Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 278/13.0TAMTS.P1 |  |
CLÁUSULA DE ADEQUAÇÃO SOCIAL
II- O caracter difamatório das expressões deve ser aferido de modo objectivo, e ter como paradigma o sentir geral da comunidade naquele local tendo em conta o ambiente e o modo como foram proferidas, a pessoa que o disse e a quem foi dito;
III - Se a arguida verbaliza uma denúncia e expressa uma crítica a uma concreta e precisa conduta de outrem que contende com a sua vida pessoal e conjugal, dando livre curso à sua expressão de pensamento e indignação, não contende com o núcleo essencial de qualidades morais de que a pessoa visada é portadora nem como seu crédito social;
IV - No âmbito das relações de camaradagem, de trabalho ou convívio existe tolerância social á utilização de um discurso confidencial com alguma carga ofensiva, desrespeitosa ou mesmo grosseira em relação a outras pessoas, que por força do princípio da insignificância e da cláusula de adequação social não justificam a intervenção do direito penalmente.
Relator - Ernesto Nascimento
Adjunto - Artur Oliveira
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. Efectuado o julgamento foi proferida sentença, através da qual, no que agora releva, foi condenada a arguida B…, quer na parcial procedência do despacho de pronúncia, quer do pedido cível,
- pela prática de um crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180.º/1 C Penal, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5,50, no total de € 660,00 e,
- a pagar à demandante C…, € 2.000,00, a título de danos não patrimoniais, a que acrescem juros de mora, à taxa legal, contados deste o trânsito em julgado da presente decisão.
I. 2. Inconformada com o assim decidido, recorre a arguida – pugnando, sucessivamente, pela nulidade da sentença, por ter sido condenada por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º do C.P. Penal, face ao preceituado no artigo 379.º/1 alínea b) C P Penal, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º/1 alínea c) C P Penal, pela revogação da sentença e substituição por outra que a absolva do crime que lhe é imputado, e por essa via da correspondente indemnização civil - apresentando aquilo que denomina de conclusões mas que verdadeiramente o não são, no sentido de resumo das razões do pedido, ainda que numa visão ampla e abrangente, que por isso aqui e agora se não transcrevem, apenas se enunciando as questões suscitadas, para apreciação do Tribunal e que são:
a nulidade da sentença;
a verificação dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova;
a violação do princípio in dubio pro reo;
a existência de erros de julgamento.
I. 3. Na resposta que apresentou, o Magistrado do MP pugna pelo não provimento do recurso.
II. Subidos os autos a este Tribunal a Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunta, louvando-se na resposta apresentada na 1ª instância, emitiu parecer, igualmente, no sentido do não provimento do recurso.
No exame preliminar o relator teve o recurso como lhe tendo sido fixado o correcto regime de subida e ainda que nada obstava à sua apreciação.
Seguiram-se os vistos legais.
Foram os autos submetidos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente acórdão.
III. Fundamentação
III. 1. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - e, que nos recursos se apreciam questões e não razões, bem como, não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, então, as questões suscitadas no presente são, respectivamente e, pela ordem processualmente lógica, os seguintes:
a nulidade da sentença;
a verificação dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova;
a violação do princípio in dubio pro reo;
a existência de erros de julgamento.
III. 2. Vejamos, no entanto, para começar, a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido.
Factos provados
1. A ofendida C… é assistente operacional na Escola …, sita na …, em Matosinhos.
2. A arguida B… é assistente técnica na Escola …, sita na …, em Matosinhos.
3. A ofendida/assistente e a arguida no ano de 2012 frequentavam o D…, de …, Matosinhos.
4. Pelo menos a partir do dia 13/7/2012, a arguida, quando se encontrava no seu local de trabalho, nas conversas que entabulara com as colegas E… e a F…, dizia “a C… anda metida com o meu marido”, “se a apanho com ele fodo-lhe o focinho”.
5. No dia 31/7/2012, a arguida, no seu local de trabalho, dirigiu-se à F… e voltou a dizer “a C… anda metida com o meu marido”, “se a apanho com ele fodo-lhe o focinho”.
6. Pelo menos na 1ª semana do mês de Agosto de 2012, a arguida quando se encontrava na sede do D…, disse à G… “a C… anda metida com o meu marido”.
7. A arguida agiu com o propósito de imputar factos ofensivos da honra e reputação da assistente.
8. Agiu, voluntária, livre e conscientemente.
9. Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
10. A Assistente, em resultado dos factos descritos em 4) 5) e 6), sentiu-se incomodada, triste e andou chorosa.
11. A Assistente aufere o salário mensal de € 685,13.
12. Tem despesas mensais que ascendem ao total de € 500.
13. A arguida aufere o salário mensal de €532.
14. É casada.
15. O marido da arguida encontra-se em situação de desempregado.
16. Recebe a esse título € 400 por mês.
17. Tem dois filhos de 28 e 34 anos de idade, autónomos ao seu agregado.
18. Vive em casa arrendada.
19. Paga de renda € 175.
20. Possui empréstimos bancários, para crédito ao consumo, nos valores mensais de € 283, € 42, € 42 e € 37.
21. Tem despesas de energia eléctrica, água e telefone, no valor total de €95.
22. Possui o 9.º ano de escolaridade.
23. A arguida é bem considerada entre os amigos e vizinhos.
24. Não regista condenações.
Factos não provados
25. Que a arguida quando verbalizou os factos assentes em 5) sabia que a arguida a ouvia.
26. Que algumas colegas do D… disseram à arguida “consentes que ela (assistente) esteja assim com o teu marido, dá um bocado de mau aspecto”.
Porque tal questão releva igualmente para a discussão do recurso, vejamos, também, o que em sede de fundamentação se deixou exarado no que concerne à convicção assim formada pelo Tribunal.
O Tribunal formou a sua convicção probatória face à factualidade provada de forma crítica e conjugada de toda a prova produzida na audiência de discussão e julgamento de acordo com as regras e do senso comum, tendo em vista o apuramento da verdade material e de acordo com o disposto no artigo 127º C.P.P.
Assim, o tribunal atendeu ao auto de denúncia de fls. 2, e ao CRC de fls. 141.
Para prova dos factos 1), 2) e 3) atendeu-se às declarações da assistente C… e da arguida B….
Para prova dos factos 4) foram determinantes as declarações da assistente C… que confirmou ter sabido dos comentários proferidos pela arguida, através das testemunhasse. E… e F…, que pela sua natureza e pelo seu alcance, foram suficientes para darmos por provadas os factos supra indicados, os quais surgem esclarecidas e complementadas pelas próprias testemunhas referidas.
Assim, testemunha F… não teve dúvidas em afirmar que já antes do dia 31 de Julho se comentava que a assistente andava metida com o marido da arguida, o que lhe foi dito pela própria junto ao …, comentários que foram do conhecimento do Conselho Executivo e dos professores da escola, com a menção, ainda, que aquela se dirigia ao mesmo chamando-o de ‘meu amor minha paixão’, tendo demonstrado boa razão de ciência, fazendo esforço de memória sempre que era questionada com questões relacionadas com os factos, a denotar espontaneidade e não preparação nas respostas.
No mesmo sentido, depôs a testemunha E… que confirmou ter sabido, mal regressou da licença de maternidade, em 13/7/2012 (coincidente com o relato da assistente), que a arguida dizia que a assistente andava metida com o seu marido, o que lhe foi transmitido pela H… e depois confirmado pela própria B…, que lhe disse, ainda, ‘se a apanho com ele fodo-lhe o focinho’.
Donde, atentos os depoimentos das testemunhas F… e E…, concluímos que a arguida imputou à assistente os factos dados por assentes perante as testemunhas e outras pessoas da Escola, factualidade que foi muito divulgada, tendo, inclusive, sido aquela chamada pela Direcção da Escola que lhe impôs, como obrigação, um pedido de desculpas à C….
Em sentido contrário, surge a versão da arguida B…, que pese embora tenha confirmado ter dito à testemunha E… que a assistente andaria a atirar-se ao seu marido, negou os demais factos, versão que se mostrou incoerente e inconsistente quando confrontada com a versão apresentada pelas testemunhas referidas.
Contrariamente ao sustentado pela arguida, não se demonstrou que era a assistente quem se dirigia ao marido daquela e lhe chamava ‘meu amor minha paixão’, mas sim que era o mesmo quem o dizia àquela, bem como a todas as mulheres do D…, como o confirmou o próprio I…, bem como a testemunha J…, além da assistente.
