Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 47/02.2IDPRT-B.P1 |  |
PESSOA COLECTIVA
PENA DE MULTA
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
CASO JULGADO
CONTRADITÓRIO
II - A falta de audição do gerente antes da prolação de um tal despacho configura uma irregularidade submetida ao regime previsto no nº 1 do art. 123º do Código de Processo Penal.
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1.Relatório
No .º juízo criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde, em processo comum com intervenção do tribunal singular, foram submetidos a julgamento os arguidos[1] “C………., Lda” e D………., devidamente identificados nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu condená-los, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, em penas de multa, sendo a da arguida fixada em 600 dias de multa à taxa diária de 5 €.
Porque a arguida não tivesse procedido ao pagamento dessa multa e, tendo cessado a sua actividade, não possuía bens susceptíveis de serem penhorados, veio a ser proferido despacho que considerou o arguido solidariamente responsável pelo pagamento da mesma e determinou que ele fosse notificado para proceder ao seu pagamento.
Inconformado com esse despacho, dele veio interpor recurso o arguido, pugnando para que o mesmo fosse revogado, para o que apresentou as seguintes conclusões:
A) O despacho recorrido impõe ao arguido, a título de responsabilidade solidária, o pagamento da multa que foi arbitrada à sociedade arguida, o que não foi consagrado na sentença proferida nos autos, já transitada em julgado.
B) Tal despacho viola o caso julgado e, em qualquer caso, por não ter sido dada a possibilidade ao arguido de deduzir oposição à pretensão do Ministério Público - no sentido da sua responsabilidade pelo pagamento da multa em causa-, o princípio do contraditório.
Na resposta, o MºPº defendeu a manutenção do despacho recorrido e o não provimento do recurso, concluindo como segue:
1. A sociedade arguida cessou a sua actividade em 31 de Dezembro de 2001 - cfr. fls. 529 e não possui bens susceptíveis de serem penhorados - cfr. fls. 470.
2. O art. 8.º, do Regulamento Geral das Infracções Tributárias, sob a epígrafe Responsabilidade civil pelas multas e coimas estabelece o regime subjectivo e tipos de responsabilidade pelo pagamento das multas aplicadas às pessoas colectivas.
3. O n° 7 do art° 8° do RGIT responsabiliza solidariamente o arguido, pelo pagamento das multas e coimas aplicadas pela prática da infracção por ter colaborado dolosamente na prática de infracção tributária.
4. É o gerente de facto e de direito que pratica a infracção e por isso responsabiliza penalmente a sociedade pela qual aquele e em nome de quem agiu art. 7°, do RGIT.
5. Não houve violação de caso julgado, nem do princípio do contraditório, uma vez que tal imposição, o facto de o arguido ser solidariamente responsável pelo pagamento da pena de multa da sociedade arguida, resulta do referido preceito legal e tal despacho só poderia ser proferido depois de verificado que a mesma não pagou a pena de multa e se ter mostrado inviável o seu pagamento coercivo.
O recurso foi admitido.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que, não tendo sido respeitado o princípio do contraditório, foi cometida nulidade, devendo merecer o recurso provimento, nessa parte.
Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º C.P.P., sem que tivesse havido resposta.
Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
É do seguinte teor o despacho recorrido, proferido na sequência de promoção do MºPº e sem que sobre a mesma tivesse sido ouvido o recorrente:
A fls. 534 e segs veio o MºPº promover que o arguido D……… seja notificado para proceder ao pagamento da multa em que foi condenada a sociedade arguida, por ser subsidiariamente e solidariamente responsável pelo pagamento da mesma mós termos do art 8º, nº1 do RGIT:
A responsabilidade civil cujo accionamento o Ministério Público promove é a prevista no n.º 1 do artigo 8.º do RGIT, nos seguintes termos:
Artigo 8.º
Responsabilidade civil pelas multas e coimas
1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:Responsabilidade civil pelas multas e coimas
a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento;
b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.
A responsabilidade regulada nessa norma é meramente subsidiária e respeita a crimes praticados por terceiro (a sociedade), colocando-se apenas em sede de execução, quando o património da sociedade seja insuficiente para o pagamento da multa que lhe foi aplicada e estiverem reunidos os demais pressupostos para desencadear a responsabilização subsidiária (cf., neste sentido, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido no processo n.º 342179, em 24.03.2004, e o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães proferido no processo n.º 1363/03-1, em 03.05,2004, ambos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt).
