam critérios de proporcionalidade material na fixação da pena única dentro da moldura do cúmulo, por vezes de grande amplitude; proporcionalidade e proibição de excesso em relação aos fins na equação entre a gravidade do ilícito global e a amplitude dos limites da moldura da pena conjunta. (cfr. Ac. Do STJ, 27/02/2013 in www.dgsi.pt).
No caso em apreço a moldura penal parcelar concreta para cada crime vai de 3 anos e 6 meses a 14 anos de prisão; foi fixada a pena única de 6 anos de prisão efectiva.
Lembramos que o arguido, conquanto primodelinquente e inserido, negou a prática dos factos, demonstrando calculismo e até perversidade na reiterada prática dos abusos sexuais e praticados em circunstancialismo diverso e sempre procurado pelo arguido; que a vítima é sua sobrinha; para além disto a idade desta aquando dos reiterados abusos; que o arguido nada fez para de alguma forma reparar o mal dos crimes; das graves e nefastas consequências, designadamente psicológicas causadas pelo arguido à vítima; ainda que este tipo de crimes pela sua gravidade causam alarme social, repúdio e até a repulsa da comunidade.
Dispõe o art. 50º, n.º1 do Cód. Penal que o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Na averiguação da verificação destes pressupostos deve o julgador ter essencialmente em conta o relevante factor de reintegração do agente na sociedade, dando dessa forma primazia às exigências de prevenção especial (Cfr. Gonçalves da Costa, A Parte geral no Projecto de Reforma do Código Penal Português in RPCC, ano 3º, n.º2 a 4, p. 351).
Assim, para que a suspensão da execução da pena - poder-dever que impende sobre o tribunal - seja determinada impõe-se que o tribunal, reportando-se ao momento da decisão, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, conclua que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada as finalidades da punição.
Para tal é necessário que o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, no sentido de que a ameaça da pena é adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição, as quais, como se disse, em função do disposto no art. 40º do Código Penal, são “a protecção dos bens jurídicos” ou seja, a satisfação das necessidades de prevenção geral positiva ou de reintegração, no sentido da tutela da confiança das expectativas de todos os cidadãos na validade das normas jurídicas violadas e no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime e “a reintegração do agente na sociedade”, isto é, a satisfação das necessidades de prevenção especial.
Assim, para que a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, que constitui uma verdadeira pena autónoma de substituição, possa ser decretada é necessário, em primeiro lugar, que o julgador se convença, face à personalidade do arguido, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com essa personalidade e foi simples acidente de percurso, esporádico, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro evitará a repetição de comportamentos delituosos – prevenção especial – e, em segundo lugar, é necessário que a pena de suspensão de execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contra fáctica das expectativas comunitárias, isto é, o sentimento de reprovação social do crime ou o sentimento jurídico da comunidade (“negrito nosso”), de tal sorte que a suspensão da execução da pena de prisão deve ser recusada quando “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização … se a ela se opuserem “as necessidades de reprovação e prevenção do crime“ – prevenção geral -, ou seja, o valor da socialização em liberdade é limitado sempre por considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cfr. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, pág. 344 e ainda o mesmo Figueiredo Dias, Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão da execução da pena, Rev. de Leg. e Jur. ano 124º, pág. 68.
Para além de entendermos que a pena única está bem doseada o que logo afasta materialmente o instituto da suspensão da execução da pena, jamais poderia ter acolhimento a pretensão do arguido em ver diminuída a pena ao seu limite legal e com recurso ao instituto da suspensão da execução da pena, tendo primordialmente em conta o binómio culpa/prevenção e as justas expectativas da comunidade e a defesa do nosso “ordenamento jurídico”.
De tudo concluímos que o Acórdão não merece censura e deve ser confirmado.
XXXXXXX
XXXXXXX
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando totalmente o Acórdão recorrido.XXXXXXX
O Recorrente pagará 8 Ucs de taxa de justiça.
PORTO, 17/04/2013
José João Teixeira Coelho Vieira
José Carlos Borges Martins