Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1777/21.5T8GDM.P1 |  |
RESIDÊNCIAS ALTERNADAS
SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
IGUALDADE DOS PROGENITORES
II - A definição das responsabilidades parentais, em tal caso, não deve, porém, abdicar de dois pressupostos: superior interesse da criança e igualdade parental, porquanto será a prossecução destes que permitirá um crescimento saudável, equilibrado, harmonioso e feliz aos filhos.
III - A densificação dos conceitos em concreto não se realiza de modo padronizado. Cada pai, cada mãe, cada filho na sua idiossincrasia, e perante as suas reais possibilidades é que darão o modo de balizar àqueles fins prosseguidos, na ponderação comparativa das vantagens e desvantagens do regime na perspetiva da criança, mas sem desviar o olhar dos interesses e motivações dos pais.
IV - A residência fixada junto de um progenitor colide com o interesse do filho na continuidade de relações de afeto, de qualidade e significativas com o progenitor não residente e com o interesse do filho em manter também com este progenitor relação de grande proximidade, bem assim como colide com a igualdade dos progenitores no exercício das responsabilidades parentais, estes consignados no artigo 36º nº 3 e 5 da Constituição da República Portuguesa.
SUMÁRIO (artigo 663º nº 7 do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL)
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ACORDAM OS JUÍZES DA 3ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
AA, veio requerer a regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente ao seu filho, BB, nascido em .../.../2018, contra a progenitora, CC, com os demais sinais dos autos.
Após tramitação legal foi realizada a audiência de julgamento, de harmonia com o formalismo legal.
FOI PROFERIDA SENTENÇA QUE DECIDIU
REGULAR O EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS DE REQUERENTE E REQUERIDA SOBRE A CRIANÇA BB, NASCIDO EM .../.../2018, NOS SEGUINTES TERMOS:
- A responsabilidades parentais referentes às questões de particular importância para a vida da criança serão exercidas em conjunto pelos progenitores.
- A criança fica a residir com a mãe, competindo-lhe, também, o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho, sem prejuízo da intervenção do progenitor não - residente (pai) durante o período de tempo em que o filho consigo se encontre, intervenção esta que, contudo, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes da mãe.
- de 15 em 15 dias o BB estará com o pai, de quarta-feira ao final das "actividades escolares" até domingo devendo ser entregue em casa da mãe até às 21:00 horas;
- o BB poderá pernoitar de quarta para quinta-feira com o progenitor nas demais semanas, devendo este entrega-lo no estabelecimento de ensino;
- Férias escolares de Natal, Páscoa e Verão – o BB residirá com cada um dos progenitores, em regime de alternância semanal, salvo se algum dos progenitores pretender ausentar-se com o filho por período superior a uma semana, caso em que deverá comunicar a sua pretensão e plano de férias ao outro com adequada antecedência, podendo, nesse caso, o outro progenitor obter idêntica compensação temporal com o filho;
- Os períodos festivos de Natal, Ano Novo e Páscoa deverão ser repartidos entre os progenitores, observando-se alternância, trocando no período festivo seguinte e bem assim nos anos subsequentes;
- Nos dias de aniversário da criança e dos progenitores, cada um destes poderá fazer uma refeição com o filho;
- No dia da mãe e no dia do pai a criança poderá estar com o respectivo progenitor;
- o progenitor pagará uma pensão de alimentos mensal no valor de €200,00, até ao dia 08 de cada mês, por qualquer meio idóneo de pagamento, a actualizar anualmente em função do índice de preços no consumidor, fazendo-se a primeira actualização em Janeiro de 2023, sendo as despesas de saúde e educação com o BB suportadas em partes iguais por ambos os progenitores, mediante apresentação de documento comprovativo.
CONSIGNOU-SE A SEGUINTE FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO: A – FACTOS PROVADOS
1. Requerente e Requerida são pais do menor BB, nascido no dia .../.../2018, tendo vivido em condições análogas às dos cônjuges até que se separaram em data não concretamente apurada.
2. Nos diferentes períodos (meses) de confinamento legalmente impostos à população em geral com inicio em março de 2020, era o requerente quem tomava conta do menor BB durante todo o dia, uma vez que a requerida - a quem, ao contrário do requerente, considerada trabalhadora essencial, não lhe era aplicável o regime do teletrabalho - manteve a obrigação de trabalhar no seu local de trabalho habitual, saindo de manhã pelas 8h00 e regressando a casa por volta das 18h00.
3. Desde a nascença e ao longo dos primeiros anos de vida, o menor BB habituou-se a conviver, indistintamente, com ambos os progenitores e respetivas famílias.
4. Na vida diária do menor BB, desde o nascimento, o progenitor também pelo menos participou na prestação dos cuidados ao menor, desde pôr a dormir, pôr a pé, dar de biberão, vestir, calçar, brincar, levar à creche, relacionar com as educadoras, trazer da creche, refeições, dar banho, deitá-lo, vigiar durante a noite, organizar aniversários, comprar coisas para ele, impor regras, valores e hábitos.
5. Manifestando um conjunto de afetos positivos, relativamente ao filho, e relativamente às outras áreas envolvidas nas competências para o exercício da parentalidade.
6. Quando está com o requerente/Pai, o menor BB, com quem se sente protegido e em segurança, é uma criança alegre, bem disposta, brinca e é notório que gosta de estar com o pai revelando existir especial cumplicidade entre ambos.
