Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 11103/20.5T8PRT.P1 |  |
DEVER DE INFORMAÇÃO
RESPONSABILIDADE CIVIL
DIREITO À INDEMNIZAÇÃO
NEXO DE CAUSALIDADE
II - Os factos desfavoráveis aos declarantes, que constem de documentos dados como provados, tendo sido dirigidos à contraparte do contrato de intermediação financeira, têm valor confessório, com força probatória plena (art. 358º, nº 2, do Código Civil), o que significa que tais factos, relativos ao conhecimento das características e riscos inerentes à aplicação financeira, não admitem prova testemunhal em contrário.
III - A responsabilidade civil do intermediário financeiro pressupõe, para além da sua culpa presumida, a prova, por parte do lesado, da ilicitude resultante do incumprimento dos deveres legais ou contratuais, bem como do nexo de causalidade adequada entre esse incumprimento e o dano sofrido.
IV - Compete a quem invoca o direito à indemnização alegar e demonstrar o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, que não se presume, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil.
V - Para estabelecer o nexo de causalidade referido em IV) incumbe ao investidor provar que a prestação da informação o levaria a não tomar a decisão de investir.
VI - No caso vertente, mediante a ausência de prova, por parte dos Recorrentes, de que se estes dispusessem da informação que, alegadamente, não lhes foi providenciada, teriam actuado de maneira diferente, o Tribunal a quo teria, necessariamente, de decidir pela não verificação de um nexo de causalidade e concluir pela improcedência da acção.”
ECLI:PT:TRP:11103/20.5T8PRT.P1
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
AA, casado, residente na Rua ..., ... ..., Matosinhos, BB, casado, residente na Rua .... ... Porto, CC, solteiro, residente na Travessa ..., ..., ..., ... Vila Nova de Gaia e DD, casado, residente na Avenida ..., ... ..., Oliveira de Azeméis instauraram acção declarativa sob a forma de processo comum contra Banco 1..., pessoa coletiva ...60, com sede na Avenida ..., ... Porto, onde concluíram pedindo a condenação do Banco Réu a pagar:
a) A AA a importância de €40.261,33, acrescido de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a €5.590,26 e subsidiariamente, caso improceda o pedido principal, a importância de €18.261,33, acrescida de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a € 2.535,57;
b) A BB a importância de €31.403,84, acrescido de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a €4.360,40 e subsidiariamente, caso improceda o pedido principal, a importância de €14.243,84, acrescida de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a € 1.977,75;
c) A CC a importância de €80.000,00, acrescido de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a €11.107,95;
d) A DD a importância de €249.461,49, acrescido de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a €34.637,56 e subsidiariamente, caso improceda o pedido principal, a importância de €81.461,49, acrescida de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a €11.310,87.
Alegam, em síntese, que adquiriram, mediante recomendação do Banco R., os produtos financeiros complexos identificados nos autos, sendo que em 01.08.2016, o Banco R. emitiu um comunicado, enquanto entidade comercializadora de cada um dos PFC atrás mencionados, informando ter sido notificado pelo Banco 2... (ex Banco 3...), da liquidação antecipada dos mesmos, em consequência da existência de evento de crédito da entidade de referência (PTIF) e, consequentemente o R. creditou a conta de cada um dos AA., em 01.08.2016, nos seguintes termos:
- A. AA pela importância de € 9.738,67;
- A. BB pela importância de € 7.596,16;
- A. CC pela importância de € 20.000,00;
- A. DD pela importância de € 20.000,00 + € 30.538,51.
Invocam o desequilíbrio jurídico e económico dos PFCs, a violação pelo Réu do princípio da boa fé, do princípio da protecção dos legítimos interesses do cliente, do dever de informação e de lealdade e do contrato de consultoria para investimento, além da proibição de venda das obrigações PTIF (ativo subjacente dos PFCs) a investidores não profissionais e a residentes em Portugal, bem como a violação da cláusula de liquidação física dos PFCs CLN PTIF BV 2018, EUR 5Y CLN PTIF BV II e EUR 5Y CLN PTIF BV e dos artigos 19º do Regulamento da CMVM 2/2012 e 406º do Código Civil, entre outros.
*
Citada, a Ré contestou, por excepção e por impugnação.Invocou a excepção de prescrição, bem como a sua ilegitimidade em termos substantivos no âmbito da presente acção, impugnando, ainda, a factualidade alegada, apresentando uma versão diferente para o enquadramento e desenvolvimento da matéria apontada nos autos.
*
Notificados, os AA. responderam, mantendo o seu posicionamento quanto ao mérito da sua pretensão.*
Proferiu-se despacho saneador e foi fixado o objecto do litígio e temas da prova.*
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento com observância do formalismo legal.*
Após a audiência de julgamento foi proferida sentença na qual se decidiu julgar improcedente a acção. *
Não se conformando com a decisão proferida, vieram os autores interpor o presente recurso de apelação, em cujas alegações concluem da seguinte forma:- Enquadramento. Razões de discordância e objeto do recurso
I. O intermediário financeiro - o R Banco 1... - incumpriu os deveres informativos para com os AA, sendo responsável pelos danos por estes sofridos.
II. A informação prestada foi incompleta, não transparente, não objetiva, não clara e não verdadeira (art 7º do CVM), o que implicou tomadas de decisão de investimentos não esclarecidas e não fundamentadas pelos AA (art 312º do CVM).
III. Estão em causa produtos financeiros complexos (PFCs), designados por credit link notes (CLNs), de elevada complexidade e risco, vocacionados para investidores profissionais/qualificados ou não profissionais/não qualificados, com um perfil de especuladores.
IV. As CLN incorporavam credit default swaps (CDS) - instrumento financeiro só acessível a investidores profissionais - o que foi omitido no documento de informação fundamental ao investidor (IFI) e pelos representantes do apelado que os recomendaram aos AA - aspetos dados a conhecer nos estudos financeiros juntos aos autos da autoria de dois técnicos reputados: Drs. EE e FF.
V. Para além dos documentos IFI dos PFCs omitirem a existência de CDS (e o seu modo de funcionamento), os representantes do Banco 1... que recomendaram a aquisição dos PFCs revelaram desconhecer o modo como funcionavam os CDS, embutidos nas CLNs.
VI. Desconheciam ainda que os AA ao financiarem o emitente (ESI) este não tinha que adquirir obrigações dos ativos subjacentes (PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR), não obstante os exemplos que figuram nas pág 3/6 dos documentos IFI (DOC 1, DOC 1 A, DOC 1 B, DOC 1 C e DOC 1 D da pi) apontarem para que os PFCs tinham como ativos subjacentes obrigações das entidades aí referenciadas.
VII. De resto, a própria douta sentença assim o julgou, ie, entendeu que os ativos subjacentes das CLN eram compostos por obrigações da PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR, como resulta das respostas dadas aos factos provados 31, 47, 64 e 76 e respetiva motivação, que consta da página 45 da douta sentença e que se transcreve: “naturalmente os factos 19 e 20 radicam nos elementos documentais juntos com a pi (doc 1, 1 A, 1B, 1 C, e 1 D) que respeitam às ordens de compra dos produtos financeiros identificados nos autos por cada um dos AA e identificam as entidades envolvidas, nomeadamente a entidade emitente e a entidade colocadora (o aqui R), realidade que também suporta o consignado em 26, 29 a 36, 43, 45 a 52, 60, 62 a 65, 72, 73 a 78”.
VIII. Os estudos financeiros dos Drs. EE e FF demonstram o contrário: os ativos subjacentes das CLN não são compostos por obrigações da PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR, mas por CDS sobre aquelas entidades, através dos quais cada A vendeu proteção sobre aquelas entidades e o emitente comprou proteção, sem que o emitente tivesse que afetar um cêntimo do capital mutuado pelos AA à aquisição de obrigações (ou outro ativo) das entidades de referência.
IX. O próprio apelado, nos artigos 92º e 96º da sua contestação, alegou isso mesmo:
“…nenhuma das notes tinha como ativos subjacentes obrigações emitidas por outras entidades ou estava estruturado sobre obrigações emitidas por outras entidades” (art.º 92 contestação)
X. Em suma, tratou-se de um engodo, pois tanto fazia lá estar PTIF, como a mercearia da esquina ou a construção da primeira casa em Marte, já que vendedor (investidor) e comprador de proteção (emitente) não eram portadores/titulares dos ativos subjacentes, sendo que o recurso ao CDS se destinou a transferir risco e a especular à custa dos AA., omitindo-lhes esta importante informação.
XI. A douta decisão construiu-se, essencialmente, a partir do seguinte silogismo - (i) os AA foram aliciados a investir no Banco 1... pelo bom juro oferecido (ii) ao bom juro anda associado mais risco (iii) mais risco trouxe prejuízo, não podendo os AA endossá-lo a quem ofereceu o bom juro - o que levou à desresponsabilização do intermediário financeiro Banco 1... (integrante do GRUPO Banco 4... e um dos veículos privilegiados para o financiamento do GRUPO, que, à data de aquisição dos PFCs, passava por grandes dificuldades em se financiar - daí o recurso à montagem de CLNs -, como referem os estudos financeiros).
XII. Isto apesar de ter entendido que houve falha informativa:
“não se olvida também que o banco R, através dos seus funcionários, não foi muito pródigo no que concerne à prestação de uma informação oral detalhada,…nada referindo sobre o conjunto de elementos que envolviam os produtos em apreço, no que diz respeito ao funcionamento dos mesmos” (pág. 71 da douta sentença).
XIII. Constituíram pontos essenciais da douta decisão, a confissão dos AA de que “tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar previamente à subscrição”, expressões que constam dos documentos IFI que integram os PFCs e a subscrição de PFCs antes e depois dos que se discutem na ação.
XIV. Apesar de se entender que as expressões “tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar previamente à subscrição” foram escritas maquinalmente (o que implica o pedido de alteração de factos não provados) e que a subscrição de PFCs antes e depois dos que se discutem na ação não relevar porque não foi feita prova do modo como foram vendidos, para além de que as aquisições ocorreram antes do evento de crédito que gerou o prejuízo dos que aqui se discutem,
XV. O que é verdade é que se confrontarmos os factos suportados nas ideias base que ditaram o resultado da ação com o princípio da proteção dos interesses do cliente (art 304º, nº 1 do CVM), estamos em crer que se consegue inverter o resultado da ação.
XVI. O princípio da proteção dos interesses do cliente constitui o paradigma central (a par do bom funcionamento do mercado) da intermediação financeira, ao qual anda associado um rigoroso dever de informação imposto, por Lei, ao intermediário financeiro, justamente por existir um desequilíbrio informativo financeiro entre o investidor não qualificado e o profissional (o intermediário financeiro).
XVII. Exigência que sai reforçada pela circunstância de estarmos perante PFCs de elevado risco e complexidade, cuja compreensão só é acessível a muito poucos, como o evidenciam os estudos financeiros dos Drs. EE e FF.
XVIII. Ora, o cumprimento dos deveres informativos pelo apelado (intermediário financeiro) teve várias falhas grosseiras e omissões propositadas, o que, além do mais, teve como consequência a violação de outros deveres legais e contratuais – dever de diligência, lealdade, cuidado e transparência.
XIX. Donde resultou que os AA. tomaram uma decisão de investimento não ponderada, não consciente, não informada, sem a noção clara do que estavam a adquirir (caraterísticas e funcionamento dos PFCs) e dos riscos envolvidos.
XX. Do confronto entre informações verdadeiras, erróneas e ocultações por parte do R e o que os AA percecionaram que lhes foi dito e julgavam ter adquirido, apura-se um saldo amplamente favorável aos apelantes.
XXI. Concorrem para este entendimento – informação omissiva, errónea e indutora de aquisição de PFCs que não teriam sido adquiridos se a mesma fosse completa, transparente, objetiva, clara e verdadeira – os seguintes aspetos, que eram desconhecidos de todos os AA:
(i) Os PFCs eram CLN que incorporavam CDS e uma variante ainda com mais risco, first to default (FTD), sendo que os CDS só são acessíveis a investidores profissionais. Os AA, sem o saberem, ao entrarem neste mundo, transformaram-se em especuladores ao venderem proteção de evento de crédito de ativo (s) subjacente (s) [de que não eram titulares] ao comprador de proteção (o emitente das CLN, que também não era titular dos ativos, porque não teve que os adquirir com o capital mutuado pelos AA); esta realidade muito complexa e de elevado risco era completamente desconhecida dos AA;
(ii) A entidade emitente – a ESI, integrante do GRUPO Banco 4..., que era um veículo privilegiado para a captação de financiamento no Banco 1..., Banco 3... e Banco 4..., através de clientes de retalho, não profissionais – estava em sérias dificuldades financeiras à data da emissão das CLN, já sem rating atribuído pela FITCH, e com elevada probabilidade de incumprir; esta informação relevantíssima omitida era fundamental ser conhecida para a tomada de uma decisão esclarecida e fundamentada pelos AA; tal informação essencial não foi prestada pelos representantes do Banco 1... na venda dos PFCs e não consta do IFI de cada PFC;
(iii) O dinheiro mutuado pelos AA para aquisição das notes não foi afeto à aquisição de ativos financeiros (por exemplo, obrigações, notes ou ações) das entidades subjacentes donde derivam os PFCs;
(iv) Essa informação era fundamental ser prestada aos AA. para saberem que estavam a mutuar dinheiro ao emitente (na prática, ao GRUPO Banco 4...), não para o emitente adquirir obrigações da entidade subjacente, mas para fazer uma jigajoga com CDS, que foi o mecanismo encontrado para se financiar e transferir risco para o investidor, apostando num evento de crédito da entidade subjacente para não ter que devolver o capital mutuado ao cliente investidor (objetivo que alcançou!);
(v) Os AA (e, cremos, o comum das pessoas) se o soubessem - ie, que estavam a financiar o emitente sem que este tivesse que adquirir o ativo subjacente - pura e simplesmente não adquiririam os PFCs;
(vi) Aos AA sempre foi falado que o ativo financeiro que integrava todos os PFCs era a PORTUGAL TELECOM (PT) e não a PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE (PTIF) – a informação foi errónea; os próprios vendedores do Banco 1... assim o achavam (como adiante se verá), e que se fosse do conhecimento dos AA não adquiririam os PFCs; acresce que a não informação de mudança da entidade garante das obrigações PTIF constituiu também uma violação grave do dever de informação. Ser PTIF ou PT fez toda a diferença: é que se a entidade de referência fosse aquela que os interlocutores do banco disseram ser - a PT – os AA não teriam sofrido o prejuízo que sofreram;
(vii) Aos AA BB, CC e DD foi omitido que o Banco 1... não podia vender os PFCs em discussão porque assinara com outros bancos e a CMVM um acordo/protocolo em que se vinculava a não vender os PFCs em causa a clientes como os AA. BB, CC e DD;
XXII. Nesta sede - relação de intermediação financeira - a informação é central pela enorme assimetria de informação financeira entre o profissional e o não profissional, o que os autos patenteiam de forma clara.
XXIII. Os IFIs dos PFCs são lacunosos e de difícil leitura - de tal modo que a Mª Juíza a quo foi induzida em erro na leitura que deles fez – pelo que o contacto pessoal estabelecido entre cada A e o promotor/angariador (GG e HH) ou o funcionário bancário (II), deveria ter sido valorado de forma mais intensa, na parte relativa ao bom cumprimento do dever de informação pelos representantes do intermediário financeiro, o que, cremos, não sucedeu.
XXIV. O confronto do contacto pessoal conjugado com outros elementos documentais, particularmente os estudos financeiros, permitiria decidir de modo diferente daquele que foi decidido.
XXV. O recurso tem por objeto a análise dos factos provados (e o resultado a que deveriam conduzir), a alteração de factos provados e não provados e a respetiva subsunção jurídica - abordaremos as questões por Autor, sem prejuízo das questões transversais a todos eles, que serão devidamente sinalizadas.
G.2. O AA
Os factos provados que deveriam conduzir a decisão diferente da proferida; os factos não provados que se pretende passem a provados; subsunção jurídica.
XXVI. De acordo com os factos provados 4, 5, 6, 19 e 21 o A AA, mediante “opinião” do financial advisor/consultor financeiro do Banco 1..., Sr. GG, foi convidado a adquirir o PFC CLN PTIF BV 2018, que “estava estruturado sobre obrigações da PT” e era “garantido pelo Banco 3... e oferecia a melhor remuneração do mercado”; o consultor financeiro recomendou “vivamente subscrever o produto pela excelência da remuneração e da segurança que a PORTUGAL TELECOM e o Banco 3... ofereciam”.
XXVII. Informações sob a forma de aconselhamento nas quais o A “confiou” e “contribuiu” para a decisão de adquirir o PFC CLN PTIF BV 2018.
XXVIII. Estes factos assentes revelam várias violações grosseiras do dever de informação pelo apelado e demonstram estarmos perante consultoria para investimento.
XXIX. A primeira violação grave resulta da informação de que o PFC estava estruturado sobre obrigações da PT (nem sequer era da PTIF).
XXX. É verdade que o A AA assim o julgava (assim como os demais AA), mas o PFC CLN PTIF BV 2018 não estava assente/estruturado sobre obrigações da PT ou da PTIF.
XXXI. O que foi confirmado pelo apelado nos art 92º e 96º da contestação:
“…nenhuma das notes tinha como ativos subjacentes obrigações emitidas por outras entidades ou estava estruturado sobre obrigações emitidas por outras entidades” (art 92º da contestação).
XXXII. E também nas páginas 8 e 33 do estudo financeiro do Prof. Dr. FF:
Pág. 8: “em primeiro lugar ressalva-se que não existe efetivamente um ativo subjacente às CLNs em causa, uma vez que o produto incorpora um CDS cuja referência é a PTIF no caso dos produtos EUR 5Y CLN PTIF BV II (ISIN…) e EUR 5Y CLN PTIF BV (ISIN…) e a PTIF, AIR FRANCE ARCELOR no caso do produto EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES (ISIN…)” e
Pag.33: “não existe efetivamente um ativo subjacente às CLNs em causa, nem ativos subjacentes ao FTD em causa. Os produtos complexos não tinham, assim, como ativos subjacentes obrigações emitidas pela (s) entidade (s) de referência”.
XXXIII. O que está provado - o “consultor financeiro” (GG) disse ao A que o PFC estava estruturado sobre obrigações da PT (factos provados 5 e 6) - é contrário ao alegado pelo apelado na contestação e ao que resulta das páginas 8 e 33 do estudo do Dr FF.
XXXIV. A própria sentença entendeu no mesmo sentido do depoimento prestado por GG, ao considerar que os PFCs estavam estruturados sobre obrigações, como resulta da página 45 da fundamentação (“naturalmente os factos 19 e 20 radicam nos elementos documentais juntos com a pi (doc 1, 1 A, 1B, 1 C, e 1 D) que respeitam às ordens de compra dos produtos financeiros identificados nos autos por cada um dos AA e identificam as entidades envolvidas, nomeadamente a entidade emitente e a entidade colocadora (o aqui R), realidade que também suporta o consignado em 26, 29 a 36, 43, 45 a 52, 60, 62 a 65, 72, 73 a 78”), o que motivou a resposta dada ao facto provado 31 (e aos factos provados 47, 64 e 76).
XXXV. A douta sentença interpretou o DOC 1 da pi (e os DOC 1 A, 1 B, 1 C e 1 D da pi) no sentido de que o PFC estava estruturado sobre obrigações da PTIF quando é certo que o não estava, porque estava estruturado sobre um CDS relativo ao universo da dívida da PTIF (e não só a obrigações, designadamente o empréstimo obrigacionista focado no exemplo que consta da pág. 3/6 da pi).
XXXVI. Os factos assentes violam ainda o dever de informação na parte em que dizem que o PFC era seguro, por assentar em obrigações da PT e estar garantido pelo Banco 3....
XXXVII. O subjacente não é constituído por obrigações nem da PT nem da PTIF já que o que está em causa é um CDS, que transfere todo o risco de um evento de crédito sobre a PTIF para o apelante, como o confirma o depoimento da Dra. JJ (dia 17.11.2022), que disse “que esteve envolvida na produção dos PFCs, como agente de cálculo (3m) e que o Banco 3... garantia (Keep Well Agreement) as emissões de dívida da ESI (3m52s). Entre os 15m25 e 16m05s referiu que o objetivo do emitente, neste tipo de produtos financeiros (CLN), é obter financiamento, sem ter risco de mercado (evento de crédito do (s) subjacente (s)).
O seu risco é coberto no mercado de CDS, passando para o subscritor. Ao emitente é indiferente o resultado final, assegurando-lhe a cobertura do CDS a imunidade ao risco da entidade de referência. Aos 41m45s referiu que o CDS era totalmente colateralizado, com o financiamento feito pelos subscritores).
XXXVIII. A garantia do Banco 3... só seria chamada ao caso se o evento de crédito fosse do emitente (ESI).
XXXIX. ESI (emitente) e Banco 3... (garante) estavam, na data de emissão e comercialização, com grandes dificuldades, sendo que o maior risco dos PFCs decorria mesmo da entidade emitente (ESI, integrante do GRUPO Banco 4...), como o refere o estudo do Dr.
EE
“a probabilidade dos subscritores perderem a totalidade do montante investido seria muito significativa” (pág. 38), de tal forma que “os instrumentos financeiros em causa demonstram-se como economicamente desequilibrados para os investidores” (pág. 38); o péssimo rating da ESI, “fere o conceito de génese de uma CLN” (pág. 38), sendo que o risco da emitente (ESI) colocava as CLN com um risco elevado (pág. 38), bem como o estudo do Dr. FF nas págs. 5 e 6.
XL. O PFC - para além de não dizer que estava construído sobre um CDS (do ativo de referência) e não explicar o mecanismo do CDS - não era seguro, era de alto risco, com elevadas possibilidade de incumprir, inadequado e desequilibrado:
Vejam-se as conclusões das pág. 55 e 56 do estudo do Dr. EE, onde são focados os elevados riscos, em particular o do emitente; o uso de CLN para tornear as dificuldades de financiamento do GES, a inadequabilidade das CLN ao perfil de investidor dos AA e o profundo desequilíbrio financeiro que encerravam; Veja-se também a pág. 42 (conclusão) do estudo do Dr. EE: “As notes apresentavam um risco muito elevado, não só pela exposição ao risco de crédito à entidade ou entidades de referência mas sobretudo ao risco do emitente”
XLI. Quanto à PT, não se trata da PT, mas da PTIF que, de acordo com os estudos financeiros, também revelava dificuldades (sobre a situação financeira OI e PTIF: vejam-se as págs. 31 e 32 do estudo do Dr. FF), sendo certo que a garantia PT SGPS só atuaria se a PTIF incumprisse com empréstimos obrigacionistas.
XLII. Todavia, por força da mudança de garante (a garante PT SGPS foi substituída pela garante OI), não comunicada ao A, a garantia da PT SGPS não operou, quando ocorreu o evento de crédito da PTIF.
XLIII. Este facto é da maior relevância, porque foi a mudança de garante que gerou o prejuízo sofrido pelo A, como resulta do facto provado 21.
XLIV. A relação estabelecida entre as partes é de intermediação financeira (ver página 57 da douta sentença), mas a douta sentença excluiu da relação de intermediação financeira a consultoria para investimento, o que se nos afigura incorreto, porque os factos provados 4, 5 e 6 harmonizam-se com os requisitos do art.º. 294º, nºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b) do CVM.
XLV. Os factos provados 23, 25 e 28 mostram a confiança do A no interlocutor do banco e nas informações prestadas, sob a forma de conselho ou recomendação.
XLVI. Isso explica que a subscrição não tenha demorado mais do que 15 minutos, porque as informações, sob a forma de recomendação ou conselho, já haviam sido prestadas e o A confiara nelas (facto provado 25).
XLVII. O facto provado 28 revela mais uma informação errada, o que se constata pela fundamentação da página 43 da douta sentença que deu como assente esse facto com base nas declarações de parte do A AA -“o tribunal considerou, desde logo, as declarações de parte dos AA, em contraponto com o depoimento das testemunhas GG, bancário, que prestou serviços de consultor/promotor no R desde 2012 até 201672017, HH, bancária, que trabalhou no R de 2013 até 2018 como consultora de investimento e II, bancário, que trabalhou para o R como diretor adjunto na altura dos factos relevantes para os autos, sendo que as declarações [de parte] em apreço justificam o plasmado em 2 a 6, 22 a 25, 27 e 28…”.
XLVIII. Contudo, lida a cláusula contratual (DOC 1 da pi), verifica-se que, afinal, o reembolso em espécie (quaisquer obrigações não subordinadas da PTIF) só estava previsto para situações de evento de crédito.
XLIX. Quanto à oferta da melhor remuneração também não é assim, pois havia empréstimos obrigacionistas/notes da PTIF, à data, no mercado, que ofereciam taxas de juro similares à do PFC,, como se dá a conhecer no corpo das alegações.
L. Por outro lado, o Banco 1... comercializava outros produtos financeiros complexos, incluindo de emitentes que ofereciam muito menos risco do que a ESI, que remuneravam a taxas mais elevadas do que a oferecida pelo PFC em discussão (veja-se o art.º 59º da resposta às exceções).
LI. De igual modo, como alegado no art.º 62º da resposta às exceções, havia disponíveis no mercado obrigações do tesouro portuguesas – que não são um ativo inexistente ou virtual como o eram os dos PFCs que se discutem na ação – com muito menos risco e que ofereciam taxas de juro superiores às deste PFC.
LII. Para além disso, a remuneração, face ao elevado risco transferido para os AA, através das CLN, não deve ser considerada como argumento, como o fez o Tribunal e o demonstram os estudos financeiros.
LIII. O facto provado 26 tem a ver com a sinalética de risco 4 (colocada abaixo da expressão “todos os investimentos têm risco”) e as declarações “tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição” que constam do documento IFI do PFC CLN PTIF BV 2018 (DOC 1 da pi, pág. 1/6 e 6/6).
LIV. Na perspetiva da douta sentença, a confissão emergente de “tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição” sobrepõe-se à violação do dever de informação pelo intermediário financeiro.
LV. O Regulamento 2/2012 da CMVM, feito à medida dos interesses dos bancos/intermediários financeiros, permite-lhes tornear o (in)cumprimento do dever de informação, a coberto da imposição dessas declarações (“tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição”).
LVI. As quais desvirtuam uma relação negocial assente na assimetria/desigualdade informativa entre o profissional e o não profissional e têm como efeito por o cliente a validar/aceitar o ilícito praticado pelo intermediário financeiro (incumprimento do dever de informação), sem que disso se aperceba …
LVII. Os factos assentes 4, 5, 6, 22, 23, 24, 25 apontam no sentido de que previamente
à subscrição não foi entregue uma cópia do documento IFI.
LVIII. De facto, o aconselhamento, como resulta dos factos provados, não passou de uma conversa informal sobre o prazo, a estruturação sobre obrigações da PT, a remuneração, a segurança, sendo que a subscrição do PFC foi maquinal.
LIX. Face à informalidade retratada – que foi decisiva para aquisição, como se mostra provado - para quê a entrega de um documento igual ao DOC1 da pi previamente à subscrição (que, se tivesse acontecido, só poderia ter ocorrido depois do dia 12.07.2013, já que foi nessa data que se iniciou a sua comercialização, conforme, pág. 3/6 do DOC 1 da pi).
LX. Não entrega prévia que foi confirmada pelas declarações de parte do A de 27.10.2022:
Manifestou logo interesse na aquisição do produto por entender que obrigações da PT
era como um depósito a prazo (3m04s e 3m46s). Uns dias mais tarde, o Sr. GG dirigiu-se ao seu escritório, em Matosinhos, para assinar os documentos (abertura de conta e subscrição do produto) e fez um investimento de €:50.000,00. Aos 18m56s, disse que não lhe foi entregue qualquer cópia previamente à subscrição
LXI. Acresce que não nos parece congruente aceitar como boas as declarações de parte do A para responder afirmativamente aos factos assentes 2 a 6, 22 a 25, 27 e 28 (ver página 43 da fundamentação da sentença) e já não as considerar credíveis quanto à não entrega prévia à subscrição do documento IFI.
LXII. Quanto a “tomei conhecimento das advertências” os factos assentes também apontam em sentido contrário, porque a boa remuneração, a segurança e a entidade de referência (PT) foram o fator decisivo para aceitação do conselho e aquisição.
LXIII. De qualquer modo, conhecer as advertências implicava que o “consultor financeiro” soubesse interpretar o instrumento financeiro e o soubesse explicar.
LXIV. Para tanto teria que explicar o que não constava das advertências, nem no conteúdo do IFI, para que o A as pudesse compreender na plenitude.
LXV. Ou seja, o consultor financeiro do apelado teria que explicar ao A que ao subscrever o PFC estava a vender um CDS ao emitente (escondido/embutido no PFC), o que significava que o emitente não tinha que adquirir obrigações da PT com o capital mutuado pelo A e, ao mesmo tempo, transferia-lhe o risco integral de um qualquer evento de crédito da entidade de referência e não somente o empréstimo obrigacionista que consta da pág. 3/6 do IFI do DOC 1 da pi;
LXVI. O consultor financeiro tinha ainda que explicar que o risco do emitente era muito elevado pela débil situação financeira em que se encontrava, com rating especulativo.
LXVII. Estes são exemplos demonstrativos de que as “advertências” desacompanhadas de uma informação completa, transparente e objetiva por parte do intermediário financeiro são letra morta: são sempre iguais, estão lá por estarem, ninguém lhes liga.
LXVIII. O que foi confirmado pelo depoimento de GG, transcrito na página 21 do corpo das alegações, e do qual se percebe que não sabia o que estava a aconselhar e a vender.
LXIX. Como resulta das transcrições, a pessoa que aconselhou o PFC ao A não tinha conhecimentos para explicar as caraterísticas e riscos fundamentais, algo que a douta sentença na pag. 71 confirmou:
“não se olvida também que o banco R, através dos seus funcionários, não foi muito pródigo no que concerne á prestação de uma informação oral detalhada,…nada referindo sobre o conjunto de elementos que envolviam os produtos em apreço, no que diz respeito ao funcionamento dos mesmos”
LXX. Em face do exposto, deve julgar-se procedente a impugnação das expressões manuscritas “tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar previamente à subscrição” (conforme art.ºs 142 a 151 da resposta às exceções).
LXXI. Para que à expressão “tomei conhecimento das advertências” sejam atribuídos efeitos confessórios, a mesma tem que ser “inequívoca” (art.º 357º, nº 1 do CC), o que não se verificou neste caso.
LXXII. O que se passou é que o A reproduziu o que o intermediário financeiro (Banco 1... – foi ele que elaborou os IFI) pediu que fosse reproduzido.
LXXIII. A declaração não emanou de um ato de vontade espontâneo, de aceitação de algo sem reticências, foi induzida pelo beneficiário da confissão, isto é, pelo intermediário financeiro que predispôs a seguinte expressão (Banco 1...):
“após a leitura das advertências supra, por favor manuscreva a seguinte frase: tomei conhecimento das advertências”.
LXXIV. Ler, dar a conhecer e explicar as advertências, e o seu sentido, é algo que compete ao intermediário financeiro fazer – ele é que é a pessoa onerada com o cumprimento do dever de informação - o que é impossível ter sucedido nos cerca de 15m. que se deu como provado ter sido o tempo de subscrição dos PFCs (ver facto assente 25).
LXXV. Quanto aos factos não provados das alíneas E, F, G, H e NN, o pedido de alteração para provados faz-se pela articulação dos factos provados 4 a 6, 23, 25, 28 e 31, com as declarações de parte do A e o depoimento da testemunha GG.
LXXVI. Os referidos factos assentes revelam uma adesão instantânea à proposta do Sr. GG, face à perceção de que o produto assentava em obrigações da PT, a segurança que oferecia esse nome (PT), a garantia do Banco 3..., a boa remuneração oferecida e o prazo.
LXXVII. Estes elementos foram suficientes para o A. AA confiar no conselho para adquirir o PFC CLN PTIF BV 2018 pois via o produto como um depósito a prazo.
