Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ADVOGADO
II - Se o autor não reunia as condições necessárias por lei para que lhe fosse atribuído o subsídio de desemprego, a conduta do 1° réu, seu advogado, ao não ter interposto o recurso devido para anular a decisão administrativa, não lhe causou qualquer dano, patrimonial ou não patrimonial, pelo qual deva ser ressarcido pelo 1° réu.
Apelação
Varas Mistas do Porto – .ª Vara, .ª secção – proc. …/06.5 TVPRT
Recorrente – B……….
Recorrida – C………., Ldª
Relator – Anabela Dias da Silva
Adjuntos – Desemb. Maria do Carmo
Desemb. Rodrigues Pires
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I - B………. intentou nas Vars Cíveis do Porto a presente acção declarativa com processo ordinário contra D………., Advogado, com domicílio profissional na cidade do Porto e Companhia de Seguros –D………. - junto do corrector - Ordem dos Advogados, pedindo que fossem os réus condenados:
a) a pagar ao autor a quantia de 41.833,80 €, a título de subsídio de desemprego;
b) e na quantia de 41.848,20 €, a título de pensão de reforma ;
c) no pagamento de 2.500,00 €, a título de danos não patrimoniais;
d) e ainda, no pagamento de 9.329,93 €, a título de juros vencidos até à data da entrada da acção em juízo, acrescidos de juros vincendos desde a citação dos réus e até integral pagamento.
Alegou o autor para tanto e em síntese que, em Fevereiro de 2001, contratou os serviços do 1º réu, no sentido de este promover às diligências necessárias à promoção do processo competente para anular a decisão proferida pelo Chefe de secção responsável pelo Desemprego, tendo para o efeito subscrito a competente procuração forense em 26.02.2001.
A partir daí confiou no mandatário que constituiu para o patrocinar, a quem solicitava de tempos em tempos informações e sempre lhe era dito que “o processo estava a andar”. Mas volvidos cerca de 4 anos e porque ainda nada sabia acerca da situação em apreço, deslocou-se ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, onde foi informado que havia sido proferida sentença em 31.05.2005, que julgou não provada e improcedente a acção intentada, absolvendo a ré da instância, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nos autos.
Constatou o autor que o réu entre a data da outorga da procuração forense e a data da data da entrada da petição inicial em juízo, (11.11.2003), nenhuma diligência efectuou, contrariando as informações que ia prestando ao autor.
Mais constatou o autor que o 1º réu, no decorrer do exercício do mandato, e no que concerne a prestação de serviços no âmbito do processo referido, cometeu erros formais e materiais, que se devem tão só a falta de zelo e diligência que lhe eram exigíveis.
Actuou o 1º réu, no exercício do mandato outorgado pelo autor, com falta de zelo no trato da questão que lhe foi confiada, não tendo este utilizado, com culpa, todas os recursos da sua experiência, saber e actividade que lhe eram exigíveis, violando por conseguinte o disposto no artigo 95º do E.O.A. Agiu com culpa grave, uma vez que não podia, nem devia desconhecer a tramitação legal quer do recurso, quer das vias legais adequadas, demonstrando que este não estudou com cuidado e não tratou com o zelo que se impunha, a questão que lhe estava confiada, como não utilizou os meios ao seu dispor. Como consequência do seu comportamento, evitou que eventuais direitos do seu constituinte, viessem a ser reconhecidos, quer em primeira instância quer posteriormente em instâncias superiores.
Da conduta do 1ºréu resultaram para o autor danos patrimoniais e não patrimoniais. Na verdade, ao não reclamar ou recorrer da decisão emitida pelo Chefe da Repartição responsável pelo Desemprego, para a entidade competente e através do meio idóneo, bem como posteriormente ter apresentado recurso extemporâneo da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, o 1º réu impediu que o autor recebesse primeiro do fundo de Desemprego e a título de pensão de reforma, no montante peticionado.
A 2ª ré é também responsável, por via do adequado contrato de seguro, na parte em que por este os danos estiverem cobertos.
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Os réus foram, pessoal e regularmente, citados e vieram contestar o pedido formulado.Para tanto disse a 2ª ré que é parte ilegítima na acção, já que não é uma seguradora, nem parte em nenhum contrato de seguro, designadamente, celebrado com a Ordem dos Advogados Portugueses. É uma sociedade de direito espanhola, denomina-se “F………., SA”, e é uma agência de subscrição de seguros, com poderes delegados por parte de uma entidade seguradora, no caso vertente, por parte da seguradora C………., Limited, decorrentes dum contrato de subscrição de seguros entre ambas celebrado.
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Disse o 1º réu que o autor é pai da mulher do irmão do réu e foi devido a tais relações pessoais que no dia 24 de Fevereiro de 2001, em casa do autor, este lhe pediu que tomasse conta da questão que tinha relativa ao subsídio de desemprego. O réu começou por recusar, aduzindo que não tinha experiência em direito administrativo, que considerava o caso, face aos contornos que lhe narrava, um caso perdido, que seria melhor diligenciar junto de alguém com experiência, junto dos seus conhecidos, já que o autor trabalhara durante 41 anos na Companhia de Seguros G………., na parte jurídica. Porém, face à insistência do autor e do irmão do réu, este acabou por aceder a uma reunião no seu escritório, no dia 26 seguinte. Nessa ocasião, o autor outorgou procuração, narrou pormenores da história do caso e prometeu entregar a documentação atinente à questão. Desde logo, o réu esclareceu que não garantia qualquer resultado, mas que envidaria todos os esforços para ajudar a resolver o problema, ficando à disposição do autor para qualquer questão.
Só em fins de Maio de 2001 é que o autor deixou na caixa do correio do escritório do autor os documentos necessários a qualquer iniciativa processual, nomeadamente, o despacho que, em 2.02..2001, lhe indeferiu a sua pretensão.
Na verdade, o autor não tinha direito, pelas razões constantes do despacho de indeferimento, a subsídio de desemprego, quando o solicitou, pois continuou a manter a sua carteira de seguros.
O autor soube da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, antes do próprio réu e aquando desta sentença, o autor manifestou ao irmão do réu que retirava a confiança a este, sendo que, no entanto, não providenciou a sua substituição.
O réu não causou quaisquer prejuízos ao autor, o qual nunca lhe entregou qualquer quantia, quer a título de provisão para honorários, quer para despesas.