Todavia, o mesmo artigo 8.º prevê que os representantes da sociedade arguida (no caso, os gerentes - uma vez que se trata de uma sociedade por quotas) possam ser responsabilizados civilmente pelo não pagamento da multa a que a sociedade foi condenada, a título não subsidiário, mas sim solidário. O n.º 7 desse artigo dispõe o seguinte:
Artigo 8.º
Responsabilidade civil pelas multas e coimas
7 - Quem colaborar dolosamente na prática de infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas peta prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso (redacção dada peta Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro de 2006 – anterior n.º 6).Responsabilidade civil pelas multas e coimas
Como explicam Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, nas situações reguladas nessa norma "não se está, como no n.º 1, perante responsabilidades subsidiárias relativamente aos agentes das infracções, mas sim perante solidariedade em primeiro plano, podendo as dívidas ser originariamente exigidas, desde logo, aos responsáveis solidários, independentemente da existência de bens do autor da infracção (Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, Áreas Editora, 2001, pág. 93).
Acrescentam os autores acima citados, ainda a propósito do n.º 7 do artigo 8.-do RGIT, que “incorrerão nesta responsabilidade civil os co-autores e cúmplices de infracções tributárias, relativamente às sanções que vierem a ser aplicadas aos seus co-arguidos, cumulativamente com a sua própria responsabilidade” (idem, pág. 95).
Neste contexto, a norma em questão é aplicável ao caso em apreço, porquanto os gerentes da sociedade arguida (E………. e F……….[2] - cf. fls. 1158) foram condenados, nos presentes autos, como co-autores do crime de abuso de confiança contra a segurança social, juntamente com a sociedade arguida.
Importa ainda referir que as dúvidas de constitucionalidade suscitadas pelos mencionados autores acerca do artigo 8.º do RGIT (op. cit, págs. 90 e 91), secundadas pelo Tribunal da Relação do Porto no aresto acima referido, por violação do princípio da intransmissibilidade das penas (consagrado no n.º 3 do artigo 30.º da Constituição), dizem respeito a uma situação distinta da dos autos.
Com efeito, tais dúvidas respeitam ao caso em que se responsabiliza pelo pagamento da pena uma pessoa que não possa ser responsabilizada pela prática do crime - caso em que a norma em questão configura uma espécie de responsabilidade por facto de terceiro. Ora, isso não sucede no caso dos autos, porquanto as pessoas chamadas a responder por via do n.º 7 do artigo 8.º do RGIT foram criminalmente responsabilizadas pelos factos que deram origem à pena cujo pagamento agora se lhes exige.
3. Em face do exposto, e ao abrigo ao disposto no n.º 7 do artigo 8.º do RGIT:
a) considera-se D………. solidariamente responsável pelo pagamento da multa a que a sociedade comercial C………., LDA foi condenada nos presentes autos, no valor de €3000 (três mil euros); e
b) determina-se que o mesmo proceda ao pagamento da quantia em questão, no prazo de 10 (dez) dias.
Notifique.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[3], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[4].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, são as seguintes as questões suscitadas pelo recorrente:
- violação de caso julgado;
- violação do princípio do contraditório.
3.1. O recorrente entende que, não tendo sido reconhecida na sentença a sua responsabilidade solidária pelo pagamento da multa aplicada à arguida sociedade, estava esgotado o poder jurisdicional do tribunal recorrido e que, ao condená-lo, agora, nesses termos, o despacho recorrido ofende o caso julgado.
Mas não lhe assiste razão, como facilmente se demonstra.
Conferida a sentença condenatória certificada nestes autos de recurso, verificamos que o crime de abuso de confiança fiscal, pelo qual tanto a sociedade arguida como o recorrente foram condenados, assenta nos mesmos factos, precisamente na falta de entrega, entre Outubro de 1996 e Fevereiro de 1999, de prestações de IVA proveniente de serviços prestados pela arguida sociedade. Quantias essas que o recorrente, que sempre, desde a sua constituição até à data em que cessou a sua actividade, agiu como gerente de facto da arguida – administrando-a, decidindo sobre pagamentos aos credores, emitindo facturas para os clientes e conferindo-as, recebendo pagamentos e emitindo os correspondentes documentos de quitação, controlando a contabilidade, apresentando declarações de rendimentos para efeitos fiscais e outros documentos, abrindo e movimentando contas bancárias - estava obrigado a entregar nos cofres do Estado, mas de que se apoderou, conseguindo assim um aumento das disponibilidades financeiras e de caixa daquela arguida e optando por pagar a trabalhadores e fornecedores em vez de satisfazer as obrigações fiscais dela. Ali ficou, igualmente, assente que o ora recorrente sabia que estava obrigado a fazer a entrega de todas aquelas quantias deduzidas e retidas a título de IVA e que agiu deliberada, livre e conscientemente.
