Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PRESCRIÇÃO
ISENÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO
II - Salvo convenção expressa em contrário em sede do contrato individual de trabalho, a isenção de horário de trabalho pode ser unilateralmente retirada pela entidade empregadora.
III - Retirada aquela isenção, o não pagamento do respectivo subsídio não configura uma baixa da retribuição.
Mário..., deduziu acção declarativa, com processo comum, contra S..., S.A., pedindo a condenação da R. a atribuir-lhe as funções próprias de caixeiro-de-mar ou, caso assim se não entenda, as próprias de Chefe de Secção, a pagar-lhe a quantia de 2.660.628$00 a título de diferenças retributivas desde Abril de 2000 a Setembro de 2001, bem como as retribuições vincendas, os juros vincendos até integral pagamento e os 12 dias de retribuição que lhe foram descontados no valor de 118.195$00 (295.488$00 x 12: 30).
Alega para tanto que no dia 11 de Fevereiro de 1999 lhe foi instaurado um processo disciplinar, cuja conclusão apenas se verificou em Fevereiro de 2000, com a aplicação da sanção de 12 dias de suspensão, com perda de retribuição. Tendo sido suspenso durante o período referido, regressou ao trabalho em 22 de Fevereiro de 2000, tendo sido impedido de retomar a sua actividade como caixeiro de mar, que passou a ser exercida por um funcionário de uma outra empresa, António..., não lhe tendo sido atribuída qualquer função até determinado tempo, mantendo-o inactivo e sem qualquer ocupação, vindo a R. a ocupá-lo, mais tarde, com dados estatísticos que nada têm a ver com a categoria de caixeiro de mar, e, mantendo-o no interior da empresa. Por outro lado, a R. retirou-lhe, desde Abril de 2000, o subsídio de isenção de horário de trabalho no valor de 60% sobre a remuneração base, que recebia desde 1984.
A R. contestou, por excepção, alegando que se encontra prescrito o direito do A. de impugnar a sanção e, quanto ao mais, contesta por impugnação pedindo a final que a acção seja julgada totalmente improcedente.
Realizado o julgamento, foi proferida sentença que, na procedência da acção decidiu condenar a R. a atribuir ao A. as funções de caixeiro de mar, a pagar-lhe a quantia de 2.430.519$00 a título de diferenças retributivas desde Abril de 2000 a Setembro de 2001, a pagar-lhe as retribuições vincendas desde aquela data em diante, a pagar-lhe os juros vincendos até integral pagamento e pagar-lhe os 12 dias de retribuição que lhe foram descontados, no valor de 118.195$00.
Inconformada com o decidido, a R. interpôs o presente recurso de apelação, pedindo que lhe seja dado provimento e, em consequência, se revogue a sentença recorrida, tendo formulado a final as seguintes conclusões:
1. Ocorreu prescrição do direito do Apelado impugnar judicialmente a sanção disciplinar que lhe determinou a perda de 12 dias de retribuição, já que decorreu mais de um ano entre a aplicação dessa pena e a sua impugnação em juízo.
2. Existe contradição insanável entre os factos dados como provados (Q 12, 16 e 17) e a decisão recorrida no que respeita à atribuição ao Apelado das funções de caixeiro de mar, que lhe foram licita e justificadamente retiradas pela Apelante.
3. Não assiste ao Apelado direito a receber da Apelante qualquer importância a título de créditos salariais e consequentes juros, em virtude de tais alegados créditos resultarem exclusivamente de uma decisão absolutamente licita da Apelante em retirar-lhe a isenção de horário de trabalho, com a consequente perda da correspectiva retribuição especial.
O A. apresentou a sua alegação pedindo a final que seja mantida a sentença recorrida.
O Dg.mº Procurador-Geral Adjunto emitiu o douto parecer que se acha a fls. 241 a 244, manifestando o seu entendimento no sentido de que a apelação não merece provimento.
As partes não se pronunciaram acerca de tal parecer.