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O autor replicou, concluindo como na p. inicial.*
O autor deduziu Incidente de Intervenção Principal Provocada de C………., Limited, companhia de seguros, com secursal em Espanha, cujo corrector em Portugal é a H………., Ldª - Correctores e Consultores, com sede em Lisboa, o que foi deferido.*
Citada a interveniente, veio esta contestar o pedido formulado pedindo a sua absolvição.Para tanto alega que através do contrato de seguro que identifica, nos termos da referida apólice, a responsabilidade decorrente actos ou omissões culposos praticados no exercício da profissão de todos os ilustres advogados portugueses com inscrição válida e em vigor na Ordem dos Advogados.
Tal apólice teve o seu início de vigência em 1.01.2006, e dura 12 meses, renováveis, retroagindo a 1.01.2002 e tem como limite de indemnização o capital de 100.000,00 €, por sinistro e agregado anual de sinistros por segurado, descontada a franquia no montante de 1.500 €, a cargo do segurado.
Ignora os factos alegados na p. inicial Não obstante, para que seja assumida por parte da ora chamada, qualquer hipotética responsabilidade civil decorrente de acto ou omissão praticado no âmbito do exercício da actividade profissional de advogado imputável ao 1º réu, com base no contrato de seguro correspondente à Apólice referida, sempre será necessário provar, por parte de quem tal alega, os factos que consubstanciem os pressupostos da referida responsabilidade civil imputável a este, para que seja possível aferir da verificação dos vários pressupostos da responsabilidade civil, designadamente do “dano”, necessário se torna alegar e provar factos que consubstanciem o grau de probabilidade de sucesso da acção que o autor alega teria “ganho”, se não fosse a conduta, segundo a sua tese, negligente do 1º réu. Mas isso o autor não faz.
Finalmente, não parece haver a menor adequação, em termos de nexo de causalidade, entre facto e dano.
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O autor replicou, mantendo o seu posicionamento sobre o mérito da pretensão deduzida.*
Realizou-se audiência preliminar no âmbito da qual, o autor desistiu do pedido formulado contra a ré Companhia de Seguros – E………., foi proferido despacho saneador, elaborada a listagem dos factos assentes e a base instrutória de que o réu reclamou e foi deferido, oportunamente.*
Realizou-se o julgamento da matéria de facto, após o que foi proferida a respectiva decisão de que o autor reclamou, o que foi, oportunamente, indeferido. *
Finalmente proferiu-se sentença onde se julgou a acção improcedente, por não provada e, em consequência, absolveu-se o réu D………. e a interveniente “C………., Limited” do pedido formulado pelo autor B………. . *
Inconformado com tal decisão dela recorreu, de apelação, o autor, pedindo a sua revogação.O apelante juntou aos autos as suas alegações onde formula as seguintes conclusões:
1. A sentença recorrida revela erro notório na apreciação da prova, pois descura aspectos essenciais dos depoimentos prestados em sede de audiência de julgamento que, a serem valorados devidamente, culminariam necessariamente numa decisão diversa da que foi proferida.
2. Fez desta forma uma apreciação arbitrária da prova produzida, utilizando no texto da sentença recorrida uma conclusão, artigo 5º da contestação, que havia sido levado à Base Instrutória como quesito nº 15 e que na resposta aos quesitos havia sido dado como não provado.
3. Enferma por conseguinte a sentença recorrida da nulidade prevista no artigo 668º nº 1 alíneas b) e d).
4. E enferma também das referidas nulidades quando assenta a decisão na sua globalidade em dois fundamentos que não podem ter a relevância que lhes foi atribuída.
5. Na verdade, a falta de prova referente ao trânsito em julgado da decisão de indeferimento que aí refere mais não é que uma impossibilidade de prova nos termos expostos nas presentes alegações.
6. E contrariamente ao que refere a sentença recorrida, aquilo que se impunha provar não era que o autor à data do requerimento apresentado na Segurança Social para concessão do subsídio de desemprego - 08-05-2000 - já não exercia actividade independente como mediador de seguros, mas que os rendimentos daquele, aquela data eram iguais ou inferiores a 50% do salário mínimo nacional.
7. Não foram, por conseguintes, no que a esta matéria concerne, tidos em conta nem a declaração emitida pela Companhia de Seguros G………., recibos de vencimento, declaração de IRS e outros documentos.
8. Nem considera que atento o facto de se aplicar ao caso sub judice o artigo 799º do CC há uma inversão do ónus da prova.
9. A sentença recorrida dá como provados factos que nunca poderiam ter sido dados como provados atento o teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento, pelo que vão aqueles impugnados nos termos expostos nas presentes alegações e cuja prova fica transcrita.
10. O Tribunal “a quo” ao interpretar da forma como o fez desvirtuou e distorceu a realidade dos factos.
11. A sentença recorrida não se pronuncia acerca do pedido de condenação a título de danos não patrimoniais formulados pelo autor, pelo que também nestes termos se encontra ferida de nulidade.
12. Também não conhece o Tribunal “a quo” do montante peticionado e que o autor deixou de auferir a título de reforma por causa do comportamento do réu.
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A apelada juntou aos autos as suas contra-alegações onde pugna pela confirmação da sentença recorrida.II – Colhidos os vistos legais, cumpre decidir
Da 1ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos, sendo que alguns são impugnados por via do presente recurso:
1. Em 26 de Fevereiro de 2001, através da subscrição da competente procuração forense, o ora autor contratou os serviços a prestar pelo R., ilustre advogado desta comarca, Exmo. Sr. Dr. D………., inscrito na Ordem de Advogados com a cédula profissional nº ….. – alínea A).
2. Em 02.02.2005. foi proferida, pelo chefe de secção responsável pela Repartição de Desemprego decisão de indeferimento da pretensão do ora A., no sentido de lhe ser atribuído fundo de desemprego. – alínea B).(verifica-se na decisão recorrida lapso de escrita no que concerne à data que é efectivamente 2005 e não 2001)
3. Em 31.05.2001 foi proferida sentença pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou não provada e improcedente a acção intentada, absolvendo a Ré da instância, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nos autos. – alínea C).
4. A mesma sentença julgou procedente a excepção dilatória da ilegitimidade passiva e a excepção da impropriedade do meio processual utilizado, visto que plasma aquela que no caso, o A. obteria uma resposta total à sua pretensão com o recurso contencioso de anulação do despacho de indeferimento do seu requerimento de subsídio de desemprego. – alínea D).
