Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 932/08.8TBPFR.P1 |  |
CONTRATO DE EMPREITADA
PAGAMENTO
PREÇO
ABANDONO DA OBRA
DIREITO DE RESOLVER O CONTRATO
LIQUIDAÇÃO
EXECUÇÃO DE SENTENÇA
II - O abandono definitivo da obra por parte do empreiteiro confere ao dono da mesma o direito de resolver (ou ver resolvido) o contrato, não impedindo este efeito o facto de não se ter apurado se o preço acordado para a obra foi «à hora» ou um montante fixo global.
III - Não se tendo apurado o exacto preço da obra nem em quanto importam os trabalhos que a autora não executou (e que se tinha obrigado a realizar), tem de se relegar para posterior liquidação (para execução de sentença, como vulgarmente se diz) a fixação da parte do preço a que aquela tem direito.
(apelação)
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Relator: Pinto dos Santos
Adjuntos: Des. Ramos Lopes
Des. Maria de Jesus Pereira
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Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:I. Relatório:
“B…, Lda.” instaurou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra C…, D…, E… e F…, todos devidamente identificados nos articulados, pedindo a condenação solidária destes a pagarem-lhe a quantia de 22.154,08€, acrescida dos juros de mora, à taxa legal dos juros comerciais, vencidos desde 01/01/2008 (que à data da propositura da acção totalizavam 1.050,00€) e vincendos até efectivo e integral pagamento.
Estribou a sua pretensão em contrato de empreitada que diz ter celebrado com os réus e que teve por objecto a realização de trabalhos de terraplanagem em dois prédios rústicos destes, cujo preço foi fixado à hora relativamente a cada uma das máquinas necessárias à concretização daqueles (42,50€/hora pela máquina giratória de lagartas, 22.50€/hora pelo compressor e 25,00€ pelo camião), que os trabalhos importaram, face às horas despendidas, em 29.654,08€ e que os demandados apenas lhe pagaram a quantia de 7.500,00€, estando em dívida da parte restante, desde a data da aceitação da obra (31/12/2007), apesar das interpelações que lhes fez.
Os réus, devidamente citados, contestaram a acção, por excepção e por impugnação, e deduziram reconvenção.
Além de terem impugnado parte substancial da factologia relatada na petição, alegaram que não celebraram qualquer contrato com a autora, pois o contrato de empreitada que outorgaram foi com a “G…, Lda.”, representada por H…, que esse contrato foi celebrado pelo preço global (e não à hora) de 22.500,00€ (com IVA incluído), dos quais pagaram 7.500,00€, que não pagaram o preço restante por a empreiteira ter abandonado a obra, sem a concluir, em finais de Janeiro de 2008, o que lhes confere o direito de resolverem (ou verem resolvido) o contrato, e que para a realização dos trabalhos em falta e compensação de prejuízos sofridos pelos vizinhos com a realização da obra terá de despender a quantia de 20.055,35€, de que a autora é responsável, bem como dos danos não patrimoniais que lhes provocou.
Concluíram pugnando pela improcedência da acção e pela sua absolvição do pedido, quer por não terem celebrado qualquer contrato com a autora ou, caso assim não se entenda, por esta ter incumprido o contrato.
Mais pediram a procedência da reconvenção e a condenação da autora-reconvinda a ver declarado resolvido o contrato, por incumprimento contratual da mesma, bem como a restituir-lhes a quantia de 7.500,00€, a pagar-lhes, ainda, a título de reparação por danos patrimoniais e não patrimoniais, a quantia global de 23.055,35€, acrescida de juros de mora vincendos (a partir da data da notificação da contestação-reconvenção à demandante), à taxa legal, e a liquidar todos os prejuízos que lhes forem exigidos (a eles réus) em consequência da má utilização de explosivos por parte da autora nos trabalhos que levou a cabo, a liquidar em execução de sentença.
A autora replicou, respondendo à matéria de excepção alegada na contestação e ao pedido reconvencional, que impugnou, tendo sustentado a improcedência daquela e deste e requerido a condenação dos réus como litigantes de má fé em multa e indemnização, este em montante não inferior a 5.000,00€.
Admitida a reconvenção, foi proferido despacho saneador e foram seleccionados os factos assentes e os controvertidos, estes formando a base instrutória, sem reclamação das partes.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento e no seu termo, após produção da prova, foi proferido despacho de resposta aos quesitos da base instrutória.
Seguiu-se, sem alegações escritas, a prolação de sentença que, julgando parcialmente procedentes a acção e a reconvenção, decidiu:
- Condenar “os réus a pagar à autora a quantia que vier a ser liquidada, a título do valor dos trabalhos que esta para eles executou, para além do montante já recebido de 7.500,00€, tendo como limite o preço da empreitada alegado pelos autores (29.654,08€), acrescido dos juros de mora, à taxa legal, a partir da liquidação”.
- Declarar “resolvido o contrato de empreitada celebrado entre a autora e os réus por incumprimento contratual da primeira”.
- Condenar “a autora a devolver aos réus a parte do dinheiro recebido que exceda o valor dos trabalhos prestados, tendo como limite os referidos 7.500,00€, caso a quantia que vier a ser liquidada pelo custo dos trabalhos efectivamente prestados pela autora seja inferior à quantia entregue pelos réus à autora de 7.500,00€”.
- Absolver “a autora do restante pedido reconvencional”.
- Absolver “os réus do pedido de condenação como litigantes de má fé”.
- Condenar autora e réus nas custas da acção, “em partes iguais, provisoriamente, fazendo-se o rateio respectivo, de acordo com a sucumbência, na posterior acção para liquidação da quantia”.
- Condenar a autora nas custas relativas “ao pedido de litigância de má fé, fixando-se a taxa de justiça em 1 Uc”.
Inconformada com tal decisão, interpôs a autora o presente recurso de apelação, cujas alegações culminou do seguinte modo (que se sintetiza):
● Impugna a matéria de facto, pretendendo ver alteradas as respostas dadas aos quesitos 2º, 4º, 5º, 16º, 22º e 25º da BI.
● Com base na factualidade decorrente destas alterações, pretende que a acção seja julgada procedente e que a reconvenção seja declarada improcedente.
● Mesmo que a referida matéria de facto não seja alterada, entende, ainda assim, que a reconvenção devia ter sido julgada improcedente, por não resultar da factologia que vem apurada o incumprimento contratual definitivo da sua parte que pudesse fundamentar a resolução do contrato.
● Ao ter declarado o contrato resolvido, a sentença recorrida sofre do vício de contradição entre os fundamentos e a parte decisória (por não se ter apurado se o preço da empreitada foi convencionado à hora ou em termos globais, não podia o contrato ter sido declarado resolvido, como foi), sendo, por isso, nula.
● Pretende que os réus sejam condenados como litigantes de má fé.
Não resulta dos autos que os réus-reconvintes tenham apresentado contra-alegações.
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II. Questões a apreciar e decidir:O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes [art. 684º nº 3 e 685º-A nºs 1 e 3 do C.Proc.Civ., na redacção aqui aplicável, dada pelo DL 303/2007, de 24/08, face à data da propositura da acção e ao disposto no art. 12º nº 1 deste DL] e este Tribunal não pode conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser em situações excepcionais que aqui não se colocam, sendo certo que o que se aprecia são questões e não razões ou argumentos de recorrente e/ou recorrido e que não se visa a criação de decisões sobre matéria nova.
Por isso, as questões colocadas a este Tribunal de 2ª instância são as seguintes:
● Saber se as respostas dadas aos quesitos da BI que vêm impugnadas devem ser alteradas no sentido pretendido pela apelante.
● Saber se a sua pretensão deve proceder na totalidade e se o pedido reconvencional deve improceder (com ou sem alteração da factualidade impugnada).
● Saber se os réus devem ser condenados como litigantes de má fé.
