Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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REGIME CONCRETAMENTE MAIS FAVORÁVEL
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:*
I- RELATÓRIO1. No processo comum (com intervenção de tribunal singular) nº …/05.0GAMAI que corre termos no .º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Maia, em 8/9/2008, foi proferida a seguinte decisão (fls. 71 e 72 destes autos de recurso em separado):
“Tal como consta da douta promoção que antecede, desde já se adianta que a pretensão deduzida pelo arguido não pode proceder, por não se encontrarem reunidos os pressupostos de reabertura da audiência previstos no artigo 371 nº 1 do CPP.
Com efeito, o Acórdão do STJ que confirmou a condenação da 1ª instância, e com cuja prolação se tornou definitiva a condenação, foi proferida em 11/10/2007.
Por outro lado, a decisão de mandar emitir os mandados de detenção e condução do arguido ao EP foi proferida em 5/12/2007, ambas em data posterior à entrada em vigor das alterações penais e processuais penais ocorridas em 15/9/2007.
Assim sendo, e tal como promovido, a previsão do art. 44 do CP já foi tida em consideração, na sua versão actual, na decisão do STJ, pelo que não ocorre, in casu, qualquer sucessão de leis penais, pelo que também não pode haver lugar à aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, pressuposto necessário para reabrir a audiência nos termos do disposto no art. 371 nº 1 do CPP, o que o arguido pretendia.
Pelo exposto, indefiro o requerido.
Notifique.”
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2. Não se conformando com essa decisão, o arguido B………. dela interpôs recurso (fls. 37 a 42 destes autos de recurso em separado), apresentando as seguintes conclusões:“I. Salvo o devido respeito e melhor opinião, o despacho recorrido, padece de males explicitados na motivação oferecida.
II. O tribunal feriu as garantias de defesa, incorrendo desse modo em inconstitucionalidade, porque aplicou efectivamente uma interpretação do art. 371-A do CPP como podendo o tribunal indeferir a reabertura da audiência com base no facto do Acórdão que confirma a condenação de 1ª instância ter sido proferido após a entrada em vigor da alteração da lei penal e processual penal.
III. Feriu assim o despacho em crise os arts. 5 nº 2-a), 371-A do CPP, arts. 44 nº 1-b) do CP e ainda arts. 29 nº 4 e 204 da Constituição da República Portuguesa.
IV. Pelo que, deve ser dada procedência ao recurso ora interposto, com a consequente revogação da decisão recorrida por falta de fundamentação, ilegalidade e inconstitucionalidade, devendo em consequência ser ordenada a reabertura de audiência de julgamento.”
Termina pedindo a procedência do recurso.
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3. Na 1ª instância, respondeu o Ministério Público (fls. 44 a 49 destes autos de recurso em separado), pugnando pela improcedência do recurso.4. Nesta Relação, na vista aberta nos termos do art. 416 do CPP, o Sr. Procurador da República pronunciou-se (fls. 74 a 79 destes autos de recurso em separado) pelo não provimento do recurso.
5. Foi cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
6. Feito o exame preliminar e, colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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II- FUNDAMENTAÇÃOO objecto do recurso interposto pelo arguido - demarcado pelo teor das suas conclusões (art. 412 nº 1 do CPP) - incide sobre a questão de saber se, a decisão impugnada podia ou não indeferir o requerimento de reabertura de audiência, nos termos do art. 371-A do CPP na versão da Lei nº 48/2007[1], de 29/8, por si apresentado.
Na perspectiva do recorrente deveria ter sido determinada a reabertura de audiência, para poder beneficiar do regime previsto no art. 44 nº 1-b) e nº 2-e) do CP, na redacção da Lei nº 59/2007, de 4/9[2], não constituindo obstáculo à sua pretensão o facto de a decisão do STJ (que confirmou a condenação em 1ª instância na pena de 3 anos e 6 meses de prisão efectiva), bem como a emissão dos mandados de detenção para cumprimento da pena residual, serem de datas posteriores à reforma que entrou em vigor em 15/9/2007.
Invoca, ainda, que ao indeferir a sua pretensão o tribunal da 1ª instância feriu as suas garantias de defesa e o disposto nos arts. 5 nº 2-a) e 371-A do CPP, art. 44 do CP e arts. 29 nº 4 e 204 da CRP.
Passemos então a apreciar a questão colocada no recurso em apreço.