Para prova dos factos indicados em 5) atentou-se no depoimento da testemunha F… que confirmou que nesse dia estava com a K…, já reformada, a L… e mais duas pessoas do Centro de Emprego, tendo sido na sequência da pergunta da K…, que a questionou acerca de saber o que era feito da C.., que a arguida disse que a mesma andava metida com o seu marido.
A testemunha C… demonstrou conhecimento destes factos na altura em que se deslocara à escola para devolver a farda (na sequência de ter passado à situação de reforma), quando passava junto à sala onde se encontrava a arguida e a F…, o que foi reiterado por esta última logo de seguida.
Também a assistente C… confirmou ter ouvido tais comentários, em 31/7/2012, quando vinha do refeitório, não se tendo apurado, contudo, no confronto entre os depoimentos das testemunhas que demonstraram conhecimento destes factos, que arguida soubesse da sua existência naquele local e naquele momento.
Para prova dos factos indicados em 6) foi relevante a versão da testemunha G.., um dos elementos do D…, que confirmou ter sabido dos factos no grupo, o que também foi corroborado pela própria arguida que também lhe contara que a assistente andava metida com o seu marido, o que terá sucedido na 1ª semana de Agosto de 2012, altura coincidente com as férias habituais da C….
Por sua vez, a J…, testemunha de defesa, também referiu que, apesar de não ter ouvidos comentários acerca dos factos no D…, disse ter sido a própria arguida quem lhe contara.
A testemunha M… confirmou não ter ouvido quaisquer comentários.
Para prova dos factos assentes em 7) a 9), do ponto de vista subjectivo, ficou demonstrado que a arguida sabia o que fazia, queria agir dessa forma, e sabia que por lei não o podia fazer e que tal conduta era proibida e punida por lei.
Factos 10). Relativamente à matéria de facto, com relevo para a apreciação do pedido de indemnização civil, o Tribunal valorou o depoimento da testemunha F…, que confirmou que a demandante, em resultado da conduta da demandada, andou triste e chorosa, apresentando boa razão de ciência.
Para prova dos factos assentes em 11) e 12).Quanto às condições pessoais da demandante, atendeu-se às suas declarações.
Para prova dos factos assentes em 13) e 22). O Tribunal valorou as declarações da arguida no que concerne às suas condições de vida, familiar, social e profissional, que se revelaram genuínas, bem como os complementos e esclarecimentos de facto dados como provados e não constantes da acusação que foram alegados, em audiência, em sua defesa.
Para prova dos factos assentes em 23). A testemunha N… abonou o comportamento da arguida, descrevendo-a como boa amiga e boa vizinha.
Para prova dos factos assentes em 24). Para prova de que a arguida não regista condenações, foi determinante o CRC de fls. 141.
Em conclusão:
atentos os depoimentos das testemunhas, que os prestaram em termos que se afiguraram sinceros e, por isso, na medida em que foram coincidentes com as declarações da assistente, e não colidiram com as regras de normalidade e experiência comum, foram valorados e formaram, devidamente conjugados, a base da convicção do Tribunal relativamente à factualidade que mereceu assento nos pontos supra referidos dos factos provados.
No que tange aos factos dados por não provados, não foi feita prova que os assentasse.
III. 3. Cumpre, então, agora, apreciar os fundamentos dos recursos, pela sua ordem processualmente lógica e sequencial.
III. 3. 1. A nulidade da sentença.
III. 3. 1. 1. Com base na alegada alteração não substancial dos factos – não comunicada - isto porque no artigo 9.º da acusação particular se alegava “em data posterior” (a 31.7.2012) e, na sentença, no ponto 6 dos factos provados veio a ficar a constar “pelo menos na 1.ª semana do mês de Agosto de 2012”.
Isto, em relação ao facto de a arguida quando se encontrava na sede do D…, ter dito a G… que a C… andava metida com o seu marido.
Cremos contudo que esta alteração não é susceptível de integrar a causa de nulidade invocada pela arguida e consagrada no artigo 379.º/1 alínea b) C P Penal.
Com efeito.
Dispõe o artigo 358.º/1 C P Penal que “se no decurso da audiência resultar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”.
Caso o Tribunal não dê cumprimento ao referido procedimento, havendo lugar a condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, a sentença será nula, de acordo com o disposto no artigo 379.º/1 alínea a) C P Penal.
Uma vez que, o legislador não nos fornece a noção do que deve entender-se por “alteração não substancial dos factos”, teremos que a procurar, a contrario, por recurso à definição de alteração substancial.
Assim, dispõe o artigo 1.º alínea f) C P Penal que “alteração substancial dos factos é aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
Ora, da conjugação destas normas, a alteração não substancial dos factos é aquela que, não importando a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, assume, no entanto, relevância para a decisão final a proferir, designadamente, para a determinação da responsabilidade criminal do arguido.
No entanto, os novos factos a ponderar pelo tribunal serão apenas aqueles que tenham efetiva relevância no apuramento da responsabilidade criminal do arguido, ou seja, os que se integrem no conjunto de pressupostos de que depende a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança criminal.
Daí que se entenda que não é toda e qualquer alteração dos factos constantes da acusação ou da pronúncia que dá lugar à aplicação do regime previsto para a alteração não substancial dos factos, mas apenas aquela alteração que seja relevante no sentido da alteração do objecto do processo e, por conseguinte, que ponha em causa os direitos de defesa do arguido.
No caso concreto, o que se passou foi que na acusação se balizou o dia 31.7.2012, sendo em data posterior a esta que os factos teriam ocorrido, quando na sentença se trouxe maior rigor e outro grau de concretização, aproximação e especificação, ao afirmar-se que, os factos ocorreram, pelo menos na 1.ª semana de Agosto de 2012.
Nada obsta que o Tribunal tenha suprido, colmatado a indeterminação da data, aproximando-a, reduzindo o leque, a amplitude temporal, que passou de momento posterior a 31.7 para 1.ª semana de Agosto.
Esta precisão em nada contende com os direitos de defesa da arguida, tão pouco, briga com a estratégia e utilidade da defesa.
III. 3. 1. 2. Com base na omissão de pronúncia.
Porque, no artigo 11.º da contestação, a arguida alegara que a participação criminal formulada pela assistente poderia ser intempestiva face aos factos alegadamente ocorridos em data anterior a 31.7.2012, dado que aquela queixa apenas fora apresentada a 11.1.2013 - sendo certo que a queixa tinha que ser apresentada no prazo de 6 meses, previsto no artigo 115.º/1 C Penal – quando a assistente disse em julgamento que teve conhecimento dos factos em Maio/Junho2012, donde o Tribunal deveria ter-se pronunciado sobre a tempestividade (ou não) da queixa crime apresentada pela Assistente quanto as factos alegados em 4. da acusação particular - o que não sucedeu e,
da mesma forma, porque no artigo 11.º da acusação particular vem alegado que a arguida dirigiu-se a O… e disse que a C… não precisava de se preocupar porque se fosse preciso tratava de a aliviar e do depoimento prestado pela dita O… resulta que, mesmo que tenha sido dita tal expressão, teria ocorrido em JUN2012, bem como, que a assistente teve conhecimento das mesmas no mesmo mês e tendo a participação dado entrada em 11JAN2013, na decisão recorrida dever-se-ia ter apreciado a questão da tempestividade da queixa deduzida pela assistente quanto a esses factos – ou, e não, pelo menos deveria ter dado como não provada tal factualidade.
Da mesma forma, cremos bem que a apontada situação não evidencia a verificação da nulidade prevista no artigo 379.º/1 alínea c) C P Penal.
É sabida a relevância jurídica da data nos crimes de natureza particular, como é o caso dos autos, desde logo para aferir se a mesma foi deduzida em tempo, artigo 285.º/1 e também 284.º/1 C P Penal.
Por isso mesmo, como expressamente consta da parte da fundamentação da decisão recorrida, inserta na parte final do segmento destinado à subsunção dos factos ao Direito, aí se decidiu que, “por outro, o direito de queixa foi tempestivamente exercido”.