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III. Factos provados:Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
1) A autora é uma sociedade comercial que tem por objecto o aluguer de máquinas, terraplanagens, transporte de terras e pedras, colocação de pavimentos e comércio de materiais de construção civil, sendo sua sócia gerente I… [alínea A da MFA].
2) Mostra-se registada a aquisição, por doação, a favor dos réus C… e D…, casados, do prédio rústico sito no …, freguesia de …, em Paços de Ferreira, composto por pinhal e mato, com uma área de 722 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira sob o nº 114/20040728 e inscrito na matriz com o artigo 1074 [al. B].
3) Mostra-se registada a aquisição, por doação, a favor dos réus E… e F…, casados, do prédio rústico sito no …, freguesia de …, em Paços de Ferreira, composto por parcela de terreno destinada a construção, com uma área de 670 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira sob o nº 1335/20070614 e inscrito na matriz com o artigo 1871 [al. C].
4) Os prédios mencionados em B) e C) são contíguos [al. D].
5) O terreno onde se situam os prédios mencionados em B) e C) é pedregoso, principalmente do lado norte e tem construções por perto, sendo necessário para a construção de duas moradias unifamiliares proceder à sua terraplanagem, com rebentamentos de explosivos a fim de se poder colocar o solo ao nível preciso e nivelado [al. E].
6) O réu C… emitiu e assinou o cheque nº …, sacado sobre a conta nº …, do J…, apondo-lhe o valor de 7.500,00€ que endereçou à ordem de H…, tendo este cheque obtido pagamento [al. F].
7) Em Setembro de 2007, em data que não foi possível precisar, a autora, representada por H…, acordou com os réus que a primeira devia fazer o trabalho de terraplanagem dos dois prédios mencionados em B) e C), preparando-os para a construção de duas moradias unifamiliares [resposta ao quesito 1º da BI].
8) Na realização dos trabalhos acordados estiveram os operadores e respectivas máquina giratória e compressor, o motorista do camião, utensílios, máquinas e explosivos pertencentes à autora [resp. ao ques. 3º].
9) A autora deu início aos trabalhos de terraplanagem dos prédios mencionados em B) e C) em 22 de Outubro de 2007 e saiu da obra no dia 31/12/2007 [resp. ao ques. 4º].
10) Os réus maridos acompanharam diariamente os trabalhos levados a cabo pela autora [resp. ao ques. 6º].
11) No terreno mencionado em C) já foi construída uma moradia unifamiliar [resp. ao ques. 8º].
12) Autora e réus acordaram que no terreno mencionado em B) deveria ser aberta uma rampa de acesso com (um)a largura que não foi possível apurar [resp. ao ques. 11º].
13) A autora manuseou explosivos quando realizou os trabalhos referidos no ponto 3 e existem fissuras em paredes e tectos nas habitações dos vizinhos dos réus e os orçamentos apresentados a fls. 72 a 74 abrangem a reparação destes defeitos [resp. aos ques. 13º e 14º].
14) A autora retirou todos os seus materiais, máquinas e pessoal em Dezembro de 2007 [resp. ao ques. 15º].
15) Após a retirada da autora, o corte do maciço rochoso tem, em média, 2,5 m a 3,0 metros relativamente às quotas dos prédios vizinhos situados a norte e a parte remanescente do maciço rochoso ficou afastada de forma irregular do limite norte dos prédios vizinhos variável entre um a dois metros, o que impede a execução do projecto a que se alude na planta junta a fls. 70 [resp. aos ques. 5º e 16º].
16) Não cortando a pedra a direito impossibilita a construção de um muro de betão implantado junto do limite norte do terreno [resp. ao ques. 17º].
17) No terreno mencionado em B) não está efectuada qualquer escavação que permita a construção de cave [resp. aos ques. 12º e 18º].
18) A plataforma do terreno onde foi efectuada a escavação estava realizada de forma irregular, existindo alguma diferenciação de cotas (inferior a um metro entre o lado poente e o lado nascente) [resp. ao ques. 19º].
19) Existe uma rampa de acesso que foi efectuada em escavação e que tem a largura de cinco metros [resp. ao ques. 21º].
20) Em Janeiro de 2008 os réus remeteram uma carta dirigida ao cuidado de H… na qual davam conta que as “obras teriam de estar concluídas até fins de Novembro de 2007” (…) e que “em finais de Dezembro de 2007 suspenderam a realização dos trabalhos e levantaram todo o material e equipamento quando a mesma não estava finda” (…), informando ainda que “caso as obras não sejam retomadas no prazo máximo de oito dias e devidamente finalizadas (…) nada mais (…) restará senão resolver o contrato com fundamento em incumprimento contratual de V. Exas”, tudo conforme termos do documento de fls. 68, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido [resp. ao ques. 22º].
21) A autora não voltou ao terreno dos réus [resp. ao ques. 23º].
22) Os réus C… e D… gastaram 8.640,00€ para a conclusão dos trabalhos de desaterro do seu prédio [resp. ao ques. 25º].
23) Os réus E… e F… pagavam 325,00€ de renda mensal [resp. ao ques. 27º].
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IV. Apreciação das questões indicadas em II:1. Se as respostas dadas aos quesitos 2º, 4º, 5º, 16º, 22º e 26º da BI devem ser alteradas no sentido pretendido pela apelante.
A apelante dedica a principal fatia das suas doutas alegações à impugnação da matéria de facto dada como provada na 1ª instância, pretendendo que este Tribunal da Relação reaprecie as respostas aos apontados quesitos da BI, reapreciando os meios de prova que especifica e que, em seu entender, não foram correctamente valorados pelo Tribunal «a quo».
Mostram-se suficientemente cumpridos – considerando, em conjunto, o corpo da motivação e as conclusões (mais até aquele que estas) - os ónus impostos pelas als. a) e b) do nº 1 do art. 685º-B do CPC (na dita redacção aqui aplicável), pois a apelante indica os concretos factos que consideram incorrectamente julgados e quer ver reapreciados, refere os concretos meios de prova em que assenta a sua discordância com o que foi decidido e fundamenta a sua dissensão descrevendo sucintamente os relatos das testemunhas e os demais Maios de prova em que se apoia (tendo até procedido, desnecessariamente, à transcrição integral dos depoimentos daquelas).
Antes de procedermos à reapreciação da prova, importa recordar que o nº 1 do art. 712º do CPC estabelece que “a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou”.
E o nº 2 acrescenta, ainda, que “no caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados”.
Quanto aos concretos poderes de reapreciação da prova nesta 2ª instância, particularmente quando está em questão a reapreciação da prova gravada (em sistema vídeo ou áudio), dominou, até há pouco tempo, uma tese restritiva que sustentava que os Tribunais da Relação não podiam procurar uma nova convicção, antes deviam limitar-se a apreciar se a do julgador «a quo», vertida nos factos provados e não provados e na fundamentação desse seu juízo valorativo, tinha suporte razoável no que a gravação permitiria percepcionar e em conjugação com os demais elementos probatórios que os autos fornecessem. Ou seja, o Tribunal da Relação teria que cingir a sua actividade (de reapreciação da matéria de facto) ao apuramento da razoabilidade da convicção do julgador da 1ª instância, reduzindo os poderes de alteração da matéria fáctica aos casos de flagrante desconformidade com os elementos de prova disponíveis [neste sentido, cfr., i. a., os Acs. desta Relação do Porto de 10/07/2006, proc. 0653629 e de 29/05/2006, proc. 0650899, publicados in www.dgsi.pt/jtrp; no primeiro decidiu-se que “a apreciação da prova na Relação envolve riscos de valoração de grau mais elevado que os que se correm em 1ª instância, onde são observados os princípios da imediação, da concentração e da oralidade, (…) já que a transcrição dos depoimentos e até a sua audição, quando gravados, não permite colher, por intuição, tudo aquilo que o julgador alcança quando tem a testemunha ou o depoente diante de si”, pois neste caso “pode apreciar as suas reacções, apercebe-se da sua convicção e da espontaneidade ou não do depoimento, do perfil psicológico de quem depõe; em suma, daqueles factores que são decisivos para a convicção de quem julga, que afinal é fundada no juízo que faz acerca da credibilidade dos depoimentos”; no segundo sentenciou-se que “existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencie e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por qualquer outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores”; em sentido idêntico vejam-se, ainda, os Acs. desta Relação de 04/04/2005, proc. 0446934, in www.dgsi.pt/jtrp e do STJ de 20/09/2005, de 27/09/2005 e de 29/11/2005, todos in www.dgsi.pt/jstj].
