Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0411450 |  |
ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL
II - Tal vício tem de resultado do texto da própria decisão.
III - Tal erro não ocorre só porque se deu como provado um facto que é contrariado por outro ou por outros também dados como provados.
IV - O crime de abuso de confiança fiscal não fica preenchido com a mera retenção das prestações tributárias retidas. Exige-se que a não entrega dessas prestações seja acompanhada da sua apropriação.
Na -ª vara criminal ...., em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foi proferido acórdão, onde se decidiu:
- condenar os arguidos
B....., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. perlo artº 105º, nº 5, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5/6, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 5 anos, sob a condição de pagar ao Estado o IVA em falta, do valor de 230 13,98 € e legais acréscimos, durante o período de suspensão da pena;
C....., Ldª, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. p. pelos artºs 24, nº 1, 7º e 11º do RJIFNA, aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15/1, na pena de 350 dias de multa a 5 000$00 por dia, no total de 1 750 000$00, correspondente a 8 728,96 €;
- absolver o arguido D..... da acusação em relação a 66 crimes de abuso de confiança fiscal.
Desse acórdão interpôs recurso o Mº Pº, sustentando, em síntese, na sua motivação:
- O tribunal recorrido incorreu em erro notório na apreciação da prova, ao dar
como provado que o arguido D..... não era, de facto, gerente da sociedade porque não detinha a respectiva gestão;
como provado que os arguidos apenas pagaram aos trabalhadores os salários líquidos, em virtude das dificuldades financeiras da sociedade;
como não provado que fizeram retenção nos salários dos trabalhadores;
como não provado que integraram no giro económico da empresa as importâncias referidas na acusação.
- Assim, o tribunal recorrido errou ao absolver da acusação o arguido D..... e ao não condenar os outros arguidos também pelos retenções a título de IRS.
O recurso foi admitido.
Respondendo, os arguidos defenderam a improcedência do recurso.
Nesta instância, o senhor procurador-geral adjunto foi de parecer que o recurso merece provimento.
Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP.
Colhidos os vistos, procedeu-se à realização da audiência.
Factos dados como provados (transcrição):
1. A arguida C....., L.da, contribuinte nº 00001, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial....., sob o nº 00.0/003, tem por objecto social o comércio e indústria, importação e exportação de têxteis e afins e teve ao seu serviço, nos anos de 1997 a 2001, em média, cerca de quinze trabalhadores.
2. Está, nessa qualidade e pelo exercício da actividade de comércio a retalho de têxteis – CAE 0002 – inscrita como sujeito passivo de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), no regime normal de periodicidade trimestral até 1998 (inclusive) e no regime normal de periodicidade mensal a partir desta data e está colectada em IRC no 70 Serviço de Finanças..... – código 0004.
3. Os segundo e terceiro arguidos são os únicos sócios da arguida C.....,, L.da., sendo que a partir de 15/10/1997 a gerência esteve afecta ao arguido B..... com direito especial e, por um ano, a D..... e, desde 20 de Novembro de 2000, a gerência está afecta a D......
4. O arguido D..... apesar de ser formalmente gerente da sociedade, nunca foi, de facto, verdadeiro gerente da sociedade, exercendo, na realidade, funções de vendedor e responsável pela zona de vendas, apenas assinando cheques de forma esporádica e sempre sob indicação e orientação do arguido B......
5. O arguido B..... conhecia, por força daquelas qualidades de gerente, as obrigações da primeira arguida perante a Administração Tributária.
6. Pouco tempo depois do início da sua actividade, a arguida começou a ter dificuldades financeiras na sequência de investimentos efectuados que tardavam a ser recuperados, apresentando prejuízos permanentes, o que levou o arguido B..... a fazer suprimentos à arguida em todos os seus anos de actividade.
7. Neste contexto e apesar de o arguido B....., bem conhecer as obrigações que sobre si impendiam e como detentor de facto de todos os poderes de administração e gestão da sociedade Arguida, logo em no ano de 1997 formulou um único propósito, que manteve até 2001, de se apoderar de importâncias que recebera a título de IVA.
8. De igual modo, no mesmo contexto de dificuldades o arguido B..... fez a Arguida pagar aos trabalhadores que então tinha ao seu serviço, somente os montantes líquidos dos respectivos salários.
9. De facto, em vários meses dos anos de 1998 a 2001, o arguido B....., fez a arguida constar da documentação emitida, com intenção de cumprir o que julgava ser um imperativo legal, designadamente das folhas de remunerações que constam dos autos, os montantes relativos a rendimentos de trabalho dependente, rendimentos de trabalho independente e rendimentos prediais e de ter efectuado, o que não correspondia à verdade, as correspondentes retenções de IRS, respectivamente pelas categorias A, B e F.