Compulsados estes autos de recurso em separado e tendo em vista a decisão da questão suscitada, importa ter em atenção os seguintes elementos que deles se extraem:
1º - Por acórdão proferido em 20/3/2006, no dito processo nº …/05.0GAMAI do .º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Maia, o arguido B………. foi condenado, pela prática, em autoria material, de um crime de violação tentado p. e p. nos arts. 164 nº 1, 177 nº 4, 22, 23 e 73 do CP, cometido em 26/3/2005, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão efectiva (fls. 8 a 20 destes autos de recurso, que aqui se dá por reproduzido).
2º - O arguido interpôs recurso dessa decisão (assentando a sua pretensão na alteração da medida da pena e na suspensão da respectiva execução), na sequência do que foi proferido em 11/10/2007, Ac. do STJ, cujo teor consta de fls. 21 a 32 destes autos (e aqui se dá por reproduzido), sendo negado provimento ao recurso e confirmada a pena em que o arguido foi condenado de três anos e seis meses de prisão.
3º - Por despacho proferido em 5/12/2007 foi ordenada a passagem dos competentes mandados de detenção a fim de o arguido cumprir o remanescente (calculado em 1 ano 3 meses e 4 dias de prisão, efectuado o desconto do tempo de obrigação de permanência na habitação e de prisão preventiva que sofrera entre 21/6/2005 até 15/9/2007, data esta em que fora colocado em liberdade pelo STJ, em virtude da entrada em vigor da reforma introduzida ao CPP, pela Lei nº 48/2007, de 27/8) da pena de prisão em que fora condenado, por decisão transitada em julgado (fls. 34 a 36 destes autos de recurso).
4º - Emitidos os respectivos mandados de detenção, o arguido veio a ser detido em 7/1/2008, estando previsto o termo da pena para 10/4/2009 (já tendo sido ultrapassados, respectivamente em 21/3/2007 e em 10/2/2008 o meio e os dois terços da pena), segundo consta de fls. 57 e 58 destes autos de recurso.
5º - Em 28/8/2008 o arguido apresentou o requerimento que consta de fls. 59 a 62 destes autos de recurso (cujo teor aqui se dá por reproduzido), juntando ainda os documentos cujas cópias constam de fls. 63 a 68 (respectivamente atestado emitido pelo Presidente da Junta de Freguesia de ………., Maia, demonstração de liquidação de IRS relativa aos rendimentos de 2007 e Declaração de Rendimentos – IRS, modelo 3, relativa aos rendimentos de 2007), solicitando a reabertura da audiência, nos termos do art. 371-A do CPP, por entender que a pena de prisão que lhe fora aplicada podia ser substituída por regime de permanência na habitação, nos termos do art. 44 nº 1-b) e nº 2-e) do CP, após a reforma introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4/9, regime este que lhe deveria ser aplicado por mais favorável nos termos do art. 2 nº 4 do mesmo Código.
6º - Sobre esse requerimento, em 4/9/2008, pronunciou-se o MP, nos seguintes termos:
“Salvo o devido respeito, a pretensão deduzida pelo arguido a fls. 765 e ss. não pode proceder, por não estarem reunidos os pressupostos de reabertura da audiência previstos no art. 371-A do CPP.
Com efeito, analisados os autos, logo se vê que o ac. do STJ que confirma a condenação da 1ª instância, com cuja prolação se tornou definitiva a condenação, foi proferida em 11/10/2007.
Por outro lado, a decisão que mandou emitir os mandados de detenção e condução do arguido à cadeia foi proferida em 5/12/2007, ambas, portanto, em data posterior à entrada em vigor das alterações penais e processuais penais ocorridas em 15/9/2007.
Assim sendo, tendo sido a prisão do artigo 44 do CP tida em consideração, já na sua versão actual, pela decisão do STJ, não ocorre in casu qualquer sucessão de leis penais, pelo que também não pode haver lugar à aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, pressuposto necessário para reabrir a audiência nos termos sobreditos naquele art. 371-A do CPP.”
7º - Foi depois proferida, em 8/9/2008, a decisão sob recurso, acima transcrita.
Pois bem.
O arguido/condenado requereu na 1ª instância a reabertura da audiência, nos termos do art. 371-A do CPP, peticionando a aplicação retroactiva de lei penal mais favorável a nível da reacção penal.
Um dos objectivos da revisão operada pela Lei nº 59/2007 (tal como preconizado pela Proposta de Lei nº 98/X[3]), que entrou em vigor em 15/9/2007, foi a diversificação de reacções penais, com consequente alargamento do leque de “alternativas” à pena de prisão.
