Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PERÍODO EXPERIMENTAL
AVISO PRÉVIO
II - Contudo, se o período experimental tiver durado mais de sessenta dias, para denunciar o contrato nos termos previstos no número anterior, o empregador tem dar um aviso prévio de sete dias (art. 105º, 2 do C. do Trabalho).
III - Ocorrendo a denúncia ainda dentro do período experimental, tendo já sido cumpridos mais de 60 dias de trabalho, se o empregador não respeitar o prazo de aviso prévio (sete dias) previsto no art. 105º, 2 do C. Trabalho, fica obrigado a pagar ao trabalhador a retribuição correspondente ao período de aviso prévio em falta.
I. Relatório:
B………. intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, contra C………., Ldª pedindo que se condene a Ré: (a) Reconhecer a rescisão do contrato de trabalho por parte da Ré sem justa causa; (b) a pagar-lhe a quantia de €15.786,80 a título de indemnização de antiguidade, créditos salariais, subsídio de férias e de Natal e seus proporcionais, acrescidos de juros legais desde 28.03.05 até integral pagamento.
Para tanto, alega em síntese: ter sido, aos 21.01.05, admitido ao serviço da Ré mediante a celebração de contrato de trabalho, para o desempenho das funções de responsável financeiro da mesma, as quais exerceu até 08.04.05, data esta em que a Ré rescindiu o contrato; sendo embora de 240 dias o período experimental, a Ré procedeu a tal rescisão sem observância do aviso prévio de 7 dias a que se reporta o artº 105º nº 2 do CT, pelo que, na ausência de sanção legal para tal cominação, deverá, por aplicação dos artºs 388º e 140º nº 2 do CT, considerar-se ter sido ilicitamente despedido por inexistência de prévio processo disciplinar e justa causa. E, daí, que reclame o pagamento da quantia de € 15.184,80 a título de indemnização de antiguidade correspondente a 3 anos de antiguidade e a 45 dias por cada ano, bem como a quantia de €602,00 referente aos juros vencidos, sobre a mencionada quantia, desde 8 de Abril de 2004.
Não se tendo logrado obter acordo na audiência de partes, o Réu veio a contestar a acção, aceitando, no que importa ao presente recurso, os factos alegados pelo A., apenas discordando da consequência decorrente da inobservância do mencionado prazo de aviso prévio, que, segunda ela, será o pagamento da retribuição correspondente ao período de aviso prévio em falta por aplicação analógica dos artºs 389º nº 4 e 448º do CT e do princípio geral aplicável a todas as situações contratuais em que, exigindo-se a observância de um período de antecedência, este não seja cumprido. Mais refere que a denúncia produz os seus efeitos na data em que é comunicada, ficando o denunciante obrigado a indemnizar a contraparte dos prejuízos decorrentes da inobservância do prazo.
Termina concluindo pela improcedência da acção e pela sua absolvição do pedido.
Foi proferido despacho saneador-sentença, que conheceu do mérito da acção e a julgou parcialmente procedente, condenado a Ré a pagar ao A., em consequência da denúncia do contrato de trabalho no decurso do período experimental sem observância do aviso prévio, a quantia de €568,63, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde 09.04.04 até integral pagamento, e absolvendo-se a Ré do restante pedido.
Inconformado com tal sentença, veio o Autor interpor o presente recurso de apelação, pretendendo a substituição da sentença por outra que julgue procedente o pedido por si deduzido, condenando-se a Recorrida no «pagamento da importância de €15.184,80 a título de indemnização por antiguidade, créditos salariais, subsídio de férias e de Natal e seus proporcionais, acrescidos dos respectivos juros legai vencidos e vincendos, calculados à taxa legal desde 08.04.2004 e até integral pagamento.».
Nas conclusões das suas alegações refere o seguinte:
A. O recorrente foi despedido ao 79º dia de contrato, durante o período experimental.
B. A recorrida não cumpriu o aviso prévio legal, o que constitui uma formalidade essencial para operar a cessação do contrato de trabalho durante o período experimental, daí que o legislador não exija aviso prévio para as situações em que o período experimental seja inferior aos referidos 60 dias.