Mais recentemente formou-se uma tese mais ampla que, embora reconheça que “a gravação dos depoimentos áudio ou vídeo não consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal «a quo»”, designadamente, o modo como as declarações são prestadas, “as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória” e que existem “aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia”, entende, ainda assim, que na reapreciação da prova as Relações têm “a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância, devendo proceder à audição dos depoimentos ou fazer incidir as regras da experiência, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição”. E quando um Tribunal de 2ª instância, ao reapreciar a prova ali produzida, valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção, a que também está sujeito, “conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, deve proceder à modificação da decisão, fazendo «jus» ao reforço dos poderes que lhe foram atribuídos enquanto tribunal de instância que garante um segundo grau de jurisdição” [assim, Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil – Novo Regime, 2008, pgs. 279 a 286; idem, mesmo Autor, in Reforma dos Recursos em Processo Civil, Revista Julgar, nº 4, Janeiro-Abril/2008, pgs. 69 a 76; v. tb Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, 2008, pg. 228, e Acs. do STJ de 01/07/2008, proc. 08A191, de 25/11/2008, proc. 08A3334, de 12/03/2009, proc. 08B3684, de 28/05/2009, proc. 4303/05.0TBTVD.S1 e de 01/06/2010, proc. 3003/04.2TVLSB.L1.S1, todos disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].
Cremos, com o devido respeito pelos defensores da primeira, que é esta segunda orientação que deve ser seguida, pelos mais amplos poderes de reapreciação da prova que confere à 2ª instância, sem descurar, contudo, as limitações atrás referenciadas face ao mais favorável posicionamento do julgador da 1ª instância perante a prova produzida oralmente em julgamento.
Feitas estas breves advertências, passemos então à apreciação da matéria de facto impugnada.
Os quesitos cujas respostas vêm impugnadas tinham as seguintes redacções:
● Quesito 2º: “Fixando (autora e réus) o preço a pagar por hora de trabalho, sendo de 42,50€ pela utilização da máquina giratória de lagartas de marca …, 22,50€ pela utilização do compressor de marca … e 25€ pela utilização de um camião, a que acrescia IVA?”
● Quesito 4º: “A autora deu início aos trabalhos de terraplanagem dos prédios mencionados em B) e C) em 22 de Outubro de 2007, terminando-os em 31 de Dezembro de 2007, período durante o qual gastou:
a) 359 horas de trabalho com a máquina giratória de lagartas,
b) 340 horas com o compressor
c) e 64 horas com o camião utilizado no transporte de pedras e terra?”
● Quesito 5º: “No final do período mencionado foi feito pela autora um corte com a altura média de 2,5 metros em toda a extensão, tendo o entulho e pedra sido removido para local indicado por aqueles?”
● Quesito 16º: “Sem acabar o corte na pedra que devia realizar junto ao terreno dos vizinhos, ficando por cortar 1,5 m2 a todo o comprimento?”
● Quesito 22º: “Em Janeiro de 2008 os réus remeteram uma carta dirigida ao cuidado de H…, na qual davam conta que as “obras teriam de estar concluídas até fins de Novembro de 2007” (…) e que “em finais de Dezembro de 2007 suspenderam a realização dos trabalhos e levantaram todo o material e equipamento quando a mesma não estava finda” (…), informando ainda que “caso as obras não sejam retomadas no prazo máximo de oito dias e devidamente finalizadas (…) nada mais (…) restará senão resolver o contrato com fundamento em incumprimento contratual de V. Exas.”, tudo conforme termos do documento de fls. 68, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido?”
● Quesito 25º: “Necessitando os réus C… e D… de gastar 8.640€ para conclusão dos trabalhos de desaterro no seu prédio?”.
O Tribunal «a quo» respondeu a estes quesitos do seguinte modo:
● Quesito 2º: «não provado»;
● Quesito 4º: «provado apenas que a autora deu início aos trabalhos de terraplanagem dos prédios mencionados em B) e C) em 22 de Outubro de 1997 e saiu da obra no dia 31/12/2007»;
● Quesitos 5º e 16º (resposta conjunta): «provado apenas que após a retirada da autora, o corte do maciço rochoso tem, em média 2,5 m a 3,0 metros relativamente às cotas dos prédios vizinhos situados a norte e a parte remanescente do maciço rochoso ficou afastada de forma irregular do limite norte dos prédios vizinhos variável entre um a dois metros, o que impede a execução do projecto a que se alude na planta junta a fls. 70»;
● Quesito 22º: «provado»;
● Quesito 25º: «provado que os réus C… e D… gastaram 8.640€ para a conclusão dos trabalhos de desaterro do seu prédio».
A autora-apelante sustenta agora, nas alegações, que os quesitos 2º e 4º deviam ter obtido respostas de «provado». Invoca em defesa da sua tese, os seguintes meios de prova:
- os depoimentos das testemunhas H…, K…, L…, M…, N…, O…, P…, Q…, bem como o depoimento de parte da gerente, I…, sustentando que deles resulta que entre ela, autora, representada pela primeira indicada testemunha, e os réus foi acordado verbalmente que o preço da empreitada da obra seria pago à hora nos precisos termos que constavam do quesito;
- o teor dos 35 talões de controle juntos com a p. i.;
- o relatório pericial realizado no âmbito dos autos
- e o que esteve subjacente aos documentos juntos pelos réus a fls. 64 a 66, datado de 17/10/2007, e a fls. 68.
Entende também que os quesitos 22º e 25º deviam ter obtido respostas negativas (de «não provados»), por:
- no caso do primeiro, a carta junta a fls. 68 não ter qualquer relevo;
- no caso do segundo:
● por os documentos juntos a fls. 79 e 268 nada especificarem acerca do número de horas, dias ou meses despendidos na obra, nem da quantidade, qualidade e preços dos materiais, máquinas e mão de obra incorporados na obra, nem acerca de inertes extraídos e explosivos gastos;
● por o depoimento da testemunha S… também não ter superado estas omissões;
● por não corresponder à verdade o que consta dos docs. de fls. 68, 79 e 268
● e por os documentos juntos a fls. 70, 94 e 139 e os depoimentos das testemunhas por si (autora) arroladas infirmarem o teor dos docs. atrás indicados
Mais defende que os quesitos 5º e 16º deviam ter obtido resposta restritiva, excluindo-se desta a menção “o que impede a execução do projecto a que se alude na planta a fls. 70”, por os réus E… e mulher terem construído, sem qualquer atraso, a sua moradia, conforme disseram as testemunhas por si, autora, arroladas.
Para aferirmos se a apelante tem ou não razão, começámos por ouvir integralmente os depoimentos gravados das testemunhas ouvidas em julgamento, apesar da recorrente, desnecessariamente, ter junto aos autos a transcrição dos mesmos (transcrição que deixou de ser obrigatória desde a entrada em vigor do DL 183/2000, de 10/08). Não procedemos, porém, à audição do depoimento de parte da legal representante da autora, I…, por dois motivos: em primeiro lugar, porque um depoimento de parte só tem verdadeira relevância quando tenha havido confissão de factos desfavoráveis ao depoente (ou à sociedade ou pessoa colectiva que representa, quando tenha poderes para tal) e tal não aconteceu «in casu» já que não foi reduzida a escrito qualquer confissão da sua parte, em obediência ao nº 1 do art. 563º do CPC (cfr. acta de fls. 272-277); em segundo lugar, porque aquela depoente não tomou parte nas negociações com os réus que culminaram com a celebração do contrato em questão nos autos, nem interveio na execução dos respectivos trabalhos ou alguma vez teve qualquer contacto com os demandados, como claramente declarou o seu cônjuge e 1ª testemunha da autora, H…, bem como o seu filho e também testemunha, L….