O legislador procurou melhor combater a pequena e média criminalidade, tendo presente que a pena de prisão é hoje uma das principais causas da chamada crise da política criminal (“A prisão agrava as tendências anti-sociais, cria no preso hostilidade contra a sociedade, constituindo um importante factor criminógeno”)[4], precisamente por causa da sua possível ineficácia junto desse tipo (pequena e média) de criminalidade.
Assim, o legislador de 2007, através da diversificação das penas substitutivas da prisão e do alargamento da possibilidade de aplicação das já existentes, também deu mais um passo no sentido de viabilizar, a execução, na prática judiciária, do princípio da preferência pelas reacções não detentivas, já consignado, desde 1995, no artigo 70 do CP.
As penas de substituição “podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas (…) se não são, em sentido estrito, penas principais (porque o legislador não as previu expressamente nos tipos de crime) …[são] penas que são aplicadas e executadas em vez de uma pena principal (penas de substituição)”[5].
No caso dos autos, o tribunal a quo, na decisão sob recurso, entendeu não estarem preenchidos os pressupostos previstos no art. 371-A do CPP, por um lado, porque a decisão do STJ (que confirmara a condenação da 1ª instância) e os mandados de detenção serem de data posterior a 15/9/2007 (data da entrada em vigor das alterações penais e processuais penais introduzidas respectivamente pela Lei nº 59/2007, de 4/9 e pela Lei nº 48/2007, de 29/8) e, por outro lado, por a pena prevista no art. 44 do CP, na versão actual, já ter sido ponderada naquela decisão do STJ de 11/10/2007 (razão pela qual indeferiu o requerimento apresentado pelo arguido em 28/8/2008).
O recorrente discorda desses dois argumentos, considerando ser tempestivo e estarem preenchidos os pressupostos para reabertura de audiência nos termos do art. 371-A do CPP, acrescentando que o STJ não lhe podia aplicar o regime de permanência na habitação, porque “para que tal fosse possível teria o arguido que manifestar o seu consentimento, o que não ocorreu”.
Neste caso, a questão da alteração da lei penal tal como é colocada pelo recorrente (quando pretende que a 1ª instância, após reabertura de audiência, pondere a aplicação do regime previsto no art. 44 do CP na versão em vigor desde 15/9/2007, por ser mais favorável) repercute-se apenas a nível da reacção penal, ou seja, relaciona-se com a decisão autónoma da pena/sanção que lhe foi aplicada, a qual se pode distinguir ou separar da decisão de culpabilidade também incluída no acórdão condenatório.
A questão da determinação da sanção (quer quanto à sua redução para pena inferior a 3 anos de prisão, quer quanto à suspensão da sua execução) já havia sido colocada pelo arguido antes de 15/9/2007 (portanto antes da entrada em vigor das referidas alterações ao CP e ao CPP), quando recorrera da decisão da 1ª instância, dando origem ao referido acórdão proferido pelo STJ em 11/10/2007.
Portanto, se é certo que quando o arguido recorreu ainda não tinham entrado em vigor as referidas alterações (e, portanto, no seu recurso, não as teria que perspectivar), a verdade é que, quando em 11/10/2007, o STJ conheceu do recurso do arguido, já estavam em vigor as ditas alterações (resultante das referidas Leis nº 59/2007 e nº 48/2007) ao Código Penal e ao Código de Processo Penal.
Como sabido (bastando para tanto consultar a diversa jurisprudência que vai sendo publicada), nessas situações (recurso do arguido, também quanto à medida da pena, pendente em 15/9/2007 - ainda não decidido - de sentença/acórdão proferido antes de 15/9/2007) os tribunais superiores seguiram essencialmente (e no que agora interessa) duas posições:
1) uma que defendia que o Tribunal superior (Relação ou STJ), quando conhecia da questão da determinação da pena podia e devia aplicar o disposto no art. 2 nº 4 do CP na versão actual[6] (dispositivo que não se dirige apenas à 1ª instância), o que significava que na decisão que viesse a proferir sobre essa matéria teria que analisar o regime penal vigente à data dos factos em questão e o regime penal posterior, optando e aplicando o que fosse mais favorável ao arguido (nessa medida, quando necessário e se justificava, o Tribunal superior notificava o arguido/recorrente para informar se prestava consentimento, caso eventualmente se colocasse a questão de lhe poder vir a ser aplicada qualquer das penas de substituição hoje previstas no CP);
2) outra que defendia que, nesses casos, o Tribunal superior não deveria aplicar o disposto no art. 2 nº 4 do CP, sob pena de ser preterido o direito ao “duplo grau de jurisdição” e, portanto, o arguido poder ser prejudicado, por eventualmente ficar sem um grau de recurso.