Questão diversa – que, no entanto, a arguida não invoca, porventura por não vislumbrar fundamento – prende-se com o bem ou o mal fundado de tal asserção. Que, de resto, se mostra de harmonia com os factos provados e com a norma contida no artigo 115.º/1 C Penal que prevê o prazo de 6 meses para o efeito.
A ofendida C… apresentou queixa no dia 11.1.2013 e os factos foram praticados, pelo menos, a partir de 13.7.2012 - facto n.º 4 - no dia 31.7.2012 - facto n.º 5 - e na primeira semana de agosto de 2012 - facto n.º 6.
Donde, admitindo-se que a ofendida tenha deles tido conhecimento nessas datas, quando apresentou queixa a 11.1.2013, ainda não haviam decorrido o referido prazo de caducidade de 6 meses sobre o conhecimento, por esta, dos factos dados como provados na sentença, razão pela qual foi a mesma tempestivamente apresentada.
III. 3. 2. Os vícios do artigo 410.º/2 C P Penal.
Por outro lado, manifesta a arguida a sua discordância sobre o julgamento firmado sobre a matéria de facto contida nos pontos 4., 5., 6., 7., 8. e 9. do elenco dos factos provados.
Defende a arguida neste segmento que, da simples e linear audição da prova produzida em audiência – e todos eles foram afirmados com base nas declarações prestados pela assistente e nos depoimentos prestados pelas testemunhas de Acusação, F…, E…, O... e G… - resulta inquestionável que ocorre um flagrantíssimo erro na sua apreciação e julgamento e também a sua manifesta insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada e não provada, invocando a norma contida no artigo 410.º/1 e n.º 2 alíneas a) e c) C P Penal.
Para fundamentar esta sua asserção passa a invocar depois de transcrever, a prova pessoal que entende ter a virtualidade de demonstrar a existência de tais vícios.
Como é sabido, qualquer das situações referidas no artigo 410º/2 C P Penal, traduzem-se, sobretudo em deficiências na construção e estruturação da decisão e ou dos seus fundamentos, maxime na sua perspectiva interna, não sendo por isso o domínio adequado para discutir os diversos sentidos a conferir à prova.
Qualquer um dos vícios previstos no n.º 2 do referido artigo 410º C P Penal, é inerente ao silogismo da decisão e apenas dela pode ser apurado, nos termos do artigo 410º/2 C P Penal - não sendo possível o recurso a outros elementos que não o texto da decisão, para sua afirmação, como pretende a arguida - ainda que conjugado com as regras da experiência, sendo a consequência lógica e imediata, da sua existência, salvo o caso de ser possível conhecer da causa, o reenvio do processo, artigo 426º C P Penal.
Na sequência lógica destes pressupostos, a sua emergência, como resulta expressamente referido no artigo 410º/2 C P Penal, terá que ser detectada do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
Em sede de apreciação dos vícios do artigo 410º C P Penal, não está em causa a possibilidade de se discutir a bondade do que se considerou provado ou não provado, a maior ou menor abundância de prova para sustentar um facto.
Os vícios do artigo 410º/2 C P Penal não podem ser confundidos com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão tomada em sede de matéria de facto, nem pode emergir da mera divergência entre a convicção pessoal da recorrente sobre a prova produzida em julgamento e a convicção que o tribunal firmou sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inserto no artigo 127º C P Penal - aqui poderá haver erro de julgamento, sindicável, nos termos definidos no artigo 412º C P Penal.
Do acervo destas noções, resulta manifesto que os fundamentos em que a recorrente estrutura a existência dos invocados vícios da decisão, não têm a virtualidade de integrar a sua consabida e pacífica noção e recorte que lhe vem sendo concedido.
A valoração da prova em sentido diverso - fora o caso de erro notório - ao pugnado pela recorrente, merece tratamento em sede erro de julgamento, nos termos do artigo 412º C P Penal, através do controlo do erro na apreciação das provas (sobre a sua admissibilidade e valoração dos meios de prova) e a consequência imediata da sua procedência, é a modificação da matéria de facto, artigo 431º C P Penal e não o reenvio, como consequência da verificação dos vícios do artigo 410º, salvo se for possível decidir da causa, cfr. n.º 1 do artigo 426º C P Penal.
Cremos ser evidente que a forma como a recorrente pretende, neste segmento, obter a modificação do julgado, está longe de ser modelar, pois estrutura, em substância e na forma, esta sua pretensão na concreta prova pessoal produzida, cuja transcrição efectua, de resto – coincidindo, pelo menos em parte, com a argumentação aduzida, de resto, em sede de invocação de nulidade da sentença – na verificação de erros de julgamento, seja no âmbito do artigo 412º C P Penal, quando, afina, vem a enquadrar e qualificar, processualmente, o vício, não como erro de julgamento, mas sim, como vício da decisão, seja no âmbito do artigo 410º C P Penal, que se reporta, de resto, a vícios, do conhecimento oficioso.
Cremos que erradamente.
Andou, por isso mal, ao dar a veste processual que deu, a esta sua pretensão, desde logo, com base na sua própria, valoração e apreciação sobre a prova produzida, de forma diversa, oposta, daquela que foi feita pela entidade competente, o tribunal.
Todas as invocações feitas no sentido da existência dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova, feitas pela recorrente laboram em manifesto erro e confusão de conceitos, dado que a sua existência vem estruturada tão só, como corolário da discordância que patenteia com a forma como foi feita a valoração da prova na decisão recorrida.
Assim, perante este manifesto erro de enfoque feito pela recorrente, ao qualificar como de vícios do artigo 410º/2 C P Penal, vícios da decisão, pretensão esta, estruturada no facto de o tribunal a quo não ter valorado, na sua perspectiva, não tanto, correctamente a prova produzida - o que, a ocorrer, constituiria erro de julgamento – mas essencialmente discordando do afirmado julgamento acerca da validade da mesma - temos que concluir que não se verificam, pelas razões apontadas, nem outras se vislumbrando para a ocorrência, qualquer dos vícios previstos no artigo 410º/2 C P Penal.
Com efeito, da leitura da decisão e, designadamente dos segmentos dos factos provados e da motivação, caldeada com as regras da experiência comum, pois que a outros elementos não pode o Tribunal socorrer-se, não se vislumbra que se patenteie, quer, o da,
insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, pois não se vê que matéria de facto, com utilidade e pertinência, poderia o tribunal, mais ter averiguado e não averiguou;
nem o,
do erro notório na apreciação da prova, pois que não existem pontos de facto fixados na decisão recorrida, tão manifestamente arbitrários, contraditórios ou violadores das regras da experiência comum;
tão pouco, o,
da contradição insanável na fundamentação ou entre esta e a decisão, já que não se descortina a existência de factos ou de afirmações que estejam entre si numa relação de contradição.
Improcede, pois, também, este segmento do recurso.
III. 3. 3. A violação do princípio in dubio pro reo.
Entende a arguida que tendo em consideração a total falta de prova no sentido da sua condenação ou, quando muito a sua manifesta exiguidade, sempre se justificaria no mínimo a aplicação do princípio in dubio pro reo, porquanto, do somatório da mesma prova dificilmente se vislumbra a sua culpabilidade, relativamente aos factos julgados como provados.
Como é sabido, o princípio in dubio pro reo, enquanto expressão ao nível da apreciação da prova do princípio político-jurídico de presunção de inocência, traduz-se na imposição de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido - a dúvida resolve-se a seu favor – questão, que como se sabe, de resto, pode ser tratada e apreciada em sede do vício do erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º C P Penal.
“Em processo penal, vigora o princípio da presunção de inocência do arguido, com consagração constitucional, artigo 32°/2 da Constituição da República Portuguesa e ainda na Declaração Universal dos Direitos do Homem, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, “cuja primeira grande incidência, assenta fundamentalmente, na inexistência de ónus probatório do arguido em processo penal, no sentido de que o arguido não tem de provar a sua inocência para ser absolvido; um princípio in dubio pro reo; e ainda que o arguido não é mero objecto ou meio de prova, mas sim um livre contraditor do acusador, com armas iguais às dele.
Na verdade, e em primeiro lugar, o princípio da presunção de inocência do arguido isenta-o do ónus de provar a sua inocência, a qual parece imposta (ou ficcionada) pela lei, o que carece de prova é o contrário, ou seja, a culpa do arguido, concentrando a lei o esforço probatório na acusação.