7. O requerente é um Pai responsável e preocupado com o bem estar do filho, por quem nutre amor e carinho, existindo forte afeto entre ambos.
8. O progenitor encontra-se a residir junto da sua mãe, em ..., onde reúne, além de excelentes condições de habitabilidade, segurança e conforto, também de todo um contexto favorável, onde já era frequente o menor ali pernoitar e passarem fins de semana em família denotando saudável afetividade com a avó, a qual sempre prestou colaboração intransigente. 9. A avó paterna tem sido até à atualidade, figura de particular referência afetiva e logística no universo socio relacional e afetivo do menor BB, que funciona, na medida das suas possibilidades, em face dos seus condicionamentos de saúde, como suporte de retaguarda na prestação de cuidados ao mesmo.
10. O requerente arrendou um apartamento, tipologia T2, sito na Rua ..., ... freguesia ..., concelho de Penafiel.
11. Ambos os progenitores interagem bem com o filho, satisfazem as suas necessidades e evidenciam ser progenitores responsáveis e cuidadosos.
12. Os progenitores proporcionam ao descendente os cuidados básicos de vida como alimentação, higiene, saúde, segurança e afeto importantes para o seu desenvolvimento sadio.
13. Os progenitores acompanham de forma ativa e regular o percurso educativo do BB.
14. O menor BB, frequenta atualmente a creche, “O..., Lda.” sita na Rua ..., Valongo.
15. Assim, a referida creche dista, concretamente, a cerca de 30km do imóvel arrendado pelo requerente, sita na Rua ..., ..., Penafiel (distância verificada através do Google Maps) com um tempo de itinerário, com recurso a veículo automóvel, de cerca de 25m.
16. Entre ..., onde o requerente atualmente reside com a sua mãe, e Valongo, seguindo o trajeto mais rápido, pela autoestrada A4, o tempo de viagem estimado é de 28 minutos; caso a deslocação se faça pela A42, o tempo de viagem será de 36 minutos; ainda, se a deslocação se fizer pela N15, o tempo estimado de viagem será de 57 minutos.
17. O requerente, técnico de sistemas informáticos de profissão, trabalha preferencialmente em contexto de teletrabalho com isenção de horário de trabalho.
18. Trabalha na empresa “I...”, exercendo atividade de técnico de sistemas informáticos.
19. Aufere um vencimento base bruto de 1480€, a que acresce, a título de isenção de horário de trabalho, o montante de 296€, e cartão refeição numa média de 100€, que, deduzidos dos descontos legais, consubstancia um valor não inferior a cerca de 1500€ líquidos.
20. Tem as seguintes despesas fixas mensais: - Mensalidade do Jardim Infância – 135€; - Arrendamento – 450€;
- Crédito Automóvel – 201.65€;
- Seguro Automóvel (anual) – 550,12€/45€ mês; - Eletricidade – 70€;
21. Para além disso, em termos médios, em combustível, gasta uma média de 200€ mensais.
22. Às despesas supraRreferidas, acrescem ainda as normais despesas com saúde, alimentação, lazer, vestuário, calçado e produtos de higiene, etc., em montante não concretamente apurado.
23. Bem como, as relativas a prover às necessidades do menor BB.
24. A Progenitora trabalha numa farmácia na Baixa do Porto e aufere mensalmente cerca de €876,75.
25. A progenitora reside com a criança em Valongo e desloca-se habitualmente para a farmácia de Metro.
26. O menor é uma criança bem disposta, comunicativa, meiga e facilitadora do convívio com os seus pares, com empatia pelos pais, e sempre com demonstrações de carinho.
27. É uma criança feliz, com saúde, crescimento físico, intelectual e emocional estável.
28. O BB frequenta o Jardim-de-Infância, na sala mista de crianças entre os três e os cinco anos, sendo assíduo e pontual.
29. A residência da Progenitora dista a 2 minutos, cerca de 200 metros do estabelecimento escolar do menor.
30. Quando o menor está com a mãe, ao lado da escola, nem 2 minutos demora a chegar à escola, logo, não têm a necessidade de acordar tão cedo como em casa do pai, nem fazer uma viagem tão longa, de 30 minutos.
31. O progenitor passa períodos de tempo no estrangeiro, por motivos profissionais, os quais duram cerca de uma semana e ocorrem com uma frequência incerta, mas que ronda uma vez de dois em dois meses, o que lhe proporciona um rendimento extra.
32. Em face da localização da sua residência, o Pai não se consegue apresentar na escola em poucos minutos, mas sim só após 30 minutos.
33. Ocorreu um episódio em que o pai acompanhou o menor a uma consulta de oftalmologia e que, como o período de espera foi de 3 horas e o menor estava saturado da espera, se vieram embora sem realizar os exames necessários, acabando por ser a Progenitora a levar o menor a realizar esses exames.
34. A avó paterna do menor padece de doença oncológica, encontrando-se a realizar sessões de quimioterapia, encontrando-se, consequentemente, debilitada e carecendo do apoio do filho, que, por isso, se encontra a residir consigo.
35. Beneficia dos serviços de uma funcionária de limpeza, que passa as manhãs na habitação da avó paterna, onde o Progenitor reside.