5. Posto que fizesse prova dos fundamentos invocados na acção proposta, já que como tal, demonstraria a ilegalidade desse despacho, com a consequente anulação, isto é, o A. tinha como meio único processual próprio e adequado para deduzir e fazer vingar integralmente a petição em causa, o recurso contencioso de anulação e ao não fazer naqueles termos, violou o ora R. o disposto no artº 69º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos. – alínea E).
6. Improcedeu, ainda, a dita acção em virtude de se verificar a existência da excepção da ilegitimidade passiva do Réu, uma vez que o autor do acto de indeferimento objecto daquela acção e, igualmente o órgão competente para reconhecer o direito invocado pelo A, está claramente identificado naquele despacho e subsequente notificação do mesmo. – alínea F).
7. A entidade competente a ser demandada não seria, portanto, a pessoa colectiva em que se encontra inserido e contra quem foi intentada a dita acção. – alínea G).
8. A decisão de indeferimento do requerimento de desemprego emitida pela Repartição de desemprego foi notificada ao A em 15/02/2001. – alínea H).
9. Em 11.11.2003 deu entrada o primeiro réu da petição inicial de “acção de reconhecimento direito e interesse legalmente reconhecido “ em juízo. – alínea I).
10. Uma vez proferida sentença no âmbito do processo já referido, o ora Réu, veio interpor o mesmo no prazo de 30 dias, vendo o recurso não admitido por extemporâneo. – alínea J).
11. Na reclamação e respectivas alegações interposta do despacho de não admissibilidade do recurso, alega o aqui Réu que será de aplicar ao caso em apreço a Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro, que aprova o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e por conseguinte o estipulado no artigo 140º e 144º do CPTA. – alínea L).
12. A ora chamada é seguradora da apólice que se designa por DP/….../../. e titula um seguro de responsabilidade civil profissional. – alínea M).
13. Através do contrato de seguro supra identificado a ora chamada cobre, nos termos da referida apólice, a responsabilidade decorrente de actos ou omissões culposos praticados no exercício da profissão de todos os ilustres advogados portugueses com inscrição válida e em vigor na Ordem dos Advogados. – alínea N).
14. A referida apólice teve o seu início de vigência em 01.01.2006, e dura 12 meses, renováveis, retroagindo a 01.01.2002. – alínea O).
15. Tem como limite de indemnização o capital de € 100.000,00 (cem mil euros), por sinistro e agregado anual de sinistros por segurado. – alínea P).
16. Descontada a franquia no montante de €1.500,00 euros a cargo do segurado. – alínea Q).
17. Foi na sequência da notificação da decisão referida na al. B), que ocorreu a contratação mencionada na al. A), no sentido de resolver a questão em litígio, mormente promover as diligências necessárias à promoção do processo competente para anular a decisão. - resposta ao facto 1º da b.i.
18. Data a partir da qual o autor confiou no mandatário que constituiu para o patrocinar, a quem solicitava de tempos em tempos informações e sempre lhe era dito que “o processo estava a andar”. - resposta ao facto 2º da b.i.
19. Volvidos que foram cerca de 4 anos e porque ainda nada sabia acerca da situação em apreço, o filho daquele pediu a uma amiga, funcionária judicial, que obtivesse informação sobre o processo junto do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, tendo a mesma sido informada pela secção de que no mesmo já havia sido proferida a sentença na al. C) da matéria de facto assente, informação essa que veiculou ao dito filho do A. e que aquele por sua vez transmitiu ao pai. - resposta ao facto 3º da b.i.
20. A partir da data da outorga da procuração, poderia o ora Réu, atenta a sua profissão, ter intentado recurso contencioso da decisão referida na al. B) da matéria assente. - resposta ao facto 4º da b.i.
21. Entre a data da outorga da procuração forense e a data referida na al. I), nenhuma diligência foi efectuada pelo primeiro Réu. - resposta ao facto 5º da b.i.
22. Só quando procurou a sua actual mandatária e esta lhe informou que o deveria fazer, é que este começou a partir de 18/07/2005 a receber a reforma devida. - resposta ao facto 12º da b.i.
23. O facto de, no seu entender, ter deixado de auferir a quantia de € 93.011,93, atento o sobredito circunstancialismo, deixou o autor indignado e constrangido com o comportamento do ora primeiro réu. - resposta ao facto 13º da b.i
24. Em 24 de Fevereiro de 2001, o A pediu ao 1º R. que tomasse conta da questão que tinha relativa ao subsídio de desemprego. - resposta ao facto 14º da b.i.
25. Na data da outorga da procuração o autor narrou pormenores da história do caso. - resposta ao facto 17º da b.i.
26. Em 02 de Fevereiro de 2001 o A. ainda mantinha a sua carteira de seguros. - resposta ao facto 19º da b.i.
27. Após, comunicou ao autor o número do processo. - resposta ao facto 22º da b.i.
28. O A. cessou todas as mediações de seguro em Outubro de 2000. - resposta ao facto 23º da b.i.
III - O âmbito do recurso é definido pelas conclusões das alegações, não podendo o tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se trate de questões de conhecimento oficioso, cfr. artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3, ambos do C.P.Civil, sendo certo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, o seu objecto delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.
São questões a decidir na presente apelação:
1ª – Saber se a sentença recorrida enferma das nulidades referidas nas alíneas b) e d) do nº1 do artº 668º do C.P.Civil?
2ª – Saber se a decisão da matéria de facto proferida em 1ª instância (factos 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º e 24º da base instrutória), revela erro manifesto na apreciação da prova produzida nos autos?
3º -Saber se existe contradição na decisão da matéria de factos (factos 19º e 23º da base instrutória)?
4ª – Saber se face à matéria de facto assente se verifica erro de julgamento na decisão proferida em 1ª instância?
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Vejamos a 1ª questão.Na amálaga das suas alegações diz o apelante que a sentença recorrida é nula porque:
1º - “Na resposta dada aos quesitos 7° a 10° e 23° e 24°, não teve o Sr. Juiz de direito em conta o documento junto a fls 413 dos presentes autos - declaração de IRS de 1999 pois caso assim fosse e tendo por base as considerações das testemunhas I………. e J………., teríamos que considerar os rendimentos constantes daquela declaração deduzidas as despesas e aí obteríamos o rendimento auferido pelo Autor em 1998, que não ascendia a 50 % do salário mínimo nacional referente aquele ano.
