Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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REGIME CONCRETAMENTE MAIS FAVORÁVEL
T.J. de Mogadouro, Proc. nº ../06.9GAMGD
Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
No Tribunal da Comarca de Mogadouro, processo supra referenciado, foi julgado B………., acusado da prática de 1 crime de maus-tratos, p. e p. pelo art. 152º, nº 1, al. a) do CP, tendo sido proferida Sentença com o seguinte dispositivo:
- condenar o arguido B………. pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art. 145º, nº 1, al. a) do CP (redacção dada pela Lei nº 59/2007, de 04/09), na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
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Desta Sentença recorreu o MºPº, formulando as seguintes conclusões:1- No crime de maus-tratos a menores, p. e p. pelo art. 152º, nº 1, al. a) do CP, protege-se o bem jurídico saúde, sendo este entendido como englobando o bem estar físico, psíquico e social e, de uma forma mais geral, os seus direitos individuais enquanto pessoas vulneráveis e especialmente desprotegidas em razão da idade, dependência e direcção de que dependem;
2- O conceito de maus-tratos a que se refere o art. 152º, nº 1, al. a) do CP abrange, assim, os maus-tratos físicos, considerados como aqueles que afectam a integridade física propriamente dita dos menores, os maus-tratos psíquicos, considerados como aqueles que afectam a sua auto-estima e a competência social, entre os quais se incluem as humilhações e vexames causados pela prática, preenchendo-se (ou susceptível de ser preenchido) com a prática de outros crimes (que não a ofensa à integridade física propriamente dita) que, quando inseridos numa especial situação ou sequência de eventos, perdem a respectiva autonomia, ganhando, juntos, “vida própria”, assim se autonomizando, em conjunto, para concretizar aquele ilícito típico;
3- O arguido, no caso em apreço, não só agrediu de forma violenta, com ajuda de um cinto da tropa, o seu filho (as fotografias juntas a fls. 3 e seguintes falam por si) mas também o apelidou de «vagabundo» e «cabrão», assim o humilhando, provocando-lhe imenso sofrimento físico mas, igualmente (e se calhar em não menor medida) intenso sofrimento psíquico, não podendo este último facto ser desconsiderado por parte do Mmo. Juiz a quo;
4- Basta atentar para os factos dados como provados (quer o motivo adiantado para a agressão, quer as expressões com que apelidou o seu filho - «vagabundo» e «cabrão», quer os dias de doença (15, dos quais 3 com afectação da capacidade de trabalho geral e profissional) provocados ao filho (cfr. fls. 87) quer – principalmente – à «reiteração» dessa única conduta agressiva, desferindo várias e violentas pancadas com a ajuda de um cinto da tropa no corpo do seu filho) para concluir, facilmente, ter sido ultrapassado, em toda a linha e medida, o poder-dever de correcção e educação dos pais em relação aos filhos;
5- Há uma especialíssima relação entre o arguido e o ofendido (pai e filho), criando uma igualmente especial obrigação de respeito mútua. Essa obrigação de respeito mútua traduz-se, também, em respeitar a integridade física e psíquica de cada um, estando vedado o tratamento cruel, as agressões violentas (por contraposição ao poder-dever referido supra) e tratamento mútuo com nomes como «vagabundo» e «cabrão»;
6- Esta especialíssima relação entre pai e filho (este dependente daquele e a seu cargo, face às condições de vida e idade), adquire uma autonomia que, a nosso ver, não se enquadra no tipo p. e p. pelos arts. 143º, 146º e 132º, nº 2, al. a), todos do CP, antes se enquadrando a mesma no ilícito pelo qual o arguido foi acusado, uma vez que o crime de ofensa à integridade física qualificada pela relação pai/filho não estabelece aqueles requisitos que, nos presentes autos, se encontram preenchidos;
7- Nem se diga, como entendeu o Mmo. Juiz a quo que, assim não sendo, isso esvaziaria de conteúdo o crime de ofensa à integridade física qualificada pela relação pai/filho, p. e p. pelas disposições supra citadas, uma vez que tal incriminação sempre existirá noutros casos em que a relação é especial bastante para fundamentar a qualificação de uma ofensa à integridade física mas não especialíssima (enquadrada como uma relação de dependência, direcção e educação do menor em relação ao progenitor) como aquela com que nos deparamos nos presentes autos. Estaremos, assim, num patamar superior de especialidade da relação exigida para a verificação do ilícito típico de maus-tratos;