LXXVIII. Para não repetir as partes das declarações de parte do A. AA e da testemunha GG, remete-se para as páginas 22, 23 e 24 do corpo das alegações no
que diz respeito às declarações de parte do A e para as páginas 23 e 24 no que diz respeito ao depoimento da testemunha GG.
LXXIX. As transcrições feitas nas páginas 22 a 24 do corpo das alegações conciliadas com os factos assentes 4 a 6, 23, 25, 28 e 31, apontam para uma informalidade na subscrição do PFC (não leitura, não explicação, assinatura de cruz ou maquinal, desconhecimento de quem era PTIF, o não conhecimento pelo promotor do banco das caraterísticas do produto financeiro).
LXXX. A ênfase em determinados aspetos - a confiança (facto assente 23), a segurança (facto assente 6) - explica os 15 m gastos com a subscrição (facto assente 25),
LXXXI. A que acresce o deficiente conhecimento do produto por quem o estava a vender, o que justifica o erro na explicação das caraterísticas do produto (factos assentes 28 e 31) e a não informação de qual foi a entidade que teve o evento de crédito (disse que não referiu que tinha sido a PTIF).
LXXXII. Tudo isto credibiliza o entendimento de que os factos que constam das alíneas E), F), G) e H) e NN) ocorreram efetivamente, pelo que se requer que passem de não provados a provados.
LXXXIII. Quanto ao facto não provado da alínea OO, que tem a ver com o nexo de causalidade, o pedido de alteração para provado justifica-se por o A ter tomado a sua decisão de investir sem conhecer todos os elementos essenciais para uma decisão ponderada e esclarecida e que se os conhecesse não investiria – para não repetir as partes da prova testemunhal de GG e por declarações de parte do A, que relevam remete-se para a página 24 do corpo das alegações.
A subsunção jurídica.
LXXXIV. Esta parte é feita em nome de todos os AA – o que se dirá relativamente ao A. AA aplica-se aos demais AA, com uma outra nota que se mostre necessária fazer relativamente a cada A, decorrente da especificidade de cada declaração de parte e da prova testemunhal.
LXXXV. A relação jurídica que se discute é de intermediação financeira - estamos perante um contrato de intermediação financeira de receção, transmissão e execução de ordem de compra de um PFC (art.º 290º, alíneas a) e b) e 325º a 334º do CVM) e de consultoria para investimento (art.º 294º do CVM).
LXXXVI. Os princípios e deveres impostos ao intermediário financeiro integram a relação contratual - ou seja, não estão em causa duas relações (contratual e extracontratual), com prazos de prescrição diferentes, porque as obrigações legais, incluindo os deveres informativos, acompanham/integram todo o processo negocial: a fase pré-contratual, contratual e a pós-contratual.
LXXXVII. Há, pois, uma única realidade contratual, que nasce com a informação prévia, prossegue com a celebração do contrato e perdura no tempo (pós-contratual), que integra os princípios e deveres impostos por Lei.
LXXXVIII. Aliás, aplicando-se ao caso dos autos o título VI - “intermediação financeira” – do CVM, a responsabilidade civil do intermediário financeiro tem sempre natureza contratual, por força do princípio do elevado padrão de diligência (art.º 304º nº 2 do CVM).
LXXXIX. Aspeto que é assinalado no exemplar douto acórdão do STJ, de 10.04.2018, relator Fonseca Ramos (proc. 753/16.4TBLSB.L1.S1), cuja transcrição é feita na página 26 do corpo das alegações.
XC. Existindo norma própria para a responsabilidade civil do intermediário financeiro (art.º 304º-A do CVM), um prazo de prescrição (art.º 324º, nº 2, do CVM) e sendo a responsabilidade contratual, o prazo de exercício do direito é de 20 anos, porque a violação dos deveres informativos, no caso dos autos, encerra culpa grave ou mesmo dolosa.
XCI. A violação grosseira dos deveres informativos decorre da seguinte realidade: todos os AA afirmaram, nas suas declarações, que o subjacente dos PFCs eram obrigações da PT e não PTIF, o mesmo resultando do depoimento das testemunhas do apelado, como segue:
Relativamente ao A AA remete-se para as passagens que constam das páginas 21 e 23 do corpo das alegações (1m52 s; 3m04s; 3m46s; 5m25s; 5m56s; 27m10s);
Relativamente ao A BB remete-se para as passagens que constam das páginas 42, 43, 48 e 49 do corpo das alegações (12m13s, 12m18s, 20m44s,21m,21m40s,25m10s, 31m52s, 32m14s)
Relativamente ao A CC remete-se para as passagens que constam das páginas 70 e 71 do corpo das alegações (4m19s, 6m, 11m46s, 26m28s,30m20s,30m40s).
Relativamente ao A DD remete-se para as passagens que constam das páginas 94 e 95 do corpo das alegações (5m02s, 8m19s, 16m33s, 17m15s).
Quanto às testemunhas, com mais ou menos ênfase também o disseram, como resulta das transcrições supra:
GG remete-se para os minutos das passagens que constam das páginas 21 e 23 do corpo das alegações (6m 15s e 6m33s; 6m45s;11m58s;15m 25s; 15m29s;18m38s);
II remete-se para as passagens que constam das páginas 45 do corpo das alegações (16m03s,19m06);
KK remete-se para a passagem que consta da página 51 do corpo das alegações (15m10s);
HH remete-se para os minutos das passagens que constam das páginas 74 do corpo das alegações (47m47s, 47m49s, 48m15s, 52m41s).
XCII. Por outro lado, os IFI elaborados pelo apelado (DOC 1 a 1 D da pi) sugerem que o ativo subjacente é composto por obrigações da PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR (vejam-se os exemplos das pág. 3/6).
XCIII. A violação do dever de informação decorre ainda do facto da aquisição dos PFCs se revelar sem utilidade para os AA.
XCIV. A falta de utilidade decorre da aquisição de produtos que, através do mecanismo dos CDS, transferiram um elevado risco para os AA sem que estes se apercebessem disso e ainda do facto do dinheiro mutuado não ter servido para adquirir os ativos subjacentes.
XCV. Nem sequer a contrapartida financeira – o juro prometido – serve de justificação à exposição a tão elevado risco (do emitente e da entidade subjacente), desde logo porque, como referem os estudos financeiros, há enorme dificuldade técnica em quantificar a remuneração de um produto deste tipo.
XCVI. Por outro lado, como se demonstrou no corpo das alegações, havia obrigações da PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR que remuneravam a valores superiores ou similares aos dos PFCs e o próprio Banco 1... comercializava outros PFCs com menos risco e melhor remuneração, para além de que havia no mercado obrigações de dívida pública portuguesa que remuneravam a valores mais elevados e tinham menos risco.
XCVII. Em suma, os AA não precisavam de vender proteção de ativos subjacentes que não tinham em carteira (uma das razões da falta de utilidade), nem o emitente de comprar
proteção daquilo que não adquiriu com o empréstimo feito pelos AA - estamos perante pura especulação, sem os AA saberem que eram especuladores!
XCVIII. Donde resulta que os juros e o capital (em caso de evento de crédito como o ocorrido) dos PFCs foram pagos pelos próprios subscritores dos PFCs - os mutuantes, aqui AA - o que tem um nome: “pagar com o pelo do mesmo cão”, já que o emitente não despendeu um cêntimo do seu património ao restituir cerca de 20% do capital mutuado já que não adquiriu qualquer ativo subjacente.
XCIX. Tudo isto demonstra omissão de informação relevante (débil situação financeira do emitente e do ativo subjacente; especulação através do CDS; não afetação do capital mutuado à aquisição de obrigações), produtos financeiros juridicamente desequilibrados [não há equilíbrio ou equivalência nas prestações] ao transferirem todo o risco - que era muito elevado - para uma das partes (a que fez o esforço financeiro: o mutuante/investidor).
C. A propósito do elevado risco, da falta de interesse ou utilidade, inadequação e desequilíbrio, remete-se para os estudos financeiros do Dr. FF: (pág.7, 15, 16 e 21) e do Dr. EE (pág.. 38, 53 e conclusões, pág. 56), cujas transcrições constam das páginas 31 e 32 do corpo das alegações.
CI. Os produtos financeiros violam frontalmente o princípio dos legítimos interesses dos AA (passa-lhes risco que desconhecem e transforma-os em especuladores) e a boa fé (escondem a elevada probabilidade de um evento de crédito, face à vulnerabilidade financeira da entidade de referência e da emitente e não há equilíbrio ou equivalência nas prestações) – violam o art.º 304º, nº 1 e 2 do CVM.
CII. A responsabilidade do apelado sai agravada porque os factos provados demonstram estarmos perante consultoria para investimento.
CIII. A culpa é grave, se não mesmo dolosa, porque o que foi recomendado integrou-se numa lógica de um interesse económico de um Grupo jurídico-financeiro e das suas necessidades de financiamento - Banco 1... integrava o Grupo Banco 4.... A ESI era totalmente controlada pelo Banco 3... e este totalmente controlado pelo Banco 4..., sendo que o Banco 1... era dominado a 75% pelo Banco 4..., conforme facto provado 1. O Banco 1..., numa lógica de Grupo, não chamou a atenção para o elevadíssimo risco que a ESI representava, para além de que omitiu que, através dos CDS embutidos nas CLN, passou todo o risco para os AA e que se estes o soubessem jamais adquiririam os PFCs - pelo que o prazo da prescrição é de vinte anos (1ª parte do art.º 324º, nº 2, do CVM ex vi art.º 309º do CC).
G.3. O BB
Os factos provados que deveriam conduzir a decisão diferente da proferida; os factos não provados que se pretende passem a provados; subsunção jurídica.
CIV. Como resulta dos factos provados 8, 9, 19, 21, 37, 38, 39, 40 e 47 o A BB foi “aconselhado” pelo diretor do R, Dr. II, a adquirir o PFC EUR 5Y CLN PTIF BV II porque se tratava de um produto com “vencimento a 5 anos” e “garantido pelo Banco 3... e [que] oferecia uma boa remuneração comparativamente com as que eram oferecidas no mercado”.
CV. Tratou-se de uma “opinião” do Dr. II que “recomendava vivamente subscrever o produto pela boa remuneração e cuja segurança assentava no Banco 3... e no Banco 1...”, na qual o A BB “confiou” e o levou a tomar a decisão de investir; “tinha por ativo subjacente ou entidade de referência quaisquer obrigações não subordinadas da PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE”.
CVI. Dão-se por reproduzidas as antecedentes conclusões 28 a 83, com as seguintes chamadas de atenção:
(i) onde está escrito o A AA deve ler-se A BB;
(ii) onde é referido o PFC CLN PTIF BV 2018 deve ler-se PFC EUR 5Y CLN PTIF BV II;
(iii) onde é feita referência à testemunha GG deve considerar-se II;
(iv) são transcritas as conclusões (28 a 83) quando sejam feitas transcrições de declarações de parte do A BB (em substituição do A AA) e da testemunha II (em substituição das transcrições de GG);
(v) são transcritas também as conclusões (28 a 83) quando a numeração de factos ou documentos sejam diferentes das que constam das conclusões referentes ao A AA ou haja supressão de partes de texto;
(vi) Quando sejam feitas transcrições de conclusões com alterações as mesmas serão sinalizadas com um duplo traço.
CVII. A conclusão 33 passa a ter a seguinte redação: “Como se vê, o que está provado é contrário ao alegado pelo apelado na contestação e ao que resulta das páginas 8 e 33 do estudo do Dr FF”.
CVIII. A conclusão 34 passa a ter a seguinte redação: “Mas o mais relevante é que a própria sentença entendeu no mesmo sentido do depoimento prestado por GG, ao considerar que os PFCs - incluindo este (PFC EUR 5Y CLN PTIF BV II) - estavam estruturados sobre obrigações, como resulta da página 45 da fundamentação (“naturalmente os factos 19 e 20 radicam nos elementos documentais juntos com a pi (doc 1, 1 A, 1B, 1 C, e 1 D) que respeitam às ordens de compra dos produtos financeiros identificados nos autos por cada um dos AA e identificam as entidades envolvidas, nomeadamente a entidade emitente e a entidade colocadora (o aqui R), realidade que também suporta o consignado em 26, 29 a 36,
43, 45 a 52, 60, 62 a 65, 72, 73 a 78”), o que motivou a resposta dada ao facto provado 47 (e aos factos provados 31, 64 e 76)”.
CIX. A conclusão 35 passa a ter a seguinte redação: “A douta sentença interpretou o DOC 1 A da pi (e os DOC 1, 1 B, 1 C e 1 D da pi) como dizendo que o PFC estava estruturado sobre obrigações da PTIF quando é certo que o não estava, porque estava estruturado sobre um CDS relativo ao universo da dívida da PTIF (e não só a obrigações, designadamente o empréstimo obrigacionista focado no exemplo que consta da pag. 3/6 da pi)”.
CX. A conclusão 36 passa a ter a seguinte redação: “Os factos assentes violam ainda o dever de informação na parte em que dizem que o PFC era seguro, por assentar no Banco 3... e no Banco 1...”
CXI. A conclusão 44 passa a ter a seguinte redação: “A relação estabelecida entre as partes é de intermediação financeira (ver página 57 da douta sentença); todavia, a douta sentença excluiu da relação de intermediação financeira a consultoria para investimento, o que não se afigura correto, porque os factos provados 37, 38, 39, 40, 41 e 44 harmonizam-se com os requisitos do art. 294º, nºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b) do CVM”.
CXII. A conclusão 45 passa a ter a seguinte redação: “Os factos provados 39, 40, 41 e 44 mostram a confiança do A no interlocutor do banco e nas informações prestadas, sob a forma de conselho”.
CXIII. A conclusão 46 passa a ter a seguinte redação:” Isso explica que a subscrição não tenha demorado mais do que 5 minutos, porque as informações, sob a forma de recomendação ou conselho, já haviam sido prestadas e o A confiara neles (facto provado 41)”
CXIV. A conclusão 47 passa a ter a seguinte redação:” O facto provado 50 revela mais uma informação errada”.
CXV. A conclusão 48 passa a ter a seguinte redação:” Contudo, lida a cláusula contratual (DOC 1 A da pi), verifica-se que, afinal, o reembolso em espécie (quaisquer obrigações não subordinadas da PTIF) só estava previsto para situações de evento de crédito”.
CXVI. A conclusão 49 passa a ter a seguinte redação: ”Quanto à oferta da melhor remuneração também não é assim, pois havia empréstimos obrigacionistas/notes da PTIF, , à data, no mercado, que ofereciam taxas de juro superiores à do PFC,, como se dá a conhecer no corpo das alegações.”
CXVII. A conclusão 53 passa a ter a seguinte redação:” O facto provado 43 tem a ver com a sinalética de risco 4 (colocada abaixo da expressão “todos os investimentos têm risco”) e as declarações “tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição” que constam do documento IFI do PFC EUR 5Y CLN PTIF BV II (DOC 1 A da pi, pág. 1/6 e 6/6)”.
CXVIII. A conclusão 57 passa a ter a seguinte redação: “Os factos assentes 37, 38, 39, 40 e 41 apontam no sentido de que previamente à subscrição não foi entregue uma cópia do documento IFI (como efetivamente não aconteceu e, adianta-se, não é normal acontecer)”.
CXIX. A conclusão 59 passa a ter a seguinte redação: “Face à informalidade retratada - que foi decisiva para aquisição, como se mostra provado - para quê a entrega de um documento igual ao DOC 1 A da pi previamente à subscrição.”
CXX. A conclusão 60 passa a ter a seguinte redação: “Não entrega prévia que foi confirmada pelas declarações de parte do A de 15.09.2022:
Questionado nestes termos: “no fim está dito: recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição. Previamente significa que antes de assinar lhe entregaram um documento destes para o senhor poder debruçar-se sobre ele. Esse previamente aconteceu ou não?” (26m10s). Resposta: “não, de maneira nenhuma” (26m33s)”
CXXI. A conclusão 61 passa a ter a seguinte redação: “Acresce que não nos parece congruente aceitar como boas as declarações de parte do A para responder afirmativamente aos factos assentes 7 a 9, 37 a 42 e 44 (ver página 43 da fundamentação da sentença) e já não as considerar credíveis quanto à não entrega prévia à subscrição do documento IFI.”
CXXII. A conclusão 65 passa a ter a seguinte redação: “Ou seja, o consultor financeiro do apelado teria que explicar ao A que ao subscrever o PFC estava a vender um CDS ao emitente (escondido/embutido no PFC), o que significava que o emitente não tinha que adquirir obrigações da PT com o capital mutuado pelo A e, ao mesmo tempo, transferia-lhe o risco integral de um qualquer evento de crédito da entidade de referência e não somente o empréstimo obrigacionista que consta da pág. 3/6 do IFI do DOC 1 A da pi”
CXXIII. A conclusão 68 passa a ter a seguinte redação: “O que foi confirmado pelo depoimento de II, transcrito na página 45 do corpo das alegações, e do qual se percebe que não sabia o que estava a aconselhar e a vender”.
CXXIV. A conclusão 74 passa a ter a seguinte redação: “Ler, dar a conhecer e explicar
as advertências, e o seu sentido, é algo que compete ao intermediário financeiro fazer – ele é que é a pessoa onerada com o cumprimento do dever de informação - o que é impossível ter sucedido nos cerca de 5m que se deu como provado ter sido o tempo de subscrição dos PFCs (ver facto assente 41).”
CXXV. A conclusão 75 passa a ter a seguinte redação: “Quanto aos factos não provados das alíneas J, K, L, M, O, NN e OO, o pedido de alteração para provados faz-se pela articulação dos factos provados 9, 19, 37, 38, 39, 40, 41, 44 e 47, com as declarações de parte do A BB e o depoimento das testemunhas Drs. II e KK.”
CXXVI. A conclusão 76 passa a ter a seguinte redação: “Os referidos factos assentes revelam uma adesão instantânea à proposta do Dr. II, face à perceção de que o
produto assentava em obrigações da PT, a segurança que oferecia esse nome (PT), a garantia do Banco 3..., a boa remuneração oferecida e o prazo.”
CXXVII. A conclusão 77 passa a ter a seguinte redação: “Estes elementos foram suficientes para o A BB confiar no conselho para adquirir o PFC EUR 5Y CLN PTIF BV
II.”
CXXVIII. A conclusão 78 passa a ter a seguinte redação: “Para não repetir as partes das declarações de parte do A BB, das testemunhas II e KK, remete-se para as páginas 47 a 49 do corpo das alegações no que diz respeito às declarações de parte do A BB, para as páginas 49 a 51 no que diz respeito ao depoimento da testemunha II e para a página 51, no que diz respeito ao depoimento da testemunha KK.”
CXXIX. A conclusão 79 passa a ter a seguinte redação: “As transcrições feitas nas páginas 47 a 49 e 49 a 51 do corpo das alegações conciliadas com os factos assentes 37, 38, 39, 40, 41, 44 e 47 apontam para uma informalidade na subscrição do PFC (não leitura, não explicação, assinatura de cruz ou maquinal, desconhecimento de quem era PTIF, o não conhecimento pelo diretor do banco das caraterísticas do produto financeiro).”
CXXX. A conclusão 80 passa a ter a seguinte redação: “A ênfase em determinados aspetos - a confiança (factos assentes 40 e 41), a segurança (factos assentes 39 e 44) - explica os 5 minutos gastos com a subscrição (facto assente 41)”
CXXXI. A conclusão 81 passa a ter a seguinte redação: “A que acresce o deficiente conhecimento do produto que estava a vender, o que justifica o erro na explicação das caraterísticas do produto (factos assentes 47 e 50)”
CXXXII. A conclusão 82 passa a ter a seguinte redação: “Tudo isto credibiliza o entendimento de que os factos que constam das alíneas J, K, L, M, O, NN e OO ocorreram efetivamente, pelo que se requer que passem de não provados a provados.”
CXXXIII. A conclusão 83 passa a ter a seguinte redação: “Quanto ao facto não provado da alínea OO, que tem a ver com o nexo de causalidade, o pedido de alteração para provado justifica-se por o A ter tomado a sua decisão de investir sem conhecer todos os elementos essenciais para uma decisão ponderada e esclarecida e que se os conhecesse não investiria – para não se repetirem as declarações de parte do A, que relevam remete-se para a página 53 do corpo das alegações”
CXXXIV. As respostas aos factos provados 90, 100 e 101 assentam num equívoco, devendo passar a não provados.
CXXXV. As respostas fundam-se no DOC 40 da contestação, documento emitido pelo R, sem qualquer reconhecimento ou assinatura pelo A - o documento elaborado pelo R, não permite verificar o IP a partir do qual (computador ou iphone) foram feitas as consultas à conta.
CXXXVI. O A (com 81 anos de idade) afirmou nas suas declarações que só por altura da pandemia é que começou a aceder informaticamente ao site de um outro banco (com a ajuda do seu neto), que não o Banco 1..., pelo que os alegados acessos informáticos só podem ter sido feitos por funcionários do banco.
CXXXVII. A douta sentença ao dar como assente o facto 97 – o A investiu antes e depois da subscrição do PFC EUR 5Y CLN PTIF BV II noutros produtos financeiros complexos -, quis sinalizar que o A é um investidor experiente e conhecedor, que acompanha os investimentos e tem a noção dos riscos.
CXXXVIII. O facto do A BB ter investido em PFCs antes do investimento no EUR 5Y CLN PTIF BV II ou de ter adquirido PFCs entre a data de aquisição do EUR 5Y CLN PTIF BV II e a data do prejuízo (agosto 2016) não significa que os PFCs vendidos, nesse período temporal, tenham sido bem vendidos - não o foram seguramente como a audição das suas declarações de parte permite perceber e porque, em regra, os PFCS destinam-se a investidores de perfil profissional e especulativo, o que não é o caso do perfil do A.
CXXXIX. Quanto ao facto 90, cuja resposta se funda no DOC 8 da contestação, como é possível o A ter feito o teste informaticamente se não acedia ao site do banco)
CXL. Por que motivo o apelado não identificou o IP a partir do qual foi elaborado o DOC 8 da contestação (documento não assinado pelo A BB).
CXLI. Em suma, devem passar a não provados os factos provados 90, 100
CXLII. Quanto à subsunção jurídica dos factos ao direito remete-se para as conclusões produzidas relativamente ao A AA, com os pequenos ajustamentos que decorrem das declarações de parte do A BB e testemunhal (Dr. II e Dr. KK), que constam do corpo das alegações.
G.4. O CC
Os factos provados que deveriam conduzir a decisão diferente da proferida e alteração parcial da resposta dada ao facto assente 60; os factos não provados que se pretende passem a provados; subsunção jurídica.
CXLIII. Como resulta dos factos provados 11, 12, 19, 21, 53, 54, 55, 56 e 64, o A. CC foi “aconselhado” pela “financial advisor”/consultora financeira, Dra. HH, a adquirir o PFC EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES, pois tratava-se de um produto com “vencimento a 5 anos”, “oferecia uma das melhores remunerações do mercado comparativamente com as que eram oferecidas no mercado”, “recomendando vivamente [subscrever o produto] pela boa remuneração e segurança que a AIR FRANCE e ARCELOR ofereciam”
CXLIV. Tratou-se de uma “opinião/ recomendação” da Dra. HH, na qual o A. CC “confiou”, sendo que o PFC “tinha por subjacentes ou ativos de referência obrigações seniores (não subordinadas) da PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE, AIR FRANCE e ARCELOR”
CXLV. Dão-se por reproduzidas as antecedentes conclusões 28 a 46 e 49 a 83 (excluem-se as conclusões 47 e 48), com as seguintes chamadas de atenção:
(vii) onde está escrito o A AA deve ler-se A CC;
(viii) onde é referido o PFC CLN PTIF BV 2018 deve ler-se PFC EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES;
(ix) onde é feita referência à testemunha GG deve considerar-se HH;
(x) são transcritas as conclusões (28 a 83) quando sejam feitas transcrições de declarações de parte do A CC (em substituição do A AA), da testemunha HH (em substituição das transcrições de GG) e de outras testemunhas;
(xi) são transcritas também as conclusões (28 a 83) quando a numeração de factos ou documentos sejam diferentes das que constam das conclusões referentes ao A. AA ou haja supressão de partes de texto.
(xii) Quando sejam feitas transcrições de conclusões com alterações as mesmas serão sinalizadas com um duplo traço.
CXLVI. A conclusão 33 passa a ter a seguinte redação: “Como se vê, o que está provado é contrário ao alegado pelo apelado na contestação e ao que resulta das páginas 8 e 33 do estudo do Dr. FF”.
CXLVII. A conclusão 34 passa a ter a seguinte redação: “Mas o mais relevante é que a própria sentença entendeu no mesmo sentido do depoimento prestado por GG, ao considerar que os PFCs – incluindo este (PFC EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES) – estavam estruturados sobre obrigações, como resulta da página 45 da fundamentação (“naturalmente os factos 19 e 20 radicam nos elementos documentais juntos com a pi (doc. 1, 1 A, 1B, 1 C, e 1 D) que respeitam às ordens de compra dos produtos financeiros identificados nos autos por cada um dos AA e identificam as entidades envolvidas, nomeadamente a entidade emitente e a entidade colocadora (o aqui R), realidade que também suporta o consignado em 26, 29 a 36, 43, 45 a 52, 60, 62 a 65, 72, 73 a 78”), o que motivou a resposta dada ao facto provado 64 (e aos factos provados 31, 47 e 76)”.
CXLVIII. A conclusão 35 passa a ter a seguinte redação: “A douta sentença interpretou o DOC 1 B da pi (e os DOC 1, 1 A, 1 C e 1 D da pi) como dizendo que o PFC estava estruturado sobre obrigações da PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR quando é certo que o não estava, porque estava estruturado sobre três CDS relativos ao universo da dívida da PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR (e não só a obrigações, designadamente aos empréstimos obrigacionistas focados no exemplo que consta da pág. 3/6 da pi)”.
CXLIX. A conclusão 36 passa a ter a seguinte redação: “Os factos assentes violam ainda do dever de informação na parte em que dizem que o PFC era seguro, por assentar na AIR FRANCE e ARCELOR”
CL. A conclusão 37 passa a ter a seguinte redação: “Os subjacentes não são constituídos por obrigações da PT (nem da PTIF), da AIR FRANCE e da ARCELOR já que o que está em causa são três CDS, que transferem todo o risco de um evento de crédito sobre a PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR para o apelante releva a este propósito o depoimento da Dra. JJ (dia 17.11.2022), que disse “que esteve envolvida na produção dos PFCs, como agente de cálculo (3m) e que o Banco 3... garantia (Keep Well Agreement) as emissões de dívida da ESI (3m52s). Entre os 15m25 e 16m05s referiu que o objetivo do emitente, neste tipo de produtos financeiros (CLN), é obter financiamento, sem ter risco de mercado (evento de crédito do (s) subjacente (s)). O seu risco é coberto no mercado de CDS, passando para o subscritor. Ao emitente é indiferente o resultado final, assegurando-lhe a cobertura do CDS a imunidade ao risco da entidade de referência. Aos 41m45s referiu que o CDS era totalmente colateralizado, com o financiamento feito pelos subscritores).”
CLI. A conclusão 44 passa a ter a seguinte redação: “A relação estabelecida entre as partes é de intermediação financeira (ver página 57 da douta sentença); todavia, a douta sentença excluiu da relação de intermediação financeira a consultoria para investimento, o que não se afigura correto, porque os factos provados 21, 53, 54, 55, 56 e 64 harmonizam-se com os requisitos do art.º. 294º, nºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b) do CVM”.
CLII. A conclusão 45 passa a ter a seguinte redação: “Os factos provados 53, 54, 55, 56, 58 e 61 mostram a confiança do A na interlocutora do banco e nas informações prestadas, sob a forma de conselho”.
CLIII. A conclusão 46 passa a ter a seguinte redação:” Isso explica que a subscrição não tenha demorado mais do que 15 minutos, porque as informações, sob a forma de recomendação ou conselho, já haviam sido prestadas e o A confiara neles (factos provados 55, 56 e 58)”.
CLIV. A conclusão 49 passa a ter a seguinte redação: ”Quanto à oferta da melhor remuneração também não é assim, pois havia empréstimos obrigacionistas/notes da PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR, à data, no mercado, que ofereciam taxas de juro superiores à do PFC,, como se dá a conhecer no corpo das alegações.”
CLV. A conclusão 53 passa a ter a seguinte redação:” O facto provado 60 tem a ver com a sinalética de risco 4 (colocada abaixo da expressão “todos os investimentos têm risco”)
e as declarações “tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição” que constam do documento IFI do PFC EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES (DOC 1 B da pi, pág. 1/6 e 6/6)”.
CLVI. A conclusão 57 passa a ter a seguinte redação: ”Os factos assentes 53, 54, 55, 56, 58 e 61 apontam no sentido de que previamente à subscrição não foi entregue uma cópia do documento IFI (como efetivamente não aconteceu e, adianta-se, não é normal acontecer)”.
CLVII. A conclusão 58 passa a ter a seguinte redação: “De facto, o aconselhamento, como resulta dos factos provados, não passou de uma conversa informal sobre o prazo, a estruturação sobre obrigações da PT, AIR FRANCE e ARCELOR, a remuneração, a segurança, sendo que a subscrição do PFC foi maquinal”
CLVIII. A conclusão 59 passa a ter a seguinte redação: “Face à informalidade retratada - que foi decisiva para aquisição, como se mostra provado - para quê a entrega de um documento igual ao DOC 1 B da pi previamente à subscrição.”
CLIX. A conclusão 60 passa a ter a seguinte redação: “Não entrega prévia que foi confirmada pelas declarações de parte do A de 15.09.2022:
Questionado se “é verdade que previamente à subscrição deste produto financeiro recebeu uma cópia deste produto financeiro?” (8m22s), respondeu:
“não…eventualmente foi um formalismo indicado pela Dra. HH. Não
recebi (previamente)” (8m31s)”
CLX. A conclusão 61 passa a ter a seguinte redação: “Acresce que não nos parece congruente aceitar como boas as declarações de parte do A para responder afirmativamente aos factos assentes 10 a 12, 53 a 59 e 61 (ver página 43 da fundamentação da sentença) e já não as considerar credíveis quanto à não entrega prévia à subscrição do documento IFI.”
CLXI. A conclusão 62 passa a ter a seguinte redação: “Quanto a “tomei conhecimento das advertências” os factos assentes também apontam em sentido contrário, porque a boa remuneração, a segurança e as entidades de referência (PT, AIR FRANCE e ARCELOR) foram o fator decisivo para aceitação do conselho e aquisição”
CLXII. A conclusão 65 passa a ter a seguinte redação: “Ou seja, o consultor financeiro do apelado teria que explicar ao A que ao subscrever o PFC estava a vender três CDS ao emitente (escondido/embutido no PFC), o que significava que o emitente não tinha que adquirir obrigações da PT, AIR FRANCE e ARCELOR com o capital mutuado pelo A e, ao mesmo tempo, transferia-lhe o risco integral de um qualquer evento de crédito das entidades de referência e não somente os empréstimos obrigacionistas que constam da pág. 3/6 do IFI do DOC 1 B da pi”.
CLXIII. A conclusão 68 passa a ter a seguinte redação: “O que foi confirmado pelo depoimento de HH, transcrito nas páginas 66 e 67 do corpo das alegações, e do qual se percebe que não sabia o que estava a aconselhar e a vender.”
XCLXIV. A conclusão 74 passa a ter a seguinte redação: “Ler, dar a conhecer e explicar as advertências, e o seu sentido, é algo que compete ao intermediário financeiro fazer - ele é que é a pessoa onerada com o cumprimento do dever de informação - o que é impossível ter sucedido nos cerca de 15m que se deu como provado ter sido o tempo de subscrição dos PFCs (ver facto assente 58).”
XCLXV. A conclusão 75 passa a ter a seguinte redação: “Quanto aos factos não provados das alíneas S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, NN e OO o pedido de alteração para provados faz-se pela articulação dos factos provados 11, 12, 19, 21, 53, 54, 55, 56, 61 e 64 com as declarações de parte do A e o depoimento da testemunha Dra. HH.”