É, pois, evidente que, perante esses factos, se mostra integralmente preenchida a previsão do actual nº 7 RGIT (correspondente ao nº 6, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 60-A/2005 de 30/12) do art. 8º do RGIT – preceito que apenas trata da responsabilidade por multas aplicadas como sanção -, do qual resulta a responsabilidade solidária do recorrente pelo pagamento da multa aplicada à arguida sociedade pela prática do crime por que foi, também ela, condenada.[5]
Ora, se é certo que na sentença nada se disse expressamente acerca da responsabilidade solidária do recorrente no pagamento da multa em que a arguida sociedade foi condenada, não é menos certo que não era absolutamente imprescindível que ali fosse feita tal menção, pois tal responsabilidade decorre de norma imperativa e nada impede que seja reconhecida em momento posterior, precisamente quando, verificando-se que a responsável penal não havia pago a multa nem era viável o seu cumprimento coercivo, se registou a necessidade de chamar o responsável civil. Além de que o reconhecimento da referida responsabilidade não envolveu a apreciação de novos factos, nem a prolação de uma nova decisão, mas apenas a extracção de uma mera conclusão que resulta daqueles que ficaram definitivamente assentes conjugada com o que decorre imperativamente da lei. Assim, o despacho recorrido mais não fez do que declarar o que já resultava da lei.
Por outro lado, não houve qualquer ofensa do caso julgado, na medida em que, ao considerar o recorrente solidariamente responsável pelo pagamento da multa em que a arguida sociedade foi condenada e ao determinar a sua notificação para proceder ao respectivo pagamento, não foi contrariado nem alterado nada do que foi decidido na sentença condenatória. De modo algum se pôs em causa o sentido da condenação daquela arguida, não sendo incompatível com a responsabilidade criminal desta, ali definida, o facto de se ter reconhecido, em momento posterior, que o recorrente também é responsável solidário pelo pagamento da multa em que ela foi condenada.
Improcede, pois, este fundamento do recurso.
3.2. O recorrente insurge-se, ainda, contra o facto de, antes de ter sido proferido o despacho recorrido, não ter sido notificado para se pronunciar acerca da promoção do MºPº, defendendo que houve violação do princípio do contraditório.
Em concretização do princípio do contraditório, reconhecido no nº 5 do art. 32º da C.R.P., inclui a lei adjectiva, entre os direitos e deveres do arguido, o direito de “ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte”, direito esse de que goza “em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei” (cfr. art. 61º nº 1 al. b) do C.P.P.).
Ora, os autos evidenciam, inequivocamente, que o recorrente não foi notificado da promoção do MºPº no tocante à sua responsabilização pelo pagamento da multa que havia sido aplicada à sociedade arguida e que o despacho recorrido veio a ser proferido sem que lhe tivesse sido dada oportunidade de sobre ela se pronunciar. Se bem que o recorrente não tenha visto irremediavelmente precludida a possibilidade de apresentar a sua perspectiva sobre a questão – fê-lo, aliás, nesta instância, ao atacar o despacho recorrido em termos que já apreciámos – é incontornável que, logo naquele momento, devia ter sido ouvido – e não o foi.
Cabe, então determinar, a natureza do vício decorrente dessa omissão.
De acordo com o disposto no nº 1 do art. 118º do C.P.P., “a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”. Ora, o vício decorrente daquela omissão não vem previsto na lei como nulidade, nem insanável[6], nem dependente de arguição.
Logo, por força do disposto no nº 2 do mesmo preceito, estamos perante uma mera irregularidade.
A qual, por não ter sido arguida dentro do condicionalismo temporal do nº 1 do art. 123º do C.P.P., no caso concreto, nos três dias seguintes a contar daquele em que foi efectuada a notificação do despacho recorrido ao recorrente, já se encontra sanada.