36. Os horários de trabalho da Progenitora são elaborados de acordo com o regime estipulado, ou seja, quando a Progenitora não tem o menor a seu cargo, mas sim o Progenitor, esta tem um horário diferente, programado no inicio do mês, uma vez que nesses dias tem mais disponibilidade e pode fazer horários mais completos e tardios.
37. A progenitora tem a retaguarda dos avós maternos do menor, sendo o avô aposentado, e a avó professora com redução de carga horária, por ele nutrindo muito amor, o que é recíproco, assim como o apoio da irmã da Progenitora.
38. Tanto o Requerente como a Requerida asseguram ao menor o amor, afecto e carinho necessário.
39. A progenitora tem como despesas mais significativas: Prestação bancária 292,67€ Estab. Ensino / Ama / Creche/ATL 135,00€ Água/luz/gás/77,02€
Transportes (Gasolina/Passe) 30,00€ Comissão de conta 4,16€ Cota sindical 8,00€.*
DESTA SENTENÇA APELOU O REQUERENTE AA QUE FINALIZOU COM AS SEGUINTES CONCLUSÕES:
O presente recurso por objeto, a seguinte ordem de questões:
I - Nulidade de sentença por omissão de pronúncia, fundamentação e analise crítica;
II - Erro no julgamento da matéria de direito – por errada subsunção jurídica face à matéria de facto apurada quanto à guarda
III – Nulidade por falta de fundamentação / erro no julgamento da matéria de direito quanto à pensão de alimentos fixada
Nulidade de sentença por omissão de pronúncia, fundamentação e analise crítica
C. O recorrente, requereu expressamente e colocou em equação perante o tribunal a quo, a título subsidiário e na hipótese de se considerar, a final, que a guarda partilhada não seria do interesse do menor, atentos determinados fatores que identificou, a atribuição da guarda exclusiva, adaptando-se, em conformidade, o regime provisório em vigor.
D. O Tribunal a quo reduziu a discussão da causa à questão de se apurar apenas da razoabilidade de fixação da guarda alternada dando por adquirido que a guarda/residência compete à mãe se se atender, como se impunha, numa paridade de circunstâncias.
E. O que consubstancia nulidade de sentença, por omissão de pronúncia, nos termos da al. d), do nº 1, do art.º 615º do Cód. Proc. Civil conjugado com o art.º 607º nº 4, com as legais consequências.
II - Erro no julgamento da matéria de direito – por errada subsunção jurídica face à matéria de facto apurada quanto à guarda
F. Não se reconhece a verificação de qualquer impedimento sério à fixação da residência alternada.
G. A matéria assente é, absoluta e proficuamente, favorável, em todos os sentidos, à fixação do regime que, de forma dominante, na doutrina e na jurisprudência, em face das disposições legais vigentes, se perfilha como a solução mais consentânea com os superiores interesses da criança em prol da preservação das suas ligações psicológicas, nomeadamente, no que concerne à continuidade das relações afetivas estruturantes e de seu interesse, do que decorre como inelutável, que para a criança poder crescer e formar a sua personalidade deve manter uma convivência, o mais igualitária possível, com a mãe e com o pai.
H. Resumidamente:
- O recorrente progenitor, não é só um Pai presente, é um Pai absolutamente comprometido com o bem-estar do filho, interessado e participativo;
Constitui, a par da progenitora recorrida, denominada “figura de referência”, assumindo ambos todos os cuidados diários, além de um relacionamento próximo, permanente e responsável;
- Ambos providenciando afeto, conforto e disciplina;
- Forte e salutar relação afetiva com o menor e deste com as respetivas famílias materna e paterna;
- Disponibilidade de cada um prestar os cuidados necessários à sua saúde, alimentação e educação social, cultural e moral;
- Ausência de preferência da criança;
- Possuem ambos os progenitores de condições habitacionais e económico-financeiras adequadas:
- Inexistência de conflitos ou incapacidade de diálogo e cooperação entre os progenitores; I.Sendo que, os argumentos usados pela decisão recorrida para indeferir o pedido do recorrente,
distância entre a residência do progenitor e a creche do menor, retaguarda familiar e deslocações ao estrangeiro não são de molde a consubstanciar indicadores determinantes que obstem à fixação do regime da guarda alternada.
J. Os motivos quanto à distância a percorrer pelo progenitor são contraditórios entre si, irrazoáveis e absolutamente injustificados.
K. De modo algum se podendo considerar determinante um percurso de 30km, por auto estrada, sem qualquer constrangimento de transito, correspondente a cerca de 25/30 minutos de viagem;
L. sendo certo que o próprio regime instituído o permite, e na prática, face ao regime em vigor, em causa estão, no máximo, um acréscimo de apenas 5 viagens por semana, num total correspondente a cerca de 4h mensais o que não deve ser considerado, de modo algum, definitivamente desaconselhada por não implicar, objetivamente, uma impraticabilidade real de ser adotada.
M. Quanto à questão da retaguarda familiar, resulta ainda dos factos dados como provados que a mãe do progenitor, que não está fisicamente incapacitada, sendo autónoma e perfeitamente capaz de colaborar nas tarefas diárias, beneficiando ainda, diariamente, dos serviços de uma funcionária que a ajuda em todas as tarefas caseiras, “(…) sempre prestou colaboração intransigente.”