8- A Sentença recorrida apenas condenou o arguido pelo crime de ofensa à integridade física qualificada, considerando que o crime de maus-tratos não se verificaria, no caso, por existir uma reiteração das condutas, sendo a acção do arguido insuficiente para se enquadrar no tipo de crime em causa, desconsiderando, para preenchimento do ilícito típico de maus-tratos as expressões dirigidas por parte do arguido ao seu filho;
9- A Sentença recorrida apenas condenou o arguido pelo crime de ofensa à integridade física qualificada, considerando que o crime de maus-tratos não se verificaria, no caso, por existir uma reiteração das condutas, sendo a acção do arguido insuficiente para se enquadrar no tipo de crime em causa, desconsiderando, para preenchimento do ilícito típico de maus-tratos as expressões dirigidas por parte do arguido ao seu filho;
10- Ao não considerar os factos susceptíveis de integrar a prática de um crime de injúria, p. e p. pelo art. 181º, nº 1 do CP, integrando-os como parte do ilícito típico de maus-tratos, deixando-o cair por falta dos requisitos legais para o preenchimento criminal e ao não o conjugar com os factos dados como provados, na parte respeitante à ofensa física e ao sofrimento psíquico causado pelos factos ao menor C………., o Mmo. Juiz a quo violou o disposto no art. 152º, nº 1, al. a) do CP;
11- Considera-se que os actos em causa integram o conceito de tratamento cruel, pois envolvem uma reprimenda excessiva e injustificada, numa situação pretensamente educacional de pessoa especialmente vulnerável, face à idade e dependência educativa e emocional;
12- Face aos factos provados e à configuração do crime de maus-tratos, considera-se que o arguido deverá ser condenado pela prática de 1 crime de maus-tratos, p. e p. pelo art. 152º, nº 1, al. a) do CP, e não pela prática de 1 crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelos arts. 143º, 146º e 132º, nº 2, al. a) todos do CP, entendendo-se adequada e proporcional, em face das disposições relativas à medida da pena a que se referem os arts. 40º e 50º do CP, a aplicação, àquele, de uma pena de 2 anos de prisão, suspensa por igual período, nos termos do disposto no art. 50º, nº 5 do CP.
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Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto defende a improcedência do recurso, escrevendo, nomeadamente:“A fundamentação vertida na decisão recorrida, no que respeita à qualificação jurídico-penal dos factos provados – que não são impugnados na motivação do recurso – e quanto aos elementos constitutivos do crime de maus-tratos, na versão vigente à data da prática dos actos ilícitos em apreço nos autos, anterior à introduzida pela Lei nº 59/2007, afigura-se-nos a mais correcta do ponto de vista jurídico-interpretativo e segue o entendimento doutrinal e jurisprudencial dominante à data, que defendia e sustentava que a reiteração dos actos referidos no tipo é pressuposto da incriminação por maus-tratos.
Dos factos provados não resulta que o arguido praticava actos de agressão verbal e física sobre o seu filho menor em causa de forma reiterada. Pelo contrário, desses factos resulta que o arguido só praticou actos de agressão física e de agressão verbal por um motivo específico – ter sabido que aquele seu filho no próprio dia das agressões ter faltado a uma aula de E………. na escola – e em determinadas circunstâncias em que fica um pouco descontrolado emocionalmente – estar um pouco etilizado. Aparentemente, segundo os factos provados, não ocorreu reiteração dos actos ilícitos na pessoa do dito menor e não havendo reiteração, segundo o entendimento supra referido, não é preenchido o elemento objectivo do crime de maus-tratos na aludida versão deste tipo vigente à data da prática daqueles factos.
Face à actual redacção do tipo de crime de maus-tratos, a introduzida pela citada Lei nº 59/2007, já a aludida interpretação dominante terá de ser revista pois tal reiteração dos actos ilícitos deixou de ser exigida para o preenchimento do tipo. Porém, tal versão não se encontrava em vigor à data da prática dos factos.
No entanto, não deixa de ser curioso que o Julgador tenha aplicado o regime, no que respeita à determinação da medida da pena, estabelecido na Lei nº 59/2007, por ser mais favorável ao arguido, mas no que respeita à interpretação dos elementos constitutivos do crime de maus-tratos não tenha seguido o regime daquela Lei, apesar de esta dever ser aplicada no seu conjunto, caso seja mais favorável, como foi, ao abrigo do art. 2º, nº 4 do CP.”