10. Quantias estas que, não tendo, no respectivo período, sequer existido nos cofres da Arguida, por força das referidas dificuldades financeiras, não foram efectivamente retidas, nem foram entregues nos cofres do Estado.
11. Assim e no que tange ao IRS, o arguido B..... detentor de facto de todos os poderes de administração e gestão da sociedade Arguida inscreveu na contabilidade desta os seguintes valores em cada uma daquelas categorias, os quais nem sequer existiam nos cofres da arguida:
1998 | Categoria A | Categoria B | Categoria F | Total |
| Julho | 1.503.43 € | 76.81 € | 116.38 € | 1.696.62 € |
| Agosto | 757.35 € | 76.81 € | 228.61 € | 1.091.33 € |
| Setembro | 872.35 € | 76.81 € | 228.61 € | 1.177.57 € |
| Outubro | 967.12 € | 76.81 € | 228.61 € | 1.272.54 € |
| Novembro | 967.12 € | 76.81 € | 228.61 € | 1.272.54 € |
| Dezembro | 1.916.28 € | 76.81 € | 228.61 € | 2.221.71 € |
| 1999 | | |||
| Janeiro | 1.102.89 € | | 228.61 € | 1.331.50 € |
| Fevereiro | 1.102.89 € | | 228.61 € | 1.331.50 € |
| Março | 1.081.34 € | 76.81 € | 228.61 € | 1.386.77 € |
| Abril | 1.081.34 € | | 228.61 € | 1.309.95 € |
| Maio | 1.231.78 € | 230.44 € | 228.61 € | 1.690.84 € |
| Junho | 1.395.94 € | | 228.61 € | 1.624.54 € |
| Julho | 1.907.45 € | 193.63 € | 228.61 € | 2.289.69 € |
| Agosto | 1.150.38 € | | 228.61 € | 1.387.99 € |
| Setembro | 1.206.49 € | | 228.61 € | 1.435.10 € |
| Outubro | 1.145.69 € | | 228.61 € | 1.374.30 € |
| Novembro | 1.219.51 € | | 228.61 € | 1.448.12 € |
| Dezembro | 1.400.22 € | | 228.61 € | 2.628.82 € |
| 2000 | | |||
| Fevereiro | 1.219.51 € | | 231.75 € | 1.451.26 € |
| Julho | 2.545.02 € | | 518.57 € | 3.063.58 € |
| Agosto | 1.848.35 € | 718.28 € | 518.57 € | 3.079.19 € |
| Setembro | 1.608.32 € | | 518.57 € | 2.126.89 € |
| Outubro | 1.619.05 € | | 599.92 € | 2.218.97 € |
| Novembro | 1549.07 € | | 558.08 € | 2.107.14 € |
| Dezembro | 2.967.00 € | 738.97 € | 558.08 € | 4.264.04 € |
| 2001 | | |||
| Janeiro | 1.395.04 € | | 563.18 € | 1.958.22 € |
| Fevereiro | 1.698.36 € | | 563.18 € | 2.261.53 € |
| Março | 1.337.88 € | | 563.18 € | 1.901.05 € |
| Abril | 1.648.33 € | | 563.18 € | 2.211.51 € |
| Maio | 1.538.79 € | | 563.18 € | 2.101.97 € |
| Junho | 2.038.74 € | | 563.18 € | 2.601.91 € |
| Julho | 2.772.77 € | | 563.18 € | 3.335.95 € |
| Agosto | 2.032.65 € | | 563.18 € | 2.595.83 € |
| Setembro | 1.769.19 € | | 1.231.04 € | 3.000.23 € |
| Outubro | 1.659,60 € | 1.797.07 € | 236.85 € | 3.693.52 € |
| Novembro | 1.541.93 € | 79.81 € | 524.29 € | 2.146.03 € |
| Dezembro | 3.479.36 € | 1218.64 € | 812.48 € | 5.510.48 € |
12. Por outro lado, no exercício da sua actividade e pelas transmissões de bens que efectuou a C....., L.da procedeu à liquidação de IVA.