Em segundo lugar, do referido princípio da presunção de inocência do arguido - embora não exclusivamente dele - decorre um princípio in dubio pro reo, princípio que procurando responder ao problema da dúvida na apreciação do caso criminal (não a dúvida sobre o sentido da norma, mas a dúvida sobre o facto) e, partindo da premissa de que o juiz não pode terminar o julgamento com um non liquet, determina que na dúvida quanto ao sentido em que aponta a prova feita, o arguido seja absolvido”, cfr. Rui Patrício, in “ O princípio da presunção de inocência do arguido na fase do julgamento no actual processo penal português”, Ass. Académica da FDL, 2000, 93/94.
O princípio do in dubio pro reo é, assim, uma imposição dirigida ao juiz, segundo o qual, a dúvida sobre os factos favorece o arguido.
Quer isto dizer, que a sua verificação pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador. A simples existência de versões díspares e até contraditórias sobre os factos relevantes - o que de todo, não acontece no caso - não implica que se aplique, sem mais, o princípio in dubio pro reo – como pretende o recorrente.
Se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo (não o recorrente, naturalmente) chegou a um estado de dúvida insanável e que, face a ele, escolheu a tese desfavorável ao arguido, há que concluir pela violação de tal princípio.
Cremos bem, que, de forma ostensiva, decorrerá da mera leitura da decisão recorrida, já acima transcrita, a outro propósito, que esta situação se não verifica, de todo.
Com efeito, aí se refere: “em conclusão: atentos os depoimentos das testemunhas, que os prestaram em termos que se afiguraram sinceros e, por isso, na medida em que foram coincidentes com as declarações da assistente, e não colidiram com as regras da normalidade e experiência comum, foram valorados e formaram, devidamente conjugados, a base da convicção do Tribunal relativamente à factualidade que mereceu assento nos pontos supra referidos dos factos provados”.
O raciocínio em que se estrutura este argumento invocado pela recorrente tem por objectivo abalar a convicção que o tribunal de 1.ª instância formou perante a conjugação de todos os elementos de prova produzidos em audiência, onde avultam depoimentos arrasadores, para a sua pretensão, em ser absolvida, por, alegadamente, não existir prova de que tenha proferido as expressões julgadas como provadas.
O processo lógico do julgamento de facto levado a cabo pelo tribunal com base no princípio da livre apreciação da prova e tendo em conta a fundamentação invocada para o mesmo, não deixa qualquer margem para dúvidas sobre a solidez da prova em que o Tribunal escorou a sua decisão sobre a matéria de facto.
Da decisão recorrida não resulta – bem pelo contrário e, apesar do esforço agora levado a cabo pela recorrente - a existência, nem, de prova de sentido contraditório, nem que perante a produzida, o Tribunal se tenha quedado no irremovível e insanável e irredutível, estado de dúvida.
Donde não consta, manifestamente, que o Tribunal de 1ª instância tenha ficado na dúvida, ou a tenha sequer enunciado, em relação a qualquer facto, essencial e relevante, para a verificação da factualidade típica e, que, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra a recorrente, pelo que não se verificando esta hipótese, há que concluir pela não violação do apontado princípio do in dubio pro reo.
Obviamente que a conclusão afirmada pela recorrente tem subjacente a sua própria, subjectiva, interessada e parcial, valoração do conjunto da prova produzida.
No entanto, “quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”, cfr. Acs. RP de 29.9.2004, in CJ, IV, 210 e da RC de 6.3.2002, in CJ, II, 44, circunstância, que no caso concreto, não se verifica, de todo.
III. 3. 4. Erros de julgamento.
Entrando, agora, na apreciação, do que em bom rigor se deve ter como erros de julgamento, a suscitar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria e facto, nos termos do artigo 412º C P Penal.
III. 3. 4. 1. Antes de avançarmos na consideração mais aprofundada desta temática, justifica-se fazer um breve parêntesis aos poderes conferidos às Relações em termos de modificação da matéria de facto apurada em 1.ª instância.
É que não se trata, como à primeira vista poderia resultar de uma leitura mais imediata dos correspondentes preceitos processuais, de poderes que traduzam um conhecimento ilimitado dessa mesma factualidade.
Para isso concorre, essencialmente, a concepção adoptada no nosso ordenamento adjectivo que concebe os recursos como “remédio jurídico” para os vícios de julgamento, ou se se quiser, o seu entendimento como juízos de censura crítica e não como “novos julgamentos”, bem como ainda, as decorrências do princípio da livre apreciação da prova, artigo 127º C. P Penal e bem assim o natural privilegiamento que compreensivelmente se há-de conferir à decisão que foi proferida numa relação de maior imediação e proximidade com a sua própria produção.
Por via de regra, o tribunal de recurso não vai à procura de uma convicção autónoma fundada na sua própria interpretação da prova, mas antes verificar se a factualidade definida na decisão em apreciação se mostra adequadamente ancorada na análise crítica efectuada das provas.
Da mesma maneira, a alteração solicitada em recurso de um qualquer facto só é de proceder, quando de forma clara e convincente o juízo alternativo apresentado sobre a sua definição como provado ou não provado, evidencie o seu melhor fundamento em relação ao apresentado pela instância.
A questão, suscitada por todos os recorrentes, nesta sede, tem, desde logo, subjacente o controlo sobre a admissibilidade e valoração dos meios de prova de que depende em última análise, a fixação dos factos materiais da causa.
Como se sabe, segundo o princípio da livre apreciação da prova, expresso no artigo 127º C P Penal, o julgador deve proceder à avaliação e ponderação dos meios de prova sem vinculação a um quadro pré-definido de valoração das provas, sujeito apenas às regras da experiência comum e ao dever de dar explicação concisa das razões da relevância atribuída à cada prova e do percurso racional que levou à decisão tomada.
À pergunta sobre o que significa, negativa e positivamente, a livre apreciação da prova, ou, o que é o mesmo, valoração discricionária ou valoração da prova segundo a livre convicção do julgador, responde o Prof. Figueiredo Dias, “(…) significa, negativamente, ausência de critérios legais predeterminantes do valor a atribuir à prova; mas qual o seu significado positivo? Uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma motivação imotivável e incontrolável – e portanto arbitrária – da prova produzida; se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionaridade (como já dissemos que a tem toda a discricionaridade jurídica) os seus limites, que não podem ser licitamente ultrapassados; a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada verdade material -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo, possa embora a lei renunciar à motivação e o controlo efectivos.”[1]
“Livre apreciação da prova não é, portanto, livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, e, dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela objectivável e motivável; já se vê, assim, que sendo a dúvida que legitima a aplicação do princípio in dubio pro reo, obviamente, a que obsta à convicção do juiz, tal dúvida não pode ser puramente subjectiva, antes tem de, igualmente, revelar-se conforme à razão ou racionalmente sindicável.”[2]
“Embora os meios de prova produzidos não estejam sujeitos a qualquer regime de prova legal, mas antes à livre apreciação do tribunal, artigo 127º C P Penal, a verdade é que livre apreciação não significa pura convicção subjectiva, mas sim “convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros. E uma tal convicção existirá quando e só quando o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável; não se tratará, pois, de uma mera opção voluntarista pela certeza de um facto e contra a dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ao menos “a posteriori” tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse.”[3]
A circunstância de o tribunal, perante duas versões distintas, dar crédito a uma em detrimento da outra, tem a ver com o exercício do princípio da livre apreciação da prova, artigo 127º C P Penal, segundo o qual o julgador deve proceder à avaliação e ponderação dos meios de prova sem vinculação a um quadro pré-definido de valoração das provas, sujeito apenas às regras da experiência comum e ao dever de dar explicação concisa das razões da relevância atribuída à cada prova e do percurso racional que levou à decisão tomada.
Se assim é, se o Tribunal da Relação não procede a um segundo julgamento de facto, pois que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância, não pressupõe a reanálise pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzida, mas tão-só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido mencionados no recurso e das provas, indicadas pelo recorrente, que imponham (e não apenas, sugiram ou permitam) decisão diversa, estamos perante uma reapreciação restrita aos concretos pontos de facto que o mesmo entende incorrectamente julgados e às razões dessa discordância.
Os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível).
De resto, a consagração de um efectivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto, pode vir a transformar o julgamento na 2ª instância, num jogo de palavras vazio do pulsar da vida, da percepção dos sentidos e sentimentos.