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Com interesse para a decisão a proferir, é o seguinte o teor da Sentença recorrida.Factos provados:
“1- C………. nasceu no dia 04/04/1993, é filho de B………. e de D………. . Reside habitualmente com estes, no lugar de ………., ……….., Mogadouro e encontra-se a estudar nesta Vila de Mogadouro;
2- No dia 24/05/2006, o arguido teve conhecimento de que o filho C………., que se encontra à sua guarda e cuidados, bem como da sua companheira e sobre o qual exercem o poder paternal, faltou a uma aula de E……….;
3- Nesse mesmo dia, em hora não concretamente apurada, mas da parte da tarde, na residência do agregado familiar, encontrava-se o C………., a sua mãe e o arguido. Este, já embriagado, muniu-se de um cinto da tropa, bastante largo, que não foi possível apreender ou examinar, e desferiu violentas pancadas com o mesmo em várias partes do corpo do C………., dessa forma o castigando pela falta à aula;
4- Ao mesmo tempo que o apelidava de «vagabundo» e «cabrão»;
5- Na sequência destes factos, C………. teve que receber tratamento hospitalar, no Centro de Saúde de ………., apresentando equimoses múltiplas, diversas, por traumatismos na região dorsal, face lateral direita do pescoço, toda a região lombar e ancas, mais acentuadas à direita e ainda uma equimose extensa na face interna do braço direito, que lhe causaram, directa e necessariamente, 15 dias de doença, com afectação da capacidade de trabalho geral e com afectação da capacidade de trabalho profissional (3 dias);
6- A agressão efectuada submeteu o seu filho a um grande sofrimento físico e psíquico;
7- O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, com o propósito concretizado de atingir e lesar a integridade física e psíquica do C………., bem sabendo que, ao agir da forma descrita relativamente ao seu filho, o submetia a intenso sofrimento físico e psicológico. Ao proferir as expressões acima referidas, imputando-as ao ofendido, seu filho, sabia que o humilhava e lhe provocava sofrimento psicológico, sabendo perfeitamente que as suas condutas eram proibidas e punidas criminalmente;
8- O arguido reside com a sua companheira e com os dois filhos de ambos;
9- As despesas mensais do agregado familiar rondam o valor aproximado de €72,00;
10- O arguido não desenvolve uma actividade profissional com regularidade, limitando-se a fazer pequenos trabalhos de latoaria;
11- A sua companheira está actualmente a frequentar um curso de formação na área da agricultura, recebendo uma bolsa de formação no valor de €220,00, acrescida do subsídio de transporte e de alimentação;
12- Há cerca de um ano e meio, o arguido frequentou um curso de jardinagem por um período de 10 meses;
13- Do CRC do arguido consta:
- A condenação pela prática de um crime de desobediência praticado em 13/01/2001, por Sentença datada de 18/02/2002, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de €2,49;
- A condenação pela prática de um crime de desobediência praticado em 07/02/2001, por Sentença datada de 18/03/2002, na pena de 40 dias de multa à razão diária de €5,00.”
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Factos não provados:“Que o arguido apelidou o seu filho de «filho da puta»”.
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Enquadramento Jurídico-Penal:“Sendo esta a matéria de facto provada, façamos o seu enquadramento jurídico-penal e, em seguida, a haver lugar, a determinação da natureza e medida da pena a aplicar ao arguido.
O arguido foi acusado pelo MºPº pela prática de um crime de maus-tratos, previsto e punido pelo art. 152º, nº 1, al. a) do CP.
Prescreve tal normativo (vigente à data da prática dos factos) que:
«Quem, tendo ao seu cuidado, à sua guarda, sob a responsabilidade da sua direcção ou educação, ou a trabalhar ao seu serviço, pessoa menor ou particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença ou gravidez, e:
a) Lhe infligir maus-tratos físicos ou psíquicos ou a tratar cruelmente
(…)
É punido com pena de prisão de 1 a 5 anos, se o facto não for punível pelo art. 144º»
(…)
Assim, comete o crime de maus-tratos, preenchendo o elemento objectivo do tipo de crime, quem infligir de forma reiterada, maus-tratos físicos ou psíquicos.
Por fim, resta-nos referir que este crime exige dolo do agente. Após a alteração legislativa levada a cabo pelo Legislador Penal de 1995, é hoje unânime que o preenchimento deste tipo legal se basta com o dolo do agente em qualquer uma das modalidades expressas no art. 14º do CP, ou seja, dolo directo, necessário ou eventual. Na verdade, não restam dúvidas que esta é a interpretação que mais se coaduna com o espírito do Legislador, após o mesmo ter retirado a exigência de «malvadez ou egoísmo» do corpo deste preceito legal.
Atento o supra exposto, constatamos que no caso em apreço, perante o que ficou provado, não se verifica que o arguido tenha cometido um crime de maus-tratos.
É certo que ficou demonstrado que o arguido agiu de uma forma violenta, e não ignoramos a possibilidade de apenas ser necessária a prova de uma única conduta para o preenchimento do tipo legal de crime. Contudo, consideramos que uma tal conduta terá de revestir uma violência de tal ordem (pelo seu período de duração ou pelo mal infligido, etc.) para que se possa concluir pela existência de maus-tratos.