C. O legislador quis proteger de uma forma especial os trabalhadores cujo período experimental ultrapasse os 60 dias.
D. O legislador não estabeleceu expressamente qualquer sanção para o incumprimento da mesma.
E. A lacuna em causa é apenas aparente, uma vez que atendendo aos interesses subjacentes é de aplicar o artº 388º do Código do Trabalho, na medida em que se tratou de proceder à cessação do vinculo laboral, mediante a inobservância de um prazo legalmente definido, o que em conjugação com o artº 140º nº 2, deveria determinar a renovação do contrato por igual período, todavia, neste caso, e porque o contrato é sem termo, deverá o mesmo continuar a possuir tal natureza.
F. O Meritíssimo Juiz a quo entende que a vexata questio deverá ser colmatada com recurso ao artº 389º nºs 1 e 3 e artº 398º nºs 1 e 2 do Código do trabalho, que fixa como sanção o pagamento da retribuição correspondente ao período do aviso prévio em falta, todavia sem razão.
G. É inadmissível efectuar a analogia com as normas que dispõem sobre contrato a termo incerto e o despedimento colectivo.
H. O Meritíssimo Juiz a quo entende que estamos perante uma mera denúncia contratual e que a declaração negocial, em princípio, produz os seus efeitos na data em que é emitida.
I. No entanto, não estamos perante uma mera denúncia contratual, porquanto a lei faz depender de certos requisitos (aviso prévio) a produção dos efeitos da cessação do contrato de trabalho durante o período experimental.
J. Não é aplicável o recurso à analogia do Artº 10º nº 3 do Código Civil, uma vez quo espírito do legislador não nos permite por muito boa vontade que tenhamos fazer essa interpretação.
K. O recorrente foi despedido sem justa causa, devendo, por conseguinte ser declarado ilícito o seu despedimento.
L. Desta forma deverá ser pago ao ora recorrente a quantia de EUR 15.184,80, acrescido de juros vencidos desde 8 de Abril de 2004 e até efectivo e integral pagamento.
M. Tudo o quanto se deixou aqui alegado evidencia o desajuste da decisão recorrida.
N. Foram violados, entre outros, os artºs 105, nº 2, 140º, 388º, 389º e 429º do Código do Trabalho.
A Ré contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso e pela confirmação da sentença recorrida.
A Exmª. Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II. Matéria de facto provada na 1ª instância:1. Em 21 de Janeiro de 2004,o A. e a R. celebraram o contrato de trabalho, inserto a fls 5, mediante o qual o primeiro foi admitido ao serviço da R. para exercer as funções de responsável financeiro, com a categoria de Chefe de Departamento, auferindo em contrapartida o vencimento mensal base de € 2.437,00 e subsídio de alimentação no valor de € 3,74 por cada dia útil completo de trabalho.
2.. Mais estabeleceram no referido contrato que o período experimental tinha a duração de 240 dias em virtude do grau de responsabilidade da função.
3. O A. começou logo em 21.1.2004, a exercer as funções para que foi contratado na sede da R.
4. Em 8 de Abril de 2004, a R. informou o A. através da comunicação escrita junta a fls 7 dos autos entregue em mão ao próprio que a partir dessa mesma data deixava de lhe prestar serviço.
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III. Do Direito:Questão Prévia:
O Recorrente termina as suas alegações/conclusões pedindo que se condene a Recorrida no «pagamento da importância de €15.184,80 a título de indemnização por antiguidade, créditos salariais, subsídio de férias e de Natal e seus proporcionais, acrescidos dos respectivos juros legai vencidos e vincendos, calculados à taxa legal desde 08.04.2004 e até integral pagamento.» (o sublinhado é nosso), pedido este que, em termos idênticos, já havia sido formulado na p.i..
Com excepção do pedido formulado a título de indemnização de antiguidade, este no montante de €15.184,80 e dos respectivos juros de mora, no montante de €602,00, o demais peticionado a título de «créditos salariais, subsídio de férias e de Natal e seus proporcionais» é destituído de qualquer sentido.