Nessa medida, caso a decisão do Tribunal superior seguisse a segunda solução apontada, só pela via da reabertura da audiência em 1ª instância, nos termos do art. 371-A do CPP[7], é que poderia ser ponderada a aplicação do disposto no art. 2 nº 4 do CP, para apurar em concreto se a lei penal nova era mais favorável ao arguido.
Claro que não estamos agora a tratar de outra questão (que aqui não se coloca, como se alcança da decisão proferida sobre a matéria de facto), com que por vezes os tribunais superiores também se deparam, que tem a ver com o vício previsto no art. 410 nº 2-a) do CPP, quando resulta do texto da sentença/acórdão impugnado a insuficiência de matéria de facto apurada para a decisão de determinação da sanção a aplicar ao arguido, tendo em vista as finalidades previstas no art. 369 do CPP (como sucede quando o tribunal do julgamento não averigua, como podia e devia, os factos necessários - v.g. quanto à personalidade, condições pessoais e económicas de vida, posicionamento e postura do arguido em relação à conduta em questão nos autos, comportamento anterior e posterior - que viabilizem a oportuna fixação da pena, se for caso disso, independentemente da solução acolhida pelo julgador).
E, tão pouco nos estamos a referir às situações em que os tribunais superiores igualmente não podem ponderar a sucessão de leis penais no tempo a nível da determinação da sanção, por haver necessidade de averiguar factos que, no momento em que foi feito o julgamento, poderiam nem sequer ser equacionados face à lei então vigente (caso que aqui também não se coloca, face ao teor da decisão proferida sobre a matéria de facto).
Como já foi dito, neste caso agora em apreciação, o STJ, por decisão proferida em 11/10/2007, pronunciou-se sobre a questão da determinação da sanção, colocada pelo arguido em sede de recurso.
Lendo e interpretando o teor daquela decisão do STJ, verifica-se que ali foi apreciada a questão colocada, tendo também em atenção a reforma introduzida ao Código Penal pela Lei nº 59/2007, de 4/9 (não obstante as alterações daí decorrentes não terem sido colocadas pelo recorrente, por o recurso ser anterior a 15/9/2007).
Ou seja, o STJ seguiu a primeira solução acima apontada, apreciando, mesmo à luz da lei penal na versão vigente após 15/9/2007, visto o disposto no art. 2 nº 4 do CP na mesma versão, a questão da pena a aplicar ao arguido/recorrente.
Dispositivo este - art. 2 nº 4 do CP na versão actual - que também ponderou (apesar de essa não ser questão colocada pelo recorrente), como não podia deixar de o fazer, a nível da qualificação jurídico-penal da conduta do arguido, tal como decorre da página 7 do acórdão do STJ, quando a dado passo escreve: “(…) Antes, porém, será de referir que, em matéria de qualificação do comportamento do arguido, deve acolher-lhe a disciplina veiculada pelo art. 177 do CP à data da prática dos factos, porque mais favorável. Na verdade, a redacção actual do preceito, introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, inclui no seu nº 6 uma agravação correspondente a metade da pena do art. 164, quanto aos limites máximo e mínimo, se a vítima for menor de 14 anos. Ora, a qualificativa em questão estava antes prevista no nº 4 do artigo, mas a agravação prevista limitava-se a um terço do mínimo e máximo da moldura. (…)”.
E, percebe-se que assim o tenha feito, uma vez que sempre teria que definir e delimitar a moldura abstracta do crime cometido pelo arguido, aplicando-lhe o regime penal mais favorável (obviamente nos termos do art. 2 nº 4 do CP).
Podemos concluir que o STJ, naquele acórdão de 11/10/2007, apreciou a questão da determinação da pena também à luz do CP na versão introduzida pela cit. Lei nº 59/2007, quando lemos o seguinte extracto daquela acórdão:
“(…)
É tempo de regressar ao caso em apreço, para se ter em conta que:
Como se considerou no acórdão recorrido, o arguido tinha à data dos factos 23 anos, sendo portanto um jovem. Confessou a quase totalidade dos factos. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
Por outro lado, a ilicitude do seu comportamento mostra-se forte, atentas, sobretudo, as circunstâncias de a vítima ser virgem e sem qualquer experiência sexual anterior (ponto 17 da matéria de facto), os acontecimentos terem provocado na sua pessoa consequências psicológicas graves (ponto 19), e haver uma diferença de idades apreciável que o arguido conhecia (ponto 3). De notar que, se a idade da vítima, em si, é factor já considerado pela agravante qualificativa prevista no nº 4 do art. 177 do CP, deverá ainda ter-se em conta a superioridade decorrente de o agente ser onze anos mais velho que a vítima, na altura em que esta tinha apenas doze anos.