XCLVI. A conclusão 76 passa a ter a seguinte redação: “Os referidos factos assentes revelam uma adesão instantânea à proposta da Dra. HH, face à perceção de que o produto assentava em obrigações da PT, AIR FRANCE e ARCELOR, a segurança que ofereciam esses nomes, a boa remuneração oferecida e o prazo.”
XCLVII. A conclusão 77 passa a ter a seguinte redação: “Estes elementos foram suficientes para o A CC confiar no conselho para adquirir o PFC EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES.”
XCLVIII. A conclusão 78 passa a ter a seguinte redação: “Para não repetir as partes das declarações de parte do A CC e as testemunha HH, remetendo-se para as páginas 69 e 70 do corpo das alegações quanto às declarações de parte do A. CC e páginas 71 a 73 quanto ao depoimento da testemunha HH.”
XCLIX. A conclusão 79 passa a ter a seguinte redação: “As transcrições feitas nas páginas 69 a 73 do corpo das alegações conciliadas com os factos assentes 53, 54, 55, 56, 57, 58, 61 e 64 apontam para uma informalidade na subscrição do PFC (não leitura, não explicação, assinatura de cruz ou maquinal, desconhecimento de quem era PTIF, o não conhecimento pelo diretor do banco das caraterísticas do produto financeiro).”
XCLXX. A conclusão 80 passa a ter a seguinte redação: “A ênfase em determinados aspetos - a confiança (factos assentes 56 e 58), a segurança (factos assentes 55 e 61) - explica os 15 m gastos com a subscrição (facto assente 58)”
XCLXXI. A conclusão 81 passa a ter a seguinte redação: “A que acresce o deficiente
conhecimento do produto que estava a vender, o que justifica o erro na explicação das caraterísticas do produto (facto assente 58)”
XCLXXII. A conclusão 82 passa a ter a seguinte redação: “Tudo isto credibiliza o entendimento de que os factos que constam das alíneas S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, NN e OO ocorreram efetivamente, pelo que se requer que passem de não provados a provados.”
XCLXXIII. A conclusão 83 passa a ter a seguinte redação: “Quanto ao facto não provado da alínea OO, que tem a ver com o nexo de causalidade, o pedido de alteração para provado justifica-se por o A ter tomado a sua decisão de investir sem conhecer todos os elementos essenciais para uma decisão ponderada e esclarecida e que se os conhecesse não investiria – para não se repetirem as declarações de parte do A, que relevam remete-se para a página 76 do corpo das alegações.”
XCLXXIV. Deve suprimir-se do facto provado 60 a referência à sinalética pois o DOC 1 B da pi não contêm qualquer sinalética, propondo-se a seguinte redação:
“O documento IFI (…) que integra o DOC 1 B junto com a petição inicial refere que o A CC tomou conhecimento das advertências, constando do aludido conhecimento as seguintes afirmações redigidas pelo A CC “tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição”, seguida, em ambos os casos, da data e da assinatura do A CC”.
XCLXXV. A resposta ao facto não provado da alínea Q não está fundamentada, sendo que o A nunca subscrevera um PFC antes do aquele que aqui se discute.
XCLXXVI. Devem ainda ser alterados factos não provados das alíneas U, V e W – ligados à questão de saber se a testemunha Dra. HH informou o A CC de que poderia somente perder até 1/3 do capital investido - para provados de acordo com as declarações de parte do A CC (ver transcrições na pág.75), da testemunha LL (ver transcrições na pág.75) e ainda as declarações de parte do A DD (ver transcrições na pág.76).
XCLXXVII. Quanto à subsunção jurídica dos factos ao direito remete-se para as conclusões produzidas relativamente ao A AA, com os ajustamentos que decorrem das declarações de parte do A CC e testemunhal (Dra. HH), que constam do corpo das alegações.
G.5. O DD
Os factos provados que deveriam conduzir a decisão diferente da proferida e alteração parcial da resposta dada ao facto assente 72; os factos não provados que se pretende passem a provados; subsunção jurídica.
CLXXVIII. Como resulta dos factos provados 13, 14, 18, 19, 21, 66, 67, 68, 69 e 76 a “financial advisor”/consultora financeira, Dra. HH, era a “conselheira nos investimentos” do A DD e que “recomendou” a aquisição dos PFCs EUR 5Y CLN PTIF BV e EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES.
CLXXIX. A recomendação focou que eram produtos com “vencimento a 5 anos”, que “ofereciam das melhores remunerações do mercado à data” razão pela qual “recomendava vivamente os produtos pela boa remuneração e segurança que assentava em empresas sólidas como eram a AIR FRANCE e ARCELOR para além de ter por detrás o Banco 3... e o Banco 1...”.
CLXXX. O A DD “confiou” nas “informações dadas pela Dra. HH - que já conhecia…e combinou uma deslocação à sua residência para subscrever os PFCs…”, sendo que “os PFCs tinham por subjacentes ou entidades de referência obrigações seniores (não subordinadas) da PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE, AIR FRANCE e ARCELOR…”
CLXXXI. Dão-se por reproduzidas as antecedentes conclusões 28 a 46 e 49 a 83 (excluem-se as conclusões 47 e 48), com as seguintes chamadas de atenção:
(xiii) onde está escrito o A AA deve ler-se A DD;
(xiv) onde é referido o PFC CLN PTIF BV 2018 devem ler-se os PFCs EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES e EUR 5Y CLN PTIF BV;
(xv) onde é feita referência à testemunha GG deve considerar-se HH;
(xvi) são transcritas as conclusões (28 a 83) quando sejam feitas transcrições de declarações de parte do A DD (em substituição do A AA), da testemunha HH (em substituição das transcrições de GG) e de outras testemunhas;
(xvii) são transcritas também as conclusões (28 a 83) quando a numeração de factos ou documentos sejam diferentes das que constam das conclusões referentes ao A AA ou haja supressão de partes de texto.
(xviii) Quando sejam feitas transcrições de conclusões com alterações as mesmas serão sinalizadas com um duplo traço.
CLXXXII. A conclusão 33 passa a ter a seguinte redação: “Como se vê, o que está provado é contrário ao alegado pelo apelado na contestação e ao que resulta das páginas 8 e 33 do estudo do Dr. FF”.
CLXXXIII. A conclusão 34 passa a ter a seguinte redação: “Mas o mais relevante é que a própria sentença entendeu no mesmo sentido do depoimento prestado por GG, ao considerar que os PFCs - incluindo estes (PFC EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES e EUR 5Y CLN PTIF BV) - estavam estruturados sobre obrigações, como resulta da página 45 da fundamentação (“naturalmente os factos 19 e 20 radicam nos elementos documentais juntos com a pi (doc 1, 1 A, 1B, 1 C, e 1 D) que respeitam às ordens de compra dos produtos financeiros identificados nos autos por cada um dos AA e identificam as entidades envolvidas, nomeadamente a entidade emitente e a entidade colocadora (o aqui R), realidade que também suporta o consignado em 26, 29 a 36, 43, 45 a 52, 60, 62 a 65, 72, 73 a 78”), o que motivou a resposta dada ao facto provado 76 (e aos factos provados 31, 64, 47)”.
CLXXXIV. A conclusão 35 passa a ter a seguinte redação: “A douta sentença interpretou o DOC 1 C e D da pi (e os DOC 1, 1 A e 1 B da pi) como dizendo que os PFCs estavam estruturados sobre obrigações da PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR quando é certo que o não estavam, porque estavam estruturado sobre três CDS, num caso e no outro sobre CDS, relativos ao universo da dívida da PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR (e não só a obrigações, designadamente aos empréstimos obrigacionistas focados nos exemplos que constam das pág. 3/6 da pi)”.
CLXXXV. A conclusão 36 passa a ter a seguinte redação: “Os factos assentes violam ainda do dever de informação na parte em que dizem que o PFC era seguro, por assentar na AIR FRANCE e ARCELOR”
CLXXXVI. A conclusão 37 passa a ter a seguinte redação: “Os subjacentes não são constituídos por obrigações da PT (nem da PTIF), da AIR FRANCE e da ARCELOR já que o
que está em causa são três CDS, no caso do PFC EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES e um CDS no caso do PFC EUR 5Y CLN PTIF BV que transferem todo o risco de um evento de crédito sobre a PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR para o apelante releva a este propósito o depoimento da Dra. JJ (dia 17.11.2022), que disse “que esteve envolvida na produção dos PFCs, como agente de cálculo (3m) e que o Banco 3... garantia (Keep Well Agreement) as emissões de dívida da ESI (3m52s). Entre os 15m25 e 16m05s referiu que o objetivo do emitente, neste tipo de produtos financeiros (CLN), é obter financiamento, sem ter risco de mercado (evento de crédito do (s) subjacente (s)). O seu risco é coberto no mercado de CDS, passando para o subscritor. Ao emitente é indiferente o resultado final, assegurando-lhe a cobertura do CDS a imunidade ao risco da entidade de referência. Aos 41m45s referiu que o CDS era totalmente colateralizado, com o financiamento feito pelos subscritores).”
CLXXXVII. A conclusão 44 passa a ter a seguinte redação: “A relação estabelecida entre as partes é de intermediação financeira (ver página 57 da douta sentença); todavia, a douta sentença excluiu da relação de intermediação financeira a consultoria para investimento, o que não se afigura correto, porque os factos provados 66, 67, 68, 69, 70, 73 e 76 harmonizam-se com os requisitos do art.º. 294º, nºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b) do CVM”.
CLXXXVIII. A conclusão 45 passa a ter a seguinte redação: “Os factos provados 67, 68, 69, 70 e 73 mostram a confiança do A na interlocutora do banco e nas informações prestadas, sob a forma de conselho, determinantes para o A DD aceitar a recomendação dos investimentos”.
CLXXXIX. A conclusão 46 passa a ter a seguinte redação:” Isso explica que a subscrição não tenha demorado mais do que 10 minutos, porque as informações, sob a forma de recomendação ou conselho, já haviam sido prestadas e o A confiara neles (factos provados 67, 68, 69 e 70)”.
CXC. A conclusão 49 passa a ter a seguinte redação: ”Quanto à oferta da boa remuneração também não é assim, pois havia empréstimos obrigacionistas/notes da PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR, à data, no mercado, que ofereciam taxas de juro superiores à dos PFCs,, como se dá a conhecer no corpo das alegações.”
CXCI. A conclusão 53 passa a ter a seguinte redação:” O facto provado 72 tem a ver com a sinalética de risco 4 (colocada abaixo da expressão “todos os investimentos têm risco”) e as declarações “tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição” que constam dos documentos IFI do PFC EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES e EUR 5Y CLN PTIF BV (DOC 1 C e 1 D da pi, paga. 1/6 e 6/6)”.
CXCII. A conclusão 57 passa a ter a seguinte redação: ”Os factos assentes 66, 67, 68, 69, 70 e 73 apontam no sentido de que previamente à subscrição não foram entregues cópias dos documentos IFI (como efetivamente não aconteceu e, adianta-se, não é normal acontecer)”.
CXCIII. A conclusão 58 passa a ter a seguinte redação: “De facto, o aconselhamento, como resulta dos factos provados, não passou de uma conversa informal sobre o prazo, a estruturação sobre obrigações da PT, AIR FRANCE e ARCELOR, a remuneração, a segurança, sendo que a subscrição dos PFCs foi maquinal.”
CXCIV. A conclusão 59 passa a ter a seguinte redação: “Face à informalidade retratada – que foi decisiva para aquisição, como se mostra provado - para quê a entrega de um documento igual aos DOC 1 C e 1 C da pi previamente à subscrição.”
CXCV. A conclusão 60 passa a ter a seguinte redação: “Não entrega prévia que foi confirmada pelas declarações de parte do A de 15.09.2022 e que constam da pág.89 do corpo das alegações:
A propósito de “tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar previamente à aquisição”, foi-lhe perguntado que advertências lhe fizeram e se recebeu previamente um exemplar. Quanto a ter recebido “previamente” disse que só recebeu cópia depois de assinar (15 dias ou 1 mês depois de assinar) (6m46s).”
CXCVI. A conclusão 61 passa a ter a seguinte redação: “Acresce que não nos parece congruente aceitar como boas as declarações de parte do A para responder afirmativamente aos factos assentes 13, 14, 66 a 71,73 (ver página 43 da fundamentação da sentença) e já não as considerar credíveis quanto à não entrega prévia à subscrição do documento IFI.”
CXCVII. A conclusão 62 passa a ter a seguinte redação: “Quanto a “tomei conhecimento das advertências” os factos assentes também apontam em sentido contrário, porque a boa remuneração, a segurança e as entidades de referência (PT, AIR FRANCE e ARCELOR) foram o fator decisivo para aceitação do conselho e aquisição”
CXCVIII. A conclusão 65 passa a ter a seguinte redação: “Ou seja, a consultora financeira do apelado teria que explicar ao A que ao subscrever o PFC estava a vender três CDS ao emitente (escondido/embutido no PFC), num caso e um CDS no outro caso, o que significava que o emitente não tinha que adquirir obrigações da PT, AIR FRANCE e ARCELOR com o capital mutuado pelo A e, ao mesmo tempo, transferia-lhe o risco integral de um qualquer evento de crédito das entidades de referência e não somente os empréstimos obrigacionistas que constam da pág. 3/6 do IFI do DOC 1 C e 1 D da pi”.
CXCIX. A conclusão 68 passa a ter a seguinte redação: “O que foi confirmado pelo depoimento de HH, transcrito nas páginas 66 e 67 do corpo das alegações, e do qual se percebe que não sabia o que estava a aconselhar e a vender.”
CC. A conclusão 74 passa a ter a seguinte redação: “Ler, dar a conhecer e explicar as advertências, e o seu sentido, é algo que compete ao intermediário financeiro fazer – ele é que é a pessoa onerada com o cumprimento do dever de informação - o que é impossível ter sucedido nos cerca de 10 minutos que se deu como provado ter sido o tempo de subscrição dos PFCs (ver facto assente 70).”
CCI. A conclusão 75 passa a ter a seguinte redação: “Quanto aos factos não provados das alíneas DD, HH, II, JJ, KK, LL e NN o pedido de alteração da resposta para provados faz-se pela articulação dos factos provados 13, 14, 18, 19, 21, 66, 67, 68, 69 e 76 com as declarações de parte do A e o depoimento da testemunha Dra. HH.”
CCII. A conclusão 76 passa a ter a seguinte redação: “Os referidos factos assentes revelam uma adesão instantânea à proposta da Dra. HH, face à perceção de que o produto assentava em obrigações da PT, AIR FRANCE e ARCELOR, a segurança que ofereciam esses nomes, a boa remuneração oferecida e o prazo.”
CCIII. A conclusão 77 passa a ter a seguinte redação: “Estes elementos foram suficientes para o A DD confiar no conselho para adquirir os PFCs EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES e EUR 5Y CLN PTIF BV.”
CCIV. A conclusão 78 passa a ter a seguinte redação: “Para não repetir as partes das declarações de parte do A DD e da testemunha HH, remete-se para as páginas 92 e 93 do corpo das alegações no que diz respeito às declarações de parte do A DD, para as páginas 90 e 91 no que diz respeito ao depoimento da testemunha HH.”
CCV. A conclusão 79 passa a ter a seguinte redação: “As transcrições feitas nas páginas 92 e 93 do corpo das alegações conciliadas com os factos assentes 66 a 70 apontam para uma informalidade na subscrição dos PFCs (não leitura, não explicação, assinatura de cruz ou maquinal, desconhecimento de quem era PTIF, o não conhecimento pelo diretor do banco das caraterísticas do produto financeiro).”
CCVI. A conclusão 80 passa a ter a seguinte redação: “A ênfase em determinados aspetos - a confiança (facto assente 69), a segurança (factos assentes 68 e 73) - explica os 10 minutos gastos com a subscrição (facto assente 70)”
CCVII. A conclusão 81 passa a ter a seguinte redação: “A que acresce o deficiente conhecimento do produto que estava a vender, o que justifica o erro na explicação das caraterísticas do produto (facto assente 67)”
CCVIII. A conclusão 82 passa a ter a seguinte redação: “Tudo isto credibiliza o entendimento de que os factos que constam das alíneas DD, HH, II, JJ, KK, LL e NN ocorreram efetivamente, pelo que se requer que passem de não provados a provados.”
CCVIX. A conclusão 83 passa a ter a seguinte redação: “Quanto ao facto não provado da alínea OO, que tem a ver com o nexo de causalidade, o pedido de alteração para provado justifica-se por o A ter tomado a sua decisão de investir sem conhecer todos os elementos essenciais para uma decisão ponderada e esclarecida e que se os conhecesse não investiria – para não se repetirem as declarações de parte do A, que relevam remete-se para as páginas 96 do corpo das alegações.”
CCX. Deve suprimir-se do facto provado 72 a referência à sinalética no DOC 1 C da pi pois não contêm qualquer sinalética, propondo-se a seguinte redação:
“O documento IFI (…) que integra o DOC 1 D junto com a petição inicial contém uma sinalética com indicação do grau máximo de risco (grau 4) e refere que o A DD tomou conhecimento das advertências, constando do aludido conhecimento as seguintes afirmações redigidas pelo A DD “tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição”, seguida, em ambos os casos, da data e da assinatura do A DD”.
CCXI. Devem ainda ser alterados factos não provados das alíneas EE, FF e GG –ligados à questão de saber se a testemunha Dra. HH informou o A. CC de que
poderia somente perder até 1/3 do capital investido - para provados de acordo com as declarações de parte do A CC (ver transcrições na pág.94 e 95), da testemunha LL (ver transcrições na pág.95) e ainda as declarações de parte do A DD (ver transcrições na pág.95).
212. Quanto à subsunção jurídica dos factos ao direito remete-se para as conclusões produzidas relativamente ao A AA, com pequenos ajustamentos que decorrem das declarações de parte dos A DD e CC e testemunhal (Dra. HH e LL), que constam do corpo das alegações.
*
Foram apresentadas contra-alegações, onde foi, subsidiariamente, requerido pelo Réu, caso o recurso dos AA. venha a ser julgado procedente, a ampliação do objecto do recurso e formuladas as seguintes conclusões:Subsidiariamente: a ampliação do objeto do recurso
I. Salvaguardando a possibilidade de o recurso interposto pelos Recorrentes prover – no que não se concede –, requer-se, a título subsidiário, a ampliação do âmbito do recurso nos termos do artigo 636.º do CPC, que inclui a reapreciação da decisão sobre a matéria de facto provada e reapreciação da Decisão Recorrida na parte em que considerou ter havido uma violação, com culpa leve, pelo Banco 1... dos seus deveres de informação, com a qual o Banco 1... não se conforma.
O facto provado n.º 84
II. Apenas por cautela de patrocínio, e caso o Tribunal a quo não defira o pedido de retificação de lapso de escrita que lhe foi deduzido, nos termos do artigo 614.º, n.º 2 do CPC, cumpre invocar perante o Tribunal ad quem o erro evidente de que padece o facto provado n.º 84, uma vez que se constata que do Doc. n.º 3 junto com a contestação resulta que o contrato de abertura de conta foi celebrado a 27 de junho de 2013, e não em julho.
III. Neste sentido, requer-se ao Tribunal ad quem que altere a redação do facto provado n.º 84, para refletir o que resulta do Doc. n.º 3 junto com a contestação:
“84. o A. AA é cliente do Banco 1... desde 27 de junho de 2013, data em que celebrou com o Banco 1... um contrato de abertura de conta – cfr. doc. n.º 3 junto com a contestação”.
Os factos provados n.º 31, 47, 64 e 76 da Decisão Recorrida: o ativo subjacente das Notes
IV. O Tribunal a quo deu como provado que as Notes subscritas pelos Recorrentes tinham por ativo subjacente obrigações não subordinadas da entidade de referência, indicando que essa decisão foi motivada pelos documentos juntos aos autos.
V. Resulta dos documentos 1 a 1D juntos com a petição inicial, p. 1/6, que a rentabilidade das Notes está sujeita à não ocorrência de um evento de crédito sobre a (ou uma das) entidade (ou entidades) de referência – a PTIF, no caso das CLN; e a PTIF, Air France, Arcelor, no caso dos FTD –, sendo este o risco de crédito destas entidades, na sua globalidade, o ativo subjacente das Notes.
VI. Os documentos informativos das Notes indicam com clareza cristalina que as obrigações de referência, a que se reporta o Tribunal a quo, eram apresentadas a título meramente exemplificativo.
VII. As testemunhas MM e II confirmaram que o ativo subjacente dos produtos em causa nos autos era o risco de crédito de uma (ou de uma das) entidade (ou entidades) de referência.
VIII. Impõe-se, assim, que a redação dos factos provados n.º 31, 47, 64 e 76 seja alterada de forma a espelhar o que resulta dos documentos juntos aos autos e ainda o que resultou dos depoimentos a que nos referimos, do seguinte modo:
− Facto provado n.º 31: “O PFC subscrito é um derivado que está exposto à totalidade da dívida sénior da Entidade de Referência, a PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE, bem como à ocorrência de um Evento de Crédito (assim como definidos pela ISDA) relativo à Entidade de Referência”
− Facto provado n.º 47: “O PFC subscrito é um derivado que está exposto à totalidade da dívida sénior da Entidade de Referência, a PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE, bem como à ocorrência de um Evento de Crédito (assim como definidos pela ISDA) relativo à Entidade de Referência”
− Facto provado n.º 64: “O PFC subscrito é um derivado que está exposto à totalidade da dívida sénior das Entidades de Referência – a PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE, a AIR FRANCE e a ARCELOR –, bem como à ocorrência de um Evento de Crédito (assim como definidos pela ISDA) relativo às Entidades de Referência, ao qual estavam associados inúmeros riscos: de mercado, de capital, de crédito, de contraparte, de taxa de juro, de liquidez e de conflito de interesses”
− Facto provado n.º 76: “Um dos PFC subscrito é um derivado que está exposto à totalidade da dívida sénior das Entidades de Referência – a PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE, a AIR FRANCE e a ARCELOR –, bem como à ocorrência de um Evento de Crédito (assim como definidos pela ISDA) relativo às Entidades de Referência, ao qual estavam associados inúmeros riscos: de mercado, de capital, de crédito, de contraparte, de taxa de juro, de liquidez e de conflito de interesses”
Os factos provados n.º 28 e n.º 50 da Decisão Recorrida
IX. Nos factos provados n.º 28 e n.º 50 da Decisão Recorrida o Tribunal a quo dá como assente, respetivamente, que “a forma de reembolso do produto, prevista no vencimento, não era a restituição do capital investido, mas sim a entrega de “QUAISQUER obrigações não subordinadas” da PTIF” e que “de acordo com o documento IFI, o pagamento das notes da EUR 5Y CLN PTIF BV II faz-se preferencialmente por “liquidação física” (…), pela entrega, no vencimento do PFC, ao titular da EUR 5Y CLN PTIF BV II, de obrigações/notes da PTIF”.
X. Os conceitos de vencimento e de reembolso antecipado são confundidos pelo Tribunal a quo nos factos provados n.º 28 e 50, importando esclarecer que não se previa que o reembolso do investimento fosse feito através da entrega de obrigações da entidade de referência.
XI. Em circunstâncias normais, no vencimento do produto - i.e. na data da maturidade prevista nas condições do produto -, caso não ocorresse nenhum evento de crédito que espoletasse o reembolso antecipado das Notes, os investidores seriam reembolsados em numerário do valor investido (a liquidação financeira), não havendo lugar à entrega aos investidores de quaisquer obrigações da entidade de referência (i.e. liquidação física). (cfr. alíneas b) e c), pág. 2/6 do Doc. n.º 1 a 1D junto com a petição inicial).
XII. A menção à possibilidade de entrega de obrigações da entidade de referência surge apenas nas situações em que um evento de crédito determinasse o Reembolso Antecipado ou Cessação Antecipada do produto (cfr. alínea c), pág. 2/6 do Doc. n.º 1 junto com a petição inicial), sendo que mesmo nessas circunstâncias poderia ser feita a liquidação física, cabendo essa decisão ao agente de cálculo.
XIII. Os factos n.º 28 e n.º 50 referem-se ao que ocorreria num cenário de normalidade, em que não haveria lugar à entrega de quaisquer obrigações da entidade de referência, devendo ser dados como não provados por não refletirem o que consta dos Docs. n.º 1 e 1A juntos com a petição inicial em que o Tribunal baseia a sua decisão.
Os factos provados n.º 4, 11 e 13 da Decisão Recorrida: o escopo das funções dos colaboradores do Banco 1...
XIV. Nos factos provados n.º 4, 11 e 13 o Tribunal a quo dá por assente que os gestores GG e HH tinham por missão aconselhar os clientes nos seus investimentos atuando como seus conselheiros.
XXV. O Tribunal a quo valorou erradamente a prova produzida, sobrevalorizando as declarações dos Recorrentes a este respeito, enquanto aqueles gestores negaram perentoriamente desempenhar quaisquer funções de aconselhamento, e esclareceram que as funções que desempenhavam eram materialmente as de um gestor de conta, e que no que aos investimentos realizados pelos seus clientes diz respeito se limitavam a apresentar vários produtos aos seus clientes como alternativas viáveis para investimento 258/259.
XXVI. Não resulta da prova produzida que as funções exercidas por GG ou HH “tinham por missão aconselhar os clientes do R, onde se incluiu o A, nos seus investimentos”, ou que estes atuassem como conselheiros dos Recorrentes, devendo essa factualidade ser omitida dos factos provados n.º 4, 11 e 13 da Decisão Recorrida.
Os factos provados n.º 4, 5, 6 e 22 da Decisão Recorrida: o “aconselhamento” ou “recomendação” dados ao Recorrente AA
XXVII. Dos factos provados n.º 4, 5, 6 e 22 da Decisão Recorrida resulta que o Recorrente AA foi “convidado” a adquirir o produto financeiro em causa nos autos, que lhe teria sido recomendado pelo Sr. GG e que o Sr. GG teria informado de que “o Banco 1... tinha em comercialização ou ia comercializar um produto, com vencimento a 5 anos, seguro, que estava estruturado sobre obrigações da PORTUGAL TELECOM, garantido pelo Banco 4... (Banco 3...) e que oferecia a melhor remuneração do mercado”.
XXVIII. Resultou do depoimento da testemunha GG que foi o Recorrente
AA que abordou primeiramente o Sr. GG, questionando-o sobre os produtos que comercializava260, sendo que o Recorrente até lhe falou “no irmão que também tinha alguns produtos”261, e manifestando interesse pela subscrição de produtos semelhantes, e que foi nessa sequência que o Recorrente AA abriu conta junto do Banco 1....
XXIX. O Recorrente AA abriu conta com o Banco 1... em 27 de junho de 2013 e subscreveu o produto financeiro CLN PTIF BV 2018 em 23 de julho de 2013 (cfr. factos provados n.º 84 (retificado) e n.º 29 da Decisão Recorrida e Doc. n.º 3 junto com a contestação).
XXX. Resulta do Documento n.º 1 junto com a petição inicial não estava sequer em comercialização à data da abertura de conta – o período de comercialização é de 12 de julho a 26 de julho de 2013 – e as testemunhas GG e KK, confirmaram que os gestores não poderiam saber a um mês de distância que produtos iam ser comercializados – pelo que não era pura e simplesmente possível que GG tivesse abordado o Autor AA para que este subscrevesse o produto financeiro em causa nos autos.
XXXI. A testemunha GG indicou também que aquando da abertura de conta apresentou várias alternativas de investimento ao Recorrente AA aquando da abertura de conta que não interessaram ao Recorrente, daí resultando que não houve qualquer recomendação deste produto em concreto265.
XXXII. A testemunha GG referiu ainda que nunca indicou ao Recorrente AA que o produto financeiro em causa era garantido pelo Banco 4... nem que o mesmo estava a comprar obrigações 267.
XXXIII. A respeito das circunstâncias em que ocorreu a subscrição das Notes pelo Autor AA deverá valorar-se o depoimento daquela testemunha, que além de não ter qualquer interesse no desfecho do processo, é coincidente com o que resulta da prova documental produzida – designadamente a do contrato de abertura de conta pelo Recorrente AA – que contraria frontalmente a tese apresentada por este Recorrente a este respeito.
XXXIV. Em face da prova produzida deverão ser dados como não provados os factos provados n.º 4, 6 e 22 da Decisão Recorrida.
XXXV. O facto provado n.º 5 deverá ser alterado para passar a ter a seguinte redação:
“O A. AA conheceu o Sr. GG, como testemunha, durante um julgamento em que foi advogado de uma das partes num processo de divórcio e subsequente inventário”.
Os factos provados n.º 9, 37, 38, 39 e 44 da Decisão Recorrida: o “aconselhamento” ou “recomendação” dado ao Recorrente BB
XXXVI. Nos factos provados 9, 37, 38, 39 e 44 da Decisão Recorrida faz-se referência
à recomendação dada pelo Sr. II ao Recorrente BB no sentido da subscrição das Notes e à relevância dessa proposta na decisão de investimento do Recorrente.
XXXVII. A testemunha II 269 referiu que eram apresentadas várias alternativas de investimento previamente à subscrição, sendo a decisão a final sempre do cliente 270. O que próprio Recorrente confessou em declarações de parte dizendo que lhe era apresentado um “mostruário dos produtos”271.
XXXVIII. A testemunha II indicou que explicou também todos os risco associados ao investimento, designadamente quanto às entidades envolvidas 273.
XXXIX. Nenhuma prova foi feita quanto a II ter “recomendado vivamente” a subscrição do produto financeiro em causa que permita sustentar o que ficou plasmado no facto provado n.º 39.
XL. Não foi feita qualquer prova de que o motivo determinante para a subscrição tenha sido o envolvimento do Banco 3... ou do Banco 1... (que aliás era apenas comercializador e não contribuía em nada para a suposta segurança do produto) e estes factos contradizem o que o próprio Recorrente indicou, que foi que o “chamariz era a PT”.
XLI. As declarações do Autor a este respeito foram evasivas, não foram coerentes e não devem reputar-se credíveis – e o Recorrente nunca conseguiu esclarecer a forma em que as supostas recomendações eram feitas274 – ao contrário do depoimento da testemunha II que depôs de forma clara e consistente, e em face da prova produzida deverão ser eliminados da factualidade provada os factos n.º 9, 37, 38, 39 e 44 da Decisão Recorrida.
Os factos provados n.º 11, 12, 14, 53, 54, 55, 58, 61, 66, 67, 68 e 73 da Decisão Recorrida: o “aconselhamento” ou “recomendação” dado aos Recorrentes CC e DD
XLII. Os factos provados n.º 11, 12, 14, 53, 54, 55, 58, 61, 66, 67, 68 e 73 referem-se à suposta recomendação dirigida ao Recorrente CC para subscrição das Notes em causa nos autos e à relevância dessa recomendação na decisão de investimento do Recorrente.
XLIII. Resultou do depoimento da testemunha HH que CC se tornou seu cliente “por recomendação” do seu irmão, o Recorrente DD – o que o Recorrente Luís Pinho confessou275 – e que impede que seja dada como provada a factualidade constante do facto provado n.º 11.
XLIV. HH referiu também que quando o Recorrente CC abriu a conta foram “apresentados” outros produtos, como “fundos de investimento”, mas que o Recorrente já estava decidido pelo tipo de produtos em que investia o irmão, não tendo havido qualquer recomendação nesse sentido.
XLV. Relativamente ao Recorrente DD, a tese apresentada pelos Recorrentes a este respeito é inconsistente com o que indicou a testemunha HH em audiência. Os Recorrentes alegam que DD indica que subscreveu este produto financeiro no Banco 1... por indicação da Dra. HH, em quem confiava muito por ser sua gestora no Banco 5.... A testemunha HH confirmou conhecer o Sr. DD do Banco 5..., com quem contactava esporadicamente, mas indicou nunca ter sido “gestora”, nem ter uma relação próxima com aquele cliente – e toda a tese da confiança que alicerça a versão dos factos deste Recorrente fica comprometida.