Vejamos então o que disseram as testemunhas acerca da factologia que a apelante impugna, seguindo a ordem por que depuseram na audiência de discussão e julgamento.
Assim:
● H… começou por dizer que foi ele que representou a autora nas negociações com os réus e que com eles celebrou, verbalmente, o contrato em questão e que o preço acordado pela realização dos trabalhos de terraplanagem foi à hora (e não um preço fixo global) e seria pago no final da obra. Apesar desta afirmação, também referiu que os réus queriam que lhes fizesse a terraplanagem por 15.000,00€, por já terem obtido orçamentos de outros empreiteiros com preços fixos globais que variavam entre 18.000,00€ e 36.000,00€, o que parece indiciar que a vontade dos réus era que a autora (através do depoente em apreço) lhes fizesse o trabalho por um preço fixo global e não «à hora». Não obstante este indício e contrariando até esta afirmação, o depoente disse mais adiante que os réus não lhe perguntaram em quanto importaria (nem sequer por aproximação) o preço final da obra. Ainda a propósito do preço, até por não se coadunar, em princípio, com o estabelecimento de um preço «à hora» e a ser pago no final da obra, não convenceu no argumento que deu para o facto dos réus terem pago por cheque, durante a execução dos trabalhos, a quantia de 7.500,00€, tendo afirmado que foram estes que, por iniciativa deles, o entregaram ao operador da máquina giratória e sem qualquer referência (sem ter por base) às horas que até então tinham sido gastas na execução da obra. Quanto ao quesito quatro, além de ter dito que os trabalhos de terraplanagem se prolongaram por cerca de dois meses e ficaram concluídos em 31/12/2007, data em que ele e os empregados da autora entregaram a obra e deixaram os prédios dos réus, limitou-se a referir, sem explicações, o número de horas que constam do mesmo, relativamente a cada máquina e camião, remetendo para os talões juntos com a p. i. (justificou a falta de assinatura/rubrica dos réus na maioria dos talões com o argumento de que confiou nestes últimos e eles nele e nos empregados da autora). Respondeu afirmativamente ao quesito quinto. Também respondeu afirmativamente ao quesito décimo sexto, embora dizendo que era 1 metro e não 1,5 metros e que tal só lhe foi exigido pelos réus depois de ter concluído a terraplanagem, pois tal trabalho não estava compreendido no contrato. Quanto ao quesito vigésimo segundo referiu que no dia de Carnaval de 2008 os réus lhe disseram que lhe tinham enviado uma carta – e que foi devolvida (apesar de, como confirmou, ter sido enviada para a morada onde reside com a legal representante da autora, sua mulher) – e que era para o depoente (a autora, melhor dizendo) acabar a terraplanagem, pois, segundo aqueles, ele não a teria concluído.
Relativamente ao depoimento desta testemunha, além da incoerência já referenciada (a propósito da modalidade do preço acordado), há que salientar que se tratou inequivocamente mais de um depoimento de parte que de um depoimento testemunhal, pois foi o próprio depoente que disse que verdadeiramente é ele que gere a autora, embora juntamente com a mulher, I…, pois tem procuração com todos os poderes para o efeito, sendo ele que celebra os contratos com os clientes, que contrata pessoal quando necessário, que faz os pagamentos aos trabalhadores, etc.. Além disso, também acrescentou que toda a gente o vê a ele como dono da empresa autora. É verdade que depois de ter feito estas afirmações tentou compor algumas delas dizendo não saber que poderes a dita procuração lhe confere ao certo e que, no fundo, nada faz na empresa sem o assentimento da mulher e que são os dois que a gerem. Mas esta estreita ligação do depoente à autora e a referida incoerência são suficientemente fortes para abalarem o seu testemunho no que diz respeito a pontos essenciais do mesmo.
● K… (amigo da gerente da autora e da testemunha anterior) disse que foi à obra 4 ou 5 dias depois do início dos trabalhos e que ouviu dos réus e da testemunha anterior (H…) que o preço da empreitada era «à hora» por cada máquina e que em Maio de 2008 ouviu os réus dizerem que os trabalhos de terraplanagem não tinham sido concluídos, designadamente um corte (em pedra) com cerca de meio metro para uma rampa.
O depoimento desta testemunha merece-nos sérias reservas, pois não contextualizou as afirmações transcritas - não disse em que termos se processou a referida conversa entre os réus e a testemunha H… e é anormal que ao quarto ou quinto dia de execução dos trabalhos as partes (a autora através da testemunha acabada de indicar) ainda andem a falar da modalidade de pagamento do preço e, principalmente, perante terceiros que nada tinham que ver com as partes nem com a obra.
● L… (filho da gerente da autora e da testemunha H…; foi o manobrador da máquina giratória na obra em questão) disse que foi ele que preencheu os talões juntos com a p. i. (a fls. 11 e segs.) e que apesar de ter entregue todos os originais aos réus (maridos) eles só assinaram alguns dos talões que estão juntos ao processo (deu uma explicação muito pouco convincente para isto, mais propriamente que tal se deveu à confiança que havia entre a testemunha H… e os réus, a tal ponto que apesar de lhes terem sido entregues todos os originais dos talões eles só assinaram/rubricaram alguns e aquele contentou-se com isso). Disse também que a máquina giratória trabalhou na obra mais de 300 horas; que a empreitada foi contratada por preço calculado «à hora», mas a pagar no final da execução da obra, segundo lhe disseram o seu pai e a sua mãe (ele não esteve presente nas negociações que culminaram na celebração do contrato, nem no momento em que este se concretizou); indicou os preços por hora de utilização das máquinas e camião (coincidentes com os indicados pela autora, da qual também é sócio por possuir uma quota da mesma); que neste tipo de empreitadas (terraplanagens em terrenos graníticos) a autora celebra sempre os contratos com preço calculado «à hora» (confrontado com orçamentos feitos por outras empresas aos réus por preço fixo global, não deu qualquer explicação para tal); que o talão junto a fls. 278 também era para ser pago pelos réus (afirmação que contraria o que a autora alegou na alínea C do art. 2 da p. i.). Mais referiu que um dos réus, em data que não concretizou, mas durante a execução dos trabalhos, lhe entregou um cheque de 7.500,00€ para pagamento de parte do preço da empreitada (cheque que recebeu e entregou à autora, a qual o apresentou a pagamento e obteve a respectiva cobrança), não tendo dado qualquer justificação para este pagamento parcial (que não combina com o preço «à hora» a pagar, por inteiro, a final, que mencionou) e que quando saíram da obra (ele, a 1ª testemunha e os demais empregados da autora), no dia 31/12/2007, ela estava concluída e os réus, que lá se encontravam (na sua versão), nada reclamaram quanto a defeitos ou a trabalhos não concluídos (mas se os réus estavam lá – ou algum deles – não se compreende como é que o 1º talão junto a fls. 22, datado precisamente daquele dia 31/12/2007, não se mostra assinado ou rubricado por nenhum deles, apesar de se reportar, na versão da testemunha, aos últimos trabalhos realizados na obra).