Na verdade, não podemos esquecer que, ao apreciar a matéria de facto, o Tribunal da 2ª instância está condicionado pelo facto de não ter com os participantes do processo, aquela relação de proximidade comunicante que lhe permite obter uma percepção própria do material que há-de ter como base da sua decisão. Só os princípios da oralidade e da imediação permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Tal relação estabeleceu-se com o Tribunal de 1ª instância e daí que a alteração da matéria de facto fixada, deverá ter como pressuposto a existência de elemento que, pela sua irrefutabilidade, não possa ser afectado pelo funcionamento do princípio da imediação.
III. 3. 4. 2. Discorda a arguida do facto de se ter julgado como provados os factos contidos nos pontos 4., 5., 6., 7., 8. e 9. do elenco dos factos provados, respectivamente do seguinte teor:
4. “pelo menos a partir do dia 13/07/2012, a arguida, quando se encontrava no seu local de trabalho, nas conversas que entabulava com as colegas E… e a F…, dizia ‘A C… anda metida com o meu marido’, ‘se a apanho com ele fodo-lhe o focinho”;
5. “no dia 31/07/2014, a arguida, no seu local de trabalho, dirigiu-se a F… e voltou a dizer ‘A C… anda metida com o meu marido’, ‘se a apanho com ele fodo-lhe o focinho”;
6. “pelo menos na 1ª semana do mês de Agosto de 2012, a arguida quando se encontrava na sede do D…, disse à G… ‘A C… anda metida com o meu marido”;
7. “a arguida agiu com o propósito de imputar factos ofensivos da honra e reputação da assistente”;
8. “agiu, voluntária, livre e conscientemente” e,
9.”sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei”.
Esmiuçando.
Em relação ao ponto 4.
A recorrente entende que tal facto não deveria ter sido dado como provado uma vez que a assistente e as testemunhas O… – que não é citada no elenco dos factos provados, como tendo sido uma das pessoas com quem a arguida falou sobre o assunto - e F… confirmaram que os factos ocorreram em Maio ou Junho de 2012.
De resto, deste segmento extrai a arguida a conclusão que, tendo a queixa dado entrada em 11 de Janeiro de 2013 tais ocorrências não poderiam ser valoradas na douta sentença, até porque a própria Meritíssima Juiz a quo referiu que os factos alegadamente ocorridos com a F…, em data anterior a 31 de Julho, não constam da acusação.
Por sua vez a testemunha E…, depois de confrontada com as declarações por si prestadas em sede de inquérito perante o Ministério Público, confirmou o teor daquelas declarações, nas quais não fez quaisquer referências aos factos insertos em 4 dos factos dados como provados.
Ouvida a prova produzida em audiência de julgamento,
resulta que a assistente situa tais factos no período anterior às férias de 2012, no mês de julho, em data anterior a 31/07/2012 e, mais adiante, quando confrontada com a possibilidade de tais factos terem ocorrido em momento anterior a Julho, a assistente disse “não sei se foi em Maio ou Abril”;
a testemunha F… situa os factos em momento anterior a 31/07/2012, “para aí um mês antes”, mas foi em julho;
a testemunha E… – cujo depoimento foi tido como fundamental para a fixação do referido momento temporal - explicou que a arguida proferiu as referidas expressões quando se encontrava consigo na casa de banho da Escola, apesar de ser um comportamento constante, fazendo-o várias vezes na presença de várias pessoas e quanto ao momento temporal em que tais expressões foram proferidas, disse que “foi tudo quando regressei, em julho, poderá ser em finais de julho…”, para mais adiante afirmar que “consigo afirmar que entrei ao serviço em 13/07/2014. Disso não há dúvida. Por isso foi a partir daí para a frente. Disso não há dúvidas”
Ora em face desta precisa prova, dada a razão de ciência desta última testemunha, com decisiva importância no balizar do tempo – situação que não ocorre com nenhuma das outras, nem com a assistente – cremos não poder restar qualquer dúvida séria ou fundada, de que os factos, em causa, se passaram no mês de Julho, em data não concretamente apurada mas posterior a 13/07/2012 - tal como, afinal vem provado.
Em relação ao ponto 5.
Entende a arguida que este facto devia ter sido julgado como não provado, dadas as contradições existentes nas declarações da assistente e nos depoimentos das testemunhas F… e O…, relativamente às expressões por si pronunciadas, ao tom de voz com que foram ditas, quanto às pessoas presentes no local, localização da assistente na ocasião, acerca da motivação da arguida e sobre o momento em que as testemunhas se encontraram.
Também, neste segmento cremos que, da prova produzida em julgamento, não assiste razão à arguida.
Assim.
Afirmar-se que, no dia 31/07/2014, a arguida, no seu local de trabalho, se dirigiu a F… e voltou a dizer ‘A C… anda metida com o meu marido’, ‘se a apanho com ele fodo-lhe o focinho, constitui facto confirmado, quer, pela assistente, quer pelas testemunhas F… e O…, não se detetando quaisquer discrepâncias entre essas mesmas declarações.
O tom de voz com que as expressões foram ditas – para além da dificuldade, em sobre tal questão, as testemunhas, interlocutores é certo, poderem com segurança, certeza e de forma acabada, se pronunciarem, constitui questão colateral, sem qualquer relevância – a não ser porventura, baralhar, confundir, criar uma nuvem de fumo - para ocultar a prova do facto em causa – que é o proferir da expressão em concreto.
Questão, de resto que mais parece atinente com a presença na proximidade da assistente e com a possibilidade de ter, ela própria, escutado as palavras da arguida - o que teria repercussão ao nível do preenchimento do tipo legal de injúria, de que a arguida foi definitivamente absolvida, na consideração de que, cfr. facto 25, se não provou, em relação ao facto provado sob o n.º 5, que a arguida quando o verbalizou sabia que a assistente ouvia.
Já em relação às pessoas que estariam presentes, na ocasião, pese embora os depoimentos não sejam absolutamente coincidentes, o certo é que, para o que nos interessa, a testemunha O… afirmou, peremptoriamente, que F… estava presente, o que esta confirma.
Parece óbvio que em relação às posições relativas em que as testemunhas se encontravam – também aqui, apenas se descortinando a intenção de criar uma cortina de fumo - não assume qualquer interesse para a descoberta da verdade, que se resume, então, em saber se a arguida proferiu ou não a ajuizada expressão – o que manifestamente não contende com a posição das testemunhas na sala.
A não ser com a interlocutora com a pessoa a quem se destinavam as palavras da arguida – que, não vem colocado em causa estar em posição de poder ouvir a expressão que a arguida lhe dirigiu.
Em relação ao ponto 6.
Nesse segmento insurge-se a arguida quanto à afirmação dessa matéria, alegando que o Tribunal desconsiderou os depoimentos prestados pelas testemunhas O…, I…, J… e M…, valorando, única e exclusivamente, o depoimento da testemunha G…, que para além de contraditado por todos aqueles outros depoimentos, ainda demonstrou clara animosidade para consigo – evidenciada pela recusa em responder às perguntas que o seu defensor pretendia fazer.
Também, aqui, cremos não assistir razão nessa crítica.
Desde logo, a testemunha O… – que não pertence ao D…, apenas depôs sobre os factos contidos nos pontos 4. e 5., ocorridos na escola - não tinha qualquer conhecimento destes factos, mas apenas dos relacionados com as expressões proferidas no estabelecimento de ensino.
Já em relação à testemunha J…, pese embora, inicialmente, tenha assegurado nunca ter ouvido tal expressão, o certo é em momento posterior acabou por dizer que “A D. B… contou-me que o marido andava metido com a D. C…”, desconhecendo, no entanto, o mês e ano em que tal aconteceu.
Por outro lado, as testemunhas I… e M…, apenas disseram que nunca ouviram – nem eles nem muitas outras pessoas, que não assistiram aos factos - a arguida proferir tais expressões, o que, parece medianamente, óbvio, que não significa que as não tenha dito à pessoa a quem se dirigiu - a testemunha G….
Donde, salvo, aqui manifesto erro na apreciação da prova, o Tribunal não podia deixar de julgar como provado o facto, ainda que tão só, com base no depoimento da pessoa que serviu de destinatário das palavras da arguida – a sua interlocutora na ocasião. Depoimento que não se poder ter como abalado, na sua credibilidade, pelo facto de aquelas 2 outras testemunhas terem vindo dizer a Tribunal que a si, ou na sua presença, nunca a arguida tivera conversa do mesmo teor.