Com efeito, e como se alcança seja da petição inicial, seja das alegações e conclusões do recurso, em lado algum o recorrente alega, com excepção da referida indemnização e juros, quaisquer outros «créditos salariais», nomeadamente «subsídio de férias e de Natal e seus proporcionais» que lhe estivessem em dívida. Aliás, do montante do pedido global que, na p.i., formulou, no valor de €15.786,80, se alcança que o mesmo se reporta, tão-só, à indemnização de antiguidade e respectivos juros de mora (€15.184,80 + €602,00).
Não tem, pois, qualquer cabimento a referência aos demais créditos invocados, o que, certamente, terá decorrido de mero lapso ou desatenção.
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1. Nos termos do disposto nos artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3 do CPC, aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º nº 2 al. a) e 87º do CPT, as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem lícito conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.Assim, a única questão a apreciar consiste em se saber qual a consequência jurídica da inobservância do prazo do aviso prévio de 7 dias previsto no artº 105º nº 2 do Código do Trabalho [1] para a denúncia, pelo empregador, do contrato de trabalho durante o período experimental que haja durado mais de 60 dias.
Com efeito, o citado preceito determina que o empregador, na denúncia do contrato de trabalho dentro período experimental, mas quando este tenha tido uma duração superior a 60 dias, terá de dar um aviso prévio de 7 dias. Porém, não estabelece qualquer cominação para o caso de inobservância desse aviso.
A sentença recorrida considerou que tal consubstancia um caso omisso e, bem assim que, seja por analogia (artº 10º nº 1 do Cód. Civil) com o disposto nos artºs 389º nºs 1 e 3 (consequência da inobservância do prazo de aviso prévio na comunicação da caducidade dos contratos de trabalho a termo incerto) ou no artº 398ºnºs 1 e 2 (consequência da inobservância do prazo de aviso de prévio para a decisão de despedimento colectivo), seja por recurso ao disposto no nº 3 do citado artº 10º (norma que o intérprete criaria dentro do espírito do sistema) e invocando-se o paralelismo com o disposto nos artºs 447º e 448º, a consequência só poderá ser a da obrigação de pagamento da retribuição correspondente ao período do aviso prévio que se encontre em falta.
Por sua vez, o Recorrente entende que à situação deveria ser aplicável o regime constante dos artºs 388º e 140º nº 2 do CT – renovação tácita do contrato de trabalho a termo por da falta de comunicação, com a antecedência legal, da intenção de o fazer cessar -, referindo que, por se tratar na situação em apreço de um contrato sem termo, deveria o mesmo «continuar a possuir tal natureza». – cfr. al. E) das conclusões do recurso.
2. Havendo o contrato de trabalho sido celebrado aos 21.01.2004, ao caso é aplicável o Código do Trabalho.
Neste, a matéria do período experimental consta dos artºs 104º a 110º, relevando, para o caso, os seguintes:
Artigo 104º
(Noção)
1 – O período experimental corresponde ao tempo inicial de execução do contrato e a sua duração obedece ao fixado nos artigos seguintes.(Noção)
2 – As partes devem, no decurso do período experimental, agir de modo a permitir que se possa apreciar o interesse na manutenção do contrato de trabalho.
3 – (…).
Artigo 105º
(Denúncia)
1 – Durante o período experimental, qualquer das partes pode denunciar o contrato sem aviso prévio nem necessidade de invocação de justa causa, não havedo direito a indemnização, salvo acordo escrito em contrário.(Denúncia)
2 – Tendo o período experimental durado mais de sessenta dias, para denunciar o contrato nos termos previstos no número anterior, o empregador tem de dar um aviso prévio de sete dias.
Artigo 107º
(Contratos por tempo indeterminado)
Nos contratos de trabalho por tempo indeterminado, o período experimental tem a seguinte duração:(Contratos por tempo indeterminado)
a) (…)
b) (…)
c) Duzentos e quarenta dias para pessoal de direcção e quadros superiores.
Artigo 110º
(Redução e exclusão)
1 – A duração do período experimental pode ser reduzido por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou por acordo escrito das partes.(Redução e exclusão)
2 – O período experimental pode ser excluído por acordo escrito das partes.