XLVI. A testemunha HH indicou também que este Autor já investia emestruturas semelhantes junto do Banco 5... e que já no Banco 1... subscreveu uma estrutura idêntica ao produto financeiro em causa nos autos antes desta subscrição, o qual reembolsou na maturidade278 – cfr. Documento n.º 45 junto com a contestação.
XLVII. Bem assim, foi também disponibilizado aos Recorrentes CC e DD os documentos que continham todas as informações relevantes sobre os produtos em causa, que os Recorrentes declararam conhecer tendo ambos assinado os mesmos, e que, como indica o próprio Tribunal a quo têm valor de prova plena valendo como confissão dos Recorrentes (cfr. Doc. n.º 1B, 1C, 1D da petição inicial).
XLVIII. A testemunha HH 279 indicou também que antes da subscrição informou os Recorrentes das características do produto, dos riscos associados e de quem eram as entidades envolvidas na emissão tendo esta referido que leu e explicou o conteúdo dos documentos aos Recorrentes.
XLIX. HH referiu ainda que leu e explicou – e que, portanto, explicou
tanto oralmente como por via de documentos os riscos presentes nos investimentos – as fichas dos produtos aos Recorrentes CC e DD de forma que estes pudessem percecionar com clareza as características do produto e os riscos que incorriam ao adquiri-los280.
L. E, bem assim, confirmou que os Recorrentes sabiam que, no limite, podiam perder o capital 281.
LI. Assim, a factualidade referente às recomendações e convites dirigidos pelo Banco 1... aos Recorrentes e às informações prestadas, deve ser revista à luz da prova produzida, para relevar o que indicaram estas testemunhas, devendo os factos provados n.º 11, 12, 14, 53, 54, 55, 58, 61, 66, 67, 68 e 73 da Decisão Recorrida ser eliminados da factualidade provada.
Os factos provados n.º 23, 25, 40, 41, 56, 58, 69 e 70 da Decisão Recorrida: a relação de confiança entre gestores e Recorrentes
LII. O Tribunal a quo, deu como provado diversos factos que parecem apontar no sentido de que a subscrição foi motivada por uma recomendação do Banco 1... e por confiarem nas informações prestadas pelo mesmo banco.
LIII. Ainda que se admitisse que teria havido uma recomendação – quod non – a tese da confiança sempre ficaria prejudicada pela prova produzia já que a prova produzida evidencia que não terá sido esse o principal motivador da decisão de investimento dos Recorrentes.
LIV. Relativamente aos Recorrentes AA e CC, estes haviam conhecido os respetivos gestores há muito pouco tempo. Com efeito, AA havia conhecido o gestor GG há cerca de um mês antes da subscrição; e CC tinha conhecido a gestora HH há um par de dias e por recomendação do seu irmão282.
LV. Quanto ao Recorrente BB, veja-se que II não acompanhou este Recorrente desde o início da relação deste último com o Banco 1.... Tal só aconteceu a partir de 2012, como explicou a testemunha 283, e o Recorrente já tinha aberto conta no Banco 1... em 2006 (cfr. facto provado n.º 86 da Decisão Recorrida e Doc. n.º 5 da contestação). Esta testemunha aliás negou perentoriamente ter convencido o Recorrente a subscrever estes produtos 284.
LVI. Por sua vez, HH não acompanhava este Recorrente no seu anterior banco - o Banco 5... - tendo referido perentoriamente que nunca fora “sua gestora direta” e que apenas substituía o seu colega, gestor de DD, no período das suas “férias” “ou ausências, quando ele não estava”.
LVII. Pelo contrário, no que respeita à motivação por detrás subscrição, ela parece ter sido outra: a rentabilidade, como resulta dos depoimentos das testemunhas GG 286, II, HH - e das declarações dos Recorrentes (o Recorrente AA confessou ao declarar que se sentiu muito atraído pela taxa de juro 289; o Recorrente BB confessou que, enquanto investidor, estaria disposto a flutuações para obter uma rentabilidade maior 290 e que inclusivamente foi para o Banco 1... porque procurava rentabilidade 291; o Recorrente CC confessou que estava ciente de que o produto financeiro em causa tinha risco 292 , mas que confiou na solidez das “três empresas que eu conhecia e que são empresas ou que eram empresas de nome” 293; e o Recorrente DD confessou que investiu em dois produtos porque “dava mais rendimento” 294).
LVIII. Ficou também patente das declarações de parte, da prova testemunhal e da análise dos documentos juntos ao processo, que os Recorrentes eram investidores experientes e que procuravam retorno, e que para isso estavam disponíveis a correr riscos, que compreendiam, por sua própria iniciativa.
LIX. Por esta razão, requer-se ao Tribunal ad quem que em face da impugnação de facto aqui deduzida altere o elenco de factos provados e, consequentemente, dê como não provados os factos n.º 23, 25, 40, 41, 56, 58, 69 e 70 da Decisão Recorrida.
O facto provado n.º 79 da Decisão Recorrida: o Protocolo sobre a Comercialização de Produtos Financeiros Complexos
LX. No facto provado n.º 79 o Tribunal a quo da como provado que “à data da recomendação pelo R. da aquisição dos PFCs EUR 5Y CLN PTIF BV II, EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES e EUR 5Y CLN PTIF BV estava em vigor o protocolo subscrito entre o Banco 1... e mais 14 bancos nacionais e a CMVM tendente à “abstenção de comercialização” de produtos financeiros complexos (…)”, com base no Doc. n.º 3.
LXI. O Doc. n.º 3 junto com a petição inicial é uma minuta de documento que não está assinada que não permite estabelecer que o referido protocolo tivesse sido subscrito pelo Banco 1... (e muito menos por 14 bancos que não são parte nos autos) nem que estivesse em vigor na data da subscrição dos produtos pelos Recorrentes.
LXII. Assim, sendo o documento junto aos autos manifestamente insuficiente para dar como provado o facto provado n.º 79, por não poder estabelecer-se com base naquele momento a data de subscrição do referido protocolo e se estava em vigor à data dos factos, deve o referido facto provado dar-se por não provado.
O Direito
LXIII. O Tribunal a quo justifica a decisão sobre a violação dos deveres de informação pelo Banco 1... no entendimento de acordo com o qual o Banco 1... induziu “os Autores a investir nos produtos em causa sem reiterar oralmente a possibilidade (mesmo remota) de perda do capital em função da estrutura de funcionamento dos produtos em causa não cumpriu cabalmente os seus deveres de informações” 295, indicando que o intermediário financeiro “não foi muito pródigo no que concerne à prestação de uma informação oral detalhada, tendo procurado oralmente enaltecer as vantagens dos produtos, em função das taxas em causa, que naturalmente atraíram os AA., nada referindo sobre o conjunto de elementos que envolviam os produtos em apreço, no que diz respeito ao funcionamento dos mesmos”296.
LXIV. A Decisão do Tribunal a quo não tem qualquer sustentação na prova produzida nos autos, de onde não se pode retirar aquela conclusão, e enferma também de vícios na definição dos deveres que impendiam sobre o Banco 1....
LXV. As testemunhas GG 297, II e HH confirmaram que os investidores eram alertados oralmente para o risco do investimento.
LXVI. Não há um único elemento de prova nos autos que permita sustentar esta decisão, que não poderá subsistir perante a alteração da factualidade provada requerida em sede de ampliação do objeto do recurso.
LXVII. O enquadramento jurídico da relação entre os Recorrentes e o Banco 1... são contratos de registo e depósito de instrumentos financeiros - juntos como Documentos n.º 3, 5, 9 e 11 com a contestação – ao abrigo do qual o Banco 1... prestou serviços de receção e execução das ordens de subscrição dos produtos em causa nos autos.
LXVII. Analisado o acervo de deveres que impendem sobre o intermediário financeiro responsável pela comercialização de produtos financeiros neste contexto – estatuídos nos artigos 312.º e 314.º CVM e no Regulamento n.º 2/2012 - não se encontra qualquer obrigação de prestação oral da informação a que alude o Tribunal a quo.
LXVIII. Toda a informação necessária para uma tomada de decisão de investimento esclarecida foi prestada aos Recorrentes através dos documentos informativos do produto, que continham informação clara, completa e facilmente compreensível sobre os produtos em causa (cfr. factos provados 26, 32, 33, 35, 36, 43, 48, 49, 51, 52, 60, 65, 72, 77 e 78).
LXIX. Além de assinarem e rubricarem esses documentos, os Recorrentes tiveram ainda de escrever, com o seu próprio punho, “tomei conhecimento das advertências”, e “recebi um exemplar previamente à subscrição” preenchendo depois a data, hora e assinando o documento.
LXX. Os documentos de subscrição e de informações sobre os produtos fazem prova plena das declarações atribuídas aos Recorrentes, nos termos do disposto no artigo 376.º, n.º 1 e 358.º, n.º 2, do Código Civil, sendo inadmissível uma nova declaração de ciência sobre o mesmo facto, provado por confissão, que possa pôr em causa os efeitos legais resultantes da anterior (ao abrigo do princípio da irretratabilidade da confissão (artigo 465.º, n.º 1 do Código de Processo Civil).
LXXI. As circunstâncias de os Recorrentes terem assinado “de cruz” ou sem prestar atenção aos documentos em nada relevam para o apuramento da responsabilidade do Banco 1..., contrariamente ao que parecem pretender os Recorrentes, e só a si podem ser imputadas.
LXXII. Como decidiu o Supremo Tribunal de Justiça 299 “o dever de prestação de informação que recai sobre o intermediário financeiro não dispensa – em absoluto – o investidor de adotar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento”, e a decisão do Tribunal a quo a respeito da putativa violação dos deveres não pode subsistir a esta luz.
LXXIII. As declarações dos Recorrentes a respeito da assinatura daqueles documentos foram incoerentes, hesitantes, e pouco credíveis, variando o nível de certeza quando aos factos em relação aos quais estava a depor de forma diretamente proporcional ao interesse que esses factos tinham para a sua posição no processo.
LXXIV. Em suma, considerando que (i) as declarações prestadas pelos Recorrentes no momento da subscrição dos produtos têm valor confessório, com força probatória plena, relativamente ao conhecimento das características e riscos inerentes às aplicações financeiras, (ii) a factualidade (provada e não provada) aponta para a plenitude da informação e dos esclarecimentos prestados pelo Banco 1..., e (iii) o comportamento dos Recorrentes ao não solicitarem esclarecimentos adicionais perante a informação disponibilizada pelo Banco 1..., entendemos que o Banco 1... cumpriu com todos os deveres de informação a que estava sujeito.
LXXV. A decisão do Tribunal a quo a respeito da violação dos deveres de informação
por parte do Banco 1... não pode ser mantida à luz de um correto enquadramento jurídico da questão, na medida em que não existe qualquer dever de prestar esclarecimentos orais – que em qualquer caso a prova demonstrou terem sido prestados.
Notas:
256 Audiência de julgamento de dia 17 de novembro de 2022, minutos [00:12:34], [00:10:43] a [00:11:10]
257 Audiência de julgamento de dia 27 de outubro de 2022, minutos [00:27:05] a [00:27:26]
258 GG, audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:12:40]
259 HH, audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, [00:00:31] a [00:00:37] e [00:00:21] a [00:00:37] e [00:00:59] a [00:01:41]
260 Audiência de julgamento de 15 de outubro de 2022, minutos [00:25:07] a [00:25:43]
261 Audiência de julgamento de 15 de setembro de 2022, minutos [00:29:10]
262 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:01:56] a [00:02:41]
263 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:04:26] a [00:04:40]
264 Audiência de julgamento de 15 de outubro de 2022
265 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022
266 Audiência de julgamento de dia 27 de outubro de 2022
267 Audiência de julgamento de 15 de setembro de 2022, minutos [00:53:06]
268 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:01:56] a [00:02:41]
269 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:51:23]
270 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:46:09] a [00:46:27]
271 Audiência de julgamento de 15 de setembro de 2022, minutos [01:07:32] a [01:08:11]
272 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:30:17] a [00:30:29]
273 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:16:03] a [00:16:37]
274 Audiência de julgamento de 13 de outubro de 2022 minutos [01:03:17] a [01:04:07].
275 HH, audiência de julgamento de 15 de setembro de 2022, minuto [00:45:34]
276 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:39:09] a [00:40:15]
277 Audiência de julgamento de 15 de setembro de 2022, minutos [00:05:11] a [00:05:55]
278 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, [00:25:13] a [00:25:29]
279 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:06:06] a [00:06:40]
280 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:06:06] a [00:06:40]
281 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:17:01] a [00:18:33]
282 Audiência de julgamento de 15 de setembro de 2022, [00:45:34]
283 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:45:24] a [00:45:30]
284 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:51:23] a [00:52:14]
285 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:14:29] a [00:15:00]
286 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:04:25] a [00:05:18]
287 Audiência de julgamento de 15 de setembro de 2022, minutos [00:46:21] a [00:46:45]
288 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:16:10] a [00:16:24]
289 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:13:28] a [00:13:31]
292 Audiência de julgamento de 15 de setembro de 2022, minutos [00:46:48] a [00:46:53] e [00:44:53]
293 Audiência de julgamento de 15 de setembro de 2022, minutos [00:48:31]
294 Audiência de julgamento de 15 de setembro de 2022, minutos [00:32:41] a [00:32:43]
295 Cf. pp. 71 e 72 da Decisão Recorrida.
296 Cf. p. 70 da Decisão Recorrida Comissão de Mercado dos Valores Mobiliários.
297 Audiência de julgamento de 15 de setembro de 2022, minutos [00:53:06]
298 Audiência de julgamento de 27 de outubro de 2022, minutos [00:52:14], [00:30:17] a [00:30:29]
299 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10.12.2019, processo n.º 970/18.2T8STR.E1.S2, disponível em www.dgsi.pt
*
Colhidos que se mostram os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do recurso, cumpre decidir.*
2. Factos
2.1 Factos provados
O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1. O R. é uma instituição de crédito fundada em 2001 que se dedica à prestação de serviços bancários e de intermediação financeira em Portugal, sendo que até 2014 foi uma subsidiária do Banco 4..., integrando nessa altura o Grupo Banco 4... – docs. 1 e 2 juntos com a contestação.
2. O A AA exerce em regime liberal a profissão de advogado.
3. E centra fundamentalmente o exercício da sua atividade nas áreas de direito penal e bancário (aqui excluída a área de intermediação financeira - atividade usualmente levada a cabo por bancos - que constitui o objeto central da presente ação e que não domina).
4. O A. AA foi convidado a adquirir o produto financeiro complexo denominado CLN PTIF BV 2018, em data próxima à data da sua subscrição, mediante recomendação formulada pelo Sr. GG, o qual exercia as funções de financial advisor (consultor financeiro) no Banco 1..., no ..., Direção Comercial Norte, Edifício ... (ao ...), Rua ..., Porto - funções que tinham por missão aconselhar os clientes do R, onde se incluiu o A, nos seus investimentos.
5. O A. AA conheceu o Sr. GG, como testemunha, durante um julgamento em que foi advogado de uma das partes num processo de divórcio e subsequente inventário, sendo que nos contactos mantidos no Tribunal onde decorria o julgamento, o A. AA e o Sr. GG conversaram sobre a crise que assolava a economia nacional e na sequência dessa conversa o Sr. GG informou-o que o Banco 1... tinha em comercialização ou ia comercializar um produto, com vencimento a 5 anos, seguro, que estava estruturado sobre obrigações da PORTUGAL TELECOM, garantido pelo Banco 4... (Banco 3...) e que oferecia a melhor remuneração do mercado.
6. Na sua opinião tratava-se de um produto que recomendava vivamente subscrever pela excelência da remuneração e da segurança que a PORTUGAL TELECOM e o Banco 3... ofereciam, o que contribuiu para a decisão do A aceitar a aquisição do produto referido em 4.
7. O A. BB é engenheiro eletrotécnico de profissão e está reformado.
8. O A. BB é cliente do R desde o ano de 2006, tendo inicialmente sido acompanhado por um gestor que o aconselhava nos investimentos a realizar.
9. Mais tarde passou a ser acompanhado pelo Sr Dr. II que, em Abril de 2014, recomendou a subscrição do produto financeiro complexo, denominado EUR 5Y CLN Portugal Telecom International Finance BV II.
10. O A. CC é engenheiro electrotécnico e administrador de empresa, do qual é sócio.
11. O A. CC foi convidado a trabalhar com o R. em período coincidente com a subscrição do produto, mediante convite formulado pela sua funcionária Dra. HH, a qual exercia as funções de financial advisor (consultora financeira) no Banco 1..., no Porto - funções que tinham por missão aconselhar/recomendar os clientes do R, onde se incluiu o A, nos seus investimentos.
12. O R. na pessoa da Dra. HH, recomendou ao A. CC, em Março de 2014, a subscrição do produto financeiro complexo, denominado EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES.
13. O A. DD é empresário do ramo alimentar e é cliente do R desde 2013, mediante convite formulado pela sua funcionária Dra. HH, que era a sua conselheira nos investimentos financeiros.
14. A qual recomendou, em Março de 2014, ao A. DD a subscrição dos produtos financeiro complexos, denominados EUR 5Y CLN Portugal Telecom International Finance BV2 e EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES.
15. A conta do A. AA a conta tem o nº ...03 e estava sediada na cidade do Porto, no Edifício ..., ao ....
16. A conta do A. BB a conta tem nº ...05 e estava sediada na cidade do Porto, do Edifício ..., ao ....
17. A conta do A. CC a conta tem o nº ...18 e estava sediada na cidade do Porto, no Edifício ..., ao ....
18. A conta do A. DD tem o nº ...05 e estava inicialmente sediada na cidade do Porto, no Edifício ..., ao ...; posteriormente, acompanhando a mudança de local de trabalho da gestora Dra. HH, a conta passou a estar sediada na cidade de Aveiro.
19. Os contratos apontados nos autos envolvem os seguintes produtos financeiros complexos (doravante PFC ou PFCs):
(i) Credit Linked Note PT International Finance BV 2018 (doravante CLN PTIV BV 2018) - subscrito pelo A AA;
(ii) EUR 5Y Credit Linked Note Portugal Telecom International Finance BV II (doravante EUR 5Y CLN PTIF BV II) - subscrito pelo A BB;
(iii) EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES - subscrito pelo A CC;
(iv) EUR 5Y CLN Portugal Telecom International Finance BV (doravante EUR 5Y CLN PTIF BV) e EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES - subscritos pelo A DD.
20. Todos os PFCs anteriormente identificados foram emitidos pelo Banco 4... INVESTMENT PLC (doravante ESI), Dublin, Irlanda, comercializados pelo Banco 1... e a sua aquisição, por cada autor, traduziu-se numa ordem de compra dirigida ao R. ou na recepção e transmissão de ordens por conta de outrem”.
21. O Banco R. não informou sobre as alterações ocorridas no ativo de referência (PTIF), após a sua transferência para o universo OI, particularmente não informou a substituição da garantia (Keep Well Agreement) prestada pela PT SGPS pela garantia da OI.
22. Em 23.07.2013, através do seu funcionário Sr. GG, o R. recomendou ao A. AA a aquisição do produto financeiro complexo, denominado CLN PTIF BV 2018, conforme doc. 1 junto com a petição inicial.
23. O A. AA confiou no que o Sr. GG lhe disse e combinou com ele uma deslocação ao seu escritório, sito na Rua ..., em Matosinhos, para subscrever o produto.
24. No dia em que o Sr. GG se deslocou ao escritório do A. AA este subscreveu o PFC denominado CLN PTIF BV 2018 (doc. 1 junto com a petição inicial)
25. A assinatura do documento de subscrição da CLN PTIF BV 2018 não demorou mais do que 15 minutos tendo o A. AA confiado nos esclarecimentos prestados pelo Sr. GG.
26. O documento IFI (informações fundamentais ao investidor) que integra o doc. 1 junto com a petição inicial contém uma sinalética com indicação do grau máximo de risco (grau 4) e refere que o A. AA tomou conhecimento das advertências, constando do aludido documento as seguintes afirmações redigidas pela A. AA “Tomei conhecimento das advertências” e “Recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição”, seguida, em ambos os casos, da data e da assinatura do A. AA.
27. O A. AA nunca tinha subscrito produtos financeiros complexos - até aquela data só subscrevera depósitos a prazo, PPR´s e obrigações da Banco 6....
28. Nunca lhe foi referido que a forma de reembolso do produto, prevista no vencimento, não era a restituição em numerário do capital investido mas sim a entrega de “QUAISQUER obrigações não subordinadas” da PTIF (aspeto de que só tomou conhecimento com a preparação da ação),
29. Em 23.07.2013, o A. AA subscreveu, pelo valor de €:50.000,00, data de vencimento 20.09.2018, a CLN PTIF BV 2018, com o código ISIN ...45, que oferecia uma rentabilidade de 7,45%/ano, com pagamento de juros mensais, ao dia 20 de cada mês – doc. junto com a petição inicial.
30. A entidade emitente da CLN PTIF BV 2018 foi o Banco 4... INVESTMENT, PLC (ESI), Dublin, Irlanda, a entidade comercializadora e responsável pela elaboração do documento IFI (Informações Fundamentais ao Investidor - documento com 6/6 paginas que integra o doc 1) foi o aqui R. e o agente de cálculo o Banco 3... (Banco 4..., atualmente Banco 2...).
31. O PFC subscrito é um derivado que tinha por ativo subjacente ou entidade de referência - de acordo com as “condições de liquidação física” e “Obrigações entregáveis” (pág. 2/6 e 3/6 do documento IFI - ver DOC 1) - “quaisquer obrigações não subordinadas” da entidade de referência, que é a PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE (pág. 3/6 do documento IFI) - doc. 1 junto com a petição inicial.
32. O PFC tinha associados inúmeros riscos: de mercado, de capital, de crédito, de contraparte, de taxa de juro, de liquidez e de conflito de interesses
33. De acordo com “as advertências ao investidor” constantes da pág. 1/6 do documento IFI pode ler-se que a subscrição deste produto financeiro complexo (i) “pode implicar a perda da totalidade do capital investido” (ii) “pode proporcionar um rendimento nulo ou negativo” (iii) “está sujeito ao risco de crédito do emitente, a Banco 4... Investment, Plc e da entidade de referência, a Portugal Telecom International Finance, BV” e (iv) “está sujeito a potenciais conflitos de interesses na atuação do agente de cálculo, o Banco 4..., S.A., do emitente, Banco 4... Investment, Plc e da entidade colocadora, Banco 1...” - doc. 1 junto com a petição inicial.
34. De acordo com o documento IFI, o pagamento das notes da CLN PTIF BV 2018 faz-se preferencialmente por “liquidação física” (ver pág. 2/6 e 3/6,), pela entrega, no vencimento do PFC, ao titular da CLN PTIF BV 2018, de obrigações/notes da PTIF - doc. 1 junto com a petição inicial.
35. No que diz respeito ao “pior resultado possível” (pág. 4/6), “o investidor não receberá qualquer remuneração” e o reembolso de capital “poderá ser de 0%, pelo que o investidor perde, neste caso, a totalidade do capital investido...” e no “melhor resultado” recebe os cupões mensais devidos a uma taxa fixa de 7,45%/ano e o reembolso a 100% do capital investido na data da maturidade” (pag.5/6) - doc. 1 junto com a petição inicial.
36. No “cenário pessimista” ”este cenário assume um valor de recuperação das obrigações entregáveis de 40%, em que o investidor recebe a remuneração até à data de 20/11/2015, após a qual ocorre a cessação antecipada das notes…” – doc. 1 junto com a petição inicial.
37. Em data próxima à data da sua subscrição, através do seu funcionário Sr. Dr. II, o R recomendou ao A. BB a aquisição do produto financeiro complexo, denominado EUR 5Y CLN PTIF BV II, conforme doc. 1 A junto com a petição inicial.
38. Com efeito, o referido Sr. Dr. II informou o A. BB de que o Banco 1... tinha em comercialização um produto, com vencimento a 5 anos, garantido pelo Banco 4... DE INVESTIMENTO Banco 3... e que oferecia uma boa remuneração comparativamente com as que eram oferecidas no mercado.
39. Na opinião do Sr. Dr. II tratava-se de um produto que recomendava vivamente subscrever pela boa remuneração e cuja segurança assentava no Banco 3... e no Banco 1....
40. O A BB confiou na recomendação do Sr. Dr. II e combinou com ele uma deslocação ao Edifício ..., no Porto, para subscrever o produto denominado EUR 5Y CLN PTIF BV II - doc. 1 A junto com a petição inicial.
41. A assinatura do PFC EUR 5Y CLN PTIF BV II não demorou mais do que 5 minutos tendo o A. BB confiado nos esclarecimentos prestados pelo Sr. Dr. II.
42. O A. BB é um investidor não qualificado.
43. O documento IFI (informações fundamentais ao investidor) que integra o doc. 1 A junto com a petição inicial contém uma sinalética com indicação do grau máximo de risco (grau 4) e refere que o A. BB tomou conhecimento das advertências, constando do aludido documento as seguintes afirmações redigidas pelo A. BB “Tomei conhecimento das advertências” e “Recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição”, seguida, em ambos os casos, da data e da assinatura do A. BB.
44. O A. BB decidiu aceitar a proposta de investimento devido ao facto de por detrás da entidade emitente estar o Banco 3... (banco de investimentos do GES) e o Banco 1....
45. Em 23.04.2014, o A BB subscreveu, pelo valor de €:39.000,00, data de vencimento 20.06.201941, a EUR 5Y CLN PTIF BV II, com o código ISIN ...97, que oferecia uma rentabilidade de 4,6%/ano, com pagamento de juros mensais, ao dia 20 de cada mês - doc. 1 A junto com a petição inicial.
46. A entidade emitente da EUR 5Y CLN PTIF BV II foi o Banco 4... INVESTMENT, PLC (ESI), Dublin, ..., a entidade comercializadora e responsável pela elaboração do documento IFI (Informações Fundamentais ao Investidor - documento com 6/6 paginas que integra o doc 1 A) foi o aqui R. e o agente de cálculo o Banco 3... (Banco 4..., atualmente Banco 2...).
47. O PFC subscrito é um derivado que tinha por ativo subjacente ou entidade de referência - de acordo com as “condições de liquidação física” e “Obrigações entregáveis” (pág. 2/6 e 3/6 do documento IFI - ver DOC 1) - “quaisquer obrigações não subordinadas” da entidade de referência, que é a PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE (pág. 3/6 do documento IFI) - doc. 1 A junto com a petição inicial.
48. O PFC tinha associados inúmeros riscos: de mercado, de capital, de crédito, de contraparte, de taxa de juro, de liquidez e de conflito de interesses.
49. De acordo com “as advertências ao investidor” constantes da pág. 1/6 do documento IFI pode ler-se que a subscrição deste produto financeiro complexo (i) “pode implicar a perda da totalidade do capital investido” (ii) “pode proporcionar um rendimento nulo ou negativo” (iii) “está sujeito ao risco de crédito do emitente, a Banco 4... Investment, Plc e da entidade de referência, a Portugal Telecom International Finance, BV” e (iv) “está sujeito a potenciais conflitos de interesses na atuação do agente de cálculo, o Banco 4..., Sa, do emitente, Banco 4... Investment, Plc e da entidade colocadora, Banco 1...” - doc. 1 A junto com a petição inicial.
50. De acordo com o documento IFI, o pagamento das notes da EUR 5Y CLN PTIF BV II faz-se preferencialmente por “liquidação física” (ver pág. 2/6 e 3/6,), pela entrega, no vencimento do PFC, ao titular da EUR 5Y CLN PTIF BV II, de obrigações/notes da PTIF - doc. 1 A junto com a petição inicial.
51. No que diz respeito ao “pior resultado possível” (pág. 4/6), “o investidor não receberá qualquer remuneração” e o reembolso de capital “poderá ser de 0%, pelo que o investidor perde, neste caso, a totalidade do capital investido...” e no “melhor resultado” recebe os cupões mensais devidos a uma taxa fixa de 4,6 %/ano e o reembolso a 100% do capital investido na data da maturidade” (pag.5/6) - doc. 1 A junto com a petição inicial.
52. No “cenário pessimista” “este cenário assume um valor de recuperação das obrigações entregáveis de 40%, em que o investidor recebe a remuneração até à data de 20/06/2016, após a qual ocorre a cessação antecipada das notes…” - doc. 1 Ajunto com a petição inicial.
53. Em Março de 2014, através da sua funcionária Sra. Dra. HH, o R. recomendou ao A. CC a aquisição do produto financeiro complexo, denominado EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES, conforme doc. 1 B junto com a petição inicial.
54. A referida Sra. Dra. HH informou o A. CC que o R. tinha em comercialização um produto, com vencimento a 5 anos, estruturado sobre obrigações da AIR FRANCE e ARCELOR, que oferecia uma das melhores remunerações do mercado comparativamente com as que eram oferecidas no mercado.
55. Na sua opinião era um produto que recomendava vivamente pela boa remuneração e segurança que a AIR FRANCE e ARCELOR ofereciam.
56. O A. CC confiou no que a Sra. Dra. HH lhe disse e combinou com ela uma deslocação ao seu local de trabalho (A.../..., ...).
57. No dia em que a Sra. Dra. HH se deslocou ao seu local de trabalho, o A CC subscreveu o PFC denominado EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES e assinou os documentos referentes à abertura de conta - doc. 1 B junto com a petição inicial.
58. A assinatura do PFC EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES demorou cerca de 15 minutos, tendo o A CC confiado nas informações prestadas pela Sra. Dra. HH no sentido de que o produto era suportado em obrigações da AIR FRANCE, ARCELOR NOTES e oferecia boa rentabilidade.
59. O A. CC é um investidor não qualificado.
60. O documento IFI (informações fundamentais ao investidor) que integra o doc. 1 B junto com a petição inicial contém uma sinalética com indicação do grau máximo de risco (grau 4) e refere que o A. CC tomou conhecimento das advertências, constando do aludido advertências” e “Recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição”, seguida, em ambos os casos, da data e da assinatura do A. CC.
61. Na curta conversa que antecedeu a subscrição do produto foi focado que a sua segurança assentava na força da AIR FRANCE (a transportadora aérea francesa e uma das maiores do mundo) e da ARCELOR (um conglomerado de empresas luxemburguês de aço dos mais fortes do mundo).
62. Em 21.03.2014, o A CC subscreveu, pelo valor de €:100.000,00, data de vencimento 20.03.201949, o PFC EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES, com o código ISIN ...73, que oferecia uma rentabilidade de 6%/ano, com pagamento de juros mensais, ao dia 20 de cada mês - doc. 1 C junto com a petição inicial.
63. A entidade emitente da EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES foi o Banco 4... INVESTMENT, PLC (ESI), Dublin, Irlanda, a entidade comercializadora e responsável pela elaboração do documento IFI foi o aqui R. e o agente calculador o Banco 3... (Banco 4..., atualmente Banco 2...).
64. O PFC subscrito é um derivado que tinha por ativos subjacentes ou entidades de referência obrigações seniores (não subordinadas) da PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE, AIR FRANCE e ARCELOR, aos quais estavam associados inúmeros riscos: de mercado, de capital, de crédito, de contraparte, de taxa de juro, de liquidez e de conflito de interesses.
65. De acordo com “as advertências ao investidor” constantes da pag. 1/6 do documento IFI pode ler-se que a subscrição deste produto financeiro complexo (i) “pode implicar a perda da totalidade do capital investido” (ii) “pode proporcionar um rendimento nulo ou negativo” (iii) “está sujeito ao risco de crédito do emitente, a Banco 4... Investment, Plc e das entidades de referência, a Portugal Telecom International Finance, BV, Societe Air France e ArcelorMittal, SA” - doc. 1 B junto com a petição inicial.
66. Em Março de 2014, através da sua funcionária Sra. Dra. HH, o R recomendou ao A. DD a aquisição de dois produtos financeiros complexos, denominados EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES, e EUR 5Y CLN PTIF BV – docs. 1 C e 1 D juntos com a petição inicial.
67. A referida Sra. Dra. HH informou o A DD que o R tinha em comercialização esses produtos, com vencimento a 5 anos, estruturados, um, sobre obrigações da AIR FRANCE e ARCELOR, os quais ofereciam das melhores remunerações do mercado à data.