● M… (irmão da testemunha H… e motorista do camião da autora que executou tarefas na empreitada em questão) disse que a obra de terraplanagem, em dois terrenos dos réus, se prolongou por cerca de dois meses, no final de 2007; que não esteve presente nas negociações havidas entre o seu irmão H… e os réus, nem no momento em que acordaram quanto à obra a realizar; que o H… lhe disse depois que o preço era para ser calculado «à hora» e pago no final dos trabalhos, conclusão que ele próprio também extraiu do facto da gerente da autora lhe ter dito para preencher diariamente os talões com as horas que gastasse com o camião, até porque esta é a prática da demandante quando o preço é «à hora»; que ele próprio preencheu e rubricou vários talões (mas confrontado com os que se encontram juntos aos autos, designadamente a fls. 11 e segs., declarou que nenhum deles está escrito por si nem têm a sua rubrica); que os réus assinaram alguns desses talões (mas não esclareceu adequadamente por que não estão todos assinados/rubricados por eles, sendo que dos 35 talões juntos com a p. i., apenas 6 contêm assinatura/rubrica no local destinado à assinatura/rubrica do «cliente»); que no dia 31/12/2007 retiraram da obra as máquinas e camião da autora, isto apesar dos réus quererem que eles terraplanassem mais um pedaço numa das extremidades dos terrenos, onde o corte da pedra não ficou aprumado porque, segundo a testemunha, “o encarregado (o H…) não quis assumir a responsabilidade por estragos que pudesse causar no prédio do vizinho” (prédio confinante); que esse pedaço de terreno em que os réus queriam ver a pedra cortada demandaria no máximo oito dias de trabalho; que não sabe se as horas indicadas no quesito quarto correspondem à verdade, embora pense que sim; que as fotos juntas a fls. 88 e segs. mostram como o prédio ficou quando de lá saíram a 31/12/2007.
● N… (irmão de H…) disse que carregou, no início, alguma pedra na obra, indicou os preços que, à data do julgamento, eram praticados em terraplanagens pela utilização, à hora, de uma máquina giratória e de um camião; que o H… lhe disse (não especificou em que contexto, nem quando) que o contrato dos autos foi feito por um preço calculado «à hora», mas não assistiu a quaisquer negociações entre as partes; e que a obra perdurou por cerca de dois meses.
● Q… (secretário da Junta de Freguesia de …) limitou-se a dizer que a testemunha H… lhe disse que o contrato foi «à hora» (preço fixado à hora) e que no dia 31/12/2007 esteve no local, quando a obra foi dada por concluída pelos funcionários da autora e que os réus estavam lá e não aludiram a quaisquer trabalhos que não tivessem sido feitos.
● O… (empreiteiro de obras) declarou unicamente que foi à obra uma ou duas vezes, no início da mesma (nos primeiros quinze dias) e o H… disse-lhe que o trabalho era «à hora» (este depoimento e o anterior surgem, neste aspecto, descontextualizados).
● T… (empreiteiro de construção civil) referiu que foi várias vezes à obra, enquanto decorriam os trabalhos de terraplanagem (por ser amigo do H… e na expectativa de que os réus lhe pedissem um orçamento para construção das casas que pretendiam edificar no terreno depois da terraplanagem) e que numa dessas ocasiões o H… e os empregados disseram-lhe que o preço da empreitada foi fixado «à hora» (não sabendo se tal correspondeu efectivamente à verdade); também indicou o preço por hora praticado pela utilização de máquina giratória em terraplanagens (entre 42,00 e 45,00€) e que a obra se prolongou por cerca de dois meses. Acrescentou que os trabalhadores da autora efectuaram o corte indicado no quesito quinto em toda a extensão do terreno, que quando os mesmos terminaram a obra ficaram lá algumas pedras soltas; que os talões juntos com a p. i. eram para controlo da duração dos trabalhos, quer por parte da empresa autora, quer por parte dos réus (não deu qualquer explicação para o facto de a fls. 278 haver um talão de controlo relativo a material adquirido pela autora).
● P… (empresário de terraplanagens) disse apenas que transportou a máquina giratória ao local da obra e a 31/12/2007 foi lá buscá-la e levou-a para outro local; acrescentou que nessa ocasião (31/12/2007) não se apercebeu de qualquer reclamação por parte dos réus ou de burburinho por os trabalhadores da autora darem os trabalhos por concluídos.
● U… (testemunha comum às duas partes; sogro de um dos réus) declarou que, a solicitação do réu seu genro, falou com a testemunha H… a fim de lhe pedir um orçamento para a realização da terraplanagem que aquele e os restantes réus pretendiam fazer em dois terrenos deles, para lá edificarem duas casas de habitação; que os réus já tinham outros orçamentos que haviam pedido a outros empreiteiros de terraplanagens, todos eles por um preço fixo global e não «à hora»; que o H…, depois de ver os terrenos em questão e os trabalhos que havia a fazer, disse-lhe que a obra importaria em 4.500 contos; que por ter sido este o preço mais barato, os réus entregaram a execução da terraplanagem ao Sr. H…; que nada mais sabe acerca do contrato já que depois tudo se processou entre aquele e os réus maridos, sem a sua intervenção; que os réus dizem que a obra não foi acabada, mas o depoente não sabe se o foi ou não, já que não a acompanhou e não foi aos terrenos enquanto a mesma decorria; que no dia 31/12/2007 os réus não estavam no local da obra e não se aperceberam da retirada das máquinas e camião da obra; que depois outro empreiteiro acabou os trabalhos que, segundo os réus, o H… não tinha concluído.
● V… (solicitadora; os réus são seus clientes há vários anos e foi ela que tratou de toda a legalização dos terrenos onde foi feita a terraplanagem em questão) referiu que para a realização da terraplanagem dos terrenos, para lá construírem duas casas, os réus pediram orçamentos a vários empreiteiros; que todos os orçamentos foram pedidos por preço fixo único/global e não por preço «à hora»; que nunca falou com qualquer representante da autora, apenas o fez com os réus; que na sequência das negociações entre a testemunha H… e os réus, a depoente ainda redigiu um contrato (que está junto a fls. 64-66) relativo à obra em apreço, do qual constava que esta seria efectuada pelo preço de 22.500,00€, mas que o representante da autora nunca se dispôs a assiná-lo; que o doc. junto a fls. 63 foi o cartão que o réu C… lhe mostrou para redigir aquela minuta de contrato, o qual lhe disse que este lhe havia sido entregue pelo H… aquando das negociações; que os réus nunca lhe deram notícia de que tivesse acertado o contrato por um preço fixado «à hora»; que os réus lhe disseram que a obra não foi acabada, tendo ficado por fazer um corte numa das extremidades (não concretizou esta afirmação); que foi a depoente que elaborou a missiva junta a fls. 68, a pedido do réu C…; que não sabe porque e em que circunstâncias foram preenchidos os talões juntos com a p. i. e alguns deles foram assinados/rubricados pelos réus.
● W… (fez o projecto da casa do réu C…) disse que o réu C… lhe referiu que a empreitada foi entregue ao Sr. H… por um preço fixo global (e não por um preço «à hora» e que tal preço foi o mais barato que foi proposto para a realização da terraplanagem (houve mais dois orçamentos efectuados por outros empreiteiros); que sempre aconselhou o réu C… a efectuar a terraplanagem por um preço fixo global e não concebe que os demandados tenham pedido orçamentos por preço fixo global aos outros empreiteiros e depois tenha contratado com o C… por um preço «à hora», até porque assim não sabia se este preço ficaria ou não mais barato que os propostos pelos outros empreiteiros; que foi à obra logo depois do/a empreiteiro/a a ter abandonado (foi o C… que lhe comunicou este abandono) e constatou que não estava feito o buraco (na pedra) para a implantação da cave da casa do referido réu, assim como também não fora feito um corte (na pedra) na parte traseira dos terrenos, para que fosse possível construir uma das casas e o muro de vedação desse lado, nem o terreno, na parte terraplanada, se mostrava nivelado; que o corte que não foi feito era de cerca de 2 metros de largura numa extensão de 20 metros; que os réus já mandaram concluir as obras que não haviam sido feitas/concluídas, não sabendo em quanto importaram.
● X… (fez um orçamento para a obra a pedido dos réus) declarou que o orçamento que apresentou aos réus para realização da terraplanagem em questão foi por um preço fixo global, a pedido deles; que o preço do seu orçamento foi de 24.500,00€ e esse orçamento é o que está junto a fls. 71.