O período experimental corresponde à fase inicial de execução do contrato e destina-se a permitir às partes uma avaliação recíproca do interesse das mesmas na manutenção desse contrato, permitindo-lhes, dentro do mencionado período, a possibilidade de a ele porem termo sem os condicionalismos legais previstos para a resolução do contrato de trabalho seja por parte do trabalhador, seja por parte da entidade empregadora. Assim, e durante esse período, o empregador poderá avaliar das qualidades e aptidões do trabalhador para a função que exerce; por sua vez, o trabalhador poderá avaliar do seu interesse na continuação da sua integração na estrutura organizava do empregador.
Refira-se que, ainda que fixado, também, no interesse do trabalhador, o período experimental assume, contudo e naturalmente, maior relevância para o empregador na medida em que, sendo para este muito mais exigente o condicionalismo legal para a cessação do contrato de trabalho, lhe permite resolvê-lo sem necessidade invocação de justa causa ou de qualquer outro motivo legalmente previsto para a cessação do contrato de trabalho por sua iniciativa.
Contudo, se o período experimental tiver durado por mais de 60 dias, para o empregador poder, nos termos do nº 1 do artº 105º, denunciar o contrato, terá que dar um aviso prévio de sete dias – nº 2 do mesmo preceito.
Refere Pedro Romano Martinez e Outros, in Código do Trabalho Anotado, 4ª edição-2005, a págs.243, que «O nº 2 sujeita a pré-aviso a denúncia do contrato durante o período experimental de duração superior a sessenta dias, promovida pelo empregador, de modo a evitar decisões surpresa particularmente penalizadoras das expectativas que o trabalhador foi depositando na subsistência do contrato, em virtude da antiguidade deste.
Atente-se que quando a denúncia se encontra sujeita a aviso prévio, a eficácia extintiva da respectiva declaração só se verifica no final do respectivo prazo. Ora, para que nesse momento o contrato possa cessar por simples acto de vontade do empregador, necessário se torna que decorra ainda o período de experiência. O mesmo é dizer que a denúncia do contrato cujo período experimental tenha durado por mais de sessenta dias encontra-se sujeita a pré-aviso de sete dias, cujo termo deve verificar-se ainda no decurso daquele mesmo período experimental.».
Refere-se na sentença recorrida, e bem, que se afigura justificada a introdução de tal aviso prévio, «pois que quanto mais tempo a execução do contrato se mantém, maiores expectativas de consolidação do vínculo se criam. Assim, o aviso prévio permite minimizar o efeito que pode ser muito penalizador para o trabalhador da denúncia unilateral e imediata do contrato pelo empregador.» e, mais adiante, que «a ideia fundamental subjacente ao período experimental é, (…), a da livre desvinculação das partes até ao termo do mesmo», tendo sido «intenção do legislador ao estabelecer o período de aviso prévio de sete dias (…) permitir ao trabalhador ter conhecimento da cessação do contrato com alguma antecedência para nesse período tentar reorientar a sua vida profissional.».
Afigura-se-nos que, podendo o empregador, durante o período experimental, fazer cessar livremente o contrato de trabalho, a verdade é que, ainda que este tenha atingido duração superior a 60 dias, o trabalhador, durante esse período, não poderá ter outra expectativa (juridicamente tutelada) que não a de que o empregador lhe terá que dar um aviso prévio de 7 dias para o fazer cessar (sem prejuízo, como decorre da transcrição acima efectuada de Pedro Romano Martinez, da expectativa, esta já tutelada, da manutenção desse contrato se, nos 7 dias anteriores ao termo do período experimental, o empregador não lhe comunicar a intenção da denúncia).
Ora, perante a omissão da lei quanto à inobservância do mencionado aviso prévio, não se nos afigura que a sua integração possa ocorrer pela via da «analogia» pretendida pelo recorrente ou pela aplicação das normas que regulamentam o despedimento ilícito.
Sobre integração das lacunas da lei, dispõe o artº 10º do Código Civil que:
«1. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos.
2. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei.
3. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio interprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema.».
Nem as normas sobre a renovação tácita dos contratos a termo, nem as razões justificativas dessa renovação, apresentam qualquer identidade seja com as normas relativas ao período experimental, seja com as razões justificativas deste período.