68. Recomendava vivamente os produtos pela boa remuneração e segurança, que assentava em empresas sólidas como eram a AIR FRANCE e ARCELOR, para além de ter por detrás o Banco 3... e o Banco 1....
69. O A DD confiou nas informações dadas pela Sra. Dra. HH - que já conhecia por ser sua gestora no Banco 5... e que acompanhou aquando da sua mudança para o Banco 1... - e combinou com ela uma deslocação à sua residência para subscrever os PFCs denominados EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES (DOC 1 C) e EUR 5Y CLN PTIF BV (DOC 1 D).
70. A assinatura dos PFCs demorou cerca de 10 minutos, porque a confiança na Sra. Dra. HH era total e os esclarecimentos dados faziam todo o sentido.
71. O A. DD é um investidor não qualificado.
72. Os documentos IFI (informações fundamentais ao investidor) que integram os docs. 1 C e 1 D junto com a petição inicial contém uma sinalética com indicação do grau máximo de risco (grau 4) e refere que o A. DD tomou conhecimento das advertências, constando do aludido documento as seguintes afirmações redigidas pelo A. DD “Tomei conhecimento das advertências” e “Recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição”, seguida, em ambos os casos, da data e da assinatura do A. DD.
73. Sempre lhe foi falado nos 10 minutos de conversa que antecederam a subscrição dos produtos que a sua segurança assentava na força da AIR FRANCE (a transportadora aérea francesa e uma das maiores do mundo) e da ARCELOR (um conglomerado de empresas luxemburguês de aço dos mais fortes do mundo), o que foi determinante para o A DD aceitar a recomendação dos investimentos.
74. Em 19.03.2014, o A DD subscreveu: (i) pelo valor de €:100.000,00, data de vencimento 20.03.201958, o PFC EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES, com o código ISIN ...73, que oferecia uma rentabilidade de 6%/ano, com pagamento de juros mensais, ao dia 20 de cada mês 59 - doc. 1 C junto com a petição inicial - e (ii) pelo valor de €:200.000,00, data de vencimento 20.03.201960, o PFC EUR 5Y CLN PTIF BV com o código ISIN ...75, que oferecia uma rentabilidade de 4,9%/ano, com pagamento de juros mensais, ao dia 20 de cada mês - doc. 1 D junto com a petição inicial.
75. A entidade emitente dos PFCs foi o Banco 4... INVESTMENT, PLC (ESI), Dublin, Irlanda, a entidade comercializadora e responsável pela elaboração dos documentos IFI foi o aqui R. e o agente calculador o Banco 3... (Banco 4..., atualmente Banco 2...).
76. Os PFCs subscritos são derivados que tinha por ativos subjacentes ou entidades de referência obrigações seniores (não subordinadas) da PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE, AIR FRANCE e ARCELOR, aos quais estavam associados inúmeros riscos: de mercado, de capital, de crédito, de contraparte, de taxa de juro, de liquidez e de conflito de interesses.
77. Relativamente ao produto EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES na cláusula “cenários e probabilidades” o R declarou: (i) no “pior cenário possível” que o investidor não receberá qualquer remuneração e perderá todo o capital investido; (ii) no “melhor resultado possível” que o investidor recebe a totalidade do capital investido mais o juro mensal de 6%; (iii) os outros cenários não referem o que recebe só falando em taxa interna de rentabilidade - doc. 1 C junto com a petição inicial.
78. No que diz respeito ao produto EUR 5Y CLN PTIF BV na cláusula “cenários e probabilidades” o R declarou: (i) no “pior resultado possível” (pag 4/6) “o investidor não receberá qualquer remuneração e o reembolso de capital é 0%”, pelo que perde, neste caso, a totalidade do capital investido”; (ii) no “melhor resultado” recebe os cupões mensais devidos, a uma taxa fixa de 4,9% ao ano e o reembolso a 100% do capital investido na data da maturidade” (pag.5/6); (iii) no “cenário pessimista” “este cenário assume um valor de recuperação das obrigações entregáveis de 40%, em que o investidor recebe a remuneração até á data de 20/06/2016, após a qual ocorre a cessação antecipada das notes…” - doc. 1 D junto com a petição inicial.
79. À data da recomendação pelo R. da aquisição dos PFCs EUR 5Y CLN PTIF BV II, EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES e EUR 5Y CLN PTIF BV estava em vigor o protocolo subscrito entre o Banco 1... e mais 14 bancos nacionais e a CMVM tendente à “abstenção de comercialização” de produtos financeiros complexos, com alerta laranja e vermelho, a clientes com um “património financeiro” inferior ou igual a € 500.000,00 - conforme cláusulas 2ª nº 1 e 2 do protocolo junto como doc. 3 junto com a petição inicial.
80. Os AA. notificaram judicialmente o R. em 09.07.2018 das pretensões indemnizatórias aqui peticionadas conforme doc. 5 junto com a petição inicial.
81. O R foi notificado em 13.07.2018 conforme doc. 5 junto com a petição inicial.
82. Em 01.08.2016, o R emitiu um comunicado, enquanto entidade comercializadora de cada um dos PFC acima invocados a informar que fora notificado pelo Banco 2... (ex Banco 3...), da liquidação antecipada dos mesmos, em consequência da existência de evento de crédito da entidade de referência (PTIF), conforme doc. 4 junto com a petição inicial.
83. Consequentemente o R. creditou a conta de cada um dos AA, em 01.08.2016, como segue: - A. AA pela importância de €:9.738,67, conforme doc. 4 junto com a petição inicial; - A. BB pela importância de €:7.596,16, conforme doc. 4 junto com a petição inicial; - A. CC pela importância de €:20.000,00, conforme art.º. 11º do doc. 5 junto com a petição inicial; - A. DD pela importância de €:20.000,00 + €:30.538,51, conforme art. 10º do doc. 5 junto com a petição inicial.
84. O A. AA é cliente do Banco 1... desde 27 de julho de 2013, data em que celebrou com o Banco 1... um contrato de abertura de conta - cfr. doc. nº 3 junto com a contestação.
85. Aquando da abertura de conta junto do Banco 1... o A. AA preencheu um questionário de perfil de investidor, na sequência do qual lhe foi atribuído um perfil de investimento “Moderado”, em função das respostas dadas àquele questionário - cfr. doc. nº 4 junto com a contestação.
86. O A. BB é cliente do Banco 1... desde 13 de fevereiro de 2006 - cfr. doc. nº 5 junto com a contestação.
87. As condições aplicáveis ao contrato celebrado entre o A. BB e o Banco 1... sofreram, desde 2006, diversas alterações, que foram sendo comunicadas pelo Banco 1... ao A. BB.
88. E as condições que vigoravam à data da subscrição pelo A. BB do produto financeiro que se discute nesta ação eram as condições gerais de Abril de 2014, que foram comunicadas ao A. BB no dia 2 de abril de 2014 - cfr. doc. nº 6 junto com a contestação.
89. Em 26 de Abril de 2013 o A. BB preencheu um questionário de perfil de investidor - que em 2006 quando abriu conta junto do Banco 1..., não existia ainda e não fazia parte da documentação de abertura de conta - na sequência do qual lhe foi atribuído um perfil de investimento “Moderado” - cfr. doc. nº 7 junto com a contestação.
90. Mais tarde, em julho de 2016, o A. BB atualizou o questionário de perfil de investidor através do site do Banco 1... e, em função das respostas dadas nessa data, o seu perfil de investidor foi alterado para “Dinâmico” - cfr. doc. nº 8 junto com a contestação.
91. O A. DD é cliente do Banco 1... desde 24 de outubro de 2013 - cfr. contrato de abertura de conta junto como doc. n.º 9 com a contestação.
92. E nessa data o A. DD preencheu também um questionário de perfil de investidor, na sequência do qual lhe foi atribuído um perfil de investimento “Dinâmico”, em função das respostas dadas pelo A. DD àquele questionário - cfr. doc. nº 10 junto com a contestação.
93. O A. CC é cliente do Banco 1... desde 21 de março de 2014 - cfr. Doc. nº 11 junto com a contestação.
94. Tendo-lhe sido atribuído um perfil de investimento “Dinâmico” em virtude dos resultados do questionário de perfil de investidor que preencheu naquela data - cfr. doc. nº 12 junto com a contestação.
95. Todos os Autores foram classificados pelo Banco 1... como investidores não profissionais ou não qualificados, tendo essa categorização sido comunicada aos Autores pelo Banco 1... - cfr. docs. nºs 13 a 16 juntos com a contestação
96. Durante a sua relação com o Banco 1... o A. BB subscreveu um total de 39 fundos de investimento de ações e/ou obrigações, dos quais 26 foram subscritos antes de abril de 2014, antes da data da subscrição das Notes - cfr. extratos de conta de 2013 que se juntam, a título meramente exemplificativo, como Docs. n.º 25 a 36 juntos com a contestação.
97. O A. BB subscreveu também nove tipos de obrigações emitidas por diferentes emitentes nacionais (Banco 4..., Banco 6..., Mota-Engil e Obrigações do Tesouro) - cfr. Doc. nº 28 junto com a contestação.
98. E subscreveu quinze produtos financeiros complexos, dos quais treze foram subscritos antes da subscrição das Notes em causa nestes autos – como resulta dos extractos de 2013 a que se aludiu (cit. Docs. n.º 25 a 36 juntos com a contestação) e dos documentos de subscrição de alguns desses produtos que se juntam também a título meramente indicativo – Docs. n.º 37 a 39 juntos com a contestação.
99. Um dos produtos subscritos pelo A. BB antes da subscrição destas Notes, era um produto em tudo idêntico às Notes em causa nos autos, emitido pela Banco 4... Investment plc e que tinha como entidade de referência a PTIF - cfr cit. Doc. n.º 28 junto com a contestação.
100. O A. BB acompanhava a evolução dos investimentos que tinha em carteira, acedendo regularmente à sua área de cliente no website do Banco 1... - onde podia aceder à valorização indicativa dos produtos financeiros -, com uma média 36 acessos mensais no período compreendido entre a data da subscrição das Notes em causa nos autos e a declaração do evento de crédito (abril de 2014) em relação a esse produto (junho de 2016) - cf. Doc. n.º 40 junto com a contestação.
101. Acessos esse que sofriam um marcado acréscimo em alturas chave, como a da resolução do Banco 4..., em agosto de 2014, mês em que o A. BB acedeu ao website do Banco 1... quase duzentas vezes - cfr. doc. n.º 40 junto com a contestação.
102. O A. CC, já depois da situação descrita nos autos, subscreveu outros produtos financeiros complexos de natureza similar - cfr. docs. n.º 42 e 43 juntos com a contestação.
103. O A. DD começou a subscrever produtos financeiros complexos desde o início da sua relação com o Banco 1..., com a subscrição do produto financeiro complexo denominado “2Y Autocall Telecom 2015” aquando da abertura de conta - cfr. doc. n.º 44 junto com a contestação.
104. Cerca de quatro meses depois, em Fevereiro de 2014, o A. DD faz um investimento de EUR 100.000,00 num outro produto financeiro complexo denominado “EUR 5Y FTD Europe Notes”, com uma estrutura idêntica à das Notes EUR 5Y FTD Portel, Air France, Arcelor que vem discutir nos presentes autos - cfr. doc. nº 45 junto com a contestação.
105. No mês seguinte, em Abril de 2014, subscreve as Notes em causa nestes autos, e, daí em diante, continuou a subscrever outros produtos financeiros complexos de natureza semelhante – cfr. doc. nº 46 junto com a contestação.
106. Durante o tempo em que tiveram as Notes em carteira os Autores foram recebendo os juros que pagavam mensalmente, que perfazem os seguintes montantes: (i) A. AA nas Notes CLN PT International Finance BV 2018: EUR 10.761,11; (ii) A. BB nas Notes EUR 5Y CLN PT II: EUR 3.842,15; (iii) A. DD, nas Notes EUR 5Y CLN PT: EUR 21.832,22; (iv) A. DD, nas Notes EUR 5Y FTD Portel, Air France, Arcelor: EUR 13 383,33; e (v) A. CC, nas Notes EUR 5Y FTD Portel, Air France, Arcelor: EUR 13 383,33.
107. A informação sobre como os valores recebidos foram em concreto calculados constava da mensagem que foi remetida pelo Banco 1... aos Autores no dia 1 de agosto de 2016 em cujo anexo 2 se detalhava de que forma tinha sido calculado o montante de que estavam a ser reembolsados, e que o Banco 1... detalhou e explicou na carta de cobertura que enviou aos Autores nos seguintes termos: (i) Relativamente às Notes CLN PT International Finance BV 2018 subscritas pelo A. AA o valor de reembolso apurado pelo Agente de Cálculo foi de 20,00% e o Valor de Cancelamento do swap de taxa de juro foi de –0,52%, pelo que o Valor de Reembolso Final do Produto corresponderá a 19,48% do valor nominal investido nas Notes (cfr. cit. doc. nº 19, p. 1 junto com a contestação); (ii) Quanto às Notes EUR 5Y CLN Portugal Telecom International Finance subscritas pelo A. BB o valor de recuperação apurado pelo Agente de Cálculo foi de 20,00% e o Valor de Cancelamento do swap de taxa de juro foi de – 5,67%, de onde resulta que o valor de reembolso final das Notes correspondeu a 14,33% do valor nominal investido nas Notes (cfr. cit. doc. n.º 20, p. 1 junto com a contestação); (iii) Para as Notes EUR 5Y CLN Portugal Telecom International Finance BV subscritas pelo A. DD o valor de recuperação apurado pelo Agente de Cálculo foi de 20,00% e o valor de cancelamento do swap de taxa de juro foi de - 4,73%, pelo que o valor de reembolso final do produto foi de 15,27% do valor nominal investido no produto (cfr. cit. doc. n.º 21, p. 1 junto com a contestação); (iv) Finalmente, para as Notes EUR 5Y FTD Portel, Air France, Arcelor Notes subscritas pelos Autores DD e CC o valor de recuperação apurado pelo Agente de Cálculo foi de 20,00% e o valor de cancelamento do swap de taxa de juro foi de 0%, pelo que o valor de reembolso final do produto correspondeu a 20% do valor nominal investido nas Notes por aqueles Autores (cfr. cit. docs. nºs 22 e 23, p. 1 juntos com a contestação).
108. Os Autores recebiam mensalmente um extrato de conta, de onde constava informação sobre a cotação dos seus investimentos (cf. docs. nºs 48 a 63 juntos com a contestação relativamente ao A. AA, cit. docs. nºs 26 a 36 juntos com a contestação e docs. nºs 64 a 74 juntos com a contestação quanto ao A. BB, docs. nºs 75 a 88 juntos com a contestação quanto ao A. DD e docs. nºs 89 a 102 juntos com a contestação quanto ao A. CC).
109. Através desses extratos os Autores podiam acompanhar a evolução do valor indicativo das Notes que evoluiu da seguinte forma em relação a cada um dos produtos: Notes CLN PT International Finance BV 2018 a) O valor indicativo das Notes EUR 5Y CLN Portugal Telecom International Finance BV II até julho de 2015 foi sempre superior a 90%, cotando vários meses durante esse período acima do seu valor nominal, até a 107% - cfr. cit. docs nºs 48 a 52 juntos com a contestação; b) Agosto de 2015 foi o primeiro mês em que aquelas Notes registaram um valor indicativo abaixo daquele, de 82% do seu valor nominal - cf. cit. doc. nº 53 junto com a contestação; c) No mês de setembro de 2015, o valor indicativo das Notes sofreu uma queda abrupta, registando um valor de 58% - cfr. cit. doc. nº 54 junto com a contestação; d) Para recuperar, nos meses seguintes voltar a sofrer uma recuperação nos até à casa dos 70% do valor nominal - cf. cit. Docs. nºs 55 e 56 juntos com a contestação; e) No final do segundo semestre de 2015, o valor indicativo das Notes viria a sofrer uma nova queda, tendo registado um valor de 51% do valor nominal - cf. cit. doc. nº 57 junto com a contestação; f) O valor indicativo das Notes viria, então, a desvalorizar paulatinamente até ao momento em que a Portugal Telecom International Finance iniciou o seu processo de reestruturação, data em que o valor das Notes atingiu um valor indicativo de cerca de 5% do valor nominal em junho de 2016 - cf. cit. docs. nºs 58 a 63 juntos com a contestação, com o valor referente a junho no doc. nº 63 junto com a contestação.
110. Notes EUR 5Y CLN Portugal Telecom International Finance BV II a) No final de 2014, estas Notes tinham um valor indicativo correspondente a 80% do seu valor nominal (cf. cit. doc. nº 66 junto com a contestação); b) O valor indicativo manteve-se estabilizado até meados de 2015, registando um valor de 81% do valor nominal em 30 de junho de 2015 (cf. cit. doc. nº 67 junto com a contestação); c) O primeiro mês em que o valor indicativo das Notes desceu abaixo dos 80% foi em agosto de 2015, quando se registou um valor de 77% do valor nominal (cf. cit. doc. nº 68 junto com a contestação); d) No segundo semestre de 2015, o valor indicativo das Notes desceu significativamente, registando um valor de 36% do valor nominal em 31 de dezembro de 2015 (cf. cit. doc. nº 69 junto com a contestação); e) Ao longo do primeiro semestre de 2016 e até ao momento em que a Portugal Telecom International Finance iniciou o processo de reestruturação, o valor (cfr. cit. docs. nºs 70 a 73 juntos com a contestação) das Notes diminuiu significativamente, atingindo o valor de 4% do valor nominal em maio de 2016 (cf. cit. doc. nº 74 junto com a contestação).
111. Notes EUR 5Y CLN Portugal Telecom International Finance BV a) No final de 2014, as Notes tinham um valor correspondente a 84% do seu valor nominal (cfr. doc. nº 77 junto com a contestação); b) O valor da Notes manteve-se estabilizado até meados de 2015, data em que registavam valores correspondentes 83% do seu valor nominal (cfr. doc. nº 78 junto com a contestação); c) Em agosto de 2015 as Notes registaram uma quebra na sua valorização, e registaram valores indicativos de 71% do seu valor nominal (cfr. doc. nº 79 junto com a contestação); d) O primeiro mês em que o valor das Notes desceu abaixo dos 70% foi em setembro de 2015, quando registaram valores de 45% do seu valor nominal (cfr. doc. nº 80 junto com a contestação); e) Nos dois meses seguintes, o valor das Notes registou um ligeiro aumento, situando-se nos 63% em novembro de 2015 (cfr. docs. nºs 81 e 82 juntos com a contestação); f) Daí em diante e ao longo do primeiro semestre de 2016 e até ao momento em que a Portugal Telecom International Finance iniciou o processo de reestruturação, o valor das Notes diminuiu significativamente, atingindo valores de 11% do valor nominal em maio de 2016 (cfr. docs. nºs 83 a 88 juntos com a contestação).
112. Notes EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR a) No final de 2014, as Notes tinham um valor indicativo correspondente a 85% do seu valor nominal - cfr. cit. doc. nº 91 junto com a contestação. b) O valor manteve-se estabilizado acima de 80% do valor nominal até agosto de 2015, data em que registou um valor indicativo correspondente a 73% do valor 115 nominal - cfr. cit. docs. nºs 92 e 93 juntos com a contestação, com o valor referente a agosto de 2015 no doc. nº 93 junto com a contestação. c) Em setembro de 2015, as notes registavam um valor indicativo correspondente a 54% do seu valor nominal - cfr. cit. doc. nº 94 junto com a contestação. d) As Notes encerraram o ano com um valor indicativo correspondente a 48% do seu valor nominal – cfr. cit. doc. nº 95 junto com a contestação. e) Ao longo do primeiro semestre de 2016 e até ao momento em que a Portugal Telecom International Finance iniciou o processo de reestruturação, o valor das Notes diminuiu significativamente, atingindo o valor de 2% do valor nominal em junho de 2016 - cfr. cit. docs. nºs 96 a 101 juntos com a contestação, com o valor referente a junho no doc. 101 junto com a contestação. f) Antes de se ter procedido ao Reembolso Antecipado das Notes, em julho de 2016, as notes ainda apresentaram um valor indicativo correspondente a 9% do seu valor nominal - cfr. cit. doc. nº 102 junto com a contestação.
113. Em 24 de setembro de 2015, os Autores foram informados pelo Banco 1... de que que tinha sido concluída no dia 7 de setembro de 2015 a venda da totalidade do capital social do Banco 3... (Banco 4... Investimento) à Banco 2... Limited, e que, na sequência dessa operação, fora alterada a denominação social da entidade emitente das Notes para Banco 2..., p.l.c. - cfr. docs. nºs 103 a 106 juntos com a contestação.
114. Em 15 de junho de 2016, o Banco 1... notificou os Autores da ocorrência de um evento de crédito relacionado com a insolvência da PTIF, na sequência da informação recebida nesse sentido da entidade emitente das Notes - cfr. docs. nºs 107 a 111 juntos com a contestação.
2.2 Factos não provados
O Tribunal a quo considerou não provados os seguintes factos:
a) O Sr. GG referiu ao A. AA que o Banco 1... oferecia um produto bancário totalmente seguro, o que foi determinante para a decisão do A aceitar a recomendação de aquisição do produto referido em 4.
b) O A. AA assinou os documentos referentes à abertura de conta, não tendo memória de ter assinado qualquer teste de conhecimentos e experiência para aferição da adequação do PFC ao seu perfil de investidor.
c) A situação referida em 21. revelava-se de primordial importância à ponderação da venda/resgate antecipado (ou seja, desinvestimento) dos PFCs por cada um dos AA..
d) Os esclarecimentos referidos em 25. se resumiram a indicar que o produto era totalmente seguro, suportado em obrigações da PORTUGAL TELECOM, no nome Banco 3... e oferecia alta rentabilidade.
e) Os elementos redigidos e as assinaturas do A. AA constantes do documento IFI foram feitas maquinalmente a pedido do Sr. GG, sem efectiva consciência das mesmas ou o seu conhecimento.
f) Com referência ao A. AA e relativamente à CLN PTIF BV 2018 nada foi lido e explicado.
g) Nem alguma vez lhe foi referido o nome PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE (PTIF), entidade jurídica que confessadamente desconhecia e muito menos que era a empresa do GRUPO PORTUGAL TELECOM que tinha por missão contrair empréstimos junto de entidades institucionais (bancos, sociedades financeiras, fundos e outros entes jurídicos qualificados/profissionais) para financiar as actividades do GRUPO PT.
h) Só veio a tomar conhecimento da existência da PTIF quando foi informado pelo R. do vencimento antecipado do produto e do prejuízo sofrido e, relativamente ao pagamento em espécie, com a preparação da acção.
i) Ora, à data em que ocorreu o evento de crédito da PTIF (adiante referido), o mercado estava “encharcado” de obrigações PTIF, quanto mais não fosse pela circunstância de ter entrado em processo de insolvência/recuperação (com inúmeros titulares a quererem desfazer-se dos títulos PTIF), pelo que houve uma alteração do clausulado contratual sem que o R. a tivesse comunicado ao A. AA.
j) O referido Sr. Dr. II informou o A. BB que o produto referido em 37. era totalmente seguro e cuja segurança assentava no subjacente (obrigações da PORTUGAL TELECOM).
k) Com referência ao A. BB e relativamente ao EUR 5Y CLN PTIF BV II nada foi lido e explicado.
l) Os elementos redigidos e as assinaturas do A. BB constantes do documento IFI foram feitas maquinalmente a pedido do Sr. Dr. II, sem efectiva consciência das mesmas ou o seu conhecimento.
m) Sempre lhe foi falado nos 5 minutos de conversa que antecederam a sua subscrição na PORTUGAL TELECOM e na sua valia, referindo-se à empresa portuguesa de telecomunicações, o que foi determinante para o A BB decidir aceitar a proposta de investimento.
n) Nunca foi explicado ao A. BB que a forma de reembolso do produto prevista no vencimento era a “liquidação física” - aspecto que desconhecia e só tomou conhecimento com a preparação da acção, sendo que na “liquidação física”, “ocorrendo cessação antecipada”, o pagamento/ liquidação faz-se contra a entrega de “obrigações entregáveis” – “QUAISQUER obrigações não subordinadas” da PTIF e não a restituição em numerário do capital investido.
o) Nunca lhe foi referido que a entidade subjacente era a PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE (PTIF), entidade jurídica que desconhecia e muito menos que era a empresa do GRUPO PORTUGAL TELECOM que tinha por missão contrair empréstimos junto de entidades institucionais (bancos, sociedades financeiras, fundos e outros entes jurídicos qualificados/profissionais) para financiar as actividades do GRUPO PT, aspectos que só tomou conhecimento quando foi informado pelo R do vencimento antecipado do produto e do prejuízo sofrido.
p) Ora, à data em que ocorreu o evento de crédito da PTIF, o mercado estava “encharcado” de obrigações PTIF, quanto mais não fosse pela circunstância de ter entrado em processo de insolvência/recuperação (com inúmeros titulares a quererem desfazer-se dos títulos PTIF), pelo que houve uma alteração do clausulado contratual sem que o R. tivesse comunicado ao A. BB.
q) O A. CC nunca tinha subscrito produtos financeiros complexos.
r) O A CC não respondeu a qualquer teste de conhecimentos e experiência e não tem memória de ter assinado um teste de conhecimentos e experiência para aferição da adequação do PFC ao seu perfil de investidor.
s) A referida Sra. Dra. HH informou o A. CC que o R. tinha em comercialização um produto estruturado sobre obrigações da PORTUGAL TELECOM com a segurança inerente a esse facto.
t) As informações prestadas pela Sra. Dra. HH se resumiram a indicar que o produto era seguro, suportado em obrigações da PORTUGAL TELECOM.
u) Não obstante referir que o produto em causa era seguro focou que o único risco - de qualquer modo, totalmente improvável - era uma das empresas colapsar mas se tal sucedesse, dada a forma como o produto estava montado, o capital a reembolsar nunca seria inferior a 2/3 do capital investido.
v) De acordo com o que foi transmitido pela Sra. Dra. HH o modelo contratual de distribuição equitativa da dívida pelas três empresas, implicava que se ocorresse um problema com uma delas o produto vencer-se-ia e o limite máximo de perda seria de 1/3 do capital investido - o que explicou a referida funcionária é que a forma de distribuição da dívida (obrigações) pelas três empresas, visava impedir que um eventual problema que pudesse afetar uma delas contaminasse todo o produto, originando perdas superiores a 1/3 do capital investido, referindo, aliás, que mesmo que ocorresse um problema com uma das empresas, era altamente improvável a perda atingir sequer 1/3 do capital investido.
w) A hipótese de um cenário das três empresas colapsarem ao mesmo tempo foi referido que sendo um cenário impossível de acontecer.
x) Com referência ao A. CC e relativamente ao EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES nada foi lido e explicado.
y) Os elementos redigidos e as assinaturas do A. CC constantes do documento IFI foram feitas maquinalmente a pedido da Dra. HH, sem efectiva consciência das mesmas ou o seu conhecimento.
z) Na curta conversa que antecedeu a subscrição do produto foi focado que a sua segurança assentava na força da PORTUGAL TELECOM (referindo-se à maior empresa portuguesa de telecomunicações).
aa) A referência à PORTUGAL TELECOM, empresa de telecomunicações portuguesa, e à ARCELOR, conglomerado luxemburguês de aço, foi determinante para o A decidir aceitar a recomendação de investimento.
bb) O A CC só tomou conhecimento que a entidade de referência era PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE (PTIF) - e não a PORTUGAL TELECOM, empresa portuguesa de telecomunicações - quando, em Agosto de 2016, foi informado do reembolso antecipado do produto, por força de um evento de crédito da PTIF.
cc) Até essa data nunca ouvira falar da PTIF, entidade jurídica que desconhecia e muito menos que era a empresa do GRUPO PORTUGAL TELECOM que tinha por missão contrair empréstimos junto de entidades institucionais (bancos nacionais e internacionais, fundos e outros entes jurídicos qualificados/profissionais) para financiar as actividades do GRUPO PT.
dd) A referida Sra. Dra. HH informou o A DD que os produtos id. em 66. estavam estruturados sobre obrigações da PORTUGAL TELECOM com a segurança inerente a esse facto.
ee) Não obstante ter referido que os produtos eram totalmente seguros, informou que o máximo risco que o produto EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES tinha era uma das empresas colapsar mas se tal sucedesse - algo totalmente improvável pela valia das mesmas -, dada a forma como o produto estava montado, o capital a reembolsar nunca seria inferior a 2/3 do capital investido.
ff) De acordo com o que foi transmitido pela Sra. Dra. HH, o modelo contratual de distribuição equitativa da dívida pelas três empresas, implicava que se ocorresse um problema com uma delas o produto vencer-se-ia e o limite máximo de perda seria de 1/3 do capital investido - o que explicou a referida funcionária é que a forma de distribuição da dívida (obrigações) pelas três empresas, visava impedir que um eventual problema que pudesse afetar uma delas contaminasse todo o produto, originando perdas superiores a 1/3 do capital investido, referindo, aliás, que mesmo que ocorresse um problema com uma das empresas, era altamente improvável a perda atingir sequer 1/3 do capital investido.
gg) A hipótese de um cenário das três empresas colapsarem ao mesmo tempo foi referido que sendo um cenário impossível de acontecer.
hh) Com referência ao A. DD e relativamente aos EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES, e EUR 5Y CLN PTIF BV nada foi lido e explicado.
ii) Os elementos redigidos e as assinaturas do A. DD constantes do documento IFI foram feitas maquinalmente a pedido da Dra. HH, sem efectiva consciência das mesmas ou o seu conhecimento.
jj) Sempre lhe foi falado nos 10 minutos de conversa que antecederam a subscrição dos produtos que a sua segurança assentava na força da PORTUGAL TELECOM (referindo-se à maior empresa portuguesa de telecomunicações), o que foi determinante para o A DD aceitar a recomendação dos investimentos.
kk) O A DD só tomou conhecimento que a entidade de referência dos PFCs era PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE (PTIF) - e não a PORTUGAL TELECOM, empresa portuguesa de telecomunicações - quando, em Agosto de 2016, foi informado do reembolso antecipado dos produtos, por força de um evento de crédito da PTIF.
ll) Até essa data nunca ouvira falar da PTIF, entidade jurídica que desconhecia e muito menos que era a empresa do GRUPO PORTUGAL TELECOM que tinha por missão contrair empréstimos junto de entidades institucionais (bancos nacionais e internacionais, fundos e outros entes jurídicos qualificados/profissionais) para financiar as actividades do GRUPO PT.
mm) Todos os AA estão crentes de que os interlocutores que em representação do R. recomendarem a aquisição dos PFCs atrás identificados agiram na convicção de que estavam a vender produtos seguros.
nn) Os interlocutores do R conheciam mal os PFCs que recomendaram a cada um dos AA, porque não os entenderam na sua plenitude e como tal não souberam transmitir a cada um dos AA. as suas características convenientemente ou porque o argumentário de venda que o R lhe deu para informar/aconselhar os clientes estava errado e propositadamente omissivo.
oo) Os AA se estivessem devidamente informados nunca teriam adquirido os PFCs em causa.
3. Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar e decidir:
Das conclusões formuladas pelos recorrentes as quais delimitam o objecto do recurso, tem-se que as questões a resolver no âmbito do presente recurso são as seguintes:
- Do recurso dos AA.
- Impugnação da matéria de facto;
- Do mérito da decisão.
- Do recurso subsidiário da Ré.
- Impugnação da matéria de facto;
- Do mérito da decisão.
*
4. Conhecendo do mérito dos recursos:
4.1 Do recurso dos AA.
4.1.1. Da impugnação da Matéria de facto
Os apelantes em sede recursiva manifestam-se discordantes da decisão que apreciou a matéria de facto, pugnando que os factos provados n.ºs 90, 100 e 101 sejam dados como não provados e que os factos não provados E), F), G), H), J), K), L), M), O), S), T), U), V), W), Y), X), Z), AA), BB), CC), DD), EE), FF), GG), HH), II), JJ), KK), LL), NN) e OO) sejam dados por provados.