Mas mais entende o Autor que a resposta a este quesitos vista por este prisma prende-se muito mais com uma questão de direito do que propriamente de prova, pois para saber qual o rendimento a considerar para efeitos de fundo de desemprego - actividade independente - seria importante saber qual a orientação doutrinal e jurisprudencial àquela data, como sendo a data da entrada do requerimento respectivo.
(...)
Nesta medida, ao não se pronunciar nestes termos enferma a Douta sentença, recorrida da nulidade prevista no artº 668°, nº1, pois parte de um pressuposto erróneo de que o que se impunha provar-se era que o Autor já não exercia actividade independente como mediador de seguros, quando o que se impunha era verificar tendo em conta os elementos e documentos juntos aos autos era se o Autor auferia rendimentos superiores a 50% do salário mínimo nacional, facto que não acontecia, e que consta expressamente da declaração junta aos presentes autos emitida pela Companhia de Seguros G………. e que não foi considerada pelo tribunal “a quo””.
Como também não foi considerada a demais prova documental, mormente recibos de vencimento, declaração de IRS e outros documentos que bem evidenciam esta realidade”.
2º - “Enferma, também, de nulidade a Douta sentença recorrida quando não se pronuncia, nem decide acerca do pedido de condenação a título de danos patrimoniais formulado pelo Autor.
Até porque dá notoriamente como provado, o Tribunal "a quo", como já atrás se referiu e agora se reitera, que "... atento o sobredito circunstancialismo, deixou o Autor indignado e constrangido com o comportamento do ora 1° Réu".
Obviamente que esta seria uma questão a decidir e que caíu no esquecimento, uma vez que nem sequer vem mencionado no texto da Douta decisão recorrida.
Outra questão que imporia um conhecimento por parte do Tribunal "a quo" e que se tivermos em consideração o atrás exposto levaria à condenação dos recorridos no pagamento dos montantes que deixou o ora recorrente de auferir a título de reforma por ter sido aconselhado pelo 1° Réu a não dar início ao processo de reforma enquanto estivesse a decorrer o que o Autor ora recorrente pensava tratar-se do recurso contencioso de anulação”.
Por este prisma enferma, uma vez mais a Douta sentença recorrida da nulidade prevista no artigo 668º, nºl , alínea d).
3º - O tribunal "a quo" na Douta sentença recorrida, contrariando a resposta aos factos dados como provados tece conclusões, que no entender do recorrido, e por isso mesmo, são despropositadas ou seja, apesar de ter sido dado como provado que o 1 ° Réu começou por recusar, aduzindo que não tinha experiência em direito administrativo e que considerava o caso, face aos contornos que lhe narrava, nomeadamente por ter pedido o subsídio de desemprego antes de cancelar a sua actividade de mediador de seguro, um caso perdido, o Meritíssimo Juiz de Direito do tribunal "a quo" refere "... Afinal de contas, da matéria de facto assente poderá é concluir-se que o 1° Réu sempre teve razão quando disse ao autor (art° 5° da contestação) que não tinha experiência em direito administrativo e que, face aos contornos que este lhe narrava, o caso lhe parecia perdido ".
É esta mais uma das situações que permitem ao Autor concluir que a convicção do tribunal se formou à margem da prova produzida, pelo que também neste aspecto a Douta sentença recorrida enferma de nulidade prevista no artigo 668°, nº'1, alínea d), nulidade que ora se arguiu para os devidos e legais efeitos”.
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Determina o artigo 668º nº 1 do C.P.Civil, que “é nula a sentença quando:“b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão”.
As decisões dos tribunais devem se fundamentadas por imperativo constitucional e da lei ordinária, cfr. artºs 205º nº 1 da C.R.Portuguesa e 158º nº 1 e 659º nºs 2 e 3, do C.P.Civil, constituindo a sua falta nulidade.
A fundamentação, pertinente à legitimação intrínseca da decisão judicial e ao necessário esclarecimento daqueles a quem a decisão se dirige sobre as razões do acolhimento ou rejeição das suas pretensões, não devendo, em princípio, remeter para as razões afirmadas pelas partes, não exige que se aduzam todos os fundamentos possíveis de certa solução ou que se discuta cada uma das razões que a parte traz ao processo para acolher ou afastar a solução que propõe. Para afastar a nulidade por falta de fundamentação, não importa que se aprecie cada argumento ou razão invocada, mas apenas que se indique a razão (ou as razões) que serve/m de fundamento à decisão, de modo que o seu destinatário fique conhecedor dos motivos da mesma.
Sendo certo que que vem entendendo na nossa Jurisprudência que a sentença incorre nessa nulidade quando seja completa a falta de fundamentação, e já não quando esta seja diminuta ou deficiente.
Assim, na apreciação das questões que são postas para decisão não tem de se esgotar todos os argumentos em sustentação do decidido ou apreciar toda a argumentação das partes; e naquela decidem-se questões e não razões. Não é o laconismo da decisão que se censura mas a completa a ausência de fundamentação.
A nulidade prevista na referida al. b) só existe no caso de falta absoluta de justificação do julgado e não quando esta seja incompleta ou deficiente, cfr. Acs. STJ de 1.03.1990, in BMJ, 395-479).
Trata-se um vício formal da sentença que determina a sua nulidade, apenas quando há falta absoluta de motivação, sendo insusceptível de ser integrado tal vício pela errada ou insuficiente fundamentação, que não afecta o valor legal da sentença, cfr. Rodrigues Bastos, in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. III, pág.194; Antunes Varela, in “Manual de Processo Civil”, pág. 687.
O que o julgador deve é concretizar os factos provados em que se baseia a sentença e a razão ou as razões jurídicas que apoiam a solução por si adoptada.
Ora vendo a decisão recorrida é manifesto que a mesma não padece de semelhante vício.
Na verdade, nela estão enlencados os factos julgados provados nos autos e também dela constam as razões que levaram o Tribunal “a quo” a julgar a acção improcedente. Para tanto, pode ler-se na sentença recorrida o seguinte: “Dos autos resulta, conforme se verifica na fundamentação dada aos artº 7º a 10º, por um lado a falta de prova do trânsito em julgado da decisão de indeferimento, e por outro a circunstância de o Autor não ter conseguido provar que à data do requerimento apresentado na Segurança Social para concessão do subsidio de desemprego - 08.05.2000 - já não exercia actividade independente como mediador de seguros, ou seja, não foram provados factos que colocassem em causa a justiça da decisão administrativa proferida pelo Chefe de Secção Responsável pela Repartição de Desemprego da Segurança Social.