Caso contrário, seria esvaziar de conteúdo o crime de ofensa à integridade física qualificada, ocorrido entre pai/filho (cfr. art. 143º, 146º e 132º, nº 2, al. a), todos do CP).
O comportamento do arguido merece, sem dúvida, a censura penal, porém, não se integra no crime pelo qual vem acusado.
Não resultaram do Julgamento elementos que convencessem o Tribunal de que tenha existido uma reiteração exigido pelo tipo, ou uma crueldade tal, para que se possa incriminar tal conduta como maus-tratos.
[Cumpre salientar que é esta a interpretação do tipo legal que fazemos à luz da Lei Penal vigente na data da prática dos factos (cfr. art. 2º do CP).]
Contudo, entre o crime de maus-tratos e os restantes crimes que se encontram demonstrados perante a prova produzida (crime de ofensa à integridade física e o crime de injúria – art. 143º e 181º ambos do CP), existe uma relação de especialidade (hoc sensu Américo Taipa de Carvalho, ob. Cit., p. 336).
Assim, uma vez que se encontra afastado o crime de maus-tratos, subsistirão os restantes crimes que se encontravam em concurso legal, aparente ou impuro, com aquele crime.
Do crime de injúria:
Os factos provados integram, numa primeira análise, a prática do tipo legal do crime de injúria.
Nos termos do art. 181º do CP:
«Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivas da sua honra ou consideração, é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 120 dias».
Porém, tal crime depende de acusação particular (cfr. art. 188º, nº 1 do CP), o que significa que era necessário que o ofendido além de apresentar queixa, se constituísse assistente e deduzisse acusação particular (cfr. art. 50º, nº 1 do CPP) o que não sucedeu, pelo que o Tribunal não poderá conhecer da prática do mesmo.
Do crime de ofensa à integridade física:
Prescreve o art. 143º do CP:
«Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.»
(…)
Imperioso é averiguar da existência de uma ofensa ao corpo ou saúde de outra pessoa, sendo tal suficiente para o preenchimento do tipo legal. A gravidade das lesões ou o modo como estas foram infligidas à vítima poderão ter relevância a nível da determinação da medida da pena, ou da possível agravação ou qualificação do tipo legal, mas o tipo legal de ofensas à integridade física não exige um modus operandi específico, nem um resultado próprio, que não a ofensa do corpo ou saúde, no sentido supra apontado.
O tipo subjectivo de ilícito do art. 143º exige o dolo em qualquer das suas modalidades (cfr. art. 14º do CP), pelo que o dolo de ofensas à integridade física refere-se às ofensas no corpo ou na saúde do ofendido.
O elemento subjectivo do tipo legal – o dolo – encontra-se demonstrado.
Como é sabido, o dolo é constituído por três elementos:
- o elemento intelectual: conhecimento da ilicitude do facto;
- o elemento volitivo: vontade de realização do tipo;
- o elemento emocional: atitude pessoal contrária ou indiferente à violação do bem jurídico protegido.
Uma vez analisado o tipo legal de crime de ofensa à integridade física, cumpre salientar que o mesmo pode ser qualificado se as ofensas forem produzidas em circunstâncias que revelam especial censurabilidade ou perversidade do agente (art. 146º, nº1 do CP).
Nos termos do art. 2º do art. 146º é susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do agente, entre outras, as circunstâncias previstas no nº 2 do art. 132º
Com interesse para o caso sub judice atentemos ao disposto na al. a) do nº 2 do art. 132º:
«a) Ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante da vítima.»
Porém, as circunstâncias, meramente exemplificativas, descritas no art. 132º, nº 2, são elementos da culpa e não do tipo, pelo que não são de funcionamento automático (vide Ac. STJ de 05/02/1986, BMJ, 285; Eduardo Correia e Figueiredo Dias in Actas 1979, 24 e segs.; Maia Gonçalves, ob. Cit., pág. 469; Cristina Monteiro in Revista Portuguesa de Ciência Criminal 1996, 122 e segs.).
Consideramos que o Legislador utilizou, para a qualificação do crime, a combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica chamada dos exemplos-padrão: «é susceptível de revelar especial censurabilidade ou perversidade (…)».
(…)
Para que o crime seja qualificado, é necessário que as referidas circunstâncias «exprimam, no caso concreto, insofismavelmente, uma especial perversidade ou censurabilidade do agente» (neste sentido, Ac. do STJ de 04/07/1996 in CJ, Acs, do STJ, T2, p. 192).
Ora, considerando o modo de actuação do arguido (as agressões foram efectuadas com um cinto, em diversas partes do corpo), não olvidando que o filho do arguido detinha apenas treze anos, sendo uma criança indefesa, analisando, de igual modo, as sequelas produzidas, entendemos que a conduta do arguido revela uma especial censurabilidade.