As primeiras têm natureza especial, assentando no pressuposto da excepcionalidade da contratação a termo no nosso ordenamento jurídico e no consequente do silêncio das partes como manifestação de vontade contratual; as segundas, têm natureza geral (a existência do período experimental é a regra geral, aplicando-se no caso do silêncio contratual das partes sobre tal questão), tendo a sua justificação nas razões acima apontadas, razões estas que, ao contrário, são idênticas ou análogas às que procedem nos casos apontados na sentença recorrida em que, igualmente, é legalmente estipulado a necessidade de observância de um prazo de aviso prévio, a saber:
- Consequência da inobservância do prazo de aviso prévio na comunicação da caducidade dos contratos de trabalho a termo incerto – artº 389º nºs 1 e 3;
- Consequência da inobservância do prazo de aviso de prévio para a decisão de despedimento colectivo – artº 398º nºs 1 e 2;
- Consequência da inobservância do aviso prévio no caso de denúncia do contrato por iniciativa do trabalhador - artºs 447º e 448º.
Em todos os mencionadas situações, e tal como no caso em apreço, o aviso prévio visa proteger a parte contrária de «uma decisão surpresa da ruptura imediata do contrato» - citando a decisão recorrida.
Ora, em todos os mencionados casos, a consequência da inobservância do aviso prévio legalmente previsto é a da obrigação de pagamento da retribuição correspondente ao período do aviso prévio que se encontre em falta.
Com efeito, sendo admissível a livre resolução do contrato de trabalho dentro do período experimental (de todo ele e não apenas dos seus primeiros 60 dias), não sendo ele resolvido nesses 60 dias, o trabalhador apenas poderá ter a expectativa de que o empregador, se o quiser denunciar, o terá que fazer com uma antecedência de 7 dias. Assim, ao trabalho que prestaria ainda nesses 7 dias e à retribuição correspondente que receberia se deverá reconduzir a justa reparação pela omissão desse aviso prévio.
Também dentro do espírito do sistema, afigura-se-nos que esta seria a norma que o legislador teria criado se tivesse ponderado a omissão.
Como refere a Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta no seu douto parecer, citando Hélder Quintas, CT Anotado, 3ª edição, pág. 237, em anotação ao artº 105º, também este conclui, à semelhança do que ocorre no artº 448º, no sentido da obrigação do pagamento de uma «indemnização de valor igual à retribuição base e diuturnidades correspondentes ao período de antecedência em falta, (…), porquanto, estando o contrato em período probatório mais do que uma expectativa de manutenção contratual, há uma expectativa de frustração negocial, frustração essa que a lei prevê e consente.».
3. No caso em apreço, o período experimental era de 240 dias considerando as funções para que o Recorrente foi contratado, duração essa que, aliás, nem é posta em causa por aquele.
Está, também, assente que, tendo o A. sido contratado aos 21.01.2004, a Ré denunciou o contrato, com efeitos imediatos, aos 08.04.2004, ou seja, ao 79º dia.
A Ré, tendo denunciado o contrato quando ele já se tinha executado por mais de 60 dias, não observou, pois, o prazo de aviso prévio de 7 dias. Porém, o termo desses 7 dias ocorreria, ainda, dentro do período experimental de 240 dias. E, dentro deste período, sempre poderia o empregador por termo ao contrato cumprindo tal aviso prévio (bastando, como refere Pedro Romano Martinez, in ob. citada, que o fizesse com 7 dias de antecedência relativamente ao termo desse prazo).
Ora, pelas razões já acima apontadas, consideramos, no caso em apreço, que a consequência dessa inobservância só poderá ser a do pagamento da retribuição correspondente a tal período, tal como decidido pelo tribunal a quo, assim improcedendo todas as conclusões do recurso.
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IV. Decisão:Em face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 5 de Fevereiro de 2007
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
José Carlos Dinis Machado da Silva
Maria Fernanda Pereira Soares
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[1] De ora em diante, as disposições legais citadas em indicação do respectivo diploma legal reportam-se ao Código do Trabalho.