O recurso já havia sido recebido pelo anterior Relator e também já haviam sido colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
Estão provados os seguintes factos:
a) O A. trabalha por conta e sob autoridade e direcção da R., desde Maio de 1984, sendo-lhe atribuída a categoria profissional de Chefe de Secção.
b) Auferindo, actualmente, a retribuição mensal de 190.220$00, de que faz parte um subsídio diário de alimentação de 1.660$00 e 15.120$00/mês relativa a 4 diuturnidades.
c) O A. prestava a sua actividade de assistência junto de navios, exercendo as funções de caixeiro de mar.
d) Funções que desempenhava, pois, essencialmente, no exterior da empresa, mesmo aos fins de semana e feriados.
e) No dia 11 de Fevereiro de 1999 foi-lhe instaurado um processo disciplinar, cuja conclusão apenas se verificou em Fevereiro de 2000, com a aplicação ao requerente de 12 dias de suspensão.
f) 0 A. esteve suspenso do trabalho cerca de 1 ano.
g) Regressado ao trabalho e à empresa, em 22 de Fevereiro de 2000, o A. viu-se impedido de retomar a sua actividade como caixeiro de mar, funções que desempenhava há mais de 30 anos, mesmo antes de trabalhar para a R.
h) Não mais lhe atribuindo qualquer função a sociedade R., até determinado tempo, mantendo-o inactivo e sem qualquer ocupação.
i) Na realidade, o A. tinha um subsídio de isenção de horário de trabalho no valor de 60% sobre a remuneração base, que recebia desde 1984.
j) Subsídio que a R. lhe retirou desde Abril de 2000.
k) Viu ainda o A. ser-lhe retirada uma viatura que lhe tinha sido distribuída para trabalho e uso pessoal.
l) O lugar ocupado pelo requerente passou a ser exercido por um funcionário de uma outra empresa - António....
m) Com efeito, o caixeiro de mar é a pessoa que tem como atribuições assistir directamente o navio e acompanhar os seus tripulantes, essencialmente o respectivo comandante.
n) Assim, o caixeiro de mar pode sempre acompanhar um ou mais navios, ou nenhum, conforme as necessidades determinadas em cada caso concreto.
o) Para esse efeito o A. possuiu, juntamente com outros colegas, a autorização de entrada a bordo dos navios.
p) Acontece que as necessidades da R. do serviço de caixeiro de mar têm vindo sempre a diminuir
q) Fruto da constante diminuição do número de navios que opera.
r) Em 29 de Março de 2000, a ré comunicou a sua decisão de lhe retirar o regime de isenção de horário de trabalho, com efeitos a partir do dia 31 desse mês.
s) E tal decisão teve evidentemente por consequência o suprimento do respectivo subsídio.
t) E desde então são-lhe pagas todas as horas extraordinárias prestadas fora do seu horário normal.
u) Que ascenderam aos montantes de PTE 141.576$00 e PTE 88.533$00, respectivamente, nos meses de Maio e Agosto desse ano.
O Direito.
São três as questões a decidir na presente apelação:
I – Tendo sido aplicada ao A., há mais de um ano, a sanção disciplinar de 12 dias de suspensão, com perda de retribuição, estará prescrito o direito de a impugnar?
II – A retribuição correspondente à isenção do horário de trabalho pode ser retirada por decisão unilateral da entidade empregadora ?
III – Tendo a entidade empregadora mantido o A. inactivo, deve ela ocupá-lo e com as funções efectivamente desempenhadas anteriormente ?
Vejamos a primeira questão.
Tendo sido aplicada ao A., há mais de um ano, a sanção disciplinar de 12 dias de suspensão, com perda de retribuição, estará prescrito o direito de a impugnar?
Vejamos.
O A. pede, nesta sede, que se condene a R. a pagar-lhe a quantia de PTE 118.195$00, retribuição dos 12 dias de suspensão que lhe foi aplicada no âmbito de processo disciplinar que adrede lhe foi instaurado. Portanto, o A. está a reclamar um direito de crédito, que consiste numa quantia que entende devida a título de retribuição pois, na sua óptica, ela foi-lhe descontada indevidamente; não está a impugnar propriamente a sanção que lhe foi aplicada, embora tal esteja pressuposto.