Vejamos, então.
No caso vertente, mostram-se minimamente cumpridos os requisitos da impugnação da decisão sobre a matéria de facto previstos no artigo 640.º do Código de Processo Civil, nada obstando a que se conheça da mesma.
Entende-se actualmente, de uma forma que se vinha já generalizando nos tribunais superiores, hoje largamente acolhida no artigo 662.º do Código de Processo Civil, que no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (artigo 655.º do anterior Código de Processo Civil e artigo 607.º, n.º 5, do actual Código de Processo Civil), em ordem ao controlo efectivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efectiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, sem prejuízo do reconhecimento da vantagem em que se encontra o julgador na 1ª instância em razão da imediação da prova e da observação de sinais diversos e comportamentos que só a imagem fornece.
Como refere A. Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, págs. 224 e 225, “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”.
Importa, pois, por regra, reexaminar as provas indicadas pelos recorrentes e, se necessário, outras provas, máxime as referenciadas na fundamentação da decisão em matéria de facto e que, deste modo, serviram para formar a convicção do Julgador, em ordem a manter ou a alterar a referida materialidade, exercendo-se um controlo efectivo dessa decisão e evitando, na medida do possível, a anulação do julgamento, antes corrigindo, por substituição, a decisão em matéria de facto.
Reportando-nos ao caso vertente constata-se que a Senhora Juiz a quo, após a audiência e em sede de sentença, motivou a sua decisão sobre os factos nos seguintes meios de prova:
“O Tribunal fundamentou a sua convicção com base na análise crítica da prova produzida na audiência de discussão e julgamento, designadamente valorando os depoimentos colhidos às testemunhas ouvidas, no confronto com a prova documental junta ao processo e a prova pericial produzida nos autos, tudo analisado de acordo com as regras da experiência comum e da normalidade do acontecer.
Nesta sequência, cumpre, pois, concretizar, embora de forma sucinta, em que precisos termos se formou a convicção do Tribunal relativamente aos factos dados como provados e não provados.
O Tribunal considerou, desde logo, as declarações de parte dos AA. em contraponto com o depoimento das testemunhas GG, bancário, que prestou serviços de consultor/promotor no R. de 2012 até 2016/2017, HH, bancária, que trabalhou no R. de 2013 até 2018 como consultora de investimento e II, bancário, que trabalhou para o R. como director adjunto na altura dos factos relevantes para os autos, sendo que as declarações em apreço justificam o plasmado em 2. a 6./22. a 25./27. e 28. com referência ao A. AA, 7. a 9./37. a 42./44. com referência ao A. BB, 10. a 12./53. a 59./61. com referência ao A. CC, 13. a 14./66. a 71./73. com referência ao A. DD, sendo que todos apontaram de forma credível a situação descrita em 21., nada aportando os depoimentos das testemunhas ligados ao R. algo de relevante, em termos substanciais, sobre a matéria em apreço que não tenha cobertura na documentação presente nos autos, não tendo sequer qualquer sentido o exposto no sentido de que o R. se limita a comercializar os produtos em causa através da sua apresentação, sendo depois, afinal, o assédio do cliente que leva à formalização da ordem de compra.
O Tribunal teve também à sua disposição o depoimento das testemunhas NN, amigo do A. CC, LL, esposa do A. DD e OO, cunhados dos AA. AA, CC e DD, sendo que estas testemunhas nada acrescentaram relativamente às declarações daqueles Autores, FF, professor universitário, que subscreveu um Estudo Financeiro que consta dos autos, PP, director comercial da R., JJ, bancária, funcionária do Banco 2... desde 2007 no departamento de renda fixa, MM, técnica do R. de 2005 a 2021 e KK, director comercial da rede externa do R. no Porto, verificando-se que estes depoimentos, na parte relevante, aportaram alguns elementos sobre a análise e compreensão dos produtos financeiros em apreço, embora não de forma a ultrapassar a realidade vertida na vasta documentação que foi junta aos autos sobre a matéria, o que explica a particular relevância que o Tribunal conferiu à prova documental em termos da valoração da realidade em apreço.
Diga-se ainda que as acareações realizadas entre os AA. CC e DD e a testemunha HH e entre esta última e a testemunha LL também não tiveram melhor sorte no que diz respeito a uma maior e melhor percepção por parte do Tribunal da matéria em discussão nos autos.
Assim sendo, no que concerne à matéria de facto provada no ponto 1 (o objecto social da R. e sua inserção num grupo empresarial), a matéria descrita resultou da análise dos documentos nº 1 (comprovativo do registo do R. junto da CMVM) e 2 (Comunicado sobre o âmbito do Banco 4..., S.A. com referência à lista de bancos do Grupo Banco 4...).
Em relação aos factos 15. a 18., os mesmos entroncam com o descrito em 84., 86., 91. e 93. e encontram suporte nos documentos nºs 3 (Documentação de abertura de conta do A. AA), 5 (Documentação de abertura de conta do A. BB), 9 (Documentação de abertura de conta do A. DD) e 11 (Documentação de abertura de conta do A. CC) juntos com a contestação.
Naturalmente, os factos 19. e 20. radicam nos elementos documentais juntos com a petição inicial (doc. 1, 1ª, 1B, 1C e 1D) que respeitam às ordens de compra dos produtos financeiros identificados nos autos por cada um dos Autores e identificam as entidades envolvidas, nomeadamente a entidade emitente e a entidade colocadora (o aqui R.), realidade que também suporta o consignado em 26., 29. a 36., 43., 45. a 52., 60., 62. a 65., 72., 73. a 78..
Ainda em relação à matéria alegada pelos AA., o Protocolo sobre a Comercialização de Produtos Financeiros Complexos junto como doc. 3 junto com a petição inicial avaliza o exposto em 79., sendo que a notificação judicial avulsa que constitui o doc. 5 junto com a petição inicial suporta o referido em 80. e 81., do mesmo modo que o doc. 4 junto com a petição inicial é a base do descrito em 82,, verificando-se ainda que a conjugação dos documentos agora apontados constitui a razão de ser do mencionado em 83.
Já em relação à matéria alegada pelo R., o Tribunal valorou o documento nº 4 junto com a contestação (Questionário de perfil de investidor do A. AA) no que diz respeito ao descrito em 85. e o documento nº 6 junto com a contestação (Comunicação ao A. BB das condições gerais em vigor a partir de 1 de Abril de 2014) titula o exposto em 87. e 88., sendo que os documento nºs 7 (Questionário de perfil de investidor do A. BB de 26 de Abril de 2013), 8 (Actualização do questionário de perfil de investidor do A. BB datado de 14 de Julho de 2016), 10 (Questionário de perfil de investidor do A. DD) e 12 (Questionário de perfil de investidor do A. CC) juntos com a contestação suportam o mencionado em 89., 90., 92. e 94.
Por seu lado, e para além do apontado em declarações de parte, os documentos nºs 13 a 16 (Comunicação da qualificação como investidor não profissional) habilitaram o Tribunal a afirmar o constante de 95., sendo que os documentos nºs 25 a 36 juntos com a contestação (Extractos de conta do A. BB) suportam o exposto em 96., 97 e 99. com referência ao histórico de subscrição de produtos financeiros, a que acresce o teor dos documentos nºs 37 (Documentos de subscrição de Notes CLN PT II pelo A. BB), 38 (Documentos de subscrição de Notes CLN Thyssenkrupp AG 2018 pelo A. BB), 39 (Documentos de subscrição de Notes Turkish Lira Notes 2018 pelo A. BB), todos juntos com a contestação, como referência do consignado em 98..
Além disso, o teor do documento nº 40 (Registo de acessos do A. BB à sua área de cliente) junto com a contestação evidencia o mencionado em 100. e 101., do mesmo modo que os documentos nºs 42 ((Documentos de subscrição de Notes EUR CLN ALTICE 2020 pelo A. CC), 43 (Documentos de subscrição de Notes EUR 3Y GSCI Crude Oil Excess Return Index pelo A. CC), 44 (Documentos de subscrição de Notes 2YRS Autocall Telecom pelo A. DD), 45 (Documentos de subscrição de Notes EUR 5Y FTD Europe Notes pelo A. DD) e 46 (Documentos de subscrição de Notes EUR 5Y FTD BRISA, PEUGEOT, ARCELOR, PETROBRAS NOTES pelo A. DD) comprovam o plasmado em 102. a 105.
No que diz respeito ao ponto 106., diga-se que não existe dissídio entre as partes em relação a tal matéria, sem prejuízo da análise do vasto conjunto de documentos relativos aos extractos de conta dos AA. (cfr. docs. nºs 48 a 63 juntos com a contestação relativamente ao A. AA, cit. docs. nºs 26 a 36 juntos com a contestação e docs. nºs 64 a 74 juntos com a contestação quanto ao A. BB, docs. nºs 75 a 88 juntos com a contestação quanto ao A. DD e docs. nºs 89 a 102 juntos com a contestação quanto ao A. CC), o que também sustenta o exposto em 108., 109., 110., 111. e 112., sendo o mencionado em 107. deriva da consideração dos seguintes documentos (cfr. cit. doc. nº 19, p. 1, doc. n.º 20, p. 1, doc. n.º 21, p. 1, docs. nºs 22 e 23, p. 1 juntos com a contestação).
Finalmente, em relação aos factos provados, temos que os documentos nºs 103 a 106 (Comunicação sobre alteração do emitente a cada um dos AA.) juntos com a contestação são a razão de ser do exposto em 113. e os documentos nºs 107 a 111 (Comunicação de Evento de Crédito a cada um dos AA.) suportam o apontado em 114., sendo que o doc. º 24 junto com a contestação dá guarida ao ditado em 115.
No que diz respeito à factualidade não provada, a mesma tem como pano de fundo, em termos essenciais, a documentação junta pelos AA. e pelo R. aos autos.
Desde logo, os elementos relacionados com o perfil de investidor de cada um dos AA. que estão subscritos pelos mesmos, sendo que os AA. não foram convincentes nas ressalvas apontadas neste domínio, sendo clara a definição do perfil de cada um deles, sendo que em relação à sua atitude face aos investimentos, foi aposta uma cruz na afirmação “Preocupo-me com a preservação do capital mas pretendo potenciar a valorização e nesse sentido permito flutuações” por parte dos AA. AA e BB, tendo os AA. CC e DD referido que “estou disposto a assumir maiores flutuações, p. ex. com investimentos especulativos, de modo a potenciar a rentabilidade”, realidade que não pode deixar de enquadrar toda a prova produzida acerca da disponibilidade dos AA. para assumir, pelo menos, algum risco, sendo que o A. BB acabou mesmo por alterar o seu perfil no sentido de um maior risco, certamente em função do sucesso de diversos produtos, mas cujo revés é o insucesso noutros.
Naturalmente, a matéria apontada com referência à abertura das contas de cada um dos AA. com base nos documentos referidos afasta alguns elementos apontados, tal como se refere em B. e R..
Depois, em relação à matéria essencial relacionada com as características de risco dos produtos e às informações disponibilizadas, temos por adquirido que as declarações de tomada de conhecimento dos Autores e assinatura relativamente aos produtos identificados nos autos, nomeadamente as Informações Fundamentais ao Investidor, que foram juntas pelos próprios AA. e que estão redigidas em português, apresentado grafismo inteiramente legível, incluindo um alerta nos docs. 1, 1A e 1D que é vermelho no original, onde se lê “Risco de perder a totalidade do capital investido”, verificando-se que nos documentos 1B e 1C não apresentam o mesmo altera, mas tem o mesmo destaque no que diz respeito às advertências específicas dirigidas ao investidor, sendo o primeiro “Pode implicar a perda da totalidade do capital investido”.
Ora, o tal documento IFI (informações fundamentais ao investidor) que integra os doc. 1, 1A, 1B, 1C e 1D juntos com a petição inicial refere que os AA. tomaram conhecimento das advertências, constantes do aludido documento, apresentando as seguintes afirmações redigidas pelos AA.
“Tomei conhecimento das advertências” e “Recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição”, seguida, em ambos os casos, da data e da assinatura dos AA..
Pois bem, os factos desfavoráveis aos declarantes, que constem de documentos dados como provados, tendo sido dirigidos à contraparte do contrato de intermediação financeira, têm valor confessório, com força probatória plena (art. 358º, nº 2, do Cód. Civil), o que significa que tais factos, relativos ao conhecimento das características e riscos inerentes à aplicação financeira, não admitem prova testemunhal em contrário (nº 2 do art. 393º do Cód. Civil).
Deste modo, no que concerne aos produtos financeiros descritos nos autos, as informações escritas prestadas acerca das respectivas características de risco totalmente redigidas português e que começam por advertências específicas e nas quais os Autor escreveram ter delas tomado conhecimento e recebido um exemplar, consubstanciadas nos documentos nºs 1, 1A, 1B, 1C e 1D revestem-se de valor confessório quanto ao conhecimento das características de risco (que não pode ser substituído por prova testemunhal ou por prova por declarações de parte ambas livremente valoradas, ou mesmo documento particular sem valor de confissão).
Com este pano de fundo, não pode acompanhar-se a alegação dos AA. no sentido de que lhe foi assegurado que o produto era totalmente seguro quando foram advertidos de que existia o risco de perder a totalidade do capital investido, sendo até algo despropositado afirmar que tal foi determinante para a sua subscrição.
Naturalmente, não se olvida que a entidade comercializadora, ao apresentar o produto, não terá certamente começado por enumerar os riscos associados, mas terá sublinhado as vantagens do produto, nomeadamente em termos de rentabilidade no âmbito do mercado em que se move, mas, ainda assim, não deixou de dar nota dos elementos mais desagradáveis no que concerne ao funcionamento destes produtos e os AA. declararam ter tomado conhecimento de tais advertências e se é certo que, no momento em que assinaram tais documentos, pode admitir-se que cada um dos AA. já tinha tomado a decisão de investimento, o que retira peso aos possíveis efeitos adversos da subscrição do produto, não é menos certo que tal não poder retirar qualquer virtualidade às declarações dos AA..
Nesta medida, o Tribunal teve de considerar como não provada a matéria alegada pelos AA. quanto ao âmbito da informação obtida, nomeadamente quanto ao facto de nada ter sido lido ou explicado, o que é incongruente com os elementos acima apontados que os próprios AA. juntaram aos autos, do mesmo modo que não convence a referência ao facto de a Portugal Telecom referida ser a empresa portuguesa de telecomunicações, dado que, em todos os documentos apontados está identificada de forma clara a “Portugal Telecom International Finance”.
Nesta sequência, tendo presente também o histórico de experiência dos AA. em investimentos financeiros similares, quer antes, quer depois dos produtos apontados nos autos, com ressalva do A. AA que, no entanto, é um Distinto Advogado com vasta experiência, que inclui a banca, tem de entender-se que, face das informações escritas prestadas, não é possível que se considere demonstrado o desconhecimento dos Autores do risco associado aos produtos em apreço, além de que tal histórico de investimentos de 3 dos Autores revela a sua predisposição para aceitar algum risco que se foi sedimentando ao longo dos tempos, o que não permitiu ao Tribunal ter a percepção de que, caso os Autores tivessem amadurecido a informação sobre o risco de perda do capital, nunca teriam investido aqueles montantes.
Além disso, não é preciso grande experiência e conhecimentos aprofundados em mercados financeiros para saber que numa altura em que os depósitos a prazo pagavam taxas muito baixas, o que era do conhecimento dos Autores, a elevada taxa de juro destes produtos (e de que os Autores beneficiaram até ao evento de crédito) só podia ter como revés ou outro lado da moeda um maior risco, mesmo que subjectivamente não o receasse face à então solidez das empresas envolvidas.
Diga-se ainda que a prova produzida, nomeadamente testemunha nada aportou em termos de permitir uma outra leitura do exposto em I. e P., sendo que as declarações de parte dos AA., em função do que ficou dito em relação à prova documental presente nos autos foi insuficiente no que concerne à percepção da conduta dos funcionários do Banco R., o que redundou no exposto em MM. E NN.”.
Tendo presentes estes elementos probatórios e demais motivação, vejamos então se, na parte colocada em crise, a referida análise crítica corresponde à realidade dos factos ou se a matéria em questão merece, e em que medida, a alteração pretendida pelos apelantes.
Insurgem-se os Recorrentes contra tal decisão por entenderem que o Tribunal a quo valorou erradamente a prova oferecida nos segmentos fácticos em causa.
Entendemos, porém, que a Senhora Juiz a quo fundamentou a sua decisão de forma rigorosa, bem sistematizada, não contornando as questões que se colocavam, invocando sempre com ponderação as regras da experiência comum e o juízo lógico-dedutivo.
Após audição da prova afigura-se-nos, ainda, que a apreciação da Sr.ª Juiz a quo - efectivada no contexto da imediação da prova -, surge-nos como claramente sufragável, com iniludível assento na prova produzida e em que declaradamente se alicerçou, nada justificando, por isso, a respectiva alteração.
Com efeito, a convicção expressa pelo tribunal a quo tem razoável suporte naquilo que a gravação das provas e os demais elementos dos autos lhe revela.
Isto porque salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
Contudo, a livre apreciação da prova, não se confunde, de modo algum com apreciação arbitrária da prova, nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios de experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Dentro destes pressupostos se deve, portanto, colocar o julgador ao apreciar livremente a prova.
Importa, isso sim, aquilatar se as conclusões que foram retiradas a partir da prova que foi produzida e credibilizada pelo tribunal, não contende com as regras da experiência comum e da lógica.
A livre apreciação da prova tem de se traduzir numa valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma real motivação da decisão: com a exigência de objectivação da livre convicção poderia pensar-se nada restar já à liberdade do julgador, mas não é assim: a convicção do julgador há-de ser sempre uma convicção pessoal, mas há-de ser sempre uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros em termos de racionalidade e perceptibilidade.
Não esqueçamos, por fim, que a formação da convicção do juiz não pode resultar de partículas probatórias, mas tem necessariamente de provir da análise global do conjunto de toda a prova produzida.
A actividade dos Juízes, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos. A sua actividade judicatória há-de ter, necessariamente, um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o Juiz necessariamente aceite esse sentido ou essa versão. Os Juízes têm necessariamente de fazer uma análise crítica e integrada dos depoimentos com os documentos e outros meios de prova que lhes sejam oferecidos.
Conforme atrás referimos, no caso ajuizado, os Apelantes pugnam pela modificação da resposta dada aos factos provados n.ºs 90, 100 e 101, e, bem assim, aos factos não provados E), F), G), H), J), K), L), M), O), S), T), U), V), W), Y), X), Z), AA), BB), CC), DD), EE), FF), GG), HH), II), JJ), KK), LL), NN) e OO).
Vejamos então.
- Dos factos provados 90, 100 e 101
Consta dos referidos factos provados que:
“90. Mais tarde, em julho de 2016, o A. BB atualizou o questionário de perfil de investidor através do site do Banco 1... e, em função das respostas dadas nessa data, o seu perfil de investidor foi alterado para “Dinâmico” - cfr. doc. nº 8 junto com a contestação.
100. O A. BB acompanhava a evolução dos investimentos que tinha em carteira, acedendo regularmente à sua área de cliente no website do Banco 1... - onde podia aceder à valorização indicativa dos produtos financeiros -, com uma média 36 acessos mensais no período compreendido entre a data da subscrição das Notes em causa nos autos e a declaração do evento de crédito (abril de 2014) em relação a esse produto (junho de 2016) - cf. Doc. n.º 40 junto com a contestação.
101. Acessos esse que sofriam um marcado acréscimo em alturas chave, como a da resolução do Banco 4..., em agosto de 2014, mês em que o A. BB acedeu ao website do Banco 1... quase duzentas vezes - cfr. doc. n.º 40 junto com a contestação.”.
Pugnam os AA./Apelantes que os referidos factos sejam dados por não provados, factos que versam sobre o perfil de investimento do Recorrente BB, bem como sobre o acompanhamento que fazia dos seus investimentos.
Adiantamos, desde já, que diferentemente do que defendem os Apelantes a referida factualidade não resulta apenas da prova documental produzida, tendo sido corroborada por outros elementos de prova nomeadamente as declarações do Recorrente.
Relativamente ao questionário a que se refere o facto provado 90, o Apelante BB recusou tê-lo preenchido, da mesma forma que recusou ter preenchido o questionário manuscrito e assinado por ele, junto como Doc. n.º 7 com a contestação, o que não se afigura crível.
Quanto aos factos provados 100 e 101, resultou da prova produzida que o Apelante BB era um investidor que acompanhava os seus investimentos cuidadosamente.
Com efeito, quer o Apelante BB, quer a testemunha II confirmaram que nas reuniões periódicas que tinham acompanhavam os investimentos.
A este respeito o Eng. BB referiu que nas reuniões que tinha com II “víamos como é que estava a situação” e, quando perguntado sobre se ia mais vezes ao Banco 1... reunir-se com II quando estava preocupado com os seus investimentos, respondeu “ah, certamente”.
Os referidos factos foram também confirmados pela testemunha II, o qual referiu que o Autor BB “acompanhava” a sua carteira de investimentos e que tinha o cuidado de “permanentemente” consultar o estado dos investimentos para perceber como é que os seus produtos estavam a evoluir no mercado, tendo ainda referido que “com regularidade fazíamos reuniões de acompanhamento e conversávamos intensamente e em detalhe sobre aquilo que eram os ativos em carteira do Sr. Eng.”.
Destarte, andou bem o Tribunal a quo ao dar como provado que o Apelante BB acompanhava a evolução dos investimentos que tinha em carteira, e que acedia regularmente à sua área de cliente no website do Banco 1... - onde podia aceder à valorização indicativa dos produtos financeiros -, com uma impressiva média 36 acessos mensais no período compreendido entre a data da subscrição das Notes em causa nos autos (abril de 2014) e a declaração do evento de crédito (junho de 2016), acedendo com uma muito maior frequência no mês de agosto de 2014, quando se dá a resolução do Banco 4..., o que demonstra que estava perfeitamente ciente dos investimentos que fazia e da forma como podiam ser afetados.
Tal conclusão resulta, assim, não só da análise do documento n.º 40 junto com a contestação, bem como das declarações prestadas pelo referido Apelante.
Assim sendo, improcede a pretensa alteração das respostas dadas aos factos provados sob os nºs. 90, 100 e 101.
- Do facto não provado OO)
Consta do referido facto que:
“oo) Os AA se estivessem devidamente informados nunca teriam adquirido os PFCs em causa.”.
Pugnam os Apelantes que o referido facto seja considerado provado.
Vejamos então.
No caso vertente, a decisão tomada pelo Tribunal a quo a este respeito, teve na sua base a valoração da prova produzida, e fundou-se, designadamente, na prova referente ao histórico de investimento dos Recorrentes em produtos financeiros semelhantes, bem como nas suas declarações.
Para justificar a alteração deste facto, os Apelantes alegam que não conheciam todos os elementos essenciais para uma tomada de decisão esclarecida e que se os tivessem conhecido não teriam investido, invocando para sustentar a alteração desse facto as suas próprias declarações.
Relativamente à informação cuja falta reclamam, os Recorrentes AA, BB e CC alegam não ter sido informados de que a entidade de referência dos produtos que subscreveram, a cujo risco estavam expostos aqueles produtos, que era a Portugal Telecom International Finance mas antes a Portugal Telecom.
O Recorrente DD, por sua vez, alega que não teria investido se soubesse que poderia perder a totalidade do capital investido.
Adiantamos, desde já, que não acompanhamos a referida análise da prova efectuada pelos Apelantes.
Afigura-se-nos, com efeito, não ser crível que os Recorrentes desconhecessem, como alegam, que o produto estava exposto ao risco da PTIF, que era a entidade identificada no cabeçalho de todos os documentos informativos que foram assinados pelos Apelantes aquando da subscrição.
Assim, bem andou o Tribunal a quo ao considerar que “não convence a referência ao facto de a Portugal Telecom referida ser a empresa portuguesa de telecomunicações, dado que em todos os documentos apontados está identificada de forma clara a Portugal Telecom International Finance”.
De resto, também não é plausível que o Autor DD não tivesse conhecimento da possibilidade de perda da totalidade do capital investido, que é a primeira advertência que consta do documento que assinou para a subscrição do produto financeiro, da qual declarou ter tido conhecimento – cf. Documentos n.º 1C e 1D juntos com a petição inicial.
Resultou dos depoimentos das testemunhas GG, HH, II, MM e JJ que a PTIF era um veículo de emissão de dívida da Portugal Telecom e que o risco da PTIF era, na prática, o risco da sociedade mãe, a Portugal Telecom SGPS.
A emissão da dívida do Grupo Portugal Telecom era feita pela PTIF, como referiu II, para efeitos de optimização fiscal das emissões, mas tudo se passava como se fosse o risco da Portugal Telecom.
II indicou a este respeito que PTIF “era puramente uma sociedade instrumental para emissão de dívida” e que na prática, é que o risco da PTIF era igual “ao da PT”, acrescentando que esta era uma estrutura muito frequente neste tipo de emissões.
Também a testemunha GG, indicou que, em termos do risco assumido, era “indiferente ser a PT ou ser a PTIF”, tendo concluído que o rating da PTIF seria idêntico ao rating da Portugal Telecom empresa mãe.
JJ, por sua vez, também confirmou que “à data [da subscrição] o mercado (…) interpretava” que o risco da entidade de referência PTIF havia de ser equivalente ao risco da casa-mãe, Portugal Telecom SGPS.
A este título ainda MM referiu que a PTIF era “um veículo especial de financiamento que pertence, que pertencia à Portugal Telecom. Era o emitente de dívida, no fundo” e que “a utilidade do veículo especial de financiamento” era o facto de o risco dessa entidade ser o idêntico ao da casa-mãe, neste caso a Portugal Telecom SGPS.
A testemunha MM confirmou, aliás, que o desfecho das Notes teria provavelmente sido o mesmo se a entidade de referência fosse a Portugal Telecom SGPS e não a PTIF, precisamente porque o risco era idêntico.
Significa isto que a confiança que os Recorrentes indicam ter depositado na Portugal Telecom seria merecida também pela PTIF.
Ou seja, sendo o risco da PTIF equivalente ao risco da Portugal Telecom, as declarações de acordo com as quais subscreveram o produto por acharem que estavam a subscrever risco da Portugal Telecom, mas não o teriam feito se tivessem sido informados de que a entidade de referência era a PTIF, não é verosímil.
Analisemos, agora, individualmente a argumentação referente a cada um dos Apelantes.
Em relação ao Apelante AA, irmão e co-Autor de DD e CC, alegam os Recorrentes que não adquiriria o produto financeiro em causa se tivesse tido conhecimento de todos os elementos essenciais para uma decisão ponderada.
Mais concretamente, o pedido de modificação do facto provado OO) assenta nas declarações do Autor na sessão da audiência de julgamento de dia 27 de outubro de 2022, de onde os Recorrentes retiram que “resulta desta parte das suas declarações que não adquiriria o PFC se lhe tivesse sido dito que o produto financeiro em causa assentava em obrigações da PTIF em vez de obrigações da PT”.
No entanto, a respeito das circunstâncias em que terá ocorrido a abertura de conta junto do Banco 1..., a versão dos factos narrada pelo Recorrente é desmentida não só pelo depoimento do antigo gestor de conta GG, como é também incongruente com o que resulta dos documentos juntos aos autos.
Com efeito, apesar de ter declarado que teria aberto conta na sequência de o Sr. GG o ter aliciado com a subscrição do produto em causa nos autos, e na mesma ocasião em que subscreveu o produto, o certo é que os documentos juntos aos autos demonstram que o aqui Apelante abriu conta cerca de um mês antes de subscrever o produto, num momento em que esse produto não estava em comercialização.
Além disso, a argumentação de que – apesar de nunca ter feito nenhum investimento neste tipo de produtos –, tenha investido € 50.000,00 sem olhar para o documento de subscrição que lhe foi entregue, que tinha um ponto de exclamação vermelho na primeira página, e sem qualquer indicação adicional, confiando numa pessoa que praticamente não conhecia, não é verosímil.
A instâncias da Sr.ª Juiz a quo, numa tentativa de justificar como é que nunca tinha ouvido falar da PTIF quando era essa a entidade identificada nos documentos de subscrição de assinou, o aqui Apelante indica que assinou de cruz, por confiar no Sr. GG, o que não é crível.
De resto, resulta que a remuneração oferecida pelo produto subscrito pelo Apelante AA - de 7,45% ao ano - desempenhou um papel determinante na decisão de subscrever.
Com efeito, a testemunha GG, no depoimento prestado no dia 27 de outubro de 2022, confirmou que “o dr. AA, como aliás muitos clientes, sentiam-se atraídos por este tipo de produtos pela taxa elevada que tinham de remuneração face aos depósitos a prazo da altura”, e que o Dr. AA, inclusivamente se mostrou pouco interessado em produtos que lhe foram apresentados antes da comercialização das Notes, aquando da abertura de conta, com uma taxa inferior, até que foi lançado o produto que viria a subscrever que oferecia “uma taxa remuneratória bastante interessante”.
Assim, ficamos convictos que a taxa remuneratória foi um elemento relevante na subscrição do produto pelo aqui Apelante e determinante na escolha do investimento, sendo a razão para não subscrever outro tipo de produtos.
Por outro lado ainda, a referida conclusão é consistente com as declarações do Dr. AA no questionário de perfil de investidor preenchido aquando da abertura de conta, em que indicou, a respeito dos objectivos de investimento, que “preocupo-me com a preservação de capital, mas pretendo potenciar a valorização e nesse sentido permito flutuações” – cf. Documento n.º 4 junto com a contestação.
Por fim, refira-se ainda que resultou das declarações do Apelante AA que não só estava ciente do risco que corria, como também que estava confortável com o risco da Portugal Telecom (logo, PTIF como atrás se viu), que sabia estar a correr.
Ficamos, por fim, convictos que, o aqui Apelante estava ciente do risco que aceitou correr, mas confiou na robustez do grupo da entidade de referência - o Grupo Portugal Telecom - e conformou-se com o risco que, infelizmente, se veio a materializar.
Também em relação ao Recorrente BB é referido que este não teria subscrito as Notes em questão se lhe tivesse sido comunicado que o referido produto assentava em obrigações da PTIF em vez da PT, e o pedido de alteração da existência do nexo causal é fundada exclusivamente nas declarações deste Recorrente em audiência, no dia 15 de setembro de 2022, em que indicou que “o chamariz era a PT” e que se soubesse que a entidade de referência era a PTIF nunca teria subscrito.
II recorda-se de ter informado sobre a identidade da entidade de referência, a PTIF: “falámos em Portugal Telecom Financial Internacional”.
Falámos disso. E do tentar enquadrar essa situação”, fazendo ainda referência ao facto de que esta entidade vinha discriminada na primeira página dos documentos de informação entregues a este Recorrente – cfr. Documento n.º 1 da petição inicial.
Relativamente à motivação para subscrição dos produtos e apetência para assumir algum risco, as declarações do Eng. BB confirmam que procurava produtos que ofereciam remuneração elevada, ainda que para isso o sujeitassem a maior risco.
Questionado sobre o tipo de produtos que lhe costumavam ser apresentados pelo Banco, o Apelante BB responde que “eles já sabem que eu quero render, senão não valia a pena”.
Respondendo a questões da Mandatária do Recorrido sobre o contexto da subscrição do produto e a motivação para este investimento, o Recorrente referiu “eu peço aqui 7 por cento (…) e há quem me diga que isto é uma coisa muito boa, eu nem sei o que é que está para trás. Assino.”, o que denota uma clara preferência por produtos com elevado rendimento alto, independentemente do risco assumido, que era desvalorizado face ao potencial retorno.
A demais prova produzida corrobora este entendimento.
Assim, a testemunha II, que acompanhou o Apelante BB enquanto foi cliente do Banco 1..., depôs a respeito do perfil de investidor do Recorrente, e explicou que o Eng. BB era um investidor experiente, conhecedor dos mercados financeiros e capaz de compreender os riscos associados aos vários tipos de investimentos – nas suas palavras era “fácil explicar ao Sr. Eng” os vários tipos de produto.