N. Além de que o recorrente, por sua vez, contrariamente à perceção desfavorável preconizada pelo Tribunal a quo, beneficia de condições profissionais privilegiadas ao nível do apoio e flexibilidade de horários,
O. o que lhe permite uma disponibilidade de tempo favorável a permitir acompanhar diariamente o filho, a qualquer hora do dia, em qualquer circunstância, e a garantir todas as rotinas e cuidados de que necessite.
P. tendo a possibilidade de tomar conta do menor BB durante todo o dia, nomeadamente, em situações de mal-estar/doença do menor ou, simplesmente, face ao caracter não obrigatório da sua frequência, acompanhando-o nas mais diversas atividades, como passear, brincar, ensinar, etc
Q. Ao que acresce ainda que, não é compreensível que se use esse argumento para obstar à fixação de uma residência alternada durante o período “escolar”, altura em que o menor passará parte do dia na creche, quando se permite e estabelece um regime em tudo igual à guarda alternada em períodos de férias “escolares”, altura em que o menor estará necessitado de atenção 24h.
R. E resulta patente da matéria assente que, durante largos meses, no período de confinamento, foi o recorrente quem tomou conta sozinho do menor durante o dia,
S. Quanto ao último dos argumentos, relativo às viagens profissionais ao estrangeiro por parte do ora recorrente, incertas, e reduzidas a cerca de uma semana a cada dois meses, que poderá contribuirá para um acréscimo de instabilidade do menor, como muito bem coloca a questão o Ministério Público, “essa condicionante, não deve ser a que norteia a decisão das responsabilidades parentais, essa é a exceção e a exceção deve ser compreendida e entendida pelos pais no sentido de resolver o interesse da criança.”
T. Não se vislumbrando, pois, que, objetivamente, o alargamento em cerca de 4 dias por mês em época “escolar”, perante as forças em confronto, seja negativo para o menor, tanto mais que no período de férias o convívio já tem lugar de forma alternada.
U. Ambos os progenitores têm condições físicas, morais, sociais e económicas para assegurar os cuidados do menor, as responsabilidades parentais devem ser reguladas de igual forma entre os dois
V. O progenitor está em condições de assegurar ao menor a estabilidade e de uma rotina diária com regras simples e bem definidas de forma a permitir um crescimento harmonioso.
W. O critério que deve servir de referência ao julgador é o do superior interesse dos menores, sendo em função dele que se deve determinar a sua residência, o regime de visitas, o quantitativo dos alimentos que lhe são devidos, bem como a forma de os prestar.
X. Pelo que, a decisão recorrida violou, entre outros, os artigos 1906.º do Código Civil, 40º e 42º do RGPTC e 36º, n.ºs 3 e 5 do C.R.P..
III – Nulidade por falta de fundamentação / erro no julgamento da matéria de direito quanto à pensão de alimentos fixada
Y. A par da decisão central e primordial que respeita à fixação da residência alternada e, concomitantemente, do estabelecimento de um regime igualitário em termos de proximidade com o menor entre os progenitores, insurge-se o recorrente contra o montante fixado a título de pensão de alimentos, na parte em que se determina o montante de 200,00€ mensais fixos.
Z. A respeito da decisão a sindicar, a Sentença impugnada não contém quais- quer elementos/referência que permitam decifrar quais são as reais necessidades e as despesas normais do menor, ainda que de natureza perfunctória e sumária.
AA. desconhecendo-se, por inerência, com base em que concretos pressupostos de necessidade se partiu para aferir quer do montante que o menor necessita quer do devido a cada um dos progenitores.
BB. Posto que, o único elemento tido em consideração pelo Tribunal a quo para determinação do montante a fixar a título de pensão de alimentos foi a mera constatação, sem mais, de existir diferença salarial em termos líquidos entre os progenitores.
CC. Ora, entende o recorrente que, ao fixar-se judicialmente, em processo declaratório, a medida dos alimentos devidos ao menor, adequando-os aos meios de quem houver de prestá-los, não pode o tribunal limitar-se a atender ao valor atual líquido dos rendimentos auferidos pelo devedor, o que deve equivaler, na prática, mais que deficitária, a absoluta falta de fundamentação.
DD. Para tanto, impunha-se estabelecer, entre os progenitores, um patamar de igualdade, de proporcionalidade, que passa por verificar:
- quanto despende o menor por mês;
- quanto recebem líquido os progenitores por mês;
- quanto sobra a cada progenitor depois de deduzidas as despesas fixas de cada um;
EE. O que permitiria encontrar uma proporção que satisfaria, em regra, a igualdade entre os progenitores,
FF. Ora, nada disto foi apurado pelo Tribunal a quo
GG. Sendo que as partes têm o direito de saber as razões da decisão do tribunal, pois só assim podem avaliar a bondade da mesma e, se for caso disso, ponderar a sua impugnação.
HH. Assim, o dever de fundamentação das decisões impõe-se ao juiz, nos termos do art.º 154.º do CPC e corresponde a uma exigência constitucional, prevendo o art.º 205.º n.º 1 da CRP que “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.”
JJ. Mais resulta do disposto no art. 607º, n.º 3, do C. P. Civil que, na elaboração da sentença, e após a identificação das partes e do tema do litígio, deve o juiz deduzir a fundamentação do julgado, explicitando “os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.”