● S… disse que concluiu os trabalhos em falta nos prédios dos réus e que, além disso, antes da terraplanagem, também lhes apresentou, a pedido deles, um orçamento para os trabalhos de terraplanagem, pelo preço fixo de 25.000,00€; que os réus lhe disseram (depois de lhes ter apresentado o orçamento acabado de referir) que iam entregar a obra a outra empresa (de que não disse o nome) por lhe ter feito um preço mais barato, de 4.500 contos; que se a obra tivesse sido contratado por preço «à hora» os réus não lhe poderiam ter dito que a entregavam a outro empreiteiro por preço mais barato; que quem executou a terraplanagem não aprumou o corte na pedra, o que impedia a construção de muro; que ficou por cortar um metro e tal de pedra, numa extremidade, em toda a extensão, o que impedia a construção de uma das casas; que uma rampa não foi feita como devia; que ficaram lá pedras soltas e entulho; que os réus lhe disseram que o empreiteiro abandonou a obra; que foi o depoente que alargou a dita rampa e fez o referido corte na extremidade dos terrenos, tendo tais trabalhos importado em “oito mil e tal euros” que o réu C… já lhe pagou (conforme docs. juntos a fls. 75 a 79 e 268, com que foi confrontado e confirmou); que os trabalhos que efectuou estavam contemplados na terraplanagem inicial, de que deu o aludido orçamento de 25.000,00€; que o corte que efectuou, na dita extremidade, era o mais difícil de realizar (de toda a terraplanagem) por se situar junto a casas de terrenos confinantes e por se tratar da parte mais dura (pedra mais resistente) dos prédios dos réus.
● Y… e Z… (vizinhos dos réus) nada disseram acerca da factologia que está aqui em questão (depuseram a outra matéria de facto).
● AB… (vizinho dos réus) disse apenas, relativamente ao que aqui está em causa, que quando o primeiro empreiteiro deixou a obra, o terreno ficou com pedras e entulho e com um corte (na pedra) irregular.
● AC… (entidade patronal dos réus maridos e primo deles) declarou que no início da obra (não disse quando, nem em que circunstâncias) os réus disseram-lhe que a mesma foi entregue por 4.500 contos; que nunca lhe disseram que o preço tinha sido estabelecido «à hora»; mais tarde (também não concretizou a data nem as circunstâncias em que tal aconteceu) disseram-lhe que o empreiteiro tinha abandonado a obra por acabar; que, posteriormente, um outro empreiteiro concluiu os trabalhos que o primeiro empreiteiro não fez, mas não disse quais nem em quanto importaram.
● AD… nada disse acerca dos quesitos cujas respostas estão em causa (depôs a outra factualidade).
● AE… (mãe dos réus maridos) limitou-se a afirmar que a obra não foi acabada pelo primeiro empreiteiro (não disse o que ficou por fazer) e que os réus tiveram que pagar a outro para que a concluísse.
Além da prova testemunhal, a apelante chama também à colação os talões de controlo que juntou com a p. i. (fls. 11 e segs.), o relatório pericial junto a fls. 209 e segs., os documentos constantes de fls. 64 a 66, 68, 70, 79, 94, 139 e 268.
Os talões de controlo seriam um indício importante de que o preço acordado teria sido por referência «à hora» (utilizada pelas máquinas e camião) se estivessem todos devidamente assinados ou rubricados pelos réus. Mas não é isso que se verifica, pois dos 35 talões juntos com a p. i., só seis estão assinados/rubricados pelos demandados, sendo que as razões referidas por algumas testemunhas da autora (particularmente as 1ª e 3ª testemunhas ouvidas) não se mostraram minimamente convincentes já que a autora não era uma empresa inexperiente no ramo, nem muito menos o seu representante, o identificado H…, que já antes tinha sido gerente de uma empresa que se dedicava a terraplanagens. Além disso, os referidos talões, apesar de serem os duplicados, apresentam, todos eles, dois tipos de escrita, uma das quais exarada directamente nos próprios duplicados. Comprometendo ainda mais o já muito diminuto valor de tais documentos, surge, a fls. 278, um talão de controlo relativo a materiais explosivos, cuja finalidade não se antolha face ao que a autora alegou na alínea C do art. 2 da p. i., tanto mais que quem o juntou aos autos foram os réus (cfr. acta de fls. 279-281), o que significa que também esse talão lhes foi entregue, apesar de não terem que pagar os materiais nele referenciados.
Quanto ao assinalado relatório pericial não se vislumbra em que é que o mesmo possa favorecer a tese da apelante, particularmente no que concerne às respostas aos quesitos quinto e décimo sexto da base instrutória, quando dele resulta cristalina a factualidade que o Tribunal «a quo» considerou provada a tal respeito; basta atentar nas respostas dadas unanimemente pelos Srs. Peritos ao quesito décimo sexto (fls. 209) e às als. B, C, D e F das «questões colocadas a fls. 159 – formuladas pelo(s) réu(s)» (fls. 210 e 211).
Dos documentos juntos a fls. 64-66 (cuja origem foi explicada pela testemunha AF… que o minutou, não tendo sido apresentada qualquer outra explicação para a sua elaboração, designadamente por parte das testemunhas da demandante), 68 (também explicado pela testemunha AF…), 70, 79, 94 (fotos), 139 (fotos) e 268 nada se retira a favor da impugnação fáctica da autora.
Assim, da conjugação de toda a prova produzida e carreada para os autos, entende este Tribunal da Relação que bem andou a 1ª instância em ter dado como não provado o quesito segundo e como parcialmente provado, nos termos que ficaram expostos supra, o quesito quarto, não tendo razão a apelante quando sustenta que ambos deviam ter sido dados como totalmente provados.
Também se mostra correcta e devidamente sustentada a resposta conjunta aos quesitos quinto e décimo sexto, não assistindo razão à recorrente nas objecções que levanta a tal resposta, desde logo porque o que a parte inacabada da obra impediu foi a construção de uma das casas (do réu C…) e não das duas que deviam ser edificadas nos terrenos terraplanados (a do réu E… foi construída).
Igualmente sem censura se mostram as respostas aos quesitos vigésimo segundo (a missiva está junta a fls. 68 e o envelope e o A/R constam de fls. 69; a testemunha AF… referiu que a mesma foi enviada) e vigésimo quinto (este estribado no que disse a testemunha S… e no que decorre dos docs. de fls. 79, 268 e 269, por ela explicados, bem como do relatório pericial já atrás referenciado), sendo que os trabalhos acabados foram os que a autora não executou e ficaram suficientemente provados nas respostas aos quesitos quinto e décimo sexto e a outros que não vinham postos em causa. Aliás, a objecção da autora quanto ao custo dos trabalhos realizados por aquele S…, face ao volume de obra executada por ela (demandante), suscitada, nomeadamente, nos pontos 54 a 56 do corpo da motivação, não se mostra pertinente nem põe em causa a resposta dada pelo Tribunal «a quo», não só em função do que disse a própria testemunha S… acerca da resistência da rocha na parte que a autora não terraplanou (junto à extrema que confina com casas de prédios vizinhos), como também em virtude do que consta do dito relatório pericial, na medida em que na resposta à al. D das «questões colocadas a fls. 159 …» (fls. 210 dos autos) expressamente se diz que “tendo em atenção as características desse maciço rochoso, conjugado com a proximidade das construções vizinhas, afigura-se que o referido corte pelo limite é uma tarefa que requer muito cuidado”. Ou seja, à resistência da rocha houve que acrescentar um maior cuidado na concretização do referido corte pelo limite do terreno, com a consequente maior demora na realização desse trabalho (também decorrente da impossibilidade de utilização de explosivos, pelo menos com potência capaz de causar danos nas casas vizinhas), sendo que houve, ainda, necessidade de corrigir as irregularidades das escavações/cortes efectuadas/os pela autora, sendo do conhecimento comum que é mais difícil e mais oneroso corrigir defeitos ou imperfeições ou completar trabalhos que realizá-los correcta e integralmente no momento e contexto adequados e inicialmente previstos.