(...)
Assim sendo, não resultou provado matéria que permita ao tribunal concluir que o R. não utilizou todos os meios ao seu dispor, e não tratou com zelo a questão que lhe estava confiada”.
A manifesta deficiência de tal fundamentação de Direito, como se deixou acima consignado, não implica a existência do vício previsto na al. b) do nº1 do artº 668º do C.P.Civil na decisão recorrida, contrariamente ao invocado pelo apelante.
Assim, improcedem as respectivas conclusões do apelante.
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Segundo o disposto no artº 668º nº1 al. d) do C.P.Civil, a sentença é nula se deixa de conhecer na sentença de questões de que devia tomar conhecimento ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.Este vício traduz-se no incumprimento ou desrespeito por parte do julgador, do dever prescrito no artº 660º nº2 do C.P.Civil, cfr. Antunes Varela, in “Manual de Processo Civil”, pág 690 e Rodrigues Bastos, in “Notas ao Código de Processo Civil”, Vol. III, pág. 247, segundo o qual deve o juiz resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
A nulidade da al. d) do nº1 do artº 668º do C.P.Civil, é assim a sanção pela violação do disposto no artº 660º nº 2 do C.P.Civil, o qual impõe ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação mas, por outro lado, de só poder ocupar-se das questões suscitadas pelas partes, salvo tratando-se de questões do conhecimento oficioso do tribunal (omissão ou excesso de pronúncia).
Importa, porém, ter em linha de conta que uma coisa são os argumentos ou as razões de facto e ou de direito e outra, essencialmente diversa, as questões de facto ou de direito. As questões a que se reporta a alínea d) do nº 1 do artº 668º do C.P.Civil são os pontos de facto e ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções. Ou, como se decidiu nos Acs do STJ de 8.01.2004 e 5.02.2004, in www.dgsi.pt, “essas questões centram-se nos pontos fáctico-jurídicos que estruturam as posições das partes na causa, designadamente os que se prendem com a causa de pedir, o pedido e as excepções”.
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Como resulta da decisão recorrida o Tribunal “a quo” concluíu que o autor não logrou fazer prova de que o 1º réu não utilizou todos os meios ao seu dispor, e não tratou com zelo a questão que lhe estava confiada pelo autor, donde manifesto é de concluir que ficou prejudicada a questão do apuramento dos danos alegadamente causados ao autor pela conduta do 1º réu e, da consequente indemnização por tais danos patrimoniais peticionada pelo autor nos autos, ainda que se tenha provado que “O facto de, no seu entender, ter deixado de auferir a quantia de € 93.011,93 atento o sobredito circunstancialismo, deixou o autor indignado e constrangido com o comportamento do ora 1º réu”, pois que não podendo, na lógica da decisão recorrida, ser apontada qualquer responsabilidade à conduta do 1º réu, nada há a indemnizar.Pelo que se não verifica a apontada nulidade de sentença – omissão de pronúncia.
Diz o apelante que o Tribunal “a quo” também deveria ter tomado conhecimento e consequentemente deveria ter condenado os réus no pagamento dos montantes que deixou de auferir a título de reforma por ter sido aconselhado pelo 1º réu a não dar início ao processo de reforma enquanto estivesse a decorrer o que o autor pensava tratar-se do recurso contencioso de anulação.
Ora, vista a matéria de facto dada por provada na sentença recorrida verifica-se que os referidos factos em que o apelante estriba a sua alegação não constam da mesma, já que o facto 11º da base instrutória foi julgado – não provado, e apenas resultou provado que: “Só quando procurou a sua actual mandatária e esta lhe informou que o deveria fazer, é que este começou a partir de 18/07/2005 a receber a reforma devida. O facto de, no seu entender, ter deixado de auferir a quantia de € 93.011,93 (...).”
Por tal sorte, também se não verifica a apontada nulidade de sentença – omissão de pronúncia -, já que a apontada questão ficou prejudicada pela resposta dada ao facto 11º da base instrutória.
Finalmente diz o apelante que face ao teor das considerações, quanto a nós manifestamente despropositadas e cujo estilo não sufragamos, que o Tribunal “ a quo” faz na parte final da sentença recorrida quanto ao (de)mérito da causa, se pode concluir que a sua convicção “se formou à margem da prova produzida”.
Não vislumbramos como é que tal situação possa ser teoricamente enquadrável na nulidade de sentença em apreço – na vertente de excesso de pronúncia.
Na verdade, o Tribunal “a quo” não se pronuncia sobre qualquer questão de facto ou de direito. Como se referiu e o próprio apelante admite, o que o Tribunal “a quo” fez foi tecer considerações sobre o (de) mérito da acção, vista no seu todo. Ora, tal não consubstancia qualquer excesso de pronúncia, pelo que não se verifica a apontada nulidade de sentença.
Improcedem as respectivas conclusões do apelante.
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No que respeita à 2ª questão.Diz o apelante que os factos 8º, 9º, 10º e 11º da base instrutória deveriam ter sido dados como provados, atento o teor dos depoimentos produzidos em audiência pelas testemunhas K………., L………., M………. e N………. .
Mais alega o apelante que também os factos 12º e 13º da base instrutória deveriam ter sido dados como provados, atento o teor dos depoimentos dessas mesmas testemunhas.
Também os factos 6º e 7º da base instrutória deveriam ser dados como provados, o primeiro porque a sua resposta está prejudicada pelo teor dos factos assentes sob as alíneas D) e E) e o segundo resultante dos factos assentes sob as alíneas C), D), E), F), G), H), I), J) e das respostas dadas aos factos 4º e 5º da base instrutória.
Vejamos.
No que à modificabilidade da decisão da matéria de facto importa e tendo-se em atenção a situação concreta dos autos, dispõe-se no artº 712º do C.P.Civil que:
1. A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º-A, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
2. No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento a decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
De harmonia com o disposto no artº 690º-A do C.P.Civil:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida...”
E diz o nº 2 de tal preceito que:
“No caso da alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº2 do artº 522º-C”.