O grau de culpa, revelado no dolo directo com que o arguido actuou mostra-se elevado. Demonstram-no os actos preparatórios e a própria execução do crime (pontos 5 a 15 da matéria de facto).
Quanto à personalidade do agente e suas condições de vida são-nos fornecidos traços com relevo: ambiente familiar conturbado, pai doente e alcoólico, agressões físicas frequentes. Desistência do ensino no 7º ano de escolaridade. Consumo de haxixe aos 12 anos e de heroína e cocaína a partir dos 13. Tentativas de desintoxicação, abandono da casa paterna e conflitualidade com os progenitores. Trabalho por espaços curtos de tempo, e sem aquisição de hábitos de trabalho (ponto 25 e segs.). Fica-nos portanto a convicção de que o arguido nasceu e cresceu num meio familiar, económico e social, pouco favorável a um desenvolvimento harmónico da sua personalidade, concretamente na vertente que nos interessa e que se prende com o respeito pelos valores jurídico-penais.
O comportamento do agente, no tocante ao cumprimento de obrigações decorrentes da medida de coacção aplicada, de permanência na habitação, com vigilância electrónica, também se não viu isento de problemas (pontos 35 a 39). Muito embora se não trate de elemento de que o tribunal recorrido pudesse ter conhecimento, e não possa portanto ser convocado para a apreciação do acórdão em apreço, importa referir que, quando o MP na sua douta resposta, concretamente a fls. 503, esgrimiu o argumento de o arguido não estar preso, tal perdeu a seguir actualidade. Porque, na verdade, com os fundamentos que se podem ver a fls. 585 e seg. foi determinada a sua sujeição, mais uma vez, à medida de coacção de prisão preventiva. Só mais recentemente e por força da entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29 de Agosto, é que o recorrente recuperou novamente a liberdade.
De todo o exposto decorre, como se atentou no acórdão recorrido, que as necessidades de prevenção geral positiva se fazem aqui sentir com força, sendo também prementes os imperativos de reinserção social do arguido.
Aponta no primeiro sentido uma crescente sensibilização da sociedade em geral para com os abusos cometidos na área sexual contra crianças, e, no respeitante à área da comarca da Maia, o número de casos levados a julgamento. Daí que a pena a aplicar não deva descer de um certo limiar, para que, aos olhos da comunidade tenha ainda significado.
Quanto aos propósitos de prevenção especial, devem, no caso, estar bem presentes, como se deixou claro.
Face a todo o exposto, e sem esquecer o facto de o arguido estar sujeito a medidas de coacção desde 21 de Junho de 2005, e haver lugar a desconto na pena de prisão em que for condenado, do tempo que mediou entre aquela data e 15/9/2007, nos termos do art. 80 do CP, tendo em conta tudo isso, entende-se que a pena de três anos e seis meses de prisão, a que ficou sujeito se mostra adequada e deve ser mantida.
(…)
No caso em apreço, entendemos que a socialização possível não deverá realizar-se no imediato em liberdade. Na verdade, não se ignora que aplicação de uma pena efectiva, face aos descontos que terão de ter lugar, tanto de tempo de prisão preventiva, como de tempo de permanência na habitação, levará ao cumprimento de uma pena relativamente curta de prisão. Simplesmente, não foram carreados para os autos quaisquer elementos que nos autorizem a prognosticar favoravelmente ao arguido o seu comportamento futuro em liberdade. Na verdade, somos confrontados com um comportamento do arguido anterior à prática do crime marcado pela toxicodependência e uma relação familiar muito difícil, para além do mais. À excepção da confissão quase total dos factos em audiência, o comportamento do recorrente posterior ao cometimento do crime nada abona a seu favor. Falece, pois, no caso, a esperança fundada de que a reinserção social do recorrente se consiga sem uma pena de prisão efectiva. Acresce que, em termos de prevenção geral positiva, o sentimento de impunidade relativamente ao recorrente, por parte da comunidade, facilmente poderia instalar-se, mantendo-se o mesmo definitivamente em liberdade. (…).”