13. Contudo, em alguns trimestres dos anos de 1997 e 1998 e em vários meses dos anos de 1999, 2000 e 2001, o arguido B....., detentor de facto de todos os poderes de administração e gestão da sociedade Arguida e actuando em nome desta, na qualidade de seu representante e ainda em nome próprio enquanto gerente, não entregou nos cofres do Estado as importâncias que recebera a título de IVA e que deveriam entregar após a correspondente dedução, não tendo, em consequência pago os seguintes montantes resultantes do apuramento efectuado:
Ano 1997 | Iva liquidado | Iva dedutível | Iva a entregar | Iva entregue | Iva em falta |
| 09T | 34.940.00 € | 24.920.18 € | 10.019.82 € | 0 | 10.019.82 € |
| 12T | 35.644.29 € | 17.818.68 € | 17.825.61 € | 10.019.82 € | 7.805.79 (*) |
*Relativamente ao ano de 1997 apenas não foi efectivamente recebida a quantia de 12.753$00 – 63,61 € a título de IVA liquidado na factura 481, de 17/10/1997 (cliente n.º 522), relativa ao último trimestre deste ano, pelo que o montante de IVA efectivamente referido e não entregue nos Cofres do Estado é de 7.742,18 €.
Ano 1998 | Iva liquidado | Iva dedutível | Iva a entregar | Iva entregue | Iva em falta |
| 03T | 34.574.62 € | 17.032.67 € | 17.541.95 € | 0 | 17.541.95 €* |
| 06T | 47.514.43 € | 30.115.33 € | 17.399.09 € | 0 | 17.399.09 € |
| 09T | 31.920.09 € | 14.803.21 € | 17.116.88 € | 0 | 17.116.88 € |
| 12T | 27.808.97 € | 14.412.20 € | 13.396.76 € | 0 | 13.396.76 € |
*Relativamente ao ano de 1998 apenas não foram efectivamente recebidas as seguintes quantias a título de IVA liquidado nas facturas a seguir identificadas e todas relativas ao primeiro trimestre deste ano,
- Factura n.º 906, de 23/01/98 (cliente n.º 564) – IVA no valor de 334,02€
- Factura n.º 1070, de 27/02/1998 (cliente n.º 71 8) – IVA no valor de 334,02€
- Factura n.º 162, de 1 7/03/ 1998 (cliente n.º 611) – IVA no valor de 334,02€
- Factura n.º 1169, de 17/03/1998 (cliente n.º 718) – IVA no valor de 334,02€
- Factura n.º 1262, de 30/03/1998 (cliente n.º 718) – IVA no valor de 334,02€
- Factura n.º 1278, de 21/03/ 1998 (cliente n.º 718) – IVA no valor de 334,02€,
pelo que o montante de IVA efectivamente recebido no primeiro trimestre do ano de 1998 e não entregue nos Cofres do Estado é no valor de 17.333,62€.
Ano 1999 | Iva liquidado | Iva dedutível | Iva a entregar | Iva entregue | Iva em falta |
| Janeiro | 12.617.20 € | 5.295.27 € | 7.321.92 € | 0 | 7.321.92 € |
| Fevereiro | 7.276.91 € | 4.068.22 € | 3.208.70 € | 0 | 3.208.70 €* |
| Março | 19.771.88 € | 8.730.80 € | 11.041.08 € | 0 | 11.041.08€* |
| Abril | 11.006.97 € | 6.936.88 € | 4.070.09 € | 0 | 4.070.09 € |
| Maio | 15.523.37 € | 7.355.06 € | 8.168.31 € | 0 | 8.168.31 €* |
| Setembro | 7.521.31 € | 4.328.62 € | 3.192.70 € | 0 | 3.192.70 € |
| Outubro | 13.717.92 € | 6.437.93 € | 7.279.99 € | 0 | 7.279.99 € |
| Novembro | 12.287.02 € | 6.421.90 € | 5.865.13 € | 0 | 5.865.13 € |
| Dezembro | 6.980.00 € | 5.533.15 € | 1.446.85 € | 0 | 1.446.85 € |
*Relativamente ao ano de 1999 apenas não foram efectivamente recebidas as seguintes quantias a título de IV A liquidado nas facturas a seguir discriminadas
- Factura n.º 2804, de 22/02/1999 (cliente n.º 792) – IVA no valor de 3,00€
- Factura n.º 3050, de 30/03/1999 (cliente n.º 738) – IVA no valor de 9,41€
- Factura n.º 3437, de 21/05/1999 (cliente n.º 792) – IV A no valor de 40,58€,
pelo que o montante de IVA efectivamente recebido e não entregue nos Cofres do Estado é, no mês de Fevereiro/1999, no valor de 3. 205,70€, no mês de Março de 1999, no valor de 11. 031,67€ e no mês de Maio de 1999, no valor de 8.127.73€.