Ora, tratando-se de direito de crédito, a figura que cabe ao caso é a da prescrição [do direito de crédito] e não a da caducidade [do direito de acção], regulando a matéria o Art.º 38.º do regime jurídico do contrato individual do trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 1969-11-24. E, segundo tal disposição o prazo aplicável é de um ano, mas com início no dia seguinte àquele em que cessou o contrato de trabalho e não com início na data em que a sanção é aplicada. Tal regime explica-se pela circunstância de que, só depois de cessado o contrato, o trabalhador readquire a liberdade psicológica que a subordinação económica e jurídica que o contrato supõe, lhe havia temporariamente retirado. A entender-se de forma diferente, o trabalhador estaria obrigado a accionar o empregador durante a vigência do contrato, sujeitando-se, por exemplo, a perder o emprego [Cfr. O Acórdão n.º 140/94, do Tribunal Constitucional, de 1994-01-26, Processo n.º 332/91, in Diário da República, II Série, de 1995-01-06 e Boletim do Ministério da Justiça, n.º 433, págs. 168 e segs. e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 1998-11-11, no mesmo Boletim, n.º 481, págs. 223 e segs].
In casu, mantendo-se o contrato de trabalho dos autos em execução, o prazo de prescrição nem sequer se iniciou, pelo que não se verifica a invocada prescrição.
Acresce que a quantia pedida é devida. Pois, se a R. entendeu o pedido do A. como impugnação da sanção aplicada, não se compreende como não alegou os factos para sustentar a sua tese de que tal sanção foi adequada à infracção praticada. Na verdade, estando no domínio do ilícito disciplinar, competia à entidade empregadora a alegação e prova dos factos que fundaram a decisão disciplinar, atento o disposto no Art.º 342.º, n.º 1 do Cód. Civil como acontece, de resto, no caso do despedimento, como resulta do consignado no Art.º 12.º, n.º 4, in fine, do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro.
Assim, não estando o crédito prescrito, nem tendo a R. demonstrado que a sanção aplicada foi adequada ao comportamento imputado ao A., deve-lhe pagar a quantia que lhe descontou, correspondente aos 12 dias de suspensão.
Assim, improcedem as conclusões do recurso nesta parte.
Apreciando agora a segunda questão, importa averiguar e decidir se a retribuição correspondente à isenção do horário de trabalho pode ser retirada por decisão unilateral da entidade empregadora, que lhe passou a pagar a retribuição correspondente ao trabalho extraordinário efectuado.
Vejamos.
O Tribunal a quo entendeu que, vindo o suplemento por isenção de horário de trabalho, correspondente a 60% da remuneração de base, a ser pago com regularidade, integra a retribuição, nos termos e para os efeitos do disposto no Art.º 82.º do regime jurídico do contrato individual do trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 1969-11-24. E, tendo a R. retirado tal suplemento, baixou a retribuição do A., assim violando o disposto no Art.º 21.º, n.º 1, alínea c) do mesmo regime jurídico, apesar de lhe pagar a retribuição por trabalho extraordinário, quando efectuado.
Com o devido respeito, não acompanhamos a sentença nesta parte.
Na verdade, a doutrina e a jurisprudência [Cfr. Abílio Neto, in Contrato de Trabalho, 10.ª edição, págs. 371 e 372, Francisco Liberal Fernandes, in Comentário às Leis da Duração do Trabalho e do Trabalho Suplementar, 1995, págs. 72 a 76 e António Menezes Cordeiro, in Isenção de Horário, Subsídios para a Dogmática Actual do Direito da Duração do Trabalho, 2000, págs. 89 a 92 e as referências da jurisprudência citados por todos os Autores] têm entendido que a situação de isenção do horário de trabalho, prevista nos Art.ºs 13.º e 14.º, ambos do Decreto-Lei n.º 409/71, de 27 de Setembro, com o seu regime próprio de prestações, é reversível, estando na disponibilidade do empregador a sua manutenção, só não sendo assim quando as partes o tenham clausulado no contrato individual de trabalho. Isto é, a vontade do trabalhador, no sentido da manutenção do regime da isenção, só é relevante se e quando tal regime tenha sido inserido no contrato respectivo; neste caso, a retirada do regime, por iniciativa do empregador, carece sempre da concordância do trabalhador. Mas, fora destas situações, o regime é reversível, embora o empregador fique constituído na obrigação de pagar a retribuição especial devida pela prestação de trabalho suplementar, quando ele ocorrer, como aconteceu na hipótese vertente.