Uma vez que está provado que o arguido ofendeu o corpo do seu filho, agindo com a intenção de o efectuar, ou seja, agiu com dolo directo – art. 14º do CP -, nos moldes em que o fez, encontram-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do crime de ofensa à integridade física qualificada.”
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Espécie e medida da pena:“A pena a aplicar ao crime de ofensa à integridade física qualificada foi alterado pela Lei nº 59/2007, de 04/09.
Na redacção vigente à data da prática dos factos o crime era punido, em alternativa, com pena de prisão ou de multa, sendo que actualmente o crime é punido, apenas, com pena de prisão.
De acordo com o art. 70º do CP, «se ao crime forem aplicáveis pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
(…)
O art. 70º do CP fornece ao Julgador o critério de orientação para a escolha, quando ao crime são aplicáveis pena privativa ou pena não privativa da liberdade, e traduz vincadamente o pensamento legislativo do Código de reagir contra penas institucionalizadas ou detentivas, sempre que os fins das penas possam atingir-se por outras vias (vide Maia Gonçalves in Código Penal Português, 16º ed., p. 246).
A determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele (cfr. arts. 71º, nºs 1 e 2 do CP).
Assim, atendendo:
- à intensidade do dolo (dolo directo);
- ao grau de ilicitude (o qual se nos afigura elevado), considerando, nomeadamente, as lesões sofridas no ofendido, não esquecendo que se tratava de uma criança, com uma relação especial para com o arguido (filho);
- às necessidades de prevenção geral, pois é cada vez mais recorrente a prática deste tipo de crimes;
- ao facto de se encontrar inserido familiarmente, o que milita a seu favor;
- a circunstância de já ser alvo de anteriores condenações, transparecendo, assim, uma conduta não conforme os ditames de Direito.
Entendemos que a finalidade das penas nunca ficaria salvaguardada, no caso sub judice, com a aplicação de uma pena não privativa da liberdade, mas, sim, com a aplicação de uma pena de prisão, por ser a que satisfaz as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir, in casu, pelo que entendemos, face ao atrás exposto, como adequado, justo e equitativo, a aplicação de uma pena de prisão próxima do limite mínimo, situando-se a mesma num ano.
Ao abrigo do art. 50º do CP, o Tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos, quando, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Como refere Maia Gonçalves, ob. Cit., p. 202, trata-se de um poder-dever vinculado do Julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os pressupostos.
O juízo de prognose favorável ao arguido terá como ponto de partida o momento da decisão, e não a data da prática do crime (Ac. STJ de 24/05/2001, CJ, Acs. do STJ, IX, Tomo 2, p. 201).
A circunstância de o arguido se encontrar inserido familiarmente aliada à confissão dos factos efectuada em Audiência – tendo-se denotado arrependimento por parte do arguido – leva-nos a elaborar um juízo de prognose favorável ao arguido, concluindo que a censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (prevenção geral/especial e de ressocialização) que neste caso se fazem sentir.
[Cumpre salientar que o Tribunal optou pela aplicação do novo regime Penal introduzido pela Lei 59/2007, de 04/09, pois considerando que a pena a aplicar seria a de prisão, a moldura penal para este tipo de crime é mais benevolente para o arguido segundo o novo regime.
Acresce ainda que, no âmbito do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, o período de suspensão tem de ter, ao contrário do regime penal anterior, uma duração igual à da pena de prisão. No regime anterior, o período de suspensão poderia ser superior, o que seria mais prejudicial para o arguido.
Assim, analisando ambos os regimes penais, facilmente concluímos que o introduzido recentemente pelo Legislador é mais favorável ao arguido.
Como refere Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, I, 2001, p. 281, «para se determinar se uma Lei é mais favorável ao arguido do que outra, avaliam-se as consequências no seu conjunto e no caso concreto» (ponderação concreta).
Pertinentemente, Américo Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, 2ª ed, Coimbra Editora, 1997, p. 191, salienta que não é necessário proceder a uma avaliação concreta, quando é evidente, numa simples consideração abstracta, que uma das Leis é claramente mais favorável que a outra.
O que se verificou no caso em apreço.
Discutida na Doutrina é a questão de saber se a ponderação deve ser unitária ou diferenciada.
Ponderação unitária significa que é a Lei na sua totalidade, na globalidade das suas disposições, que deve ser aplicada; a ponderação diferenciada, considerada a complexidade de cada uma das Leis e a relativa autonomia de cada uma das disposições, defende que deve proceder-se ao confronto de cada uma das disposições de cada Lei, podendo, portanto, acabar por se aplicar ao caso sub judice, disposições de ambas as Leis (vide Taipa de Carvalho, ob. Cit., p. 192, 193).