Ano 2000 | Iva liquidado | Iva dedutível | Iva a entregar | Iva entregue | Iva em falta (integralmente recebido) |
| Setembro | 11095.22 € | 7863.15 € | 323.07 € | 0 | 3.232.07 € |
| Outubro | 10994.15 € | 5580.88 € | 5413.27 € | 0 | 5.413.27 € |
| Novembro | 13298.33 € | 6666.88 € | 6631.44 € | 0 | 6.631.44 € |
| Dezembro | 35091.85 € | 17210.88 € | 17880.97 € | 0 | 17.880.97 € |
Ano 2001 | Iva liquidado | Iva dedutível | Iva a entregar | Iva entregue | Iva em falta * | Iva em falta e efectivamente recebido |
| Fevereiro | 14823.55 € | 7172.75 € | 7650.80 € | 0 | 7650.80 € | 7.650.80 € |
| Março | 25023.08 € | 13126.67 € | 11896.41 € | 0 | 11896.41 € | 11.896.41 € |
| Abril | 23723.76 € | 11956.58 € | 11767.76 € | 0 | 11767.76 € | 11.747.43 € |
| Maio | 26187.11 € | 13898.44 € | 12288.11 € | 0 | 12288.11 € | 11.888.20 € |
| Junho | 16506.99 € | 7894.17 € | 8612.82 € | 0 | 8612.82 € | 8.595.74 € |
| Julho | 17800.15 € | 9489.01 € | 8311.14 € | 0 | 8311.14 € | 8.307.45 € |
| Agosto | 15563.72 € | 6964.09 € | 8599.63 € | 0 | 8599.63 € | 8.599.63 € |
| Setembro | 10423.10 € | 7252.17 € | 3170.93 € | 0 | 3170.93 € | 3.170.93 € |
| Outubro | 19357.25 € | 11017.50 € | 8339.75 € | 0 | 8339.75 € | 8.333.95 € |
| Novembro | 28772.43 € | 14479.84 € | 14292.59 € | 0 | 14292.59 € | 14.285.02 € |
| Dezembro | 17014.33 € | 8616.22 € | 8398.11 € | 0 | 8398.11 € | 7.947.53 € |
*Relativamente ao ano de 2001 e no que respeita ao IVA em falta não foram efectivamente recebidas as seguintes quantias liquidadas nas facturas a seguir descriminadas:
- Factura n.º 6375, de 16/04/2001 (cliente n.º 86) – IVA no valor de 20,33€
- Factura n.º 6549, de 18/05/2001 (cliente n.º 939) – IVA no valor de 360,42€
- Factura n.º 6560, de 22/05/2001 (cliente n.º 86) – IVA no valor de 23,68€
- Factura n.º 6581, de 23/05/2001 (cliente n.º 811) – IVA no valor de 15,81€
- Factura n.º 6707, de 18/06/2001 (cliente n.º 811) – IVA no valor de 3,39€
- Factura n.º 6720, de 19/06/2001 (cliente n.º 811) – IVA no valor de 13,69€
- Factura n.º 6878, de 23/07/2001 (cliente n.º 811) – IVA no valor de 3,69€
- Factura n.º 7251, de 30/ I 0/2001 (cliente n.º 857) – IVA no valor de 5,80€
- Factura n.º 7485, de 27/11/2001 (cliente n.º 857) – IVA no valor de 7,57€
- Factura n.º 7643, de 13/12/2001 (cliente n.º 11) – IVA no valor de 412,10€
- Factura n.º 7667, de 19/12/200 1 (cliente n.º 956) – IVA no valor de 38,48€.
14. Nestes termos, o arguido B..... detentor de facto de todos os poderes de administração e gestão da sociedade Arguida, não obstante bem conhecer todas as obrigações que sobre si impendiam, recebeu as referidas importâncias, a título de IVA, num total de 230 130,98€ (duzentos e trinta mil e cento e trinta euros e noventa e oito cêntimos), mas não a entregou à Administração Fiscal até ao dia 15 do segundo mês seguinte, no que tange aos 3º e 4º trimestres do ano de 1997 e relativamente a todos os trimestres de 1998, e até ao dia 10 do segundo mês seguinte relativamente aos meses de 1999, 2000 e 2001 acima referidos, nem regularizou a situação nos noventa dias posteriores, nem sequer até à presente data.
15. Importâncias essas que o arguido B..... não entregou nos Cofres do Estado, antes delas se apoderou, gastando-as em proveito da própria C...... L.da e, consequentemente, dele próprio, utilizando-as para efectuar outros pagamentos devidos pela sociedade Arguida, nomeadamente salários dos seus trabalhadores, matérias primas e despesas correntes do seu funcionamento.