Olhando, em geral, para esta fundamentação apresentada pelo STJ e, em particular, para aquele segmento relativo às medidas de coacção a que o arguido esteve sujeito até ser libertado em 15/9/2007, conjugando-o com este último parágrafo citado (também transcrito pelo Sr. Procurador da República no seu Parecer junto desta Relação), não restam dúvidas que aquele mais alto Tribunal apreciou, à luz do CP, na versão aprovada pela citada Lei nº 59/2007, não só a questão da suspensão de execução daquela pena de prisão (colocando-a mesmo quando decidiu manter a pena de prisão de 3 anos e 6 meses, o que mostra bem que teve em atenção o disposto no art. 50 do CP à luz da Lei nº 59/2007, uma vez que na versão anterior dessa mesma norma não havia que equacionar a suspensão da execução da pena de prisão superior a 3 anos), como também afastou a possibilidade de aplicação da sanção prevista no art. 44 (regime de permanência na habitação) do CP.
Repare-se que o Tribunal Superior (seja a Relação, seja o STJ) pode conhecer da questão da “determinação da pena/sanção” em termos amplos, no sentido de não estar limitado pelo pedido (por exemplo só de suspensão de execução da pena de prisão) feito pelo recorrente/arguido.
Isto é, ao apreciar a decisão sobre a reacção penal, submetida à sua apreciação, o Tribunal Superior pode (desde que fundamentadamente seja mais adequado e ajustado) aplicar sanção (pena ou espécie de pena) distinta (não superior à fixada pela 1ª instância, em caso de não haver recurso do MP) da aplicada pela 1ª instância e da proposta pelo arguido/recorrente (mesmo que este se limite a pedir a suspensão da execução da pena de prisão ou se limite a sustentar que a pena aplicada pela 1ª instância é excessiva, devendo ser reduzida, sem a concretizar).
E se, no juízo de ponderação que lhe incumbe efectuar, chegar à conclusão de que a pena ajustada e adequada é, por exemplo, uma das previstas nos artigos 44 (regime de permanência na habitação), 46 (regime de semi-detenção) ou 58 (prestação de trabalho a favor da comunidade) do CP na versão da Lei nº 59/2007, terá então de previamente obter o consentimento do arguido, caso o mesmo não conste já dos autos, face até ao teor da própria motivação de recurso.
Portanto, incumbe a qualquer tribunal, quando profere decisão sobre a reacção penal, oficiosamente ponderar, além de outras questões que sejam relevantes, todas as penas (mesmo as de “substituição” se for esse o caso) que ao caso forem aplicáveis.
O mesmo é dizer que “o tribunal de recurso deve estender a sua cognição a todas as questões que sejam relevantes para a determinação da sanção.”[8]
Como sabido, com a última reforma do Código Penal, nas chamadas penas de substituição detentivas (penas de substituição em sentido impróprio)[9] temos agora - além da prisão por dias livres (art. 45 do CP) e do regime de semi-detenção (art. 46 do CP), que já existiam e cujo âmbito foi alargado - o regime de permanência na habitação previsto no art. 44 do CP.
As duas primeiras são cumpridas intramuros na prisão (parte-se da ideia de que o inconveniente do “efeito criminógeno da prisão vale para a pena de prisão contínua mas já não, ou de forma muito atenuada, para a prisão por dias livres ou para o regime de semi-detenção”[10], mesmo quando substituem penas de prisão até 1 ano), enquanto a terceira é cumprida extramuros (na prática traduz-se numa efectiva restrição da liberdade, que pode significar a sua total privação - embora em sentido técnico-jurídico possa não ser considerada como tal, por literalmente não integrar qualquer das excepções previstas no art. 27 nº 3 da CRP - sendo alternativa à prisão no EP).
Se olharmos, em abstracto, para os requisitos do regime de permanência na habitação (art. 44 do CP), verificamos que no seu nº 1 abrange casos de:
a) -Prisão aplicada em medida não superior a 1 ano; e,
b) -Remanescente não superior a 1 ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação (portanto é preciso conjugar com as medidas de coacção de prisão preventiva e de permanência na habitação que o arguido/condenado já tiver sofrido[11] – no próprio processo ou noutro processo, verificada a situação prevista no art. 80 nº 1 do CP)[12].
O limite máximo previsto no nº 1 (nos dois casos acima referidos) do art. 44 pode ser elevado para 2 anos, quando à data da condenação, existam circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que “desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional”, nomeadamente (portanto, é uma indicação exemplificativa): gravidez; idade inferior a 21 anos; idade superior a 65 anos; doença grave; deficiência grave; existência de menor a seu cargo; existência de familiar exclusivamente ao seu cargo.