Como é sabido, resulta do artº 712º do C.P.Civil que, como refere F. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2ª ed., 2001, pág. 127, que «... o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação ...», ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada.
Ora, os recursos de reponderação, no ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudo Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 374, «... satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a “justiça relativa” dessa decisão».
Por isso, havendo gravação da audiência de julgamento, como no presente caso ocorreu, temos que, nos termos do disposto no artº 712º, nº 1, al. a) e nº 2 do C.P.Civil, o tribunal da Relação pode alterar a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro.
Sendo certo que não nos podemos esquecer de que ao reponderar a decisão da matéria de facto, que, apesar da gravação da audiência de julgamento, esta continua a ser enformada pelo regime da oralidade (ainda que de forma mitigada face à gravação) a que se mostram adstritos, entre outros, o princípios da concentração e da imediação, o que impede que o tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do juiz; pois que, como referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed. pág. 657], a propósito do “Princípio da Imediação”, «...Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar. ...».
Decorre também do preâmbulo do DL 39/95 de 15/12, que instituiu no nosso ordenamento processual civil a possibilidade de documentação da prova, que a mesma se destina a correcção de erros grosseiros ou manifestos verificados na decisão da matéria de facto, quanto aos pontos concretos da mesma, dizendo-se aí que “a criação de um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto”.
Vendo ainda esse preâmbulo é possível ainda ler-se que “a garantia do duplo grau de jurisdição em sede da matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.
E assim, é entendimento dominante, que não obstante se mostrarem actualmente ampliados os poderes da Relação quanto à matéria de facto, certo é que no exercício de tais poderes não se impõe a realização de novo e integral julgamento, nem se admite recurso genérico contra a errada decisão da matéria de facto, o que parece ser o pretendido pelos apelantes no caso dos autos.
Por isso, havendo gravação da audiência de julgamento, como no presente caso ocorreu, temos que, nos termos do disposto no artº 712º, nº 1, al. a) e nº 2 do C.P.Civil, o tribunal da Relação pode alterar a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro.
Sempre se dirá ainda que, como é sabido, no que respeita à apreciação da prova testemunhal e documental, nos termos do artº 655º nº 1 do C.P.Civil, “O tribunal colectivo (ou o juiz singular) aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, mantendo o princípio da liberdade de julgamento.
E, quanto à força probatória, os depoimentos das testemunhas, esta é apreciados livremente pelo tribunal, como resulta do disposto, respectivamente, nos artº 391º e 396º do C.Civil.
Como se decidiu no Ac. da Relação de Coimbra de 3.06. 2003, in C.J., Ano XXVIII, 2003, tomo III, págs. 26/27: “Na reapreciação das provas em 2ª instância não se procura uma nova convicção diferente da formulada em 1ª instância, nos termos do artigo 655º do CPC, mas verificar se a convicção expressa no Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que consta da gravação com os demais elementos constantes dos autos; que a decisão não corresponde a um erro de julgamento”.
E no Ac.da Relação de Lisboa de 15.01.2004, in C.J. Ano XXIX, 2004, tomo I, págs. 65 e segs. afirmou-se que: “a divergência quanto ao decidido pelo tribunal “a quo” na fixação da matéria de facto só assumirá relevância no Tribunal da Relação se for demonstrada, pelos meios de prova indicados pelo Recorrente, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, sendo necessário, para o efeito, que tais elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo Apelante”.
*
Os factos da base instrutória contra cujas respostas dadas em 1ª instância o apelante se insurge são os seguintes:6° A decisão de indeferimento transitou em julgado?
7° Ao actuar da forma descrita, demonstrou o 1º R não ter estudado com cuidado e não ter tratado com o zelo que se impunha, a questão que lhe estava confiada, como não utilizou os meios ao seu dispor?
8° Ao não reclamar ou recorrer da decisão emitida pelo Chefe da Repartição responsável pelo Desemprego, para a entidade competente e através do meio idóneo, bem como posteriormente ter apresentado recurso extemporâneo da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, o ora Réu impediu que o A recebesse primeiro do fundo de Desemprego os seguintes montantes:
Desde 1/05/2000 a 30/12/2000
S.M.N. = 63.800$00 (318,20 €) x 3 = 191.400$00 (954,69 €)
191.400$00 x 8 = 1.531.200$00 -------------------7.637,60 €
130 mês ----------------------------------------------- 636,50 €
Desde 1/01/2001 a 30/12/2001
SM.N. = 67.000$00 (334,19 €) x 3 = 201.000$00 (1.002,60 €)
201.000$00 x 12 = 2.412.000$00----------------- 12.031,00 €
130 mês ----------------------------------------------- 1.002,60 €
Desde 1/01/2002 a 30/12/2002
S.M.N. = 69.770$00 (348,05 €) x 3 = 209.310$00 (1.044,00 €)
209.310$00 x 12 = 2.511.720$00 --------------- 12.528,40 €
13° mês ---------------------------------------------- 1.044,00 €
Desde 1/01/2003 a 01/06/2003 S.M.N. = 356,60 € x 3 = 1.069,80 €
1.069,80 € x 6 --------------------------------------- 6.418,80 €
13° mês ------------------------------------------------ 534,90 €?
9° E ainda, a título de pensão de reforma as quantias que se passam a descriminar:
Desde 1/07/2003 a 30/12/2003
1.572,40 x 6 ------------------------------------------ 9.434,40 €
13° mês ------------------------------------------------ 786,20 €
Desde 1/01/2004 a 31/12/2004
1.572,40 x 12 -------------------------------- -------18.868,80 €
13° mês ------------------------------------------------1.572,40 €
Desde 1/01/2005 a 17/07/2005
1.572,40 x 6 + (17 /30)----------------------------- 10.325,40 €
13 ° mês ----------------------------------------------- 861,00 €?
10° Tais valores, caso a decisão tivesse sido devidamente atacada pelo ora Réu, seriam os valores que o ora A teria a receber das entidades que supra se referiram, mormente, da Repartição de Desemprego e posteriormente da ISSS-Centro Nacional de Pensões, a título de reforma?
11° Não raras as vezes o ora A questionou o ora Réu se efectivamente poderia requerer a sua reforma, tendo sido sempre por este aconselhado a não o fazer em virtude de estar pendente o processo já várias vezes identificado?
12º Só quando procurou a sua actual mandatária e esta lhe informou que o deveria fazer, é que este começou a partir de 18/07/2005 a receber a reforma devida.?