KK. Por seu turno, sancionando o incumprimento desta injunção, prescreve o art. 615º, n.º 1, al. b), do C. P. Civil que é nula a sentença que “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
LL. Na realidade, não basta que o juiz decida a questão posta; é indispensável, do ponto de vista do convencimento das partes, do exercício fundado do seu direito ao recurso sobre a mesma decisão (de facto e de direito) e do ponto de vista do tribunal superior a quem compete a reapreciação da decisão proferida e do seu mérito, conhecerem-se das razões de facto e de direito que apoiam o veredicto do juiz.
MM. Neste sentido, a fundamentação da decisão deve ser expressa, clara, suficiente e congruente, permitindo, por um lado, que o destinatário perceba as razões de facto e de direito que lhe subjazem, em função de critérios lógicos, objetivos e racionais, proscrevendo, pois, a resolução arbitrária ou caprichosa, e por outro, que seja possível o seu controle pelos Tribunais que a têm de apreciar, em função do recurso interposto.
NN. Consequência da inobservância deste dever de fundamentação será então a nulidade da decisão recorrida – cfr. 615.º, n.º 1, al. b) do C.P.Civil., com as legais consequências.
Do Erro de Direito
OO. Tendo presente que, de acordo com o disposto no art.º 2004º, do Código Civil, os alimentos são proporcionais aos meios daquele que houver de os prestar e às necessidades daquele que houver de os receber, no caso em apreço, a decisão impugnada é, manifestamente, desproporcional por relação com o regime fixado e concreto apuramento dos rendimentos de cada um dos progenitores.
PP. Efetivamente, conforme decorre dos factos provados, o ora recorrente, que aufere um vencimento mensal médio líquido na ordem dos 1.500€, descontadas as despesas fixas apuradas, terá disponível, em média, cerca de400.00€.
QQ. A progenitora, por sua vez, que aufere mensalmente um salário de 876,75€, descontadas as despesas fixas apuradas, terá disponível, em média, cerca de 226,64€.
RR. Sendo que, a este montante, acrescem ainda, para ambos, as normais despesas com saúde, alimentação, lazer, vestuário, calçado e produtos de higiene, etc., bem como, todas as relativas a prover às necessidades do menor BB, relativas ao período em que está entregue aos seus cuidados, nomeadamente, com vestuário, alimentação, brinquedos/livros, etc
SS. Assim, independentemente da dificuldade em apurar, com suficiente grau de certeza, o que cada um dos progenitores despenderá com tais despesas, manifesto é que, na prática, a pensão de alimentos fixada coloca objetivamente a Mãe com um rendimento global na ordem dos 426€ ao passo que o Pai, deduzido da pensão de alimentos a que está adstrito, com um rendimento mensal disponível para fazer face a todas aquelas despesas inferior a 200.00€ mensais.
TT. Ou seja, se no caso da progenitora, a mesma beneficia de um rendimento de 200,00€ para fazer face exclusivamente às necessidades do menor, sobejando os referidos 226,64€ para o demais necessário à sua própria subsistência,
UU. Já no caso do progenitor, do remanescente, deduzido da pensão de alimentos, restam cerca de 200€ para fazer face a todas as referidas despesas, quer com a sua própria pessoa, quer com as do menor, relativas, nomeadamente, com saúde, alimentação, lazer, vestuário, calçado e produtos de higiene, etc.,
VV. Valor esse manifestamente baixo para que o progenitor possa ter uma vida condigna, que praticamente se esgota com a alimentação,
Assim,
WW. Se é certo que o Tribunal a quo não apurou, em concreto, das reais necessidades do menor, não é menos verdade, que em hipótese alguma, poderá a pensão de alimentos pôr em risco uma existência condigna e uma desigualdade entre os progenitores provocada pela determinação da pensão de alimentos conforme exposto.
XX. Nesse pressuposto, a fixação da pensão de alimentos deve respeitar, no mínimo, a proporcionalidade entre os progenitores, o que não foi, objetivamente, respeitado,
YY. nem justificada a razoabilidade da medida quando a progenitora apenas tem o menor à sua guarda cerca de 4/5 dias a mais que o progenitor circunscrito período “escolar”, enão se estabelece qualquer distinção relativamente aos períodos de férias, altura em que o modelo adotado é da guarda alternada.
ZZ. Impondo-se, pois, uma alteração à pensão de alimentos que respeite o ónus de cada um dos progenitores em prover pelas necessidades do menor bem como, da própria subsistência condigna dos mesmos.
AAA. Em face do que, sem prescindir do supra exposto e da necessidade de apuramento das reais necessidades do menor, entende o recorrente, que a pensão de alimentos deve ser proporcionalmente ajustada em função do regime de guarda a fixar, o que se requer.
BBB. A sentença, em suma, não pode retirar, segundo padrões de lógica, com base no estado actual das coisas (economia, emprego, modo de vida, etc), as conclusões que retira, seja por falta de fundamentação ou errada apreciação das provas.
CCC. A sentença recorrida violou, entre outros, o art.º 2004º do Código Civil. O Mº Pº CONTRA ALEGOU A SUSTENTAR QUE
“o recurso merece provimento e que, por isso, a decisão sob recurso deve ser alterada no sentido recorrido:
a) com fixação da residência alternada entre os progenitores ou, no mínimo, convertendo-se o regime provisório em definitivo;
b) sendo de manter a residência junto da mãe, revendo-se o “quantum” da prestação alimentar, diminuindo-se para um valor não inferior a €175,00, atualizável pelo índice de inflação, ou sendo de manter o regime provisório a converter em definitivo, em valor a fixar entre €75,00 a €100,00.