A retirada do regime de isenção do horário de trabalho não significa diminuição de retribuição, existindo apenas alteração das prestações de cada uma das partes. É que, na verdade, sendo tal regime excepcional, a sua retirada coloca as partes numa execução normal do contrato de trabalho e, se ocorrer trabalho suplementar, terá de ser pago com os acréscimos legais. Mas existindo isenção do horário de trabalho, o trabalhador recebe o suplemento, mas presta trabalho em número de horas superior às que decorrem do cumprimento horário normal.
Ora, tendo a R. retirado o regime da isenção do horário do trabalho, mas pagando a retribuição correspondente ao trabalho suplementar prestado, como vem provado, o A. não tem direito à quantia pedida a título de isenção.
Assim, procedem as conclusões do recurso nesta parte.
A terceira questão consiste em saber se, tendo a entidade empregadora mantido o A. inactivo, se deve ela ocupá-lo e com as funções efectivamente desempenhadas anteriormente.
Vem provado que o A., embora classificado como Chefe de Secção, exercia efectivamente as funções de caixeiro de mar. Assim, sendo irrelevante o nomen juris atribuído pela R., são as funções desta última categoria que o A. deve exercer.
Também está provado que o A. esteve inactivo vário tempo, tendo a R. dado a fazer as funções de caixeiro do mar a um trabalhador de uma outra empresa e que lhe confiou tarefas fora do âmbito desta categoria.
Ora, hoje está definido com clareza, quer ao nível da doutrina, quer ao nível da jurisprudência, o direito à ocupação efectiva, que promana do Art.º 59.º, alínea b) da Constituição da República Portuguesa, na ideia de que, para além da obrigação, o trabalhador também tem direito de trabalhar, com vista à sua realização a todos os níveis, nomeadamente, pessoal e profissional. Assim, o empregador tem a obrigação de não afastar o prestador de trabalho da organização laboral ou, pelo menos, dos instrumentos que lhe possam garantir a manutenção das suas capacidades profissionais, pelo que deverá actuar com o esforço exigível ao bom empregador, de acordo com as concepções sociais dominantes e colocado na posição do empregador concreto.
Cfr. António Nunes de Carvalho, in Sobre o dever de ocupação efectiva do trabalhador e António Menezes Cordeiro, in Da cessação do contrato de trabalho por inadaptação do trabalhador perante a Constituição da República, in REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano XXXIII (VI da 2.ª Série) - 1991, N.ºs 3-4, a págs., respectivamente, 261 a 327 e 392 a 395 e Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 1993-09-22 e de 2000-06-07, in, respectivamente, Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano I - 1993, Tomo III, págs. 269 a 275 e Boletim do Ministério da Justiça, n.º 498, págs. 125 a 130.
Assim, é de concluir que a R., tendo mantido o A. desocupado quando tinha tarefas para lhe dar a fazer, pois colocou um trabalhador doutra empresa - António... - a desempenhar as tarefas anteriormente levadas a cabo pelo A., como resulta da matéria de facto assente sob a alínea l), violou aquele direito à ocupação efectiva.
Daí que, bem andou o Tribunal a quo quando condenou a R. a atribuir ao A. as funções de caixeiro do mar.
Termos em que, na procedência parcial da alegação da recorrente, se acorda, em conferência, em revogar a decisão na parte em que condenou a R. a pagar ao A. a quantia de PTE 2.430.519$00 a título de diferenças retributivas desde Abril de 2000 a Setembro de 2001, a pagar as retribuições vincendas desde aquela data em diante e juros até integral pagamento, confirmando-se quanto ao mais a douta sentença recorrida.
Custas por ambas as partes, na respectiva proporção.
Porto, 15 de Dezembro de 2003
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
José Carlos Dinis Machado da Silva
Maria Fernanda Pereira Soares