16. Com efeito, ao longo dos anos de 1997 a 2001 a primeira arguida realizou diversos investimentos e despesas, tendo neles gasto e em seu próprio benefício todas as supra referidas quantias, tudo conforme melhor resulta das declarações modelo 22 juntas aos autos a fls. 119 e seguintes e aquelas juntas com a contestação e julgamento e que aqui se dão por integralmente reproduzidas.
17. Tendo, designadamente, pago despesas de combustíveis, material de escritório, rendas e alugueres, comunicações, transportes, propaganda e publicidade, etc.
18. O arguido B..... actuou por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, actuando no nome e no interesse colectivo daquela pelo que, ao decidir não entregar as ditas quantias referentes ao IVA, (resolução esta única e subsistente que se propagou a cada uma das sucessivas e contínuas omissões prestativas), fê-lo com intenção de as tornar suas e da “C....., Ldª”, como efectivamente fez e conseguiu, sabedor de que as importâncias referidas referentes ao IVA pertenciam ao Estado e a este as deviam fazer chegar.
19. O arguido B..... actuou por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida vem agindo ao longo do tempo pela forma acima descrita com manifesto desinteresse e desprezo pelas suas obrigações fiscais, sendo que até presente data não procederam ao pagamento daquelas importâncias.
20. O Arguido B....., enquanto único detentor de facto de todos os poderes de administração e gestão da sociedade Arguida de que também era legal representante, agiu do modo descrito de forma livre, voluntária e consciente, em nome e no interesse da mesma sociedade, sempre em obediência à resolução supra referida e dentro do também supra referido contexto de dificuldades económico-financeiras daquela sociedade e dessa forma com intenção de obter benefícios patrimoniais ilegítimos e, ao mesmo tempo, diminuírem as receitas fiscais do Estado, o que sabia ser proibido por lei.
21. O arguido B..... é oriundo de uma família com uma dinâmica harmoniosa, divorciado e pai de dois filhos.
22. Aos 17 anos deixou os estudos com o 7º ano do Liceu e começou a trabalhar junto com o pai numa empresa da área têxtil “E.....” de que este era proprietário.
23. O arguido, na empresa do pai, chegou a ser gerente, sendo esta encerrada em 1980, pelo seu pai devido a problemas com os filhos.
24. Nessa altura o arguido constitui a firma “F.....” com a sua mulher.
25. Pouco tempo depois o arguido veio a ter problemas familiares com a sua mulher por causa da gerência da empresa, acabando por se divorciar e entregar a sua quota à mulher e filhos.
26. Pouco depois constituiu a C....., Lda.
27. O arguido vive só em casa de um amigo e continua a trabalhar na C....., Lda a qual continua a atravessar dificuldades financeiras.
28. Tem bom comportamento anterior e posterior aos factos e é de elevada/média condição económica e social.
29. Nada consta do seu certificado de registo criminal.
Foi dado como não provado que (transcrição):
o arguido D..... fosse de facto gerente da arguida C....., Lda e exercesse a administração ou gestão da mesma;
os arguidos tenham retido as importâncias referidas nos factos provados referentes aos rendimentos das categorias A, B e F e que se tenham apoderado das mesmas em proveito próprio ou no interesse da arguida sociedade;
nestes termos, os arguidos, não obstante bem conhecerem todas as obrigações que sobre si impendiam, retiveram cada uma das supra referidas importâncias, a título de IRS, num total de 79 591,77 € (setenta e nove mil quinhentos e noventa e um euros e setenta e sete cêntimos);
os arguidos tenham utilizado as referidas importâncias para pagamento a fornecedores da primeira arguida e adquiriram diversos bens para aquela empresa;
o arguido B..... tenham tomado várias resoluções para decidir não entregar o IVA que liquidou e não entregou nos cofres do Estado.
Consideraram-se ainda não provados os demais factos constantes da acusação ou da contestação que não constem dos factos provados.
Fundamentação:
O recorrente discorda da decisão proferida sobre matéria de facto, mas não nos termos do artº 412º, nºs 3 e 4, do CPP, antes se situando no âmbito do artº 410º, nº 2, mais precisamente da alínea c). É o erro notório na apreciação da prova que invoca.