13° O facto de ter deixado de auferir a quantia de € 93.011,93, atento o sobredito circunstancialismo, deixou o autor indignado e constrangido com o comportamento do ora primeiro réu?
24° O A não obtinha vencimentos superiores a 50% do SMN?
A tais factos respondeu-se em 1ª instância:
“Quesito 6° a 11°: não provados.
Quesito 12°: provado apenas que quando o A procurou a sua actual mandatária e esta o informou que deveria requerer a sua reforma, aquele começou a partir de 18.07.2005 a receber a reforma devida.
Quesito 13°: provado apenas que o facto de, no seu entender, ter deixado de auferir do Fundo de Desemprego e a título de pensão de reforma, o montante global de € 93.011,93, atento o sobredito circunstancialismo, deixou o A. indignado e constrangido com o comportamento do ora primeiro Réu..
Quesito 24°: não provado”.
E fundamentou-se tal decisão pela seguinte forma:
“Não foi junta aos autos a essencial certidão judicial comprovativa do constante do quesito 6°, sendo certo que é o próprio A quem na sua douta P.I. referia que a reclamação apresentada pelo 1° Réu face à decisão que não admitiu, por extemporâneo, o recurso por si interposto da decisão mencionada na al. C) da matéria assente, ainda não havia sido decidida (embora tecesse comentários de cariz jurídico sobre a falta de razão da reclamação) - cfr. arts. 230 a 280 daquela peça processual.
As respostas negativas dadas aos quesitos 7° a 10°, para além de se fundarem na falta de prova do trânsito da decisão de indeferimento, tiveram em consideração, ainda, a circunstância de o A não ter logrado provar - cf. respostas aos quesitos 23° e 24° - que, à data do requerimento apresentado na Segurança Social para concessão do subsídio de desemprego (08.05.2000), já não exercia actividade independente como mediador de seguros e/ou que, exercendo-a, obtivesse rendimentos mensais ilíquidos não superiores a 50 % da remuneração mínima garantida à generalidade dos trabalhadores (cfr. arts. 6°, nº2, 18º, nº 3, al a) e 68º, todos do DL 119/99, de 14.04); ou seja, factos que colocassem em causa justiça daquela decisão administrativa.
Para além de o A não ter feito prova documental que infirmasse a constante do respectivo processo administrativo (junto aos autos a fls. 398 a 424), cujo teor foi confirmado em audiência de julgamento pelos depoimentos prestados pelas testemunhas I………. e J………., técnicas da Segurança Social que tramitaram aquele processo, também a prova testemunhal por si indicada para tal factualidade não foi idónea para o efeito pretendido.
Nenhuma das testemunhas indicadas pelo A demonstrou conhecimento credível - directo - acerca da factualidade vertida no art. 11º da Base Instrutória, sendo que não se vislumbra nos autos qualquer outro meio de prova (nomeadamente documental) que a provasse.
No que tange à resposta conferida ao quesito 12°, estribou o Tribunal a sua convicção nos depoimentos prestados pelas testemunhas K………. e L………., conjugados com o teor do documento junto aos autos a fls. 522.
Nos mesmos depoimentos no que concerne à resposta dada ao quesito 13º, o A, no seu depoimento de parte confessou a factualidade vertida nos quesitos 14º e 19º, ao que acresce, quanto a este último facto, o teor dos documentos juntos a fls. 406 e 407 dos autos”.
*
Pretende a apelante que, por via da reapreciação da prova produzida em 1ª instância, ou seja, pela audição dos depoimentos prestados pelas referidas testemunhas e pela análise dos demais factos provados nos autos.No que respeita ao facto 6º da base instrutória.
O que se questiona é se a decisão de indeferimento da pretensão do autor/apelante, no sentido de lhe ser atribuído fundo de desemprego, proferida em 2.02.2001, pelo chefe de secção responsável pela Repartição de Desemprego, transitou em julgado.
Sendo certo que logo na parte final do despacho que fixou a matéria assente e elaborou a base instrutória dos autos se advertiu o autor de que: “A factualidade constante do quesito 6° da base instrutória só pode ser provada através da competente certidão Judicial”.
Constata-se que o autor não juntou aos autos a indicada certidão.
Na realidade o facto 6º da base instrutória é formulado na sequência das seguintes alegações efectuadas pelo autor na sua p. inicial: “(...) sendo certo que a decisão de indeferimento do requerimento de desemprego emitida pela Repartição de desemprego foi notificada ao A em 1/02/2001 (cfr. fls 6 do Doc 1). Não sendo menos certo que dispunha, o A de 60 dias, para recorrer contenciosamente, contados daquela data. De considerar, com relevo, que a procuração forense foi outorgada em 26/02/2001, seja, dentro do prazo de 2 meses para o recurso contencioso, tendo como tal mandatado o ora Réu muito antes daquele prazo ter expirado. Assim, poderia e deveria o ora Réu, atenta a sua profissão, ter intentado recurso contencioso, único meio à disposição do A para fazer valer os seus direitos”.
Na verdade, não se cuida de saber se a decisão proferida em 31.05.2005,no âmbito do processo intentado no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, transitou em julgado. Sendo certo que foi relativamente a esta que o 1º réu, em nome do autor, interpôs recurso que foi indeferido, por extemporâneo, e de cujo despacho de rejeição, o mesmo 1º réu reclamou.
Como resulta da lei, Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, aquela decisão de indeferimento proferida pelo chefe de secção responsável pela Repartição de Desemprego só podia ser atacada por recurso contencioso de anulação, a intentar no prazo referido no nº2 do artº 69º de tal Lei, o qual corre desde a notificação do acto.
Resulta da matéria assente nos autos que o 1º réu, em nome do autor não intentou semelhante recurso – vide respostas aos facto 4º e 5º da base instrutória e alínea I) dos factos assentes, mas tal tem relevância para a decisão de direito e não para a decisão de facto. Nesta, o que se questiona é se aquela decisão transitou em julgado, ou seja, se não mais é passível de recurso contencioso de anulação e esse facto, na verdade, não resulta provado nos autos, já que a sua prova far-se-ia pela junção de certidão emitida pela entidade que proferiu a decisão e ela não foi junta aos autos.
Destarte, mantém-se o facto 6º da base instrutória como – não provado.
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No que respeita ao facto 7º da base instrutória.Temos por certo manter a sua resposta como não provado.