Quanto aos factos dados como provados em 7 a 9, atinentes com o elemento subjectivo, resultaram afirmados com base na objectividade afirmada pelo Tribunal.
Em resumo,
se, como é certo,
a convicção do julgador só pode ser modificada pelo tribunal de recurso quando seja obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova ou, então, quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum;
desde que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, se deve acolher a opção do julgador da 1ª instância,
então, não merece acolhimento, na generalidade, a crítica que é dirigida ao decidido.
Com efeito o enunciado julgamento, a invocada prova e pormenorizada fundamentação de que a decisão recorrida dá conta, não só não pode ser colocada em causa pelos concretos e parciais, excertos, invocados pelo arguido, como de resto, responde, por antecipação, de forma cabal e absolutamente esclarecedora, às apontadas críticas.
Não se evidencia, no juízo alcançado na decisão recorrida, algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque a resposta dada pela 1ª instância tem suporte no artigo 127° C P Penal e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se.
A sentença recorrida cumpre, sem reparo, a exigência de motivação e da análise que faz nada nos permite um pronunciamento de censura quanto ao juízo, quer, de credibilidade, quer de verosimilhança, atribuído aos apontados meios de obtenção de prova e meios de prova.
Com efeito, da concreta prova invocada pelo arguido, nenhuma por si só, ou conexionadas todas entre si, permite afirmar que se haja errado ao julgar qualquer facto.
Isto dito. Não ocorreu pois, como diz a recorrente, nenhum erro ou notória má apreciação da prova ao julgar-se como provado ter proferido as expressões ajuizadas.
Donde, há, assim, quer ter como definitivamente fixada a matéria de facto definida pela decisão recorrida.
III. 3. 5. A subsunção dos factos ao Direito.
III. 3. 5. 1. Aproximação ao caso concreto.
A questão resume-se, então, agora, em apreciar se as expressões utilizadas pela arguida: “a C… anda metida com o meu marido” e “se a apanho com ele fodo-lhe o focinho”, no contexto em que foram proferidas, podem ser consideradas como ofensivas da honra e consideração da visada, como decidiu a 1.ª instância, com o aplauso do MP e da assistente, ou não, como defende a arguida.
Na decisão recorrida para se afirmar que com o quadro fáctico apurado se mostra preenchido o tipo p. e p. pelo artigo 180.º/1 C Penal expendeu-se pela forma seguinte:
“a arguida ao afirmar perante as testemunhas indicadas nos factos assentes, colegas de trabalho, que ‘A C… anda metida com o meu marido’, ‘se a apanho com ele fodo-lhe o focinho’, imputou à assistente factos que na sua base objectiva ofendem a sua honra e dignidade, numa sociedade em que este tipo de conduta encerra em si mesma uma reprovação ético-social elevada.
Resulta, assim, evidente o carácter ofensivo dos factos imputados pela arguida à assistente, cujo conhecimento era do domínio daquela e não obstante prosseguiu os seus intentos, com o propósito de a atingir, indo neste caso para além da exigência típica, pois que é hoje pacífico que no crime de difamação - e injúria - não se exige um qualquer dolo específico ou elemento especial.
Saliente-se que in casu bastava que a arguida admitisse o teor ofensivo da imputação e actuasse conformando-se com isso (dolo eventual), para que se mostrasse preenchido o elemento subjectivo do tipo”.
Discorda, no entanto, a arguida, desde logo, no que se refere ao derradeiro facto, alegando que, apenas referiu o que admite ter dito – menos do que disse a testemunha, ainda assim e do que se julgou como provado - porque a testemunha, notando uma alteração do seu comportamento, a questionou sobre se tinha algum problema.
E, o que admite ter dito configura um mero desabafo que a arguida teve para com aquela colega de trabalho, não tendo tido qualquer intenção de difamar a assistente.
E, quanto ao restante,
quanto aos factos ocorridos na escola, dados os depoimentos “contraditórios” prestados pela assistente, e pelas testemunhas F…, E…, O… e,
quanto aos factos ocorridos na sede do D…, atentos os esclarecidos depoimentos prestados pelas testemunhas da Arguida I…, J… e M…, conjugados estes nesta matéria (e só nesta) com o depoimento da testemunha, da assistente, O…, não restarão quaisquer dúvidas que a sua conduta não configura qualquer ilícito criminal.
Isto, porque, nem todo o comportamento incorrecto de um indivíduo merece tutela penal, devendo distinguir-se desde logo as situações que integram um verdadeiro ilícito penal, daquelas outras que não serão mais do que meras indelicadezas, faltas de urbanidade, ou meramente reveladores de má educação do agente mas que, não obstante, não configuram qualquer ilícito criminal.
Para terminar afirmando que o Direito não pode intervir sempre que a linguagem utilizada tenha incomodado ou ferido susceptibilidades do visado, aliás, só o deverá fazer quando é atingido o núcleo essencial das qualidades morais que devem existir para que o visado não se sinta desprezado pelos outros, caso contrário, a vida em sociedade seria impossível, e o Direito seria fonte de conflitos, ao invés de garantir a paz social, que é sua real função.
Por seu lado, o Magistrado do MP na resposta defende - em concordância e consonância com a decisão recorrida - não assistir razão na crítica feita pela arguida ao julgado, também, neste segmento.
Isto porque, o conteúdo injurioso ou difamatório de determinadas expressões deve ser analisado segundo as regras da experiência comum e o sentido corrente que lhes é atribuído.
Devem ser consideradas ofensivas da honra e consideração quando lesem o sentimento de honra do afectado e atinjam o núcleo essencial das qualidades morais, inerentes à dignidade da pessoa humana, ferindo valores da ética socialmente relevantes. Em suma, quando não sejam expressões axiologicamente neutras.
Por outro lado, serão objetivamente ofensivas as expressões de sentido pejorativo, depreciativo, vexatório e ofensivo, que ultrapassem a simples indelicadeza, grosseirismo, má educação ou deselegância.
No caso dos autos, as expressões “a C… anda metida com o meu marido” e “se a apanho com ele fodo-lhe o focinho” traduzem, claramente, a manifestação de um juízo de valor desonroso ou ofensivo da honra da assistente, extravasando a simples indelicadeza ou grosseirismo da arguida.
A expressão “andar metido” alude a um relacionamento entre duas pessoas, circunstância adequada a ferir a honra do visado quando se trate de uma alusão a relacionamentos extraconjugais, como é o caso destes autos.
Também a expressão “focinho” enuncia uma evidente carga pejorativa e vexatória.
Assim, contrariamente ao defendido pelo recorrente, entende que não se tratam de expressões axiologicamente neutras ou consubstanciadoras de uma mera deselegância ou desabafo, merecendo, por isso, relevância jurídico-penal.
III. 3. 5. 2. Comete o crime de difamação, artigo 180º C Penal, quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular um juízo, ofensivos da sua honra e consideração, ou reproduza uma tal imputação ou juízo.
O crime de difamação, inserido no capítulo dos crimes contra as pessoas, é um crime, por natureza, doloso. O bem jurídico tutelado pela sua incriminação, é constituído pela honra e consideração.
Na lição de Beleza dos Santos, “a honra é aquele mínimo de condições, especialmente de natureza moral, que são razoavelmente essenciais para que um indivíduo possa com legitimidade ter estima por si, pelo que é e pelo que vale” e a “consideração, aquele conjunto de requisitos que razoavelmente se deve julgar necessário a qualquer pessoa, de tal modo que a falta de algum desses requisitos possa expor essa pessoa à falta de consideração ou ao desprezo público”.
A honra, segundo o mesmo autor, in RLJ, 92.º, 167/8, refere-se ao apreço de cada um por si, à auto-avaliação no sentido de não ser um valor negativo, particularmente do ponto de vista moral. A consideração, por sua vez, ao juízo que forma ou pode formar o público no sentido de considerar alguém, um bom elemento social, ou ao menos de o não julgar um valor negativo.