Esse vício estaria, em primeiro lugar, em ter-se dado como provado nos nºs 3 e 4 que
- o segundo e o terceiro arguidos são os únicos sócios da arguida C....., Ldª, sendo que a partir de 15/10/1997 a gerência esteve afecta ao arguido B..... com direito especial e, por um ano, a D..... e, desde 20 de Novembro de 2000, a gerência está afecta a D.....;
- o arguido D..... apesar de ser formalmente gerente da sociedade, nunca foi, de facto, verdadeiro gerente da sociedade, exercendo, na realidade, funções de vendedor e responsável pela zona de vendas, apenas assinando cheques de forma esporádica e sempre sob indicação e orientação do arguido B....., na medida em que
o arguido D....., sendo sócio, não pode ser apenas vendedor;
se formalmente foi gerente da sociedade e assinava, ainda que esporadicamente, cheques da conta bancária daquela, praticou actos de gestão;
como se vê de fls. 135, 155 e 159, assinou, na qualidade de sócio-gerente, as actas de aprovação de contas dos anos de 1997, 1998 e 1999.
O erro notório na apreciação da prova é um vício de raciocínio que consiste em proferir sobre a questão de saber se um facto se provou ou não uma decisão que as regras da experiência ou da lógica repelem. E tem de resultar do texto da decisão recorrida, como se vê do artº 410º, nº 2, alínea c), do CPP.
Assim, não pode haver erro notório na apreciação da prova só porque se deu como provado um facto que é contrariado por outro ou outros também dados como provados. Desde logo porque o erro pode estar na decisão de dar esse outro ou outros factos como provados. Numa tal situação a problemática que se pode colocar é a da contradição insanável da fundamentação.
Mas, não se vê que haja contradição, muito menos insanável, no ponto em análise, visto ser perfeitamente plausível que uma pessoa seja sócia de uma empresa e não participe da sua gestão, por várias razões, nomeadamente por ser muito reduzida a sua quota. E o acto de assinar cheques referentes à conta da empresa não significa necessariamente efectiva gestão, na medida que tal acto pode ter sido praticado apenas sob as instruções e orientação de quem tem verdadeiramente os poderes de gerir a empresa, nada sabendo dessa matéria quem assina os cheques, por o fazer apenas por exigências formais.
E, se, como se disse, o erro notório na apreciação da prova tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não pode fazer-se apelo nesta sede aos documentos de fls. 135, 155 e 159, pois são alheios ao texto do acórdão recorrido. E, de qualquer modo, por um lado, esses documentos não fazem prova plena, não podendo só com base neles ter-se como assente que o arguido D..... assinou tais documentos – actas de aprovação de contas – e, por outro, os mesmos documentos podem ter sido assinados pelo D..... indevidamente.
Deve dizer-se ainda que não está em causa a definição de gerente, como pretende o recorrente, até porque uma tal questão se situaria já no âmbito da matéria de direito. O que se deu como provado foi que o D....., apesar de ter figurado como gerente, nunca teve de facto funções de gerente. E isso é que é relevante para, na parte do direito, decidir se ele se enquadra na previsão do artº 6º do RJIFNA e/ou do RGIT.
Em segundo lugar, haveria erro notório na apreciação da prova em ter-se dado como provado que os arguidos, em virtude das dificuldades financeiras sentidas pela empresa, apenas pagaram aos trabalhadores os salários líquidos, não tendo sido feitas as correspondentes retenções a título de IRS.
Vê-se depois que o recorrente concorda que aos trabalhadores só foram pagos os salários líquidos. O que diz é que não podia ser de outra maneira. Assim, do que discorda verdadeiramente nesta parte é da afirmação de que nesses salários não procederam os arguidos a qualquer retenção. Mas, estando assente e aceite que aos trabalhadores só foram pagos os salários líquidos e que na contabilidade se fez constar terem sido feitas as respectivas retenções a título de IRS, saber se houve ou não retenção a esse título é questão de direito, não obstante ter sido abordada na decisão da matéria de facto. Está em causa afinal a definição do conceito de retenção. Está-se, assim, fora do âmbito do erro notório na apreciação da prova, que é um vício da decisão proferida sobre matéria de facto. A decisão sobre se houve ou não a alegada retenção será, pois, tomada na sede própria, quando se tratar do direito.
Haveria depois erro notório na apreciação da prova em ter-se dado como não provado que os arguidos utilizaram as quantias descritas na contabilidade como retenções a título de IRS para pagar a fornecedores e adquirir bens. Mas, o recorrente não diz quais as razões pelas quais entende que a decisão de dar como não provado este facto enferma do vício em causa, e esta Relação não as vê. Como já se disse, o erro notório na apreciação da prova consiste em proferir sobre se um facto se provou não uma decisão ilógica ou violadora das regras da experiência. E não contende com essas regras dar como não provado que os arguidos utilizaram para um certo fim quantias referidas na sua contabilidade como tendo sido retidas a título de IRS.