De qualquer modo, reportado ao momento da condenação, o tribunal tem de concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Ou seja: a escolha desta pena ou regime depende sempre (além da verificação dos respectivos pressupostos “formais”) de o tribunal, previamente à obtenção do necessário consentimento do arguido, poder concluir (pressuposto “material”) que essa “forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Ora, se lermos com a devida atenção a fundamentação da decisão proferida pelo STJ, cuja certidão consta destes autos de recurso em separado, logo verificamos que aquele Tribunal concluiu (independentemente de poder desde logo afirmar que, no momento da condenação, não estavam verificados quaisquer dos pressupostos formais previstos no nº 2 do art. 44 do CP, face à matéria de facto dada como provada que, nesse aspecto, foi exaustiva[13]) que, no caso concreto, as finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial que se faziam sentir, impunham o cumprimento efectivo daquela pena de prisão de 3 anos e 6 meses (designadamente quando se escreveu: “…Na verdade, não se ignora que aplicação de uma pena efectiva, face aos descontos que terão de ter lugar, tanto de tempo de prisão preventiva, como de tempo de permanência na habitação, levará ao cumprimento de uma pena relativamente curta de prisão. …. Falece, pois, no caso, a esperança fundada de que a reinserção social do recorrente se consiga sem uma pena de prisão efectiva. Acresce que, em termos de prevenção geral positiva, o sentimento de impunidade relativamente ao recorrente, por parte da comunidade, facilmente poderia instalar-se, mantendo-se o mesmo definitivamente em liberdade. …”).
O STJ foi peremptório na conclusão de que se impunha o cumprimento de pena de prisão efectiva, o que significa que concluiu (implicitamente) que ainda que se verificassem os pressupostos do art. 44 nº 1-b) e nº 2 do CP (que, como se explicou, não se verificavam no momento da condenação, como a lei o determina), essa forma de cumprimento da pena não realizava de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Por isso, também se compreende a desnecessidade de o arguido ser ouvido ou prestar qualquer consentimento.
Daí que esse argumento do recorrente seja inconsequente.
Ora, uma vez que a questão da determinação da pena à luz do CP na versão da citada Lei nº 59/2007 foi apreciada em concreto superiormente e transitou em julgado (ficando definitivamente decidida face à lei actual), também não se coloca (por ser irrelevante) o argumento invocado pelo recorrente da tempestividade do requerimento apresentado, para efeitos do art. 371-A do CPP.
Por tudo isso, não se verificam os pressupostos para a reabertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP.
Diferente seria (o que não é o caso dos autos, como se explicou) se o tribunal superior tivesse relegado para a 1ª instância a ponderação da aplicação da lei penal mais favorável, a nível da reacção penal.
Aí, ter-se-ia de concluir que essa questão se colocava pela primeira vez na 1ª instância, impondo-se então a realização da audiência a que se refere o art. 371-A do CPP.
Portanto, esta questão aqui em apreciação é diferente daquela que foi apreciada no acórdão desta Relação, proferido em 21/5/2008 (no processo nº 2435/08) por nós relatado, invocado pelo recorrente.
Nesse caso (processo nº 2435/08), ninguém (nenhum tribunal) se tinha pronunciado sobre o regime penal mais favorável quanto à decisão da pena, colocando-se essa questão pela primeira vez no tribunal da 1ª instância, com o requerimento apresentado pelo respectivo arguido (mas, aí não existiu - como se refere no mesmo acórdão - uma decisão transitada em julgado que tivesse apreciado, em concreto, a questão da aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, face à apontada sucessão de leis; ou seja, nesse caso, a questão da aplicação da lei no tempo nunca antes havia sido equacionada, apreciada em concreto, por qualquer tribunal).
Assim, no caso sob recurso, ora em apreciação, não se verificam os pressupostos previstos no art. 371-A do CPP, por o STJ, na sua decisão de 11/10/2007, já ter apreciado a questão da determinação da sanção, tendo em atenção a sucessão de leis penais decorrente da alteração introduzida pela citada Lei nº 59/2007.
Impunha-se, assim, ao Sr. Juiz a quo indeferir a pretensão do recorrente (caso contrário, criar-se-ia o absurdo de a 1ª instância pretender alterar a decisão do STJ, o que não podia ser, por lhe falecer competência para o efeito, além de poder incorrer em responsabilidade disciplinar por estar a desobedecer a decisão superior transitada em julgado que já se pronunciara definitivamente sobre a mesma matéria).
Ao arguido apenas restava, a verificarem-se os respectivos pressupostos, recorrer ao disposto no art. 62 do CP, ou seja, requerer a antecipação da liberdade condicional.