Como tal, nenhuma censura merece a decisão da 1ª instância nas respostas que deu aos quesitos da BI que vinham postas em crise pela apelante, mantendo-se inalterada a factologia descrita no ponto III deste acórdão.
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2. Se a pretensão da autora-apelante deve proceder na totalidade e se o pedido reconvencional deve improceder. *
A apelante põe também em causa as soluções jurídicas ditadas quer para a sua pretensão, quer para o pedido reconvencional deduzido pelos réus.
Começando pela sua pretensão, diremos que a mesma se resume ao seguinte: alegou a celebração de um contrato de empreitada com os réus (de terraplanagem dos terrenos destes), por um preço fixado «à hora» e em função das máquinas (incluindo camião) utilizadas nos trabalhos, e acrescentou que tal preço acabou por importar em 29.654,08€, do qual os réus lhe pagaram apenas 7.500,00€, continuando em dívida da parte restante (22.154,08€) apesar de ter realizado a totalidade dos trabalhos a que se vinculou.
A sentença recorrida considerou “ser a relação estabelecida entre as partes deste litígio um contrato de empreitada, independentemente de ter sido acordado um preço fixo ou uma pagamento à hora, uma vez que o objecto do contrato consistia em efectuar o trabalho de terraplanagem dos dois prédios mencionados, preparando-os para a construção de duas moradias unifamiliares” (fls. 320).
Esta qualificação do contrato como de empreitada não é posta em questão pelas partes e mostra-se correcta face ao estabelecido no art. 1207º do CCiv. (diploma que passará a ser o citado quando outra menção não for feita).
Na sentença escreveu-se, ainda:
“Da factualidade apurada sabemos apenas que a autora, em 31/12/2007, retirou todos os seus materiais, máquinas e pessoal (ponto 14) - dos factos provados – e a partir de tal data não voltou aos terrenos dos réus (ponto 21). Após a retirada da autora, o corte do maciço rochoso tem, em média, 2,5 m a 3,0 metros relativamente às cotas dos prédios vizinhos situados a norte e a parte remanescente do maciço rochoso ficou afastada de forma irregular do limite norte dos prédios vizinhos variável entre um e dois metros, o que impede a execução do projecto a que se alude na planta junta a fls. 70 (ponto 15) e que não cortando a pedra a direito impossibilita a construção de um muro de betão implantado junto do limite norte do terreno (ponto 16). A plataforma do terreno onde foi efectuada a escavação estava realizada de forma irregular, existindo alguma diferenciação de cotas (inferior a um metro entre o lado poente e o lado nascente) (ponto 18)” (cfr. fls. 321).
E em decorrência desta factualidade, concluiu-se ali que “a autora prestou efectivamente trabalhos no terreno dos réus, não tendo sido apurado qual o custo dos trabalhos prestados a resulta, igualmente, que a autora não prestou todos os trabalhos que foram acordados já que não deixou os terrenos preparados para a construção de duas moradias unifamiliares (…)” (fls. 321), tendo, assim, deixado de cumprir o resultado a que se vinculou perante os réus, donos da obra e, consequentemente, violado o disposto no citado art. 1207º.
Por não ter executado todos os trabalhos a que se obrigara e não ter feito prova de que tal aconteceu por algum motivo contemplado no art. 1227º (que prevê causas de impossibilidade de execução da obra não imputáveis a qualquer das partes), nem ter logrado ilidir a presunção de culpa fixada no art. 799º nº 1, concluiu a sentença recorrida que a demandante incumpriu o contrato com culpa.
Mas porque executou trabalhos compreendidos na obra que se obrigou a realizar e porque “tudo indica que o montante que … recebeu é inferior à parte da obra que foi por si executada”, sentenciou-se ali que “não tendo o Tribunal elementos que lhe permitam determinar qual o valor dos trabalhos efectivamente prestados pela autora, os quais, pela sua objectiva utilidade para os réus podem constituir um enriquecimento, sendo certo que não é possível neste momento apurar o seu valor, relega-se como tal a sua liquidação para execução de sentença, nos termos do nº 2 do art. 661º do CPC” (fls. 323).
Nenhuma objecção há a fazer quer à conclusão de incumprimento contratual (culposo), por parte da autora (era, sem dúvida, ela que tinha que provar – o que não fez - factos integradores das causas de impossibilidade previstas no art. 1227º e competia-lhe a ela ilidir a presunção de culpa no incumprimento contratual, em obediência ao plasmado, respectivamente, no nº 2 do art. 342º e no nº 1 do art. 344º, este com referência aos nºs 1 e 2 do art. 350º), quer ao dever de, ainda assim (e até para evitar ilegítimo enriquecimento), os réus lhe pagarem o preço devido pelos trabalhos que ela efectivamente realizou, em observância do princípio consagrado no nº 1 do art. 802º; e isto apesar de não se ter apurado (situação que se mantém, por ter ficado inalterada a factologia que vinha dada como provada) qual o concreto e exacto preço que as partes convencionaram para a realização da terraplanagem em apreço.
Por via do que fica exposto, não podia a sentença recorrida deixar de remeter para posterior liquidação, nos termos do nº 2 do art. 661º do CPC, a quantificação dos trabalhos que a autora efectivamente executou no âmbito do contrato e a consequente determinação da parte do preço que os réus têm, ainda, que lhe pagar. E os termos em que o fez são os correctos, já que a factualidade apurada não permite concluir que os gastos referidos no nº 22 do ponto III correspondam ao custo de todos os trabalhos que a autora não executou (no âmbito do dito contrato de empreitada), pois ali apenas se diz que os 8.640,00€ que os réus C… e D… pagaram (a S…) foram para “a conclusão dos trabalhos de desaterro do seu prédio”, desconhecendo-se se os trabalhos que a demandante não levou a cabo (não concluiu) se cingiam ao prédio destes réus ou se também abrangiam o prédio dos réus E… e F… e, na afirmativa, em quanto importarão esses trabalhos não efectuados.
Nesta parte, a apelação não pode proceder e a decisão recorrida não merece censura.
Quanto ao pedido reconvencional, a apelante entende que não podia ter sido decretada a resolução do contrato por não ter ficado provado que ela incumpriu definitivamente o que havia convencionado com os réus.
Efectivamente, a sentença recorrida declarou resolvido o contrato de empreitada celebrado entre a autora e os réus, por incumprimento contratual da primeira. E fê-lo por ter considerado que a mesma abandonou definitivamente a obra em questão e que tal actuação configura um caso de evidente incumprimento definitivo do contrato.
Em termos gerais (ou seja, nos contratos em geral), o credor pode resolver o contrato com fundamento na lei ou em convenção - art. 432º nº 1 -, prevalecendo esta sobre aquela (desde que prevista no contrato em questão) “ex vi” do princípio da liberdade contratual, consagrado no art. 405º, segundo o qual “dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos” no Código Civil “ou incluir neles as cláusulas que lhes aprouver”.
Quando o contrato não preveja, ele próprio, a possibilidade das partes resolverem o contrato, a respectiva resolução só é possível nos termos previstos na lei.
Legalmente e para os contratos em geral, a resolução pode ter lugar em caso de incumprimento definitivo (total ou parcial) imputável (a título de culpa - culpa que se presume nas relações contratuais, como já atrás dissemos, de acordo com o disposto no nº 1 do art. 799º) ao devedor ou quando a própria obrigação a cargo deste se torne impossível (também total ou parcialmente) por causa que lhe seja imputável. É este o regime consagrado nos arts. 801º e 802º, reportando-se o nº 2 do primeiro destes preceitos à obrigação fundada em contrato bilateral que é a situação que aqui importa considerar [embora se refiram directamente apenas à impossibilidade do cumprimento, estes dispositivos vêm sendo interpretados extensivamente, num argumento de maioria de razão, no sentido de abrangerem os casos de incumprimento definitivo imputável ao devedor - cfr. por todos o Ac. do STJ de 22/06/2005, publicado in www.dgsi.pt/jstj e Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. II, 7ª ed., pgs. 91 e 92].