Por último, haveria erro notório na apreciação da prova em ter-se dado como provado que a empresa tinha dificuldades económicas. A decisão de dar como provado esse facto seria notoriamente errada porque a empresa não tinha dívidas e fizera gastos de milhares de contos em publicidade, veículos, despesas de representação, deslocações e estadas. Mas, como já se disse, o erro notório na apreciação da prova, além do mais, tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Ora, o recorrente argumenta com base em elementos que são alheios ao acórdão recorrido, como são documentos juntos aos autos, que nem fazem prova plena dos factos que referem.
Assim, não se verificando o vício que o recorrente aponta à decisão proferida sobre matéria de facto e não se vislumbrando outros que sejam de conhecimento oficioso, tem-se essa decisão como definitiva.
Em sede de direito, pretende o recorrente, em primeiro lugar, a condenação do arguido D....., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na medida em que ele, praticando actos de gestão na empresa, participou nos actos de retenção e apropriação das prestações tributárias descritas na acusação.
Mas, não procedeu a pretensão de modificação da decisão de facto neste ponto. E, se não se provou que o D..... exercesse a administração ou gestão da empresa, tendo mesmo ficado provado que nunca foi, de facto, seu gerente, sendo o arguido B..... “o único detentor de facto de todos os poderes de administração e gestão da sociedade” e quem “formulou o propósito de se apoderar” de prestações tributárias, torna-se evidente que não pode concluir-se que o D..... agiu “como órgão, membro ou representante” da empresa no que se refere à não entrega à administração fiscal das prestações tributárias deduzidas ou liquidadas. Em relação a essa matéria, não se provou que ele tivesse agido, ou, dito de outro modo, dos factos provados não resulta que ele tenha tido qualquer tipo de participação nessas condutas.
Não lhe podendo, assim, ser imputadas as não entregas das prestações tributárias ao abrigo do artº 6º do FJIFNA ou do artº 6º do RGIT, não pode deixar de entender-se que o arguido D..... não cometeu as infracções que lhe vêm imputadas, sendo por isso correcta a sua absolvição da acusação.
Em segundo lugar, entende o recorrente que há também abuso de confiança fiscal em relação aos valores inscritos na contabilidade da sociedade arguida como tendo sido retidos a título de IRS, na medida em que houve aí verdadeira retenção.
Vejamos.
Na decisão recorrida entendeu-se não ter havido verdadeira retenção dos referidos valores, por estes não existirem.
Mas, a retenção significa aqui a não entrega à administração fiscal dos valores deduzidos nas remunerações pagas aos trabalhadores pela entidade patronal – a sociedade arguida (os rendimentos prediais não estão explicados). E a dedução é contabilística; é uma operação matemática que consiste em a entidade empregadora calcular o valor dos descontos que devem incidir sobre as remunerações a pagar, não entregando aos trabalhadores o valor desses descontos, mas apenas o salário diminuído do valor dos descontos, o denominado salário líquido, constituindo-se com isso a entidade patronal devedora dos valores descontados perante as instituições às quais são devidos. A dedução é o não pagamento aos trabalhadores dos valores que devem ser descontados. Só não haveria dedução se a entidade patronal incluísse no salário pago aos trabalhadores o valor dos descontos que devia fazer. Sendo assim, é irrelevante a existência ou não em caixa dos valores correspondentes aos descontos.
E, no caso, como ficou provado, sem oposição, aos trabalhadores só foi pago o salário líquido. Logo, houve dedução dos valores correspondentes ao IRS.
Mas, daí não resulta que a não entrega à administração fiscal dos valores deduzidos a título de IRS configure o crime de abuso de confiança fiscal.
Os factos em causa tiveram lugar uns, a maioria, no domínio do RJIFNA, aprovado pelo DL n 20-A/90, de 15/1, na versão do DL nº 394/93, de 24/11, e os outros, uma pequena parte, na vigência do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5/6, que entrou em vigor em 5/7/2001, como se diz no seu artº 14º.
À luz do RJIFNA, comete o crime de abuso de confiança “quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário (...)”.
Para o preenchimento do tipo não basta, pois, a simples não entrega da prestação tributária deduzida. Exige-se que a não entrega dessa prestação seja acompanhada de apropriação, isto é, que o agente faça sua a prestação, que a integre no seu património, tal como acontece no artº 205º do CP.