Em conclusão: não se verificam os pressupostos para deferir o pedido de abertura de audiência nos termos do art. 371-A do CPP.
De resto, a decisão em crise foi suficientemente fundamentada para se perceber a razão do indeferimento da pretensão do condenado/recorrente.
Também, não faz sentido, nem se evidencia a invocada (através de simples, genérica e abstracta afirmação conclusiva) violação das garantias de defesa, não padecendo a decisão sob recurso de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade.
Nega-se, pois, provimento ao recurso, sendo certo que não foram violadas as disposições legais invocadas pelo recorrente.
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III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação, em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B………. .
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Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs.*
(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária – art. 94 nº 2 do CPP)*
Porto, 14/1/2009Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Jaime Paulo Tavares Valério
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[1] Ver, ainda, a Declaração de Rectificação nº 105/2007, de 9/11, DR I Série de 9/11/2007, que rectifica “as inexactidões” da Declaração de Rectificação nº 100-A/2007 de 26/10, DR I Série, nº 207 de 26/10/2007.
[2] Ver, ainda, a Declaração de Rectificação nº 102/2007, DR I Série de 31/10/2007.
[3] DAR II Série-A nº 10 de 18/10/2006, pp. 2 a 34.
[4] Angel Calderon e Jose António Choclan, Manual de Derecho Penal, I, parte general, Barcelona: Deusto Juridico, 2005, p. 407.
[5] Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, Lisboa: Editorial Noticias, 1993, p. 91.
[6] Dispõe o art. 2 nº 4 do CP, na versão actual:
Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.
Era a seguinte a versão anterior do mesmo art. 2 nº 4 do CP:
Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicável o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado.
[7] Artigo 371-A (abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável) do CPP:
Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.
[8] José Manuel Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, Porto: Publicações Universidade Católica, 2002, p. 634.
[9] Nesta matéria, já tendo em atenção a Lei nº 59/2007, ver Maria João Antunes, “Alterações ao Sistema Sancionatório” e Jorge Baptista Gonçalves, “A Revisão do Código Penal: alterações ao sistema sancionatório relativo às pessoas singulares”, Revista do CEJ, 1º semestre 2008, nº 8 (especial) pp. 7 a 14 e 15 a 40.
[10] Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 336.
[11] A detenção, a prisão preventiva ou a obrigação de permanência na habitação, aludidas no art. 44 nº 1-b) e nº 2 do CP, são medidas processuais, medidas de coacção distintas do cumprimento de pena de prisão. Estas medidas processuais são impostas por exigências processuais de natureza cautelar (art. 191 e 204 CPP) e, como tal, não se podem confundir com o efectivo cumprimento de pena de prisão (fase de execução da pena de prisão imposta por sentença transitada em julgado ou decorrente da revogação da suspensão da execução da pena de prisão).
[12] O regime contido no art. 44 nº 1-b) do CP, traduzindo-se num regime especial de cumprimento da pena de prisão – também classificado como pena de “substituição” (em sentido impróprio) detentiva, sendo considerada por Maria João Antunes como regra de execução da pena de prisão, semelhante à norma contida no art. 62 do CP – é distinto das regras de cumprimento da pena de prisão previstas nos arts. 45 e 46 do CP, além do mais por pressupor (ao contrário da prisão por dias livres ou do regime de semidetenção) que, à data da condenação (cf. art. 44 nº 2 do CP), o arguido estava sujeito a uma daquelas concretas medida de coacção (medidas essas que, apesar das suas finalidades cautelares, consistem em privação da liberdade). Esta pena, em qualquer das suas modalidades, depende de fiscalização por meios técnicos de controlo à distância: ver também art. 9 do preâmbulo da Lei nº 59/2007, onde se diz que é correspondentemente aplicável o disposto nos art. 1º nº 1, art. 2º, art. 3º nºs 2 a 5, arts. 4º a 6º, art. 8º nº 1-b) e c) e art. 9 da Lei nº 122/99 de 20/8, que regula a vigilância electrónica prevista no art. 201 do CPP.
[13] Repare-se que mesmo o requerimento do arguido, apresentado em 28/8/2008 (fls. 59 a 62 destes autos de recurso), a pedir a reabertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP, alega factos que se reportam ao momento anterior à detenção ocorrida em 7/1/2008, sendo certo que (descontados os períodos em que esteve em prisão preventiva e com obrigação de permanência na habitação), ainda lhe restava cumprir a pena residual de 1 ano 3 meses e 4 dias de prisão.