Sem nos alongarmos na questão, entendemos que se deverá optar pela ponderação unitária, pois, caso contrário, afigura-se-nos que o Julgador estaria a criar novos regimes, e não a aplicar o mais favorável de entre os vigentes desde a prática do ilícito até à decisão, violando, desse modo, o princípio da separação de poderes.
O STJ, por Ac. de 03/11/2005, publicado no DR Série I-A, de 19/12/2005 (Ac. nº 11/2005) decidiu que «sucedendo-se no tempo Leis sobre o prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional, não poderão combinar-se, na escolha do regime concretamente mais favorável, os dispositivos mais favoráveis de cada uma das Leis concorrentes».
Aliás, tal Venerando Tribunal, na motivação do Assento publicado em 17/03/1989, ao defender uma ponderação global e aplicação de uma das Leis em bloco, considerou que «não é lícito construir regimes particulares pela conjugação de elementos de uma e outra Lei, com prejuízo da quebra de coerência e a obtenção de um resultado aberrante, ainda que concretamente vantajoso para o agente».
Assim, aplicamos a Lei nº 59/2007, de 04/09, ao caso em apreço, por ser mais favorável para o arguido, em obediência ao disposto no art. 2º, nº 4 do CP.]”
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Colhidos os Vistos, efectuada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.*
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Das conclusões, delimitadoras do respectivo objecto, extrai-se que o recorrente MºPº pretende suscitar a seguinte questão, em matéria de Direito:- a matéria de facto provada integra a prática de um crime de maus-tratos a menor, p. e p. pelo art. 152º, nº 1, al. a) do CP (na versão anterior à Lei nº 59/2007, de 04/09, a vigente à data dos factos), pelo que o Tribunal a quo, ao condenar o arguido pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art. 145º, nº 1, al. a) do CP (na versão introduzida pela Lei nº 59/2007), procedeu a uma errada aplicação do Direito.
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Em síntese, encontra-se provado o seguinte:O B………. bateu com um cinto da tropa, no seu filho C………, de treze anos de idade, por este ter faltado a uma aula de E………., “desferindo-lhe violentas pancadas”, no pescoço, braço direito, região lombar e ancas, e chamando-lhe “vagabundo” e “cabrão”, “dessa forma o castigando pela falta à aula”.
Na Sentença recorrida considerou-se que esta conduta não integra a prática de um crime de maus-tratos, por se não verificar “uma reiteração exigida pelo tipo, ou uma crueldade tal, para que se possa incriminar tal conduta como maus-tratos”.
Esta apreciação mostra-se correcta, pois o crime de maus-tratos, tipificado no art. 152º, nº 1, al. a), do CP (na versão vigente à data dos factos), pressupõe uma repetição de actos, durante um certo período de tempo, de forma a conferir-lhe um carácter de frequência ou habitualidade – era este o entendimento Doutrinal (cfr. Comentário Conimbricense ao CP, Tomo I, p. 334), e, maioritário, na Jurisprudência (assim foi decidido – parece oportuno referi-lo – neste Tribunal, em Acórdão recente, proferido em 02/07/2008).
Não tem, pois, o recorrente razão.
Tal como bem refere o Sr. Procurador-Geral Adjunto, o arguido agiu por motivo circunstancial (castigar o filho por ter faltado a uma aula de E……….), não se encontrando provado que o maltratasse de forma habitual e frequente. É, no entanto, evidente que a reacção é desproporcionada e com uma inaceitável brutalidade, o que exige a intervenção do Direito Penal.
O acertado desempenho do dever de correcção-educação impunha, antes de mais, inquirir, junto do mesmo, os motivos da sua falta (tanto mais que não se encontra provado que essa fosse uma conduta recorrente, e/ou que se estendesse a outras disciplinas que não a de E……….).
Neste enquadramento, perante a brutalidade usada e a gravidade das consequências, o enquadramento dos factos como integrando a prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada não requer alteração por este Tribunal.
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Assinala o Sr. Procurador-Geral Adjunto, porém, no seu Parecer, um erro na aplicação do Direito: o Julgador aplicou «o regime, no que respeita à determinação da medida da pena, estabelecido na Lei nº 59/2007, por ser mais favorável ao arguido, mas no que respeita à interpretação dos elementos constitutivos do crime de maus-tratos» não seguiu «o regime daquela Lei, apesar de esta dever ser aplicada no seu conjunto, caso seja mais favorável, como foi, ao abrigo do art. 2º, nº 4 do CP.»Ainda que não incluído (directamente) no objecto do recurso, afigura-se-nos estar ínsito na natureza e finalidades dos Recursos a correcção, pelo Tribunal Superior, de eventuais erros de Direito que, pela sua relevância, entenda ser de suprimir; sem prejuízo, é evidente, da proibição de reformar a decisão em sentido mais desfavorável ao condenado (“reformatio in pejus”).