II indicou também que o Eng. BB “era uma pessoa que tinha até, de alguma forma, um perfil agressivo no sentido de que muitos dos seus investimentos e da carteira de investimentos que tinha antes de ser acompanhado no Banco 1... eram carteiras de ações”, e que “tinha um perfil de trader” que fazia trading de ações sozinho - que é o investimento mais volátil e arriscado que existe - e era um investidor com um conhecimento acima da média.
II foi perentório ao afirmar que aquilo que depreendeu do contacto que teve com o Eng. BB foi que este “queria fazer investimentos diferentes, tentando tirar mais rentabilidade” indicando também que já teria até subscrito produtos desta emitente com a mesma entidade de referência (PTIF), antes da subscrição o PFC em questão.
Relativamente à subscrição deste produto, a testemunha II referiu que eram sempre apresentadas várias outras alternativas – o que o Apelante aliás confirma nas suas declarações, referindo-se ao “mostruário dos produtos” que lhe apresentavam – e que com base nisso o Eng. BB escolhia.
De resto, a descrição feita pela testemunha II daquilo que era o perfil de investidor do Eng. BB e as suas preferências e objectivos de investimento é corroborado pela prova documental produzida a este respeito.
Assim, resulta dos extractos de conta de 2013 que juntou aos autos como documentos n.ºs 25 a 36 da contestação, que o Eng. BB subscreveu um total de 39 fundos de investimento de acções e/ou obrigações, dos quais 26 foram subscritos antes de abril de 2014, antes da data da subscrição das Notes em causa nestes autos.
O Autor BB subscreveu também nove tipos de obrigações emitidas por diferentes emitentes nacionais (Banco 4..., Banco 6..., Mota-Engil e Obrigações do Tesouro) – cfr. Documento n.º 28 da contestação.
E subscreveu quinze produtos financeiros complexos, dos quais treze foram subscritos antes da subscrição das Notes em causa nestes autos – como resulta dos extratos de 2013 a que se aludiu como Documentos n.º 25 a 36 da contestação, e dos documentos de subscrição de alguns desses produtos juntos com a contestação como Documentos n.º 37 a 39.
Aliás, um dos produtos subscritos pelo Recorrente BB antes da subscrição destas Notes, era um produto em tudo idêntico às Notes em causa nos autos, emitido pela Banco 4... Investment plc e que tinha como entidade de referência a PTIF, entidade que diz desconhecer - cfr. Documento n.º 28 da contestação.
De resto, o aqui Recorrente confessou que, enquanto investidor, estaria disposto a flutuações para obter uma rentabilidade maior e que inclusivamente foi para o Banco 1... porque procurava rentabilidade: disse que tinha outros investimentos e que quando começaram a pagar menos, decidiu começar a fazer outro tipo de aplicações, precisamente para ter mais juros, para “aguentar o rendimento”.
Assim, resulta patente das suas declarações, da prova testemunhal e da análise dos documentos juntos ao processo, que o Recorrente BB era um cliente que procurava retorno e que para isso estava disponível a correr riscos.
Em suma, resultou da prova produzida que o Apelante BB tinha investimentos avultados em praticamente todos os tipos de produtos disponíveis na oferta comercial do Banco 1..., percebia o risco envolvido em cada um deles e acompanhava a evolução desses produtos.
Resultou, também, que era um investidor que procurava retorno elevado e que estava habituado a investir em produtos financeiros com risco, tendo investido inclusivamente noutros produtos financeiros em tudo semelhantes ao dos autos antes deste.
Face ao exposto, as declarações do Recorrente de acordo com as quais se tivesse sido informado de que a entidade de referência era a PTIF não subscreveria o produto não merecem credibilidade e são manifestamente insuficientes para justificar a alteração do facto não provado OO).
No que diz respeito ao Recorrente CC, é afirmado nas alegações de recurso que, caso dispusesse de informação suficientemente clara, o Sr. CC não teria adquirido o PFC em questão, uma vez que não compraria um produto que envolvesse uma empresa sem actividade económica.
Ou seja, segundo os Apelantes, o Recorrente CC adquiriu o produto porque formou uma convicção de que a PTIF se tratava de uma empresa sólida e com actividade.
Também em relação ao Recorrente CC, as suas declarações a este respeito não merecem a credibilidade que os Recorrentes lhe pretendem conferir, e a Decisão Recorrida mostra-se justificada à luz da totalidade da prova produzida.
O que resultou da prova produzida a respeito das circunstâncias que terão levado o Eng. CC à subscrição deste produto foi que o Recorrente subscreveu por recomendação do seu irmão o Sr. DD, que já havia subscrito produtos semelhantes, e que foi o seu irmão que pediu à Dra. HH que entrasse em contacto com Eng. CC para efeitos de abertura de conta, conforme relatado por aquela testemunha. HH referiu também que quando o Apelante CC abriu a conta foram “apresentados” outros produtos, como “fundos de investimento”, mas que o Recorrente já estava decidido pelo tipo de produtos em que investia o irmão, e que era o que lhe interessava.
Sem prejuízo de resultar do facto provado 21 que a confiança do Recorrente na subscrição do produto se baseou na solidez que entendia que a Air France e a Arcelor apresentavam (i.e., dos factos provados resulta que a sua motivação não se baseou na solidez da PTIF), a verdade é que o Eng. CC sabia de antemão os produtos em que queria investir junto do Banco 1... – os mesmo que o seu irmão –, resultado também das declarações daquele Recorrente, prestadas no dia 15 de setembro de 2022, que a decisão de investir no produto em questão se deveu à “rentabilidade que o produto dava”.
De resto, o que resulta do histórico de investimento deste Recorrente, que foi confirmado em audiência, foi que investia noutros produtos financeiros altamente voláteis como acções, designadamente da Cimpor e empresas na área da energia – e que foi para o Banco 1... porque “procurava diversificar” a sua carteira e que tinha a capacidade de compreender os riscos que estava a correr neste tipo de investimento.
Assim, não é igualmente possível estabelecer que, tivesse sido informado das características do produto, o Eng. CC teria actuado de outra forma, e as regras da experiência comum apontam precisamente em sentido contrário.
Aliás, apesar deste investimento que correu mal, o Recorrente revela que não deixou de trabalhar com o Banco 1... depois disso, mantendo ainda um produto em carteira.
Assim, referente a este Apelante também não é possível estabelecer-se um nexo causal entre uma eventual ausência de informação relativamente à entidade de referência PTIF e os prejuízos sofridos pelo Recorrente, uma vez que fica demonstrado que (i) o Recorrente sabia o tipo de produtos em que queria investir, por serem os que o irmão DD já havia subscrito, antes de se tornar cliente do Banco 1...; (ii) é um investidor experiente e com tolerância ao risco, na expectativa de obter maior retorno; e (iii) apesar de alegar ter sido “enganado” pelo Banco 1..., manteve os produtos que tinham em carteira com aquele banco depois das perdas sofridas com o produto em causa nos autos.
Por fim, relativamente ao Recorrente DD, é afirmado nas alegações de recurso que, se o Recorrente tivesse tido conhecimento de que o produto implicaria o risco de perda da totalidade do capital, não o teria subscrito, sendo que a demonstração do nexo de causalidade é feita com base nas declarações prestadas pelo Recorrente, em sede de audiência de julgamento, no dia 13 de setembro de 2022, quando diz “eu não subscrevo produtos de risco”.
Estas declarações do Apelante DD não resistem ao confronto com a demais prova, incluindo outras declarações suas, na medida em que o Recorrente alega ter tido conhecimento de que havia risco de perder a totalidade do capital, em absoluta contradição com as declarações anteriores.
De resto, a alegação de que era um investidor avesso ao risco e que nunca subscreveria produtos em que corresse o risco de perder o capital investido cede também perante a análise do histórico de investimento deste Recorrente junto do Banco 1....
A testemunha HH em audiência confirma a propensão do Autor para subscrição de produtos de elevado risco e retorno, indicando que o Sr. DD procurava produtos com rentabilidade elevadas e que pagassem juros regulares, razão por que preferia sempre este tipo de estruturas a fundos de investimento, por exemplo, que não pagam um cupão regular.
Isto foi também confirmado pelo próprio Recorrente que confessa que investiu em dois produtos porque “dava mais rendimento”.
De resto, a preferência por produtos estruturados –, com muito risco e muito retorno –, é visível nos investimentos que fazia no Banco 1...: o Recorrente DD abre a conta no Banco 1... precisamente para investir num FTD muito semelhante ao que está em discussão nos autos - cfr. Documento n.º 44 da contestação - e só nesse ano subscreveu outros três num valor de quase 450 mil euros - cfr. Documento n.º 76 da contestação.
Em relação à subscrição destes produtos, em particular, a HH indicou que estes produtos foram apresentados juntamente com outras alternativas – fundos de investimento – que não interessaram ao Recorrente DD e que explicou ao autor as características e os riscos do produto, como sempre fazia, por referência aos documentos informativos do produto, que disse que percorria com os clientes – e que nessa ocasião não foram levantadas pelo Recorrente quaisquer questões.
Impõe-se, por isso, concluir que o Recorrente DD é, assim, um investidor experiente, que além do vasto histórico de investimento no Banco 1... - cfr. documentos 75 a 88 da contestação - confirmou em audiência ter investimentos em diferentes tipos de produtos financeiros complexos e obrigações junto de outros intermediários financeiros (pelo menos outros dois, o Banco 5... e um que não identificou).
Aliás, HH confirmou que DD já fazia investimentos em produtos estruturados junto do Banco 5....
Assim, a alegação de que não investiria em produtos com risco de perda de capital, sem mais, carece de credibilidade e é incongruente com os factos que resultam da prova produzida, designadamente os factos n.º 103, 104 e 105.
De resto, a capacidade de tolerar risco e a forma como encarava os seus investimentos foi particularmente evidente quando o Recorrente relatou que em 2014 perdeu dinheiro no Banco 5... com obrigações do Grupo Banco 4... e, questionado sobre se não ficou preocupado com os demais investimentos que tinha – nomeadamente os investimentos em estruturados da Banco 4... Investment como este –, respondeu que foi “aguentando” porque os produtos ainda não tinham chegado ao fim do prazo e se vendesse não receberia a totalidade do capital investido – “se vendesse alguns que estavam a prazo ainda ia perder mais dinheiro”.
Ou seja: mesmo depois de perder, sabendo que podia perder mais, o Recorrente preferiu arriscar a totalidade do capital para não perder a possibilidade de ganhar uma percentagem do retorno.
Em face disto, a tese de que não subscreverias as Notes dos autos se soubesse que podia perder é manifestamente inverosímil.
Assim, a prova produzida não permite estabelecer que o recebimento da informação que os Recorrentes reclamam não lhes ter sido prestada, os teria levado a agir de forma diferente, e andou bem o Tribunal a quo ao decidir que a prova “não permitiu ao Tribunal ter a percepção de que, caso os Autores tivessem amadurecido a informação sobre o risco de perda do capital, nunca teriam investido aqueles montantes”.
Nesta sequência, conforme bem refere o Tribunal a quo, tendo presente também o histórico de experiência dos AA. em investimentos financeiros similares, quer antes, quer depois dos produtos apontados nos autos, com ressalva do A. AA que, no entanto, é um Distinto Advogado com vasta experiência, tem de entender-se que, face das informações escritas prestadas, não é possível que se considere demonstrado o desconhecimento dos Autores do risco associado aos produtos em apreço, além de que o histórico de investimentos de três dos Autores revela a sua predisposição para aceitar algum risco que se foi sedimentando ao longo dos tempos, o que também nos permite ter a percepção de que, caso os Apelantes tivessem amadurecido a informação sobre o risco de perda do capital, nunca teriam investido aqueles montantes.
Além disso, conforme bem refere o Tribunal recorrido, não é preciso grande experiência e conhecimentos aprofundados em mercados financeiros para saber que numa altura em que os depósitos a prazo pagavam taxas muito baixas, o que era do conhecimento dos Apelantes, a elevada taxa de juro destes produtos (e de que os Apelantes beneficiaram até ao evento de crédito) só podia ter como revés ou outro lado da moeda um maior risco, mesmo que subjectivamente não o receasse face à então solidez das empresas envolvidas.
Por fim, como é sabido, nada obsta a que o tribunal, na busca da verdade material, tome em consideração, para fins probatórios, as declarações não confessórias da parte, as quais serão livremente apreciadas, nos termos do artigo 607.º, n.º 5, do Código de Processo Civil.
No entanto, ao valorá-las, não pode o juiz abstrair-se de que se trata de produção de prova em benefício próprio, em que o declarante é, ao mesmo tempo, meio de prova e parte interessada na sua recolha, acabando as declarações por ser como que a versão sonora - viva voz - dos articulados. “A experiência sugere que a fiabilidade das declarações em benefício próprio é reduzida. Por esta razão, compreende-se que se recuse ao depoimento não confessório força para, desacompanhado de qualquer outra prova, permitir a demonstração do facto favorável ao depoente” - cf. acórdão da Relação do Porto, de 23/3/2015, consultável em www. dgsi.pt.
Assim, as declarações de parte prestadas pelos recorrentes, desacompanhadas de quaisquer outros meios de prova credíveis destinados a corroborá-las, mais não foram do que a verbalização da sua pretensão e dos factos que são necessários e favoráveis à sua procedência.
Improcede, por isso, a impugnação do referido ponto da matéria de facto.
- Dos factos não provados E), F), G), H), J), K), L), M), O), S), T), X), Y), Z), AA), BB), CC), DD), HH), II), JJ), KK), LL) e NN)
O Tribunal a quo considerou não provados os seguintes factos:
e) Os elementos redigidos e as assinaturas do A. AA constantes do documento IFI foram feitas maquinalmente a pedido do Sr. GG, sem efectiva consciência das mesmas ou o seu conhecimento.
f) Com referência ao A. AA e relativamente à CLN PTIF BV 2018 nada foi lido e explicado.
g) Nem alguma vez lhe foi referido o nome PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE (PTIF), entidade jurídica que confessadamente desconhecia e muito menos que era a empresa do GRUPO PORTUGAL TELECOM que tinha por missão contrair empréstimos junto de entidades institucionais (bancos, sociedades financeiras, fundos e outros entes jurídicos qualificados/profissionais) para financiar as actividades do GRUPO PT.
h) Só veio a tomar conhecimento da existência da PTIF quando foi informado pelo R. do vencimento antecipado do produto e do prejuízo sofrido e, relativamente ao pagamento em espécie, com a preparação da acção.
j) O referido Sr. Dr. II informou o A. BB que o produto referido em 37. era totalmente seguro e cuja segurança assentava no subjacente (obrigações da PORTUGAL TELECOM).
k) Com referência ao A. BB e relativamente ao EUR 5Y CLN PTIF BV II nada foi lido e explicado.
l) Os elementos redigidos e as assinaturas do A. BB constantes do documento IFI foram feitas maquinalmente a pedido do Sr. Dr. II, sem efectiva consciência das mesmas ou o seu conhecimento.
m) Sempre lhe foi falado nos 5 minutos de conversa que antecederam a sua subscrição na PORTUGAL TELECOM e na sua valia, referindo-se à empresa portuguesa de telecomunicações, o que foi determinante para o A BB decidir aceitar a proposta de investimento.
o) Nunca lhe foi referido que a entidade subjacente era a PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE (PTIF), entidade jurídica que desconhecia e muito menos que era a empresa do GRUPO PORTUGAL TELECOM que tinha por missão contrair empréstimos junto de entidades institucionais (bancos, sociedades financeiras, fundos e outros entes jurídicos qualificados/profissionais) para financiar as actividades do GRUPO PT, aspectos que só tomou conhecimento quando foi informado pelo R do vencimento antecipado do produto e do prejuízo sofrido.
s) A referida Sra. Dra. HH informou o A. CC que o R. tinha em comercialização um produto estruturado sobre obrigações da PORTUGAL TELECOM com a segurança inerente a esse facto.
t) As informações prestadas pela Sra. Dra. HH se resumiram a indicar que o produto era seguro, suportado em obrigações da PORTUGAL TELECOM.
x) Com referência ao A. CC e relativamente ao EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES nada foi lido e explicado.
y) Os elementos redigidos e as assinaturas do A. CC constantes do documento IFI foram feitas maquinalmente a pedido da Dra. HH, sem efectiva consciência das mesmas ou o seu conhecimento.
z) Na curta conversa que antecedeu a subscrição do produto foi focado que a sua segurança assentava na força da PORTUGAL TELECOM (referindo-se à maior empresa portuguesa de telecomunicações).
aa) A referência à PORTUGAL TELECOM, empresa de telecomunicações portuguesa, e à ARCELOR, conglomerado luxemburguês de aço, foi determinante para o A decidir aceitar a recomendação de investimento.
bb) O A CC só tomou conhecimento que a entidade de referência era PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE (PTIF) - e não a PORTUGAL TELECOM, empresa portuguesa de telecomunicações - quando, em Agosto de 2016, foi informado do reembolso antecipado do produto, por força de um evento de crédito da PTIF.
cc) Até essa data nunca ouvira falar da PTIF, entidade jurídica que desconhecia e muito menos que era a empresa do GRUPO PORTUGAL TELECOM que tinha por missão contrair empréstimos junto de entidades institucionais (bancos nacionais e internacionais, fundos e outros entes jurídicos qualificados/profissionais) para financiar as actividades do GRUPO PT.
dd) A referida Sra. Dra. HH informou o A DD que os produtos id. em 66. estavam estruturados sobre obrigações da PORTUGAL TELECOM com a segurança inerente a esse facto.
hh) Com referência ao A. DD e relativamente aos EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES, e EUR 5Y CLN PTIF BV nada foi lido e explicado.
ii) Os elementos redigidos e as assinaturas do A. DD constantes do documento IFI foram feitas maquinalmente a pedido da Dra. HH, sem efectiva consciência das mesmas ou o seu conhecimento.
jj) Sempre lhe foi falado nos 10 minutos de conversa que antecederam a subscrição dos produtos que a sua segurança assentava na força da PORTUGAL TELECOM (referindo-se à maior empresa portuguesa de telecomunicações), o que foi determinante para o A DD aceitar a recomendação dos investimentos.
kk) O A DD só tomou conhecimento que a entidade de referência dos PFCs era PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE (PTIF) - e não a PORTUGAL TELECOM, empresa portuguesa de telecomunicações - quando, em Agosto de 2016, foi informado do reembolso antecipado dos produtos, por força de um evento de crédito da PTIF.
ll) Até essa data nunca ouvira falar da PTIF, entidade jurídica que desconhecia e muito menos que era a empresa do GRUPO PORTUGAL TELECOM que tinha por missão contrair empréstimos junto de entidades institucionais (bancos nacionais e internacionais, fundos e outros entes jurídicos qualificados/profissionais) para financiar as actividades do GRUPO PT.
nn) Os interlocutores do R conheciam mal os PFCs que recomendaram a cada um dos AA, porque não os entenderam na sua plenitude e como tal não souberam transmitir a cada um dos AA. as suas características convenientemente ou porque o argumentário de venda que o R lhe deu para informar/aconselhar os clientes estava errado e propositadamente omissivo.
Pugnam os Apelantes que os referidos factos sejam considerados provados.
Os referidos factos têm que ver com a informação que alegadamente lhes terá sido prestada sobre as características dos produtos financeiros em causa nos autos e os riscos associados ao investimento.
Para dar como não provados os referidos factos, o Tribunal a quo fundou a sua convicção na “documentação junta pelos AA. e pelo R. aos autos”, relevando em particular:
(i) os respetivos perfis de investidores; (ii) o histórico de investimento e experiência profissional de cada um deles; e (iii) nas declarações dos Recorrentes em como foram informados sobre as características dos produtos e advertidos dos riscos associados ao investimento, apostas nos respectivos documentos de subscrição, juntos aos autos pelos mesmos.
A este respeito decidiu o Tribunal a quo que “a postura dos Autores, subscrevendo as Informações Fundamentais ao Investidor constantes dos autos em relação aos produtos neles apontados, não é aceitável, tal como foi dito, que se “assinasse de cruz” aplicações desta natureza e envergadura. Também se exigia mais da sua parte”.
Adiantamos, desde já, que acompanhamos a referida argumentação e valoração, que se encontra em sintonia com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça, o qual defende que “o dever de prestação de informação que recai sobre o intermediário financeiro não dispensa - em absoluto - o investidor de adotar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento” - Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 970/18.2T8STR.E1.S2, datado de 10.12.20219, disponível em www.dgsi.pt.
Afigura-se-nos, assim, que os Recorrentes foram suficientemente informados das características e riscos associados aos produtos.
De resto, aquando da subscrição, cada um dos Recorrentes recebeu os respectivos documentos de informações fundamentais ao investidor - cfr. docs. n.º 1, 1A, 1B, 1C, 1D juntos com a petição inicial e factos provados n.º 26, 33, 43, 49, 60, 65 e 72.
Destes documentos constam todas as informações necessárias para a cabal compreensão das características e riscos específicos dos produtos financeiros complexos em causa.
De facto, dos mesmos consta não só o nome do produto; a data de maturidade; o cupão; a entidade emitente e a(s) entidade(s) de referência, mas também um destaque claro para os riscos - as designadas “advertências” -, nomeadamente o risco de perda da totalidade do capital investido, o qual estava sujeito ao risco de crédito da entidade emitente e da (ou das) entidade de referência (ou entidades de referência) que vinham especificamente identificadas naqueles documentos – cfr. docs. n.º 1, 1A, 1B, 1C, 1D juntos com a petição inicial e factos provados n.º 26, 33, 43, 49, 60, 65 e 72.
Ou seja, as referidas informações resultavam claras dos documentos referidos e todos os Recorrentes declararam, pelo próprio punho, ter recebido um exemplar deste documento previamente à aquisição e ter tomado conhecimento das advertências
Ora, estes documentos de informações fundamentais ao investidor assinados pelos Recorrentes − que foram juntos aos autos por eles − fazem prova plena das declarações neles atribuídas aos Recorrentes, nos termos do disposto no artigo 376.º, n.º 1, do Código Civil.
Com efeito, contendo tais declarações factos desfavoráveis ao declarante, e sendo estas dirigidas ao Banco 1..., o valor probatório das declarações dos Recorrentes, isto é, das confissões a elas inerentes, é o previsto nos artigos 358.º, n.º 2, e 376.º, n.º 1, do Código Civil.
O que significa que, nos termos do disposto nos artigos 351.º e 393.º, n.º 2 do Código Civil, só podem ser impugnadas mediante declaração de nulidade ou de anulabilidade (o que não sucedeu no caso dos autos, já que foram os Recorrentes a apresentar os documentos em causa), não sendo admissível uma prova em contrário com recurso a prova testemunhal, a declarações de parte ou por presunções judiciais ao abrigo do princípio da irretratabilidade da confissão (artigo 465.º, n.º 1 do Código de Processo Civil).
Este entendimento foi, aliás, defendido pelo próprio Tribunal a quo, nos seguintes termos:
“Ora, o tal documento IFI (informações fundamentais ao investidor) que integra os doc. 1, 1A, 1B, 1C e 1D juntos com a petição inicial refere que os AA. tomaram conhecimento das advertências, constantes do aludido documento, apresentando as seguintes afirmações redigidas pelos AA.
“Tomei conhecimento das advertências” e “Recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição”, seguida, em ambos os casos, da data e da assinatura dos AA..
Pois bem, os factos desfavoráveis aos declarantes, que constem de documentos dados como provados, tendo sido dirigidos à contraparte do contrato de intermediação financeira, têm valor confessório, com força probatória plena (art. 358º, nº 2, do Cód. Civil), o que significa que tais factos, relativos ao conhecimento das características e riscos inerentes à aplicação financeira, não admitem prova testemunhal em contrário (nº 2 do art. 393º do Cód. Civil).
Deste modo, no que concerne aos produtos financeiros descritos nos autos, as informações escritas prestadas acerca das respectivas características de risco totalmente redigidas português e que começam por advertências específicas e nas quais os Autor escreveram ter delas tomado conhecimento e recebido um exemplar, consubstanciadas nos documentos nºs 1, 1A, 1B, 1C e 1D revestem-se de valor confessório quanto ao conhecimento das características de risco (que não pode ser substituído por prova testemunhal ou por prova por declarações de parte ambas livremente valoradas, ou mesmo documento particular sem valor de confissão)”
O Supremo Tribunal de Justiça já se havia pronunciado neste sentido, em acórdão de 30 de maio de 2019, proferido no âmbito do processo n.º 22244/16.3T8LSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt, num caso semelhante ao dos autos, tendo concluído que:
“Tendo sido provado que os documentos indicados nos pontos 12 e 13 (e também no ponto 11) da matéria de facto foram assinados pela 2ª A., está plenamente provada a emissão das declarações neles contidas e, (…) terão a força probatória correspondente à sua natureza. Serão válidas e eficazes ou não, entre os intervenientes no documento ou para com terceiros, de acordo com o regime que lhes couber. (…) Ficam plenamente provados os factos desfavoráveis, se a declaração for dirigida à parte contrária ou a quem a represente; não perante terceiros.
Assim, no caso dos autos, os factos desfavoráveis à declarante (e aqui 2ª A.) que constam dos documentos indicados nos pontos 12 e 13 (e também no ponto 11), tendo sido dirigidos à contraparte do contrato de intermediação financeira (o aqui R.) têm valor confessório, com força probatória plena (art. 358º, n.º 2, do CC).
Consequentemente, tais factos, relativos ao conhecimento das características e riscos inerentes à aplicação financeira, não admitem prova testemunhal em contrário”.
No mesmo sentido já se pronunciou também o Tribunal da Relação de Guimarães, em acórdão de 7 de abril de 2022, proferido no âmbito do processo n.º 2585/18.6T8VRL.G1, disponível em www.dgsi.pt., citando alguma Doutrina relevante:
“Nos termos do artigo 376.º, n.º 1, do CC, com a epígrafe «força probatória», o documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento.
(…)
A este respeito refere Maria dos Prazeres Pizarro Beleza:
«Provada a autoria de um documento particular não autenticado (cfr. Artigo 377.º), nos termos previstos nos artigos 374.º e 375.º (…) fica plenamente provada a emissão das declarações neles contidas.». (…)”
A este respeito note-se que ainda que os Recorrentes tivessem assinado maquinalmente, como alegam, isso não prejudica o que antecede, e não podem é pretender, agora, com base nisso, alegar que as informações constantes dos documentos não lhes foram prestadas.
Com efeito, o regime da responsabilidade dos intermediários financeiros pela informação prestada aos investidores não serve o propósito de suprir o desconhecimento de informação que é disponibilizada ao investidor, tendo este o dever, o ónus, de analisar a informação que lhe é colocada à disposição no momento da subscrição para decidir se deve, ou se não deve, realizar o investimento.
E por isso andou bem o Tribunal a quo a não considerar provados os factos em apreço.
- Dos factos não provados U), V), W), EE), FF) e GG)
Consta dos referidos factos não provados que:
“u) Não obstante referir que o produto em causa era seguro focou que o único risco - de qualquer modo, totalmente improvável - era uma das empresas colapsar mas se tal sucedesse, dada a forma como o produto estava montado, o capital a reembolsar nunca seria inferior a 2/3 do capital investido.
v) De acordo com o que foi transmitido pela Sra. Dra. HH o modelo contratual de distribuição equitativa da dívida pelas três empresas, implicava que se ocorresse um problema com uma delas o produto vencer-se-ia e o limite máximo de perda seria de 1/3 do capital investido - o que explicou a referida funcionária é que a forma de distribuição da dívida (obrigações) pelas três empresas, visava impedir que um eventual problema que pudesse afetar uma delas contaminasse todo o produto, originando perdas superiores a 1/3 do capital investido, referindo, aliás, que mesmo que ocorresse um problema com uma das empresas, era altamente improvável a perda atingir sequer 1/3 do capital investido.
w) A hipótese de um cenário das três empresas colapsarem ao mesmo tempo foi referido que sendo um cenário impossível de acontecer.
ee) Não obstante ter referido que os produtos eram totalmente seguros, informou que o máximo risco que o produto EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES tinha era uma das empresas colapsar mas se tal sucedesse - algo totalmente improvável pela valia das mesmas -, dada a forma como o produto estava montado, o capital a reembolsar nunca seria inferior a 2/3 do capital investido.
ff) De acordo com o que foi transmitido pela Sra. Dra. HH, o modelo contratual de distribuição equitativa da dívida pelas três empresas, implicava que se ocorresse um problema com uma delas o produto vencer-se-ia e o limite máximo de perda seria de 1/3 do capital investido - o que explicou a referida funcionária é que a forma de distribuição da dívida (obrigações) pelas três empresas, visava impedir que um eventual problema que pudesse afetar uma delas contaminasse todo o produto, originando perdas superiores a 1/3 do capital investido, referindo, aliás, que mesmo que ocorresse um problema com uma das empresas, era altamente improvável a perda atingir sequer 1/3 do capital investido.
gg) A hipótese de um cenário das três empresas colapsarem ao mesmo tempo foi referido que sendo um cenário impossível de acontecer.”
Pugnam os Apelantes que os referidos factos sejam dados como provados, os quais têm que ver com a informação que alegadamente terá sido prestada aos Recorrentes DD e CC, em particular, relacionada com a suposta limitação da perda a apenas 1/3 do capital investido no produto financeiro EUR 5Y FTD Portel, Air France, Arcelor Notes.
Tal pedido de alteração é sustentado nas declarações prestadas pelos dois Recorrentes em audiência, e pela testemunha LL, esposa do Recorrente DD.
Afigura-se-nos, no entanto, que esta alteração é prejudicada pelas declarações daqueles Recorrentes no momento da subscrição dos produtos.
Com efeito, o documento de informação que foi recebido indicava claramente que havia a possibilidade de perda da totalidade do capital investido, e que o capital não seria reembolsado se ocorresse um evento de crédito com alguma das entidades de referência – isto tudo na primeira página do documento assinado pelos Recorrentes DD e CC, onde se lê “cuja rentabilidade está também associada ao risco de crédito das entidades de referência e à não ocorrência de um evento de crédito em relação a uma das entidades de referência”, e que “apenas haverá lugar ao reembolso antecipado devido à ocorrência de um Evento de Crédito originado pelo menos por uma das Entidades de Referência (conforme definido supra) - cfr. Documentos n.º 1B e 1C da petição inicial.
Além disso, a referida alegação foi contrariada pelo depoimento da testemunha HH, que apresentou os produtos aos Recorrentes DD e CC, que foi perentória ao indicar que nunca tal informação foi prestada nesses termos e manteve a sua posição na acareação levada a cabo em audiência, expressando de forma clara e assertiva, que não havia informado os Recorrentes DD e CC de qualquer limitação da perda do capital investido.
De resto, a testemunha MM - da direcção de investimentos do Banco 1..., que estava encarregue da oferta comercial do Banco - referiu que em 2013/2014, o Banco 1... não comercializava sequer, nem nunca tinha comercializado estruturas com aquelas características (com potencial de perda segregado por entidade de referência), fazendo com que não seja minimamente plausível que o produto financeiro em causa tivesse sido, o que foi confirmado pela Dra. HH na acareação.
Por fim, reiterando e salientando o atrás referido, nada obsta a que o tribunal, na busca da verdade material, tome em consideração, para fins probatórios, as declarações não confessórias da parte, as quais serão livremente apreciadas, nos termos do artigo 607.º, n.º 5, do Código de Processo Civil.
No entanto, ao valorá-las, não pode o juiz abstrair-se de que se trata de produção de prova em benefício próprio, em que o declarante é, ao mesmo tempo, meio de prova e parte interessada na sua recolha, acabando as declarações por ser como que a versão sonora - viva voz - dos articulados. “A experiência sugere que a fiabilidade das declarações em benefício próprio é reduzida. Por esta razão, compreende-se que se recuse ao depoimento não confessório força para, desacompanhado de qualquer outra prova, permitir a demonstração do facto favorável ao depoente” - cf. acórdão da Relação do Porto, de 23/3/2015, consultável em www. dgsi.pt.