Refira-se, ainda assim, que não se tratando de questão de conhecimento oficioso (e não se estando, obviamente, no âmbito de aplicação do nº 2 do art. 379º do C.P.P.), o seu conhecimento não competiria a este tribunal sem que, previamente, houvesse sido suscitada na 1ª instância. Pois, como é sabido, os recursos têm por objecto a decisão recorrida e não a questão por ela julgada; são remédios jurídicos e, como tal, destinam-se a reexaminar decisões proferidas pelas instâncias inferiores, verificando a sua adequação e legalidade quanto às questões concretamente suscitadas, e não a decidir questões novas, que não tenham sido colocadas perante aquelas. Assim, se o recorrente pretendia que fosse corrigido o procedimento adoptado e fazer valer o direito de contraditório que lhe assistia, tinha de arguir primeiramente o vício perante o tribunal onde ele foi cometido e só depois, caso a decisão que viesse a ser proferida lhe fosse desfavorável, interpor o competente recurso, só então estando reunidas as condições para que este tribunal apreciasse a questão.
Pelo que, sem necessidade de outras considerações, improcede também este fundamento do recurso.
4. Decisão
Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgam o recurso improcedente e mantêm o despacho recorrido.
Vai o recorrente condenado em 3 UC de taxa de justiça.
Porto, 27 de Maio de 2009
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
_______________________
[1] Foi, igualmente, submetida a julgamento a arguida B………., que veio a ser absolvida da prática do crime de abuso de confiança fiscal que lhe vinha imputado.
[2] A referência a estes dois indivíduos apresenta-se como completamente incompreensível, presumindo nós que se trate de algum percalço informático.
[3] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[4] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[5] No caso não tinha aplicação, como certeiramente se considerou no despacho recorrido, a responsabilidade subsidiária decorrente do nº 1 daquele art. 8º, que assenta em diferentes pressupostos. Vejam-se, a propósito do confronto entre os âmbitos de aplicação de cada uma destas duas normas, os seguintes excertos, retirados da obra de Germano Marques da Silva, “Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes”, págs. 443-448:
“(…) O n.º 6 dispõe que quem colaborar dolosamente na prática de crime tributário é solidariamente responsável pelas multas aplicadas pela prática do crime, independentemente da sua própria responsabilidade criminal, quando for o caso.
Assim, se o administrador for também responsável penal pelo crime por que tiver sido condenado o ente colectivo, a regra é a do n.º 6, ou seja, é sempre solidariamente responsável pelo pagamento da multa aplicada à pessoa colectiva, sendo que a regra do n.º 1 tem como pressuposto não a responsabilidade criminal do administrador, mas a sua culpa pelo não pagamento, quando tiver sido por culpa sua que o património do ente colectivo se tornou insuficiente para o seu pagamento ou por culpa sua não tiver sido efectuado.
(…) no n.º 6 deste artigo (…) o fundamento da responsabilidade solidária é a colaboração na prática do crime tributário e por isso que respondem solidariamente pelas consequências jurídicas do crime os seus agentes, ou seja, os agentes do crime, e se esses agentes forem administradores ou representantes do ente colectivo não respondem nos termos do n.º 1, mas deste n.º 6.
(…) Enquanto que o n.º 1 segue o disposto no art. 24.º da LGT, já o n.º 6 se afasta desse regime, embora se trate ainda de responsabilidade também por dívida de outrem, mas agora a responsabilidade é solidária porque o administrador colaborou dolosamente na prática da infracção e, por isso, vai responder solidariamente com os co-responsáveis pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua própria responsabilidade, porque foi o seu comportamento ilícito causa directa da multa, foi o seu comportamento a causa da multa aplicada à pessoa colectiva pela prática do facto ilícito penal. Tenha-se, porém, presente, que a responsabilidade de que trata o n.º 6 do art. 8.º do RGIT se refere exclusivamente às consequências decorrentes da prática do crime enquanto que o art. 24.º se reporta às consequências decorrentes do não pagamento do imposto devido. – p. 448
[6] É evidente que não se verifica nem mesmo a que vem prevista na al. c) do art. 119º do C.P.P. (“a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência), pois esta está relacionada com o direito de presença consagrado na al. a) do nº 1 do art. 61º do mesmo diploma legal, e o que aqui está em causa é a inobservância do direito de ser ouvido, consagrado na b) deste preceito.