O Mº Pº na sua resposta defendeu a aplicação da residência alternada.
A recorrida respondeu a sustentar o acerto da sentença.
O OBJETO DO RECURSO
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, ressalvadas as matérias que sejam de conhecimento oficioso (artigos 635º, n.º 3, e 639º, n.ºs 1 e 2, do código de processo civil).
EM CONSONÂNCIA E ATENTAS AS CONCLUSÕES DO RECORRENTE, AS QUESTÕES A DECIDIR SÃO AS SEGUINTES:
I NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO E POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
II SABER SE DEVE SER ALTERADO O REGIME DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS FIXADO NA SENTENÇA.
O MÉRITO DO RECURSO
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:
dá-se aqui por reproduzida a factualidade supra.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO:
A NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO DO DEVER DE FUNDAMENTAR:
I
O Recorrente assenta a nulidade por omissão de pronúncia no não conhecimento expresso na sentença da não atribuição de residência única da criança ao pai, como foi requerido subsidiariamente.
Vejamos.
A omissão de pronúncia ocorre quando o juiz omite o conhecimento de questões que deveria apreciar, o que se prende com a disciplina da “ordem de julgamento” – art. 608º/2, (Código de Processo Civil) que nesta parte estabelece “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (…)”.
Ou seja, estão excluídas da imposição normativa as questões cuja decisão ficou prejudicada pela solução dada a outras entendidas estas como as pretensões deduzidas ou os elementos integradores do pedido e da causa de pedir, isto é, as concretas controvérsias centrais a dirimir.
No caso dos autos, a sentença excluiu na sua fundamentação a residência alternada, porque entendeu que a mesma não prosseguia o superior interesse da criança, na ponderação que fez das concretas condições que o pai apresenta, tendo concluído que a residência com a mãe assegurava melhor esse fim.
Esta decisão (de rejeição de guarda alternada) torna inútil a substanciação da rejeição da guarda única pelo pai. A sentença recorrida decidiu as questões a resolver por modo a que da economia da decisão proferida resulta a exclusão doutras soluções possíveis.
Vai indeferida esta nulidade, pois.
II
Sustenta ainda o Recorrente a nulidade da sentença por falta de fundamentação no segmento que fixou o montante dos alimentos a prestar imputando-lhe a ausência de elementos quanto às despesas e necessidades da criança.
Vejamos.
Na fundamentação de facto, a sentença inscreve a despesa mensal do infantário do filho que o pai vem suportando (ponto 20) e inscreve as despesas e rendimentos do pai (factos 20 e 2), os rendimentos da mãe, e as despesas, nomeadamente, a que esta tem com o infantário do filho também de 135,00 euros mensais (factos 24 e 39).
A partir destes factos a sentença valora-os em função da interpretação que faz dos critérios legais, desenvolvendo a fundamentação necessária.
Concordamos que as despesas da criança (saúde, alimentação, vestuário, transportes e habitação), devem constar especificadamente da sentença; mas esta exigência impõe-se sobretudo quando se trata de despesas extraordinárias (criança especialmente doente, ou com necessidades de vestuário especial ou outras). Não sendo assim e não estando o tribunal, quanto à decisão a proferir, neste tipo de processos, sujeito a critérios de legalidade estrita, dado que deve adotar a solução mais adequada, artigo 987º do Código de Processo Civil, entendemos que a fundamentação deste segmento decisório é suficiente.
Com efeito, como expressou o Acórdão da Relação de Guimarães de 21-05-2015 (ANA CRISTINA DUARTE) 1/08.0TJVNF-EK.G1, in DGSI citando: «O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), repetidamente aconselha que: a extensão da obrigação de motivação pode variar consoante a natureza da decisão e deve analisar-se à luz das circunstâncias do caso concreto; a motivação não deve revestir um caráter exageradamente lapidar, nem estar por completo ausente» (cf. Vincent e Guinchard, Procédure Civile, Dalloz, §1232).
Assim é que este dever de fundamentar as decisões consagrado no artigo 154.º n.º 1 do CPC destinado a esclarecer e a convencer as partes do acerto da decisão proferida, e sem por em causa que o seu cumprimento se prende com a própria legitimação do poder judicial, tem vindo a ser densificado pela jurisprudência no sentido de que se satisfaz com uma especificação ainda que deficiente dos fundamentos de facto ou de direito (Acórdão do STJ de 30-09-2014 processo 1198/09 nota 23 ao artigo 615, Código de Processo Civil anotado Abílio Neto, 4ª ed p 909).
Em face do exposto indefere-se a arguida nulidade da sentença.
III
DA REGULAÇÃO DAS RESPONSABILDADES PARENTAIS: RESIDÊNCIA ALTERNADA.
Insurge-se o Recorrente contra a decisão que fixou a residência do filho junto da mãe, por a seu ver a factualidade provada ser determinante na conclusão de que o melhor interesse do filho é assegurado com a guarda alternada.
Vejamos.