No âmbito dos contratos de empreitada, o incumprimento definitivo imputável ao empreiteiro ocorre, além do caso específico previsto no nº 1 do art. 1221º que para aqui não releva (este dispositivo admite a resolução do contrato quando o empreiteiro não elimine os defeitos que haja deixado na obra e o dono lhos tenha denunciado em tempo útil, ou quando ele não construa de novo a obra nos termos previstos na parte final do nº 1 do art. 1221º - desde que não se verifique o impedimento do nº 2 deste último preceito), nas seguintes situações:
- quando ele (empreiteiro) abandone a obra, desde que esse abandono seja demonstrativo de uma vontade inequívoca de não continuar os trabalhos, designadamente, por ter retirado da obra os trabalhadores e as máquinas empregues na sua execução, ou por ter comunicado ao dono da mesma a vontade de não a concluir [cfr., i. a., Acs. do STJ de 21/09/95 e da Rel. do Porto de 19/10/2000 e de 26/10/93, citados, respectivamente, in www.dgsi.pt/jstj e www.dgsi.pt/jtrp e Prof. P. Romano Martinez, in “Contrato de Empreitada”, pg. 185];
- quando não execute a obra no prazo convencionado, nem num segundo prazo (razoável) concedido pelo dono da obra para a respectiva conclusão, constituindo-se em incumprimento definitivo após o decurso deste segundo prazo (no termo do primeiro apenas entrou em mora) - situação prevista no art. 808º nº 1;
- quando o dono da obra perca (objectivamente) o interesse que tinha na execução da obra por o empreiteiro não a ter realizado no prazo contratualmente estipulado - situação também prevista no art. 808º nºs 1 e 2
- ou, finalmente, quando o empreiteiro não conclua a obra no prazo convencionado e as partes, no contrato (em alguma das suas cláusulas), tenham equiparado tal situação (que objectivamente configura apenas um caso de «mora debitoris») ao incumprimento definitivo, permitindo que a outra parte ponha desde logo termo ao mesmo (resolvendo-o).
Os réus imputam o incumprimento definitivo à autora ao abrigo da primeira destas situações, ou seja, por entenderem que ela abandonou a obra demonstrando inequívoca vontade de não a continuar (e concluir).
Relativamente a este assunto ficou provado o que consta dos nºs 9, 14 e 21 do ponto III deste acórdão, mais concretamente que a autora “saiu da obra no dia 31/12/2007”, que dela “retirou todos os seus materiais, máquinas e pessoal” e que a ela não mais voltou depois daquela data.
Esta materialidade traduz inequívoco e definitivo abandono da obra por parte da demandante, o que significa que foi ela que incumpriu definitivamente e com culpa (por não ter ilidido a presunção legal prevista no nº 1 do art. 799º) o contrato em apreço.
Com base neste incumprimento definitivo imputável à autora podia o Tribunal «a quo» declarar resolvido o contrato, como o fez e, por isso, bem.
A apelante ainda tenta contrapor à decretada resolução o facto de não se ter apurado se o pagamento do preço do contrato foi estabelecido «à hora» ou por um preço fixo global (cfr. conclusão H e nºs 63 a 75 do corpo da motivação), entendendo que aquela (a resolução) só seria possível se tivesse ficado provado o estabelecimento de um preço fixo global pela execução da obra.
Esta argumentação não colhe, no entanto. Decorre antes de um certo equívoco que o raciocínio da apelante patenteia (confunde trabalho ou serviço prestado à hora com preço à hora ou por hora de trabalho). O que releva para aferir se houve ou não incumprimento do contrato é o objecto deste, ou seja, o âmbito dos trabalhos ou o conteúdo da obra que as partes convencionaram, e não a modalidade do preço acordada. E «in casu» a autora obrigou-se a “fazer o trabalho de terraplanagem dos dois prédios mencionados em B) e C) (propriedade dos réus), preparando-os para a construção de duas moradias unifamiliares” (nº 7 dos factos provados), mas não cumpriu integralmente tal obrigação já que abandonou a obra sem ter concluído os trabalhos indicados nos nºs 15 a 17, o que impedia que os réus executassem o projecto da moradia a que alude a planta de fls. 70 e construíssem um muro de betão implantado junto à extrema norte do terreno.
Por não ter executado toda a obra a que se vinculou e ter abandonado a obra, como se disse, a autora incumpriu definitivamente o contrato, o que confere aos réus o direito de o verem resolvido, como peticionaram (na reconvenção) e como foi decretado – e bem - na sentença recorrida.
Daí que também neste segmento a douta apelação não possa proceder e seja de manter o decidido na douta sentença recorrida.
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3. Se os réus devem ser condenados como litigantes de má fé.*
Pugna, por fim, a apelante pela procedência do pedido de condenação dos réus como litigantes de má fé, que formulou na réplica.
Sem necessidade de muitos considerandos, diremos que a condenação dos demandados por litigância de má fé só poderia acontecer se tivesse ficado demonstrado que eles, com dolo ou negligência grave:
● deduziram pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não deviam ignorar,
● alteraram a verdade dos factos ou omitiram factos relevantes para a decisão da causa,
● incorreram em omissão grave do dever de cooperação,
● ou fizeram do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguirem um objectivo ilegal, impedirem a descoberta da verdade, entorpecerem a acção da Justiça ou protelarem, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão (art. 456º nº 2 als. a) a d) do CPC).
Como facilmente se afere do que eles alegaram na contestação-reconvenção e do que ficou provado na sentença, não é possível imputar-lhes nenhum dos comportamentos acabados de enunciar, mesmo tendo em atenção que não lograram fazer prova de alguns dos danos cujo ressarcimento reclamaram (o que é fruto da relatividade da prova) e que fundaram o seu direito indemnizatório nos prejuízos resultantes do não cumprimento do contrato por parte da autora, quando, devido ao pedido de resolução que também deduziram, e como considerou a sentença recorrida, o que deviam ter pedido era a reparação dos prejuízos que lhes advieram da celebração do contrato e que não teriam sofrido se este não tivesse sido outorgado.
Daí que, igualmente neste ponto, bem tenha andado a douta sentença recorrida ao ter julgado improcedente o pedido de condenação dos demandados como litigantes de má fé, improcedendo, também aqui, a douta apelação.
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Sumariando o decidido (art. 713º nº 7 do CPC):*
● O empreiteiro tem direito a receber do dono da obra a parte do preço correspondente aos trabalhos que efectuou no âmbito do contrato de empreitada a que se vinculou, mesmo que o tenha incumprido, parcial e definitivamente, por ter abandonado a obra quando ainda faltavam executar alguns trabalhos naquele compreendidos.
●O abandono definitivo da obra por parte do empreiteiro confere ao dono da mesma o direito de resolver (ou ver resolvido) o contrato, não impedindo este efeito o facto de não se ter apurado se o preço acordado para a obra foi «à hora» ou um montante fixo global.
● Não se tendo apurado o exacto preço da obra nem em quanto importam os trabalhos que a autora não executou (e que se tinha obrigado a realizar), tem de se relegar para posterior liquidação (para execução de sentença, como vulgarmente se diz) a fixação da parte do preço a que aquela tem direito.
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V. Decisão:Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em:
1º) Julgar improcedente a apelação e confirmar integralmente a sentença recorrida, de facto e de direito.
2º) Condenar, pelo decaimento total, a apelante nas custas.
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Porto, 2011/02/01Manuel Pinto dos Santos
João Manuel Araújo Ramos Lopes
Maria de Jesus Pereira