“Por honra deve entender-se o elenco de valores éticos que cada pessoa possui tais como o carácter, a lealdade, a probidade, a rectidão, ou seja a dignidade subjectiva, o património pessoal e interno de cada um. Por sua vez a consideração será o merecimento que o indivíduo tem no meio social, ié. o bom nome, o crédito, a confiança, a estima, a reputação, ou seja a dignidade objectiva, o património que cada um adquiriu ao longo da sua vida, o juízo que a sociedade faz de cada cidadão, em suma, a opinião pública”, cfr. Ac. RL de 6.2.1996, in CJ, I, 156.
Podemos considerar que o ponto nevrálgico da difamação se radica na imputação a outrem de factos ou juízos desonrosos, desonestos, vergonhosos.
Difamação é “a atribuição a alguém de facto ou conduta, ainda que não criminosos, que encerrem em si uma reprovação ético-social, por conseguinte, que sejam ofensivos da reputação do visado”, cfr. Leal Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 1986, II, 196.
“De um modo geral, os autores distinguem entre uma concepção subjectiva ou interna da honra (o sentimento de estima por si próprio ou, ao menos, de não desestima, o sentimento de dignidade própria, o conceito que cada um faz das suas próprias qualidades morais) e uma concepção objectiva ou externa, traduzida no apreço e respeito ou, ao menos, na não desconsideração de que somos objecto; a reputação e boa fama, isto é, a consideração que merecemos, graças ao património moral que, com esforço próprio, fomos construindo, impondo-se à consideração dos outros. Tanto no caso da honra em sentido subjectivo, como objectivo, a lei não protege os sentimentos exagerados de amor próprio, nem o exclusivo valor que a opinião pública consagra a uma determinada pessoa e que pode não corresponder à sua real valia, como, por outro lado, tutela a honra mesmo em relação a pessoas que não têm capacidade para sentir a ofensa ou das pessoas que não têm sentido de auto-estima e, em sentido inverso, de pessoas que não gozam dos favores da admiração pública. Numa concepção simultaneamente mais moderna e mais elaborada, não devem prevalecer neste domínio concepções puramente fácticas da honra (sejam elas subjectivas ou objectivas), mas uma concepção predominantemente normativa temperada por uma concepção fáctica, em que se atenda ao valor da personalidade moral radicado na dignidade inerente a toda a pessoa humana, mas também à reputação de que goza determinada pessoa”, cfr. Faria Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, I, 602 e ss.
Escrevia pertinentemente Beleza dos Santos, “nem tudo aquilo que alguém considere ofensa à dignidade ou uma desconsideração deverá considerar-se difamação ou injúria punível (...). Não deve considerar-se ofensivo da honra e consideração de outrem tudo aquilo que o queixoso entenda que o atinge, de certos pontos de vista, mas aquilo que razoavelmente, isto é, segundo a sã opinião da generalidade das pessoas de bem, deverá considerar-se ofensivo daqueles valores individuais e sociais”.
“Neste juízo individual ou do público, acerca do que pode ser considerado ofensivo da honra e da consideração é comum a todos os meios e países a exigência do respeito de um mínimo de dignidade e de bom nome. Para além deste mínimo, porém, existe certa variedade de concepções, da qual resulta que palavras ou actos considerados ofensivos da honra, decoro ou bom nome em certo país, em certo ambiente e em certo momento, não são assim avaliados em lugares e condições diferentes. O que pode ser uma ofensa ilícita em certo lugar, meio, época ou para certas pessoas, pode não o ser em outro lugar ou tempo”.
“Relativamente ao tipo subjectivo da difamação, preenche-se o mesmo quando o agente actua com consciência de que a sua conduta, isto é, o facto ou juízo imputados a terceiro, são objectivamente adequados a desacreditá-lo socialmente, sendo como tais compreendidos pelos destinatários”, cfr. Augusto da Silva Dias, “Alguns aspectos do regime jurídico dos crimes de difamação e de injúrias”, in Estudos Monográficos da Parte Especial do Direito Penal -: 3, AAFDL, 1989, 21 e 22.
Ultrapassada que está a jurisprudência que exigia a verificação do dolo específico, basta o dolo genérico, em qualquer das suas formas (directo, necessário ou eventual): o agente terá de proferir as expressões ofensivas, de forma livre e conscientemente, sabendo embora que a mesma lhe está interdita por lei.
Os crimes contra a honra só se compreendem após uma prévia valoração da realidade.
Para efeito do preenchimento dos elementos do tipo de difamação, não há, no entanto, que considerar típicas sem mais, todas e quaisquer expressões, imputações e juízos de valor que impliquem uma imagem negativa da pessoa que por eles é visada, por mais grave que essa imagem possa ser, “a priori”.
Isto porque não existem expressões ou acções em si e por si mesmas difamatórias, “pois que uma expressão pode ou não adquirir conteúdo ofensivo, em função das circunstâncias em que se produz”. Importa, por isso - com vista à conclusão sobre se determinadas expressões, imputações e juízos de valor são relevantes para efeitos do preenchimento do tipo - considerar a conduta concreta, a partir de uma interpretação teleológica do tipo penal, bem como, o contexto que rodeou a actuação do agente, as razões que o levaram a agir como agiu, a maior ou menor adequação social do seu comportamento etc..
Decisivo, para a questão será a apreciação do carácter ofensivo – ou não - da honra ou consideração dos factos imputados, não sendo de relevar uma ofensa meramente relativa, sentida só pelo lesado, concretamente, e não idónea a produzir esse resultado em termos objectivos, donde, só serão susceptíveis de integrar a previsão do tipo legal, as imputações – objectivamente - ofensivas da honra e consideração do visado.
Assim, se para aferir do carácter difamatório da palavra, há que tomar, desde logo, a objectividade das expressões proferidas, como ponto de partida e, como paradigma o sentir geral da comunidade (a consciência ético-social da comunidade histórica), por outro lado, há que atentar que aquela característica depende em grande parte, do lugar, do ambiente em que foi proferida, bem assim do modo como o foi, da pessoa que a proferiu e daquelas a foram ditas.
Havendo conflito entre o direito ao bom nome e o direito de crítica, há que fazer intervir critérios como o da proporcionalidade, necessidade e adequação, relevando o contexto em que as expressões em causa foram proferidas.
Vejamos, então o significado das expressões utilizadas, pela arguida para se referir à assistente, não olvidando o contexto em que foram ditas, a quem foram ditas e onde foram ditas, que assim ajudará, contribuirá, para a apreensão do sentido das expressões utilizadas.
Podemos começar por dizer que nenhuma das expressões é inócua. São expressões que revelam demérito, da visada.
Não obstante.
Em relação à primeira.
A arguida, sabendo, aparentado saber ou desconfiando saber, pelo que lhe era dado a observar que a assistente, sua colega de trabalho e ambas a frequentar a sede do D…, que o marido da arguida, também, frequentava, trouxe para pessoas que da mesma forma, frequentavam, aquele meio profissional e de lazer e lúdico, a divulgação do que julgava saber e mais mostrando o seu desagrado e verbalizando a intenção de reagir, desabridamente.
Desconhecemos a fonte do conhecimento e, da mesma forma, desconhecemos se os factos, a que se reconduz a primeira expressão, correspondiam à verdade e se eram ou não novidade naqueles meios, que ambas frequentavam.
Dizer, no local de trabalho de ambas e nas instalações da associação recreativa que ambas frequentavam, a duas colegas de trabalho e a uma outra mulher que estava na sede da associação – repare-se que só o género feminino é que participa da cena - que a assistente andava metida com o seu marido e que se a apanhasse com ele lhe fodia o focinho, quando não se sabe se a assistente, sequer é casada, não atinge qualquer valor moral essencial da visada.
A arguida limitou-se a verbalizar, naturalmente, a sua preocupação, com recato, a pessoas, do círculo de ambas, ainda que com evidente desagrado e prometendo reagir se fosse confrontada com a verdade dos factos.
É verdade que o que foi dito, se desabona, desde logo, o próprio marido, também, se traduz em desabono da assistente – na perspectiva, ainda maioritariamente vigente e assumida na sociedade ocidental, onde impera a moral judaico-cristã, que é aquela onde estamos inseridos - de se estar a envolver com um homem casado.
O nível da personalidade, da assistente, atingido e visado atingir, com aquelas expressões, situa-se a um nível que não contende, contudo, com o núcleo essencial da sua personalidade, avaliada no seu conjunto e, designadamente na vertente moral ou ética.