E, se a apropriação se traduz sempre, no âmbito do abuso de confiança, na inversão do título de posse ou detenção da coisa móvel recebida a título não translativo da propriedade, passando o agente a comportar-se como seu proprietário, tratando-se de coisas absolutamente fungíveis, como é no caso o dinheiro, a apropriação não se satisfaz com a disposição injustificada da coisa ou com a sua não entrega no tempo e pela forma juridicamente devidos, sendo ainda necessário que acresça o dolo de apropriação (cfr. neste sentido Figueiredo Dias, em Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, página 104).
Ora, no caso, esse dolo – intenção de o arguido fazer sua ou da sociedade arguida as prestações deduzidas a título de IRS e não entregues à administração fiscal – não se provou. Apenas se provou que o arguido B..... não entregou essas prestações, estando em aberto a possibilidade de ter actuado com o propósito de vir a entregá-las mais tarde, em momento de maiores disponibilidades financeiras.
Aliás, esse dolo já não foi alegado na acusação. Na verdade, o que ali se diz é que os arguidos não entregaram nos cofres do Estado as importâncias retidas a título de IRS, tendo-as usado para pagarem a fornecedores e adquirirem diversos bens para a sociedade (facto dado como não provado), concluindo que agiram dessa forma “com intenção de obter benefícios patrimoniais ilegítimos”. Esta alegação de que agiram com intenção de obter benefícios patrimoniais ilegítimos não afirma a intenção de apropriação, na medida em que os benefícios patrimoniais ilegítimos podem estar simplesmente no facto de os arguidos se servirem durante algum tempo do valor das prestações tributárias deduzidas, o que não exclui um eventual propósito de as entregarem mais tarde à administração fiscal.
Diz-se ainda na acusação que os arguidos se “apoderaram” das prestações tributárias. Mas, este termo, que até nem é referido relativamente às quantias deduzidas a título de IRS, mas apenas em relação aos montantes do IVA liquidado e não entregue ao Estado, nada tem a ver com a apropriação. Quando se diz que alguém se apoderou de uma coisa, quer-se significar que essa pessoa lançou mão da coisa para passar a tê-la em seu poder. Trata-se, portanto, de um acto material – o acto de, por exemplo, agarrar a coisa –, quando a apropriação tem de envolver aqui, como se disse, um elemento subjectivo – a intenção de fazer a coisa sua. Aliás, o termo “apoderar-se” não tem sentido em sede de abuso de confiança, na medida em que a coisa já está em poder do agente.
É, assim, evidente que não pode haver abuso de confiança relativamente às deduções efectuadas a título de IRS na vigência do RJIFNA.
À luz do RGIT, o crime de abuso de confiança é caracterizado no artº 105º como a não entrega à administração tributária de prestação tributária deduzida nos termos da lei.
Não se refere aqui expressamente a apropriação. Mas, deve entender-se que ela continua a ser exigida. Desde logo porque o crime continua a ser de abuso de confiança, como aparece na epígrafe. E é da essência do crime de abuso de confiança a violação de uma relação de confiança através da apropriação. Que é assim resulta ainda do artº 114º do RGIT, onde se diz: “A não entrega, total ou parcial, pelo período até 90 dias, ou por período superior, desde que os factos não constituam crime, ao credor tributário, da prestação tributária deduzida nos termos da lei é punível com coima (...)”. O único crime que a não entrega da prestação tributária pode constituir é o de abuso de confiança. Ora, se a não entrega por período superior a 90 dias pode constituir crime de abuso de confiança ou contra-ordenação, só pode concluir-se que a verificação daquele ou desta depende da existência ou não da apropriação.
Assim, também na vigência do RGIT não há, no caso, abuso de confiança quanto às quantias deduzidas a título de IRS.
É certo que a não entrega das prestações tributárias integrará uma ou mais contra-ordenações. Mas, nenhum dos arguidos pode ser condenado por elas, atento o artº 379º, nº 1, alínea b), do CPP, aplicável por força dos artºs 41º, nº 1, do DL nº 433/82, de 27/10, 4º, nº 2, do RJIFNA e 3º, alínea b), do RGIT, pois não foi cumprido o artº 358º, nºs 1 e 3, do CPP, nem pode sê-lo aqui, dado os arguidos poderem apresentar nova defesa, com indicação de provas, que não poderiam produzir-se neste tribunal. Nomeadamente acerca da sua situação económica, por esta ser um dos factores a atender na determinação da medida da coima, nos termos do artº 18º, nº 1, do DL nº 433/82.
É, assim, improcedente o recurso.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso.
Sem custas.
Porto, 19 de Maio de 2004
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
Fernando Manuel Monterroso Gomes
José Manuel Baião Papão