O Artigo 1906.º no Código Civil estabelece, quanto ao exercício das responsabilidades parentais, em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, ao que interessa, que:
(nº 5) “O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 - Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos”. (redação da Lei n.º 65/2020 de 11-04).
No mesmo sentido milita o artigoº 40º nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (aprovado pela Lei nº 141/2015, de 08.09).
O reconhecimento legal de que os pais devem ser tratados de forma paritária, salvo se a tal se opuser o interesse da criança está inserto em diversos textos normativos, de que se destacam o artigo 36º, nº 3 e 5, da Constituição da República Portuguesa; o artigo 24.º, da Carta Dos Direitos Fundamentos da EU, e o artigo 9º nº 1 e 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança.
III –A Isto posto,
A evolução das relações familiares desde o final do século passado, a preferência dada aos afetos, à sua continuidade e ao seu reforço, sobretudo no que respeita aos pais em face dos filhos, e, bem assim, a alteração dos papeis parentais (tradicionalmente, era a mãe que cuidava de forma praticamente exclusiva dos filhos), a progressiva tendência para o estabelecimento e defesa da igualdade de tratamento na regulação das responsabilidades dos progenitores em relação aos filhos foram realidades amplamente reconhecidas pelo legislador do século XXI, como se depreende do nº 6 do artigo 1906º (Código Civil redação atual).
A residência alternada ganha força progressiva pela consciência de que os laços afetivos se constroem dia-a-dia e não se compadecem com o tradicional regime de fins-de-semana quinzenais.
É manifesta a intenção da lei de incentivar e promover a manutenção do relacionamento do filho com ambos os progenitores, após a rutura parental.
A lei não define o conceito de residência alternada, que podemos definir como o modelo de organização da vida da criança de acordo com o qual esta reside alternadamente com um/a e outro/a dos progenitores, em períodos que abrangem também os dias de semana.
É uma forma de reorganização familiar a partir de um modelo de estrutura familiar que foi perdido, mas que se quer preservar, no seu valor afetivo e educativo, agora com outros modos práticos, em que o filho beneficia de duas casas, certamente desiguais, certamente uma mais próxima que outra da escola, certamente uma mais organizada que outra, certamente uma mais confortável que outra, mas seguramente, com uma maior e continua proximidade a ambos os pais que o querem.
Esta proximidade do filho aos pais, na escolha do melhor regime, a sua ponderação em face de todos os elementos disponíveis é o desafio que se impõe ao tribunal na decisão a tomar.
Seguro é que a definição das responsabilidades parentais, em tal caso, não deve, porém, abdicar de dois pressupostos: superior interesse da criança e igualdade parental, porquanto será a prossecução destes que permitirá um crescimento saudável, equilibrado, harmonioso e feliz aos filhos.
Ora, a divisão de modo equitativo da vida da criança pela casa do pai e casa da mãe favorece a proximidade dos laços afetivos com ambos os progenitores, cria sentimentos de segurança e de pertença igualitários e contribui, pelo lado dos pais, para um maior respeito de ambos pela parentalidade recíproca que se assume, como de iguais, e com iguais competências.
A densificação dos conceitos em concreto não se realiza de modo padronizado. Cada pai, cada mãe, cada filho na sua concreta idiossincrasia, e perante as suas concretas possibilidades é que darão o modo de balizar aqueles fins prosseguidos.
Importante e definitivo é o olhar de fora para dentro e evitar que a separação ou desunião dos pais possa implicar a quebra das relações de proximidade e de afetividade dos filhos em relação a ambos de modo paritário.
Estes pressupostos e finalidades, na escolha da residência da criança, estão hoje assumidos maioritariamente pelos nossos tribunais como sendo melhor assegurados se for fixada uma residência alternada ao filho, só assim não sendo se houver razões que o desaconselhem em concreto.
A título de exemplo, cita-se os Acórdãos do TRL de 2018-04-12 (ONDINA ALVES) 670/16.8T8AMD.L1-2; de 23-06-2022 (NELSON BORGES CARNEIRO) 25154/19.9T8LSB.L1-2; da Relação de Évora de 2017-11-09 (FRANCISCO MATOS) 1997/15.1T8STR.E1; 2018-06-07 (MÁRIO COELHO) 546/19.7T8PTM.E1; a Relação de Coimbra de 2018-12-11 (FONTE RAMOS) 1032/17.5T8CBR.C1, de 2017-04-27 (MARIA JOÃO AREIAS) 4147/16.3T8PBL-A.C1; de 2017-10-24, Relator: (ALBERTO RUÇO) 273/13.9TBCTB-A.C1; da Relação de Guimarães de 13-07-2022 (ANA CRISTINA DUARTE) 831/17.2T8VCT-B; deste Tribunal da Relação do Porto 13-07-2022 (MARIA EIRÓ) 200/14.6T8MTS-G.P1, todos consultáveis em dgsi.pt.
O entendimento maioritário espelhado na jurisprudência referida e que partilhamos é o de que a residência alternada do filho é a solução que mais beneficia a sua proximidade com ambos os progenitores e cria melhores oportunidades de contacto e de partilha paritária de responsabilidades, com ganho na estabilidade afetiva e desenvolvimento equilibrado da criança, pelo que só deverá ser afastada na escolha a fazer se o “interesse da criança em concreto” o impuser, ou seja, se lhe trouxer prejuízo.