A arguida não disse nem sugeriu, que a assistente era um mau elemento social. Não colocou em causa as suas qualidades e atributos, sequer, como mulher. Não lhe apontou defeitos de carácter.
Ficou-se pelo apontar de um desvio de comportamento social, porventura, não só, contrário às virtudes, mas também, integrante do pecado católico europeu.
Impõe-se concluir, assim, que no caso, falta o elemento objectivo - o carácter ofensivo das expressões utilizadas - e, por decorrência, o elemento, subjectivo, o animus diffamandi, em que se traduz, afinal, o dolo genérico, no crime em causa.
A apontada objectividade - o que foi dito, por quem foi dito, onde foi dito, a quem foi dito e o contexto dos factos - traduz que as expressões utilizadas pela arguida não têm a virtualidade, o efeito, de diminuir, aos olhos das amigas, colegas de trabalho e de lazer, a personalidade da assistente, tão pouco, que o resultado pretendido, tenha sido, desconsiderar a visada, na sua honra e consideração, desde logo na vertente pessoal.
Imputação, recorde-se, não na praça pública, mas tão só, em privado, sempre – porventura para com pessoas do círculo de amizades de ambas – que, também, por isso, não assume, no padrão médio da nossa comunidade, um carácter ofensivo merecedor de censura penal, integrando, tão só, o agora tão propalado – ainda que a outro propósito – direito à indignação, ainda assim, não desmesurado, nem desproporcionado e, seguramente, não estruturado em modo de calúnia, nem formulado mediante juízos exclusivamente motivados pelo propósito de rebaixar, enxovalhar ou humilhar.
A imputação feita, no apurado contexto, não constitui conduta idónea, para, por si só, atingir o núcleo essencial de qualidades morais de rectidão de vida que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si mesma e não se sinta desprezada pelos outros, bem como a fazer desencadear o descrédito social, cerceando assim o espaço e liberdade do afectado para empreender as suas opções vitais num contexto de respeito e estima comunitários.
A arguida verbalizou, a um passo uma denúncia e, a outro, uma crítica a uma concreta e precisa conduta da assistente, que contendia com a sua própria vida pessoal e conjugal, assim dando curso à livre expressão do seu pensamento e à sua indignação.
O que foi dito, da forma como foi dito, a quem foi dito e onde foi dito, tudo, num âmbito, particular, contido e recatado, não é susceptível de atingir o âmago daquele mínimo de respeito indispensável ao relacionamento em sociedade.
Donde, estará justificado o exercício daquele direito, sendo certo que, tradicionalmente, os segredos de alcova sempre se prestaram a alguma liberdade poética, libertinagem mesmo, onde o decoro, por definição e pela própria natureza das coisas, dificilmente tem lugar.
Diferente seria se o tivesse feito de forma socialmente insidiosa e humilhante – vg. se dissesse que a assistente era uma puta, uma desavergonhada, uma galdéria.
Obviamente que o que foi dito é susceptível de causar desprazer e desconforto pessoal à visada – independentemente de corresponder ou não à verdade e, mesmo que corresponda.
Diferente seria, também, a valoração que vem de ser feita, se a assistente fosse casada.
A este propósito, de resto, já se decidiu ser objectivamente injuriosa a imputação de adultério dirigida a um homem casado, cfr. Ac. RC de 20.1.1988, in BMJ 373.º, 468.
E, no caso, também, o marido da arguida, visado como a assistente, não se sentiu ofendido com as palavras da mulher.
Já em relação à segunda expressão.
As expressões “vai para o caralho” e “vai para a cona da tua mãe” têm um significado inequivocamente ofensivo da honra e consideração, qualquer que seja o conceito que acerca destes conceitos se perfilhe, à luz dos padrões médios de valoração social, situando-se muito para além da mera violação das regras de cortesia e de boa educação e atingindo já o âmago daquele mínimo de respeito indispensável ao relacionamento em sociedade, cfr. Ac. RC 2.11.2011.
O princípio da insignificância, como máxima interpretativa dos tipos de ilícito, exclui condutas que embora, formalmente típicas, não o sejam materialmente – a insignificância penal exclui a tipicidade - e as condutas insignificantes não são típicas porque o seu sentido social não é o de ofensa do bem jurídico.
Também através da cláusula de inadequação social que contém, o tipo efectua uma selecção material de condutas de entre as que formalmente o realizam.
No âmbito de relações de camaradagem de trabalho e ou de convívio, existe alguma tolerância social - que não, aceitação social - a uma certa margem de utilização de um tipo de discurso, em termos de confidência – estamos, no caso, da vida privada das pessoas - com alguma carga ofensiva das normas de convivência social, com atitudes desrespeitosas ou mesmo grosseiras em relação a outras pessoas.
Assim o interlocutor o entenda e não se transforme em mensageiro.
Só que a ofensa à honra e consideração, no sentido pressuposto pelas normas que lhe conferem tutela penal não é susceptível de confusão com a ofensa às ditas normas de convivência social.
A linguagem utilizada pode ser qualificada como ordinária, grosseira, boçal, desbragada, porventura, denotando falta de elevação, mesmo de educação por parte de quem a utiliza, a deixar transparecer um comportamento socialmente desconsiderado, mas, cremos que, destituída de relevância penal.
E, inequivocamente que no contexto em que esta expressão - eivada de aspereza, exagero e agressividade - surgiu, assumiu, mais, muito mais, um significado de desafio, de provocação, de ameaça, mas que não releva como ofensa à honra e consideração, cfr, neste sentido Ac. RC 6.1.2010, in CJ, I, 42.
III. 3. 6. Incumbe, então e, para finalizar, afirmar que a arguida, seguramente, não ultrapassou os limites que justificam a intervenção do direito penal.
A vida em sociedade é conflituosa por natureza.
O quotidiano está repleto de desavenças e de lesões de interesses alheios, que provocam animosidade, que por sua vez, com frequência, se reflecte, se exprime ao nível do excesso de linguagem, com a utilização de expressões azedas, acintosas e agressivas.
No entanto, atento o fim último do direito penal – garantia da paz social - este não pode ser chamado a intervir sempre que a linguagem incomode ou fira, mesmo, susceptibilidades do visado.
A intervenção do direito penal só deve acontecer quando é atingido o núcleo essencial de qualidades morais que deve existir para que a pessoa tenha apreço sobre si própria e não se sinta desprezada pelos outros.
Doutra forma, a vida em sociedade seria impossível, o direito seria uma fonte potencial de conflitos.
Como refere Claus Roxin, “Problemas Fundamentais do Direito Penal”, ed. Veja, 28, “o direito penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se podem punir as lesões dos bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios de direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se. (…)por ser a reacção mais forte da comunidade, apenas se pode recorrer a ela em último lugar. Se for utilizada quando bastem outros procedimentos mais suaves para preservar ou reinstaurar a ordem jurídica, carece da legitimidade que lhe advém da necessidade social e a paz jurídica vê-se perturbada pela presença de um exército de pessoas com antecedentes criminais numa medida superior à que pode ser fundamentada pela cominação legal”.
Aqui chegados, é tempo de concluir: o recurso merece provimento, neste segmento.
III. 3. 7. Naturalmente que, se o facto de contornos criminais não é punível, por falta de ilicitude, da mesma forma, está excluída a responsabilidade civil nele emergente, que, sempre, derivaria da responsabilidade civil por factos ilícitos, nos termos do artigo 483º C Civil.
III. 3. 8. Com esta decisão acerca da qualificação jurídica dos factos ou da sua subsunção ao Direito, fica, naturalmente, prejudicada a outra vertente, invocada pela arguida, em sede de erro na aplicação do Direito, atinente com a falta de consciência da ilicitude do facto e, assim, a excluir a culpa, por força da norma invocada pela arguida e contida no artigo 17.º/1 C Penal.
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acordam os Juízes que compõem este Tribunal em, conceder, apenas, parcial provimento ao recurso apresentado pela arguida B…, em função do que,
1. se revoga o segmento da decisão recorrida que a condenou pela prática do crime de difamação, bem como no pedido cível deduzido pela demandante cível.
Sem tributação.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2014-novembro-12
Ernesto Nascimento
Artur Oliveira
__________________
[1] In Direito Processual Penal, 202/203.
[2] No dizer do Ac. STJ de 4NOV1998, in CJ, S, III, 209.
[3] Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 125.