Nesse sentido se pronunciam Simas Santos e Leal-Henriques (Recursos em Processo Penal, Editora Rei dos Livros, 6º Ed. 2007, pp. 86-87), qualificando tal entendimento como “tributário da concepção dos poderes de cognição do Tribunal Superior em matéria de indagação e aplicação do Direito (v.g. da qualificação jurídica), poderes só limitados pela proibição da reformatio in pejus.”
Na referida obra é, mesmo, citado o Ac. do STJ, de 15/09/1993 (in BMJ, p. 429-501):
“Decidiu o STJ no Ac. 19/10/2000, Proc. nº 2803/00-5: «ainda que o recorrente não ponha concretamente em causa a incriminação definida pelo Colectivo (no caso, o objecto do recurso circunscreve-se à questão da medida da pena aplicada), não pode nem deve o STJ – enquanto Tribunal de Revista e órgão, por excelência e natureza, mentor de Direito – dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções.”
Este entendimento será extensível aos Tribunais de Relação, com equivalente poder decisório – embora em escala hierárquica diferente –, ao nível do reexame da matéria de Direito.
Vejamos, pois, a questão:
Na decisão “sub judice”, começa-se por aplicar o regime vigente à data, ao subsumir-se os factos ao Direito (entendendo-se que é o mais favorável).
E, já na fase da determinação da medida da pena, depois de se ter optado – quanto à espécie – por uma pena de prisão, procede-se a uma súbita inflexão no sentido da decisão, acabando por se aplicar o regime novo, condenando-se o arguido pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art. 145º, nº 1, al. a) do CP, na redacção dada pela Lei nº 59/2007, de 04/09, na pena de 1 ano de prisão, “suspensa na sua execução por igual período”.
Ou seja, afirmando-se, na fundamentação, que a ponderação do regime mais favorável deve ser “unitária”, “pois, caso contrário, (…) o Julgador estaria a criar novos regimes, e não a aplicar o mais favorável de entre os vigentes”, o que se acaba por fazer, em concreto, é o contrário daquilo que se enuncia a nível teórico, ou seja, procede-se a uma aplicação mista das disposições consideradas mais favoráveis, de uma e outra Lei.
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Aceita-se que, em consequência das enormes alterações da Lei Penal, estamos perante um caso paradigmático, em que, nos dois regimes em sucessão, existem – por comparação com o outro – normas mais favoráveis ao arguido (e, a contrario, outras que lhe são mais desfavoráveis).Concretizando:
- como decorre do exposto, a qualificação jurídica dos factos é mais favorável no regime vigente à respectiva data, afastando o tipo do crime de maus-tratos, e integrando os factos no tipo do crime de ofensa à integridade física.
- no que respeita ao crime de ofensa à integridade física qualificada, ao nível da espécie e medida da pena, o art. 146º do CP vigente à data dos factos (que continha o tipo correspondente) estabelecia uma moldura abstracta de prisão de 40 dias a 4 anos, ou pena de multa de 13 a 480 dias (art. 47º, nº 1, conjugado com o art. 146º, nº 1 e art. 143º, nº 1, todos do CP, na anterior versão); o art. 145º, nº 1, al. a) do CP actual estabelece uma moldura penal abstracta de 1 mês a 4 anos de prisão.
Assim, se a moldura abstracta da pena de prisão é ligeiramente inferior no actual regime, no regime anterior era aplicável, em alternativa, pena de multa.
- para completar, na versão actual do CP (e tal é uma das ideias-força da reforma operada), a aplicação de penas substitutivas das penas de prisão ou multa, apresenta um regime, globalmente, menos gravoso para o arguido.
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Em matéria de sucessão de Leis Penais, a aplicação unitária (em bloco) da mais favorável, constitui princípio assente, e indiscutível.Daí que, enquanto no domínio do Código de 1886 se falava em “pena mais leve” e no Projecto de 1963 em “normas mais favoráveis”, no Código Penal de 1982 (e a partir daí, nas suas sucessivas versões), e com o intuito de tornar claro aquele princípio, se utilize a expressão “regime mais favorável ao agente”.
Justifica-se o mesmo, explicando-se que caso se fosse buscar, a cada uma das Leis em sucessão, as normas mais favoráveis, estar-se-ia a criar uma terceira Lei, diferente das duas existentes, assim se arvorando o intérprete e aplicador do Direito em Legislador.
Constitui, igualmente, ponto assente que só procedendo à aplicação, concreta dos dois regimes, se pode determinar qual deles é o mais favorável, daí que na expressão acima citada tenha sido intercalado o advérbio “concretamente”: “regime que concretamente (em face das particulares circunstâncias do caso concreto) se mostre mais favorável ao agente”.