Assim, as declarações de parte prestadas pelos recorrentes, desacompanhadas de quaisquer outros meios de prova credíveis destinados a corroborá-las, mais não foram do que a verbalização da sua pretensão e dos factos que são necessários e favoráveis à sua procedência.
Em face do exposto, afigura-se-nos ser de manter as respostas dadas à matéria de facto.
Na realidade as observações feitas aos depoimentos prestados e à prova documental oferecida são pertinentes e acutilantes e em sintonia com as regras da lógica e da experiência comum.
Em face do que vem de ser exposto, improcede o recurso sobre a decisão da matéria de facto.
*
4.2. Do mérito da decisão.
Os apelantes clamam pela revogação da sentença de que recorrem.
Sustentam tal pretensão, na essência, na modificação da decisão sobre a matéria de facto que, pela via recursiva, reclamam.
Mantendo-se, todavia, inalterada a decisão relativa à matéria de facto, em consequência da improcedência do recurso impugnativo da mesma afigura-se-nos que à luz da mesma se deve manter a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Consta da referida decisão o seguinte enxerto que pela sua especial relevância aqui damos por reproduzido:
“ (…)
No que tange aos produtos identificados nos autos, temos por adquirido que a realidade apurada nos autos aponta para uma clara situação de intermediação financeira nos termos visados pelo art. 289º do C.V.M. que, embora não defina o que é o contrato de intermediação financeira, elenca actividades de intermediação financeira, onde se incluem os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros (art. 289º nº 1 al. a) do C.V.M.), sendo que, nos termos do art. 290º nº 1 do C.V.M. são serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros, entre outros, a recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem (al. a) do nº 1), e a execução de ordens por conta de outrem (al. b) do nº 1), bem como a gestão de carteiras por conta de outrem (al. c) do nº 1) e a consultoria para investimento (al. f) do nº1).
Por seu lado, nos termos do art. 294º do C.V.M. entende-se por consultoria para investimento a prestação de um aconselhamento personalizado a um cliente, na sua qualidade de investidor efectivo ou potencial, quer a pedido deste quer por iniciativa do consultor relativamente a transacções respeitantes a valores mobiliários ou a outros instrumentos financeiros (nº 1). Existe aconselhamento personalizado quando é feita uma recomendação a uma pessoa, na sua qualidade de investidor efectivo ou potencial, que seja apresentada como sendo adequada para essa pessoa ou baseada na ponderação das circunstâncias relativas a essa pessoa, com vista à tomada de uma decisão de investimento (nº 2). Também decorre deste preceito que uma recomendação não constitui um aconselhamento personalizado, caso seja emitida exclusivamente através dos canais de distribuição ou ao público (nº 3).
De acordo com o art. 321º do C.V.M. os contratos de intermediação financeira relativos aos serviços previstos nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 290.º e a) e b) do artigo 291.º e celebrados com investidores não qualificados, como era o caso dos AA, revestem a forma escrita e só estes podem invocar a nulidade resultante da inobservância de forma.
Nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 314.º-A do C.V.M. sob a epígrafe “Gestão de carteiras e consultoria para investimento”, no âmbito da prestação dos serviços de gestão de carteiras ou de consultoria para investimento, o intermediário financeiro deve obter do investidor, além da informação referida no n.º 1 do artigo 314º, informação relativa à sua situação financeira e aos seus objectivos de investimento, e deve obter a informação necessária para que possa compreender os factos essenciais relacionados com o cliente e para que, tendo em conta a natureza e o âmbito do serviço prestado, possa considerar que: a) A operação específica a recomendar ou a iniciar corresponde aos objectivos de investimento do cliente em questão; b) O cliente pode suportar financeiramente quaisquer riscos de investimento conexos, em coerência com os seus objectivos de investimento; e c) A natureza do cliente assegura que este dispõe da experiência e dos conhecimentos necessários para compreender os riscos envolvidos na operação ou na gestão da sua carteira.
Segundo José Engrácia Antunes (“Os Contratos de Intermediação Financeira”, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Volume LXXXV, Coimbra, 2007, págs. 277 e segs.) os contratos de intermediação financeira definem-se como os “(…) negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira.”.
Tendo presente o que ficou dito, mantemos que está em causa a existência de um contrato de intermediação financeira, subsumível no subtipo de contrato relativo a ordens para a realização de operações sobre instrumentos financeiros (recepção e execução de ordens por conta de outrem - o emitente), regulado pelos arts. 325.º a 334.º do CVM; mas não no subtipo de contrato de consultoria para investimento, regulado pelos arts. 294.º, 301.º e 320.º do CVM propriamente dito, e muito menos no subtipo de contrato de gestão de carteira de títulos, regulado nos arts. 335.º e 336.º do CVM.
Na verdade, tal emerge da análise daquilo que constituía o âmbito dos serviços que eram objecto dos serviços bancários e intermediação financeira contratados aquando da abertura de conta por parte dos AA..
Na verdade, apesar da documentação sobre a abertura de conta que consta dos autos aludir no âmbito das condições gerais a consultoria para investimento, resulta claro que a situação evidenciada nos autos prende-se com a prestação pelo Banco R. de serviços de registo e depósito de valores mobiliários e, nesse contexto, a cumprir a ordem de compra dada pelos AA. através do competente débito da conta de depósito à ordem.
Diga-se ainda que a intermediação financeira mesmo quanto ao subtipo de contrato relativo a ordens para a realização de operações sobre instrumentos financeiros era e é objecto de específica regulamentação que obrigava, e obriga, os intermediários financeiros a actuar segundo padrões de elevada diligência, lealdade e transparência, pois que, sobre o intermediário financeiro recaem um conjunto de deveres e responsabilidades que foram adensados no C.V.M. com as alterações introduzidas pelo D.L. nº 357-A/2007 de 31/10, diploma que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva 2004/39/CE de 21/04 do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos mercados de instrumentos financeiros (DMIF), e que, além de mais, aditou os artigos 304º-A a 304º-C e 321º-A a 312º-G, preceitos plenamente vigentes à data da subscrição do produto sob litígio nos autos.
Assim, resulta do art. 304.º do C.V.M. sob a epígrafe “Princípios” que: “1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado. 2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 3 - Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente. (…).”.
Dispõe e dispunha o artigo 7.º do C.V.M. (também alterado pelo D.L. nº 357-A/2007 de 31/10) sob a epígrafe “Qualidade da informação”, que a informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às actividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, princípio aplicável qualquer que seja o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco (nºs 1 e 2 do art. 7º do C.V.M).
Por sua vez, os arts. 312º a 312º-G do C.V.M. dispõe mais concretamente sobre os deveres de informação a que o intermediário está obrigado.
Desde preceitos decorre que o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes, aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (al. e) do nº 1 do art. 312º), e à existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar (al g) do nº 1 do art. 312º). Por sua vez, a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente (cfr. art. 312º nº 2).
Sobre o momento da prestação da informação dispõe o art. 312º-B que o intermediário financeiro deve prestar a investidor não qualificado informação atinente ao conteúdo do contrato e a informação requerida nos artigos 312.º-C a 312.º-G relacionada com o contrato, com antecedência suficiente à vinculação a qualquer contrato de intermediação financeira ou, na pendência de uma relação de clientela, antes da prestação da actividade de intermediação financeira proposta ou solicitada. Nos termos do nº 4 deste artigo, o intermediário financeiro deve notificar o cliente, independentemente da natureza deste, com antecedência suficiente, de qualquer alteração significativa na informação prestada ao abrigo dos artigos 312.º-C a 312.º-G, através do mesmo suporte com que foi prestada inicialmente. De acordo com o art. 312º-E, o intermediário financeiro deve informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa. A descrição dos riscos deve incluir: os riscos associados ao instrumento financeiro, incluindo uma explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco de perda da totalidade do investimento; a volatilidade do preço do instrumento financeiro e as eventuais limitações existentes no mercado em que o mesmo é negociado, acto de o investidor poder assumir, em resultado de operações sobre o instrumento financeiro, compromissos financeiros e outras obrigações adicionais, além do custo de aquisição do mesmo. A informação, prestada a um investidor não qualificado sobre um valor mobiliário objecto de uma oferta pública, deve incluir a informação sobre o local onde pode ser consultado o respectivo prospecto (nº 3 do art. 312º-E).
As regras sobre informação procuram servir uma quádrupla função: prosseguir objectivos de protecção dos investidores, de robustecimento da governação, de defesa do mercado e de prevenção de ilícitos (cfr. Paulo Câmara in “Os Contratos de Intermediação Financeira”, 2016, 3.ª edição, pág. 139).
O legislador europeu teve uma particular atenção com a tutela dos investidores, expressando que a referida Directiva tem como objectivo proporcionar um elevado nível de protecção.
Decorre destes preceitos legais que a importância do cumprimento do dever de informação pelo intermediário financeiro não tem como finalidade exclusiva um interesse meramente particular de defesa dos interesses dos investidores mas também o funcionamento regular e transparente do mercado financeiro.
Ora, o Ac. da Relação de Guimarães de 11-01-2018, Proc. nº 401/16.2T8BGC.G1, www.dgsi.pt refere que “O que se pretende acautelar não apenas os riscos da actividade de intermediação mas também os riscos associados aos produtos financeiros que são objeto dessa atividade. Designadamente, o risco de mercado (perda de valor devido a alterações nos preços ou taxas de juro, no mercado), o risco de capital (derivado da perda parcial ou total do capital investido), o risco de remuneração (inerente à incerteza sobre a evolução desta última) e o risco de liquidez (que resulta do facto do aforrador ou investidor não poder dispor do capital investido antes do vencimento da aplicação financeira ou de incorrer em custos elevados para o fazer).”.
Exige-se por parte da entidade financeira que actue com intermediária, um extremo rigor na completude da informação, traduzido em três vectores: dever de informação pré-contratual; dever de informação contratual e dever de informação pós-contratual (cfr. Ac. do S.T.J. de 11-12-2018, Proc. nº 6917/16.3T8GMR.G1.S1, www.dgsi.pt).
De acordo com o artigo 304.º-A do C.V.M sob a epígrafe “Responsabilidade civil”: “1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública. 2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.”.
Nos termos do artigo 314.º do C.V.M. o intermediário financeiro deve solicitar ao cliente informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumento financeiro ou ao serviço considerado, que lhe permita avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos. Se, com base na informação recebida ao abrigo do número anterior, o intermediário financeiro julgar que a operação considerada não é adequada àquele cliente deve adverti-lo, por escrito, para esse facto.
No caso dos autos, é sabido que o A. AA foi convidado a adquirir o produto financeiro complexo denominado CLN PTIF BV 2018, em data próxima à data da sua subscrição, mediante recomendação formulada pelo Sr. GG, o qual exercia as funções de financial advisor (consultor financeiro) no Banco 1..., no ..., Direção Comercial Norte, Edifício ... (ao ...), Rua ..., Porto - funções que tinham por missão aconselhar os clientes do R, onde se incluiu o A, nos seus investimentos e que o A. AA conheceu o Sr. GG, como testemunha, durante um julgamento em que foi advogado de uma das partes num processo de divórcio e subsequente inventário, sendo que nos contactos mantidos no Tribunal onde decorria o julgamento, o A. AA e o Sr. GG conversaram sobre a crise que assolava a economia nacional e na sequência dessa conversa o Sr. GG informou-o que o Banco 1... tinha em comercialização ou ia comercializar um produto, com vencimento a 5 anos, seguro, que estava estruturado sobre obrigações da PORTUGAL TELECOM, garantido pelo Banco 4... (Banco 3...) e que oferecia a melhor remuneração do mercado, sendo que, na sua opinião tratava-se de um produto que recomendava vivamente subscrever pela excelência da remuneração e da segurança que a PORTUGAL TELECOM e o Banco 3... ofereciam, o que contribuiu para a decisão do A aceitar a aquisição do produto referido.
Por seu lado, o A. BB é engenheiro eletrotécnico de profissão e está reformado, sendo cliente do R desde o ano de 2006, tendo inicialmente sido acompanhado por um gestor que o aconselhava nos investimentos a realizar e, mais tarde passou a ser acompanhado pelo Sr Dr. II que, em Abril de 2014, recomendou a subscrição do produto financeiro complexo, denominado EUR 5Y CLN Portugal Telecom International Finance BV II.
Depois, o A. CC é engenheiro electrotécnico e administrador de empresa, do qual é sócio, tendo sido convidado a trabalhar com o R. em período coincidente com a subscrição do produto, mediante convite formulado pela sua funcionária Dra. HH, a qual exercia as funções de financial advisor (consultora financeira) no Banco 1..., no Porto - funções que tinham por missão aconselhar/recomendar os clientes do R, onde se incluiu o A, nos seus investimentos e que recomendou ao A. CC, em Março de 2014, a subscrição do produto financeiro complexo, denominado EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES.
Além disso, o A. DD é empresário do ramo alimentar e é cliente do R desde 2013, mediante convite formulado pela sua funcionária Dra. HH, que era a sua conselheira nos investimentos financeiros, a qual recomendou, em Março de 2014, ao A. DD a subscrição dos produtos financeiro complexos, denominados EUR 5Y CLN Portugal Telecom International Finance BV2 e EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES.
Mais se apurou que os contratos apontados nos autos envolvem os seguintes produtos financeiros complexos (doravante PFC ou PFCs):
(i) Credit Linked Note PT International Finance BV 2018 (doravante CLN PTIV BV 2018) - subscrito pelo A AA;
(ii) EUR 5Y Credit Linked Note Portugal Telecom International Finance BV II (doravante EUR 5Y CLN PTIF BV II) - subscrito pelo A BB;
(iii) EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES - subscrito pelo A CC;
(iv) EUR 5Y CLN Portugal Telecom International Finance BV (doravante EUR 5Y CLN PTIF BV) e EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES - subscritos pelo A DD, tendo sido emitidos pelo Banco 4... INVESTMENT PLC (doravante ESI), Dublin, Irlanda, comercializados pelo Banco 1... e a sua aquisição, por cada autor, traduziu-se numa ordem de compra dirigida ao R. ou na recepção e transmissão de ordens por conta de outrem”.
Com este pano de fundo, e quanto ao enquadramento da realidade, importa voltar a dizer que não pode acompanhar-se a alegação dos AA. no sentido de que lhe foi assegurado que o produto era totalmente seguro quando foram advertidos de que existia o risco de perder a totalidade do capital investido, sendo até algo despropositado afirmar que tal foi determinante para a sua subscrição.
Naturalmente, não se olvida que a entidade comercializadora, ao apresentar o produto, não terá certamente começado por enumerar os riscos associados, mas terá sublinhado as vantagens do produto, nomeadamente em termos de rentabilidade no âmbito do mercado em que se move, mas, ainda assim, não deixou de dar nota dos elementos mais desagradáveis no que concerne ao funcionamento destes produtos e os AA. declararam ter tomado conhecimento de tais advertências e se é certo que, no momento em que assinaram tais documentos, pode admitir-se que cada um dos AA. já tinha tomado a decisão de investimento, o que retira peso aos possíveis efeitos adversos da subscrição do produto, não é menos certo que tal não poder retirar qualquer virtualidade às declarações dos AA..
Nesta medida, o Tribunal teve de considerar como não provada a matéria alegada pelos AA. quanto ao âmbito da informação obtida, nomeadamente quanto ao facto de nada ter sido lido ou explicado, o que é incongruente com os elementos acima apontados que os próprios AA. juntaram aos autos, do mesmo modo que não convence a referência ao facto de a Portugal Telecom referida ser a empresa portuguesa de telecomunicações, dado que, em todos os documentos apontados está identificada de forma clara a “Portugal Telecom International Finance”.
Nesta sequência, tendo presente também o histórico de experiência dos AA. em investimentos financeiros similares, quer antes, quer depois dos produtos apontados nos autos, com ressalva do A. AA que, no entanto, é um Distinto Advogado com vasta experiência, tem de entender-se que, face das informações escritas prestadas, não é possível que se considere demonstrado o desconhecimento dos Autores do risco associado aos produtos em apreço, além de que tal histórico de investimentos de 3 dos Autores revela a sua predisposição para aceitar algum risco que se foi sedimentando ao longo dos tempos, o que não permitiu ao Tribunal ter a percepção de que, caso os Autores tivessem amadurecido a informação sobre o risco de perda do capital, nunca teriam investido aqueles montantes.
Além disso, não é preciso grande experiência e conhecimentos aprofundados em mercados financeiros para saber que numa altura em que os depósitos a prazo pagavam taxas muito baixas, o que era do conhecimento dos Autores, a elevada taxa de juro destes produtos (e de que os Autores beneficiaram até ao evento de crédito) só podia ter como revés ou outro lado da moeda um maior risco, mesmo que subjectivamente não o receasse face à então solidez das empresas envolvidas.
Não se olvida também que o Banco R., através dos seus funcionários, não foi muito pródigo no que concerne à prestação de uma informação oral detalhada, tendo procurado oralmente enaltecer as vantagens dos produtos, em função das taxas em causa, que naturalmente atraíram os AA., nada referindo sobre o conjunto de elementos que envolviam os produtos em apreço, no que diz respeito ao funcionamento dos mesmos.
Sem prejuízo do que fica exposto, não pode deixar de notar-se que, aquando do investimento efetuado pelos Autores em 2013 e 2014, o Grupo PT e a sua entidade financeira a Portugal Telecom International Finance, B.V. (PTIF) eram percepcionadas pelo mercado como empresas sólidas e com lucros assinaláveis, sendo que o desfecho da PT e da PTIF (ocorrido em 2016) ainda não se perfilava no horizonte, além de que, durante o tempo em que tiveram as Notes em carteira os Autores foram recebendo os juros que pagavam mensalmente, que perfazem os seguintes montantes: (i) A. AA nas Notes CLN PT International Finance BV 2018: EUR 10.761,11; (ii) A. BB nas Notes EUR 5Y CLN PT II: EUR 3.842,15; (iii) A. DD, nas Notes EUR 5Y CLN PT: EUR 21.832,22; (iv) A. DD, nas Notes EUR 5Y FTD Portel, Air France, Arcelor: EUR 13 383,33; e (v) A. CC, nas Notes EUR 5Y FTD Portel, Air France, Arcelor: EUR 13 383,33.
Analisando a factualidade (provada e não provada) em torno do produto em causa, entendemos que o Banco R., ao induzir os Autores a investir nos produtos em causa sem reiterar oralmente a possibilidade (mesmo remota) de perda do capital em função da estrutura de funcionamento dos produtos em causa não cumpriu cabalmente os seus deveres de informações.
Todavia, sopesando o histórico de experiência dos AA. em investimentos financeiros similares, quer antes, quer depois dos produtos apontados nos autos, com ressalva do A. AA que, no entanto, é um Distinto Advogado com vasta experiência, estando confessado o conhecimento das características de risco quanto aos produtos financeiros complexos em apreço, o facto de os Autores também não terem pedido esclarecimentos adicionais, entendemos que o Banco R. agiu com culpa leve.
Acresce que a postura dos Autores, subscrevendo as Informações Fundamentais ao Investidor constantes dos autos em relação aos produtos neles apontados, não é aceitável, tal como foi dito, que se “assinasse de cruz” aplicações desta natureza e envergadura. Também se exigia mais da sua parte.
Como se sumariou no Ac. do S.T.J. de 10-12-2019, Proc. nº 970/18.2T8STR.E1.S2, www.dgsi.pt): “II - O dever de prestação de informação que recai sobre o intermediário financeiro não dispensa - em absoluto - o investidor de adotar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento. III - Não cabe, em regra, nas funções dos intermediários financeiros assumir o compromisso de reembolsar os clientes pelos investimentos efetuados em produtos emitidos por outras entidades.”.
Na verdade, no caso dos autos, nem sequer foi alegado e depois provado que o Banco R. tivesse assumido e/ou violado um acordo de garantia do capital no final do período de maturidade do produto financeiro, não cabendo, como se viu, nas funções habituais dos intermediários financeiros assumir o compromisso de reembolsar os clientes pelos investimentos efetuados em produtos emitidos por outras entidades, o que afasta a existência de ilicitude, primeiro dos pressupostos da responsabilidade civil imputada ao Banco R., sendo que em relação à invocada violação dos deveres decorrentes da figura do contrato de depósito mercantil, por o Banco R. não ter promovido as diligências necessárias à conservação das Notes, mostra-se assertiva a expressão do Banco R. no sentido de que não teve qualquer intervenção no desfecho daqueles produtos, nem havia nada que pudesse ter feito para “conservar o seu valor” enquanto depositário das Notes.
Ora, a constituição da obrigação de indemnizar, no plano contratual, integra um conjunto de pressupostos cumulativos absolutamente imprescindíveis, a saber: a prática do facto imputável ao demandado; o seu carácter ilícito e culposo (culpa que se presume nos termos gerais do artigo 799º, nº 1, do Código Civil); o nexo de causalidade entre o cometimento do ilícito e a produção do correspondente dano para a esfera jurídica do demandante.
Ora, na situação sub judice, não ficou provado que os AA., na sua qualidade de investidores, e uma vez ciente da informação que lhe deveria ter sido prestada (ou se o fosse), tomaria então a decisão de não investir, tal como efectivamente fez (no desconhecimento dessa mesma informação omitida). O que significa que não provaram os AA. que, sendo-lhes fornecida a informação clara e completa acerca do produto financeiro em causa, recusariam nessas circunstâncias aceitá-lo. O que é por si só suficiente para se concluir pela ausência de prova da existência de nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, o que constitui um elemento imprescindível para a constituição da obrigação de indemnização, o que significa que não se encontram reunidos in casu todos os elementos constitutivos da obrigação de indemnização em que a A. estribava a sua pretensão. É o que resulta aliás directamente da aplicação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 8/2022, de 3 de Novembro, proferido no processo nº 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado no Diário da República nº 212/2022, Série I, de 3 de Novembro de 2022, no qual não se considerou que o nexo causal entre o facto e o dano estivesse abrangido pela presunção do artigo 799º, nº 1, do Código Civil, não competindo, em consequência, ao intermediário financeiro provar, no caso de incumprimento dos seus deveres de informação, que o investidor teria tomada a mesma decisão que, sem essa informação clara e completa, tomou. O que significa que a presunção prevista artigo 304º-A, nº 2, do Código de Valores Mobiliários, na versão anterior à vigência do Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro, é apenas, segundo este entendimento prevalecente no Pleno do Supremo Tribunal de Justiça, uma presunção de culpa e ilicitude, não abrangendo igualmente a presunção do nexo de causalidade. Em suma, sem prejuízo da sorte da questão relacionada com a prescrição, ou independentemente da mesma, em consonância com o elenco dos factos dados como provados e não provados, a A. não logrou produzir a necessária prova da verificação da existência de nexo de causalidade entre facto ilícito e culposo em que Banco R. intermediário financeira incorreu e o dano sofrido pelos AA. investidores, o que conduz inexoravelmente ao fracasso da sua pretensão no âmbito da presente acção.
Não se olvida que os AA. aludem também à violação do dever de informação emergente da LCCG por estar em causa um contrato de adesão, predisposto pelo R., insusceptível de negociação. Pois bem, neste ponto, não temos por adquirida a bondade do exposto pelos AA., na medida em que a norma a considerar - art. 21º al. e) do D.L. nº 445/85, de 25-10, alude à proibição de cláusulas contratuais gerais que “Atestem conhecimentos das partes relativos ao contrato, quer em aspectos jurídicos, quer em questões materiais”, sendo que a crítica dos AA. contende, não tanto com a ordem de compra que está subjacente à subscrição dos produtos financeiros em apreço, mas com as Informações Fundamentais ao Investidor juntas aos autos, algo que acompanha a compra, mas que não integra a mesma, o que coloca em crise a aplicação da norma acima apontada. No entanto, mesmo para quem tenha uma leitura mais abrangente no sentido de convocar tais elementos para esta discussão, cabe ter presente que o dever de comunicação caracteriza-se como uma obrigação de meios no sentido de que o predisponente desenvolva uma actividade que, em função da importância, extensão e complexidade das cláusulas contratuais gerais por si empregues, se revele razoavelmente adequada a que o aderente tome efetivo conhecimento das mesmas, sem que, para tanto, empenhe mais do que uma comum diligência. Ora, todos os AA. declararam ter recebido um exemplar daquele documento previamente à aquisição, o que significa que tiveram a possibilidade de apreender todo o seu conteúdo, não solicitaram quaisquer esclarecimentos, de modo que, não pode considerar-se preterido o dever de informação nos termos propostos pelos AA..
Diga-se ainda que a situação não conhece melhor sorte no que diz respeito à alegação relacionada com a impossibilidade de comercialização dos identificados PFCs a investidores não qualificados e a residentes portugueses: estando a comercialização das obrigações PTIF (ativo subjacente CLN) destinada a investidores qualificados/profissionais e a não residentes portugueses, por maioria de razão os PFCs não podiam ser comercializados a investidores não qualificados e a residentes portugueses, sendo a sua comercialização foi uma forma de contornar a proibição de venda das obrigações PTIF a investidores não qualificados e a residentes portugueses, para além de que os produtos em si mesmo abriam uma exposição ao risco muito maior do que a aquisição de obrigações PTIF (por o investidor passar a estar sujeito a dois riscos de crédito: da PTIF [e da AIR FRANCE e ARCELOR no caso do produto que envolve também estas entidades] e do emitente, para além dos inúmeros riscos indicados nas págs. 3/6 e 4/6 do IFI de cada um deles, além de que, relativamente aos PFCs EUR 5Y CLN PTIF BV II, EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES e EUR 5Y CLN PTIF BV, o R estava impedido dos comercializar por força do protocolo que celebrou com a CMVM de abstenção de comercialização de produtos financeiros complexos com as caraterísticas destes a clientes/investidores não qualificados com um “património financeiro” inferior ou igual a € 500.000,00, sendo que ocorreu também violação dos contratos de consultoria para investimento por ter aconselhado um PFC a cada Autor que sabia ou devia saber que não poderia recomendar por o ativo subjacente estar vedado aos AA..
Como já vimos, não existe qualquer contrato de consultoria para investimento, pois que, tal não decorre da documentação da abertura de conta, sendo que estão em causa a execução e ordens de compra por parte dos AA. em função da recomendação dos funcionários do Banco R. que apresentaram os produtos, sendo apodíctico que, num dos casos, a conta nem sequer tinha sido ainda aberta, coincidindo no tempo a abertura da mesma com a ordem de compra, o que diz bem da construção artificial dos AA. neste domínio.
E tanto assim é que, tal como refere o Banco R., em relação a impossibilidade de comercialização dos identificados PFCs a investidores não qualificados e a residentes portugueses, não faz qualquer sentido invocar a proibição decorrente do Protocolo celebrado pelo Banco R. com a CMVM, ao mesmo tempo que alegam que as Notes foram por eles subscritas no âmbito de relações de consultoria para investimento, uma vez que a subscrição de produtos financeiros complexos no contexto da prestação de serviços de consultoria para investimento também está fora do âmbito da proibição estabelecida no protocolo.
Por outro lado, crê-se que o Banco R. tem razão quando aponta que da leitura daquele documento resulta que a proibição a que os Autores se referem visava evitar o “oferecimento de produtos financeiros complexos por iniciativa própria de cada Banco signatário aos seus clientes de retalho, mas tal não abrange o serviço de receção, transmissão ou execução de ordens relativas a esse tipo de PFC desde que o serviço seja comprovadamente prestado por iniciativa do cliente”, sendo que o conceito de oferecimento e comercialização utilizado naquele protocolo, pretende, pois, e apenas, abarcar as iniciativas ou atividades (ativas) dos bancos signatários de divulgação ou proposta de subscrição de produtos financeiros complexos, através de publicitação e divulgação através de meios publicitários, o que retira qualquer virtualidade ao exposto pelos AA. nesta sede.
Quanto à suposta violação dos deveres que impendiam sobre o Banco R. após o momento da subscrição, não temos dúvidas sobre a bondade do exposto pelo Banco R. quando refere que a entidade emitente das Notes não era detentora de titulares de obrigações da PTIF e, mais relevante, não houve uma única alteração nas Notes subscritas pelos Autores decorrentes dos eventos descritos que tivesse que ser comunicada pelo intermediário financeiro, sendo totalmente irrelevante a matéria relacionada com a alteração do programa ao abrigo do qual a PTIF emitia dívida, sendo que, após a subscrição das Notes foi prestada pelo Banco 1... toda a informação que permitia aos Autores acompanhar os seus investimentos, assim como informação sobre todas as alterações ao seu produto que, nos termos da lei, o Banco R. estava obrigado a comunicar.
No que concerne ao desequilíbrio jurídico e económico dos PFC’s, a posição do AA. não tem qualquer sentido, a partir do momento em que foi disponibilizada informação sobre a rentabilidade de cada um dos produtos e dos riscos inerentes, reclamando os AA. que, afinal, poderiam ter tido acesso a outros produtos mais rentáveis relacionados com as entidades envolvidas com menos riscos, algo que é natural no domínio das aplicações financeiras, em que deparamos com uma multiplicidade de produtos disponibilizados pelas várias instituições bancárias, sendo que cada uma delas apresenta aos seus clientes os produtos que tem para comercializar, de modo que, tendo em conta o que ficou exposto no que concerne à actuação dos AA. e do R., cabe apenas rejeitar a alegação neste domínio, pois que, a existência de mais e melhores produtos financeiros no mercado não pode, de maneira nenhuma, servir de pretexto para os AA. se desvincularem das obrigações assumidas.”
Tais considerações afiguram-se-nos adequadas e não merecem reparo.
Com efeito, o tema do nexo de causalidade no âmbito da responsabilidade civil de intermediário financeiro tem sido amplamente abordado pela jurisprudência, nomeadamente, pelo Supremo Tribunal de Justiça que, a respeito de uma situação semelhante à dos presentes autos, proferiu Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2022, publicado em 3 de novembro de 2022, no qual conclui que:
“a responsabilidade civil do intermediário financeiro pressupõe, para além da sua culpa presumida, a prova, por parte do lesado, da ilicitude resultante do incumprimento dos deveres legais ou contratuais bem como do nexo de causalidade adequada entre esse incumprimento e o dano sofrido”, que, “cabe a quem invoca o direito à indemnização alegar e demonstrar o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, que também não se presume, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil.”
E que, “para estabelecer o nexo de causalidade incumbe ao investidor provar que a prestação da informação o levaria a não tomar a decisão de investir”.
No mesmo sentido pronunciou-se também o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14 de fevereiro de 2023, proferido no âmbito do processo n.º 3129/16.0TOSTR.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt, onde se refere que:
“para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir”.
Bem como o Acórdão de 31 de janeiro de 2023, proferido no âmbito do processo n.º 9755/17.2T8PRT.P1.S1.S1, disponível em www.dgsi.pt, no qual o Supremo Tribunal afirma que:
“para se dar o nexo causal como verificado, caberia ao cliente provar que não teria actuado da mesma forma sem o incumprimento, ou seja, que não teria realizado a subscrição da obrigação caso lhe tivesse sido prestada a informação devida”.
No caso vertente, mediante a ausência de prova, por parte dos Recorrentes, de que se estes dispusessem da informação que, alegadamente, não lhes foi providenciada, teriam actuado de maneira diferente, o Tribunal a quo teria, necessariamente, de decidir pela não verificação de um nexo de causalidade e concluir pela improcedência da acção.
Impõe-se, por isso, o não provimento do recurso de apelação dos AA.
Por sua vez, não tendo sido dado provimento ao recurso de apelação interposto pelos AA., considera-se prejudicada a apreciação da ampliação do objecto de recurso requerida, a título subsidiário, pelo Réu.
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Sumariando, em jeito de síntese conclusiva:
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5. Decisão
Nos termos supra expostos, acordamos neste Tribunal da Relação do Porto, em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
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Custas a cargo dos AA/apelantes.*
Notifique.Porto, 22 de Fevereiro de 2024
Relator: Paulo Dias da Silva
1.º Adjunto: Judite Pires
2.º Adjunto: Isabel Peixoto Pereira
(a presente peça processual foi produzida com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas e por opção exclusiva do relator, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)