Neste sentido, veja-se ainda, Helena Bolieiro e Paulo Guerra, “A Criança e a Família – uma questão de direitos”, 2ª ed., Coimbra Editora 2014, p.209.; Joaquim Manuela Silva “A Família das Crianças na Separação dos Pais, A Guarda Compartilhada”, p.135]; Jorge Duarte Pinheiro [Estudos de Direito das Famílias e das Crianças”, AAFDL Editora 2015, p. 338-339].
III-B
A residência fixada junto de um progenitor colide com o interesse do filho na continuidade de relações de afeto, de qualidade e significativas com o progenitor não residente e com o interesse do filho em manter também com este progenitor relação de grande proximidade.
Na residência única, um dos progenitores é excluído do convívio corrente com o filho o que conduz ao progressivo esbatimento da relação afetiva com o outro progenitor, fazendo com que o menor se sinta uma mera “visita” em casa deste, levando a que o progenitor desista de investir na relação por se sentir afastado do dia-a-dia da criança.
IV
Certos que a vinculação afetiva constrói-se de forma próxima e continuada, nos termos enunciados, vejamos então o caso dos autos.
Dos factos provados alinhados na fundamentação da sentença destacam-se os pontos enunicados sob os nº 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 17, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36 e 38.
Esta factualidade é, em si, demonstrativa do investimento do pai na relação com o filho, da sua disponibilidade e interesse pelo filho, do afeto que lhe dedica, tal qual a mãe, encontrando-se ambos em situações de habitação, económicas e sociais, para o que aqui interessa, equivalentes.
Ambos os progenitores comunicam entre si de modo adequado e são colaborantes.
A mesma factualidade é reveladora do bem-estar e felicidade da criança e da sua ligação a ambos os pais.
Concordamos com o Recorrente quando sustenta que a maior distância da casa do pai à escola que a da mãe não releva, porquanto a viagem de 30 minutos que demora da sua casa à escola do filho é perfeitamente aceitável, sendo desprezível o desconforto que acarreta em relação aos dois minutos que demora a viagem da casa da mãe à escola, na comparação com as vantagens que a convivência mais próxima com o pai lhe traz.
Outrossim a família alargada, quando existe e funciona como fator de apoio poderá constituir um reforço da decisão a tomar, mas se não existe, ou por qualquer razão não pode apoiar, pelo menos no nosso entendimento, não poderá constituir uma desvantagem para o progenitor respetivo, se este está disposto e por si tem condições para cuidar da criança; já que é aquele que tem essa responsabilidade mais ainda nos casos em que está disposto a fazê-lo, como é o caso dos autos.
Daí que, e sem prejuízo de entendermos que não está demonstrado que o pai da criança não possa contar com o apoio da sua mãe, ainda que assim não fosse não seria razão suficiente para afastar a residência alternada.
Finalmente, o Recorrente por vezes desloca-se ao estrangeiro em trabalho, aí permanecendo alguns dias.
Como nas famílias, durante esse período de ausência de pai no estrangeiro, a criança ficará com a mãe, não se vendo também aqui uma razão determinante para afastar a solução preferível para o filho.
Não encontramos, por conseguinte, na factualidade apurada no processo, razões que justifiquem afastar o regime da residência alternada desejado pelo progenitor.
Afigura-se-nos, todavia, que a proximidade da criança aos pais e vice-versa se afirma de forma mais sadia e equilibrada com a introdução de um convívio a meio da semana, com o progenitor que não está com o filho, o que será decidido.
V
SEGUE DELIBERAÇÃO:
PROVIDO O RECURSO, ALTERA-SE A SENTENÇA RECORRIDA FIXANDO-SE O SEGUINTE REGIME DE RESPONSABILIDADES PARENTAIS:
O pequeno BB residirá em semanas alternadas com o pai e com a mãe, as quais terão início (e correspondente termo) às 19,00 horas de domingo, sendo as conduções a cargo do progenitor que termina a semana com o filho.
Sem prejuízo, as noites de quartas feira serão sempre passadas com o progenitor com quem a criança não está que irá buscá-la à escola onde o deixará na manhã seguinte.
Os contactos entre os progenitores e a criança são livres.
Nos períodos em que o pai está ausente no estrangeiro por razões de trabalho, o filho residirá com a mãe sem que tal implique alteração do regime de residência alternada, que será retomado com o regresso do pai, sem alteração em relação ao que teria sido caso o mesmo não se tivesse ausentado.
No que se refere aos dias festivos mantem-se o regime fixado na sentença.
Cada progenitor poderá passar as suas férias pessoais com o filho, devendo estas compatibilizar-se entre ambos. Na situação de ambos os progenitores terem férias no mesmo período de tempo, serão divididos em partes iguais, entre ambos os tempos de cada um com o filho.
Fica prejudicada a matéria referente aos alimentos fixados uma vez que neste caso cada progenitor assume as despesas correntes do filho na semana em que está consigo sendo as despesas escolares e extracurriculares, de saúde e de vestuário a dividir em partes iguais entre ambos os progenitores, desde que sujeitas a comunicação e acordo prévio entre ambos, com quinze dias de antecedência (salvo urgência).
Custas pela recorrida.
Porto, 29 de setembro de 2022.
Isoleta de Almeida Costa
Ernesto Nascimento
Carlos Portela.