Por aplicação desta regra, nos casos em que existem normas mais favoráveis num e noutro regime, ou em que existam dúvidas sobre qual o regime mais favorável, a única forma de ultrapassar essa dúvida é comparar as consequências concretas que uma e outra Lei supõem para o caso, aplicando de maneira completa a Lei que permita as menos gravosas; ou seja, só aplicando os dois regimes se pode, em concreto, afirmar qual deles é mais favorável, e, após essa determinação, o mesmo tem de ser aplicado em bloco, de maneira completa.
Indo ao Direito Comparado, em Espanha, perante um regime de aplicação retroactiva da Lei mais favorável, similar ao nosso, o Prof. Carlos Blanco Lozano (in Derecho Penal, Parte General, La Ley, p. 243) entende que a aplicação das normas completas de um ou outro Código deve ser efectuada tendo em conta todas as possíveis instituições Penais em jogo, circunstâncias agravantes, atenuantes, natureza, disposições executórias, suspensões. O que não pode ocorrer é uma aplicação mista das disposições mais benignas de uma ou outra Lei conjuntamente, caso em que o Julgador estaria a criar uma terceira Lei.
Regressando ao caso, e tendo-se optado, na subsunção dos factos ao Direito, pelo regime vigente à data dos factos (reconhecendo-o – nesse ponto – como mais favorável, por afastar a prática do crime de maus-tratos a menor), haveria que prosseguir o procedimento, aplicando as regras desse regime, na determinação da espécie e medida da pena (incluindo a aplicação de uma pena substitutiva).
A comparação com o actual regime só poderia ser efectuada, aplicando-o, de forma completa, começando, é claro, pela subsunção dos factos ao Direito, à luz do mesmo.
É evidente que caso se considerasse verificada a previsão típica do crime de maus-tratos a menor (o que está implícito na decisão, daí que se considere a qualificação jurídica operada como mais favorável), a mais gravosa medida abstracta da pena aplicável, condicionaria as tarefas subsequentes de determinação da espécie e medida da pena, sendo improvável que se chegasse a um resultado mais favorável ao condenado.
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Tal como decorre do exposto, este Tribunal pode mudar essa errada aplicação do Direito, sem proceder a uma reforma da Sentença, em sentido mais desfavorável ao arguido, acrescentando-se, no entanto, que se não impõe, igualmente, uma “reformatio in melius”.Quer a medida da pena principal de prisão, quer a aplicação da pena substitutiva de suspensão da respectiva execução e respectiva duração, são admissíveis, aplicando-se por inteiro as regras do regime vigente à data dos factos.
Com efeito, o art. 146º do CP (na versão anterior) estabelece uma medida abstracta da pena de multa entre 13 e 480 dias, e uma medida abstracta da pena de prisão entre 40 dias e 4 anos (cfr. o acima referido).
A opção pela pena de prisão encontra-se justificada na Sentença, “por ser a que satisfaz as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir, in casu” (retratadas, respectivamente, em “ser cada vez mais recorrente a prática deste tipo de crimes” e na existência de condenações anteriores), assim se respeitando o disposto no art. 70º do CP.
A medida de 1 ano de prisão, encontra-se justificada pelo “elevado grau de ilicitude dos factos”, considerando a brutalidade da sua execução e as lesões sofridas, e pelas necessidades preventivas, gerais e especiais (por aplicação das regras do art. 71º do CP).
A aplicação da pena substitutiva e a respectiva duração encontra-se abrangida pela previsão do art. 50º do CP (na versão anterior), considerando-se que, atendendo às circunstâncias da prática dos factos, e à natureza do ilícito penal em causa, a simples censura da conduta e ameaça da prisão realizam, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
Em conclusão, na Sentença recorrida, poder-se-ia ter chegado a idêntico resultado, sem infringir a regra do art. 2º, nº 4 do CP, aplicando-se, de forma completa, o regime penal vigente à data dos factos, o que agora se corrige, nos termos e pelas razões expostas.
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Nos termos relatados, decide-se julgar improcedente o recurso, mas reformar a Sentença recorrida, nos seguintes termos:- condenar-se o arguido B………. - nos termos do art. 2º, nº 4, do CP actual - pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 146º, nº 1, 143º, do CP (na versão vigente à data dos factos), na pena de 1 ano de prisão;
- nos termos do art. 50º do CP (na versão vigente à data dos factos), suspende-se a execução da pena pelo período de 1 ano.
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Sem custas.*
Porto, 10/09/2008
José Joaquim Aniceto Piedade
Airisa Maurício Antunes Caldinho