Na verdade, vendo o teor do mesmo, é manifesto que se trata de matéria de natureza iminentemente conclusiva e/ou incorporando matéria de direito, já que a resposta – provado - a tal facto implicava, sem mais, a responsabilização/condenação dos réus.
E se tal acontecesse não restaria a aplicação do disposto no artº 646º nº 4 do C.P.Civil, segundo tal preceito legal: “Têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.
Destarte e sem necessidade de outros considerandos é de manter a resposta dada em 1ª instância ao facto 7º da base instrutória.
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No que respeita aos factos 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º e 24º da base instrutória, depois de ouvida, cuidadosamente, a gravação dos depoimentos prestados em audiência e chamados à colação pelo apelante – K………., L………., M………., N………., I………. e J……….-, e intuindo dos silêncios, das frases incompletas, das indecisões, das contradições e mesmo dos diversos níveis das vozes, que resultam bem audíveis, não se encontram razões que permitam concluir que a decisão sobre a matéria de facto, supra mencionada, se encontre eivada de erro e, menos ainda, de erro manifesto ou grosseiro.Na verdade resulta dos depoimentos conjugados das testemunhas K………. e L………., filho e nora do autor, que as contas que o autor fez e com base nas quais criou expectativas de vir a receber o peticionado subsídio de desemprego tiveram por base o vencimento que o mesmo tinha à data em que cessou o contrato com a Companhia de Seguros G………. e o número de anos que tinha de serviço. Tal resulta do declarado pelo seu filho, ou seja “...o meu pai ia receber tendo em conta o vencimento que tinha na altura e o número de anos de serviço ... ia receber 3 salários mínimos do Fundo de Desemprego ...”, “... na altura recebia (da Cª Seguros) à volta de 300 contos ... à volta disso ...”. Mais referiu que “... sei porque tenho uma noção muito próxima desses valores ... porque no sábado em que estivemos a trabalhar essa documentação, tivemos a analisar ... a fazer algumas contas ...”. Perguntado ao filho do autor por quanto tempo iria o seu pai permanecer no Fundo de Desemprego, respondeu “... 38 meses ..., depois iria entrar na reforma...”. Perguntado qual o rendimento do pai na altura do requerimento do subsídio como trabalhador independente, referiu “... o meu pai não tinha 50% do S.M.N. ... isso tenho a certeza ... ainda que no ano de 1999 esse valor fosse na ordem dos 300 contos ..., quando tivemos a fazer as contas, já não tinha esse rendimento ...”.
Mas a mesma testemunha, filho do autor a instâncias do mandatário do 1º réu respondeu “... não sei os valores ... (dos rendimentos do pai como trabalhador independente em 1999). Perguntado se quando o pai saiu da Cº seguros G………. tinha verificado quais eram as condições de acesso ao subsídio de desemprego, respondeu “... o meu pai ... admito que sim ...”.
Quanto à testemunha L………., nora do apelante, a mesma corroborou as declarações prestadas pelo seu marido, reproduzindo até algumas das expressões por aquele utilizadas, e referiu a certa altura “... o meu sogro saiu da G………. em 2000 ... Maio de 2000, não preciso a data... ele mantém a carteira .... e vai recebendo as comissões ...”. Depois confrontada com o doc. que constitui fls. 99 dos autos, respondeu que a parcela de 442.267$00 se reportam às comissões auferidas pelo seu sogro como trabalhador independente durante o ano de 1999 (dec. de IRS de 2000).
Finalmente perguntada a instâncias do mandatário do 1º réu se sabe se foi por causa da actuação do Dr D………. que o seu sogro não recebeu o Fundo de Desemprego, respondeu “... não sei ..., (se o Dr D………. tivesse agido como devido e se o sogro tivesse direito a tal subsídio) “...não sei quais os valores a que teria direito como fundo de desemprego e como reforma ...”.
A testemunha M………. respondeu que “... o Sr. B………. rescindiu o contrato com a companhia ... em finais de 2000 ...”. Os rendimentos dele nessa latura seriam “... salário rondaria os 300 contos ...” “... a actividade como mediador de seguros ... não faço ideia ... não sei ... mas seria muito pouco...”.
Quando o Sr B………. rescindiu o contrato com a Cª de seguros “... sabia que iria ter direito a um subsídio, durante um determinado número de meses ...”, “... sei que chegou a fazer esse pedido para lhe ser concedido o subsídio ...”.
Perguntado pelo mandatário do 1º réu sobre se o autor tinha feito as contas aos seus rendimentos para verificar se tinha direito ao subsídio de desemprego, ou seja, se auferia como trabalhador independente mais do 50% do S.M.N, respondeu “... eu admito que o Sr. B………. tivesse feito essas contas ...”. Finalmente perguntado se o autor sabia como se faziam essas contas, respondeu “... presumo que sim ...”.
A testemunha N………., corroborou o depoimento da anterior testemunha, nada de relevante trazendo assim para esta decisão.
Finalmente os depoimentos das testemunhas I………. e principalmente de J………., foram bem esclarecedores de que o pedido de concessão de subsídio de desemprego formulado pelo autor à Segurança Social foi indeferido à luz do disposto no nº 2 do artº 6º do DL 119/99, de 14.04, e porque se concluiu que à data do requerimento o autor auferia como trabalhador independente remuneração superior a 50% o valor do S.M.N. Que para essa conclusão foi tido em conta o teor da declaração de IRS do autor relativa aos rendimentos auferidos em 1999, a última existente à data do pedido. Que ao valor declarado e assim tido em conta, não eram deduzidas quaisquer despesas pessoais.
Com bastante relevância explicou a testemunha J………. que quando o autor formulou o pedido de concessão de subsídio de desemprego, em Maio de 2000, verificaram que no sistema informático da Segurança Social o mesmo estava também inscrito como trabalhador independente, razão pela qual o convocaram para prestar esclarecimentos sobre essa actividade, que não mencionava no requerimento. O autor nada fez e só quando recebeu a proposta de indeferimento da sua pretensão enviada pela Segurança Social, veio “contestar” e comprovar que entretanto (em Outubro de 2000) havia cessado (nas Finanças) a sua actividade como mediador de seguros.
Mais referiu esta testemunha que “...em termos de subsídio de desemprego, tudo funcionava à data do requerimento ...”, “... é inquestionável ... não há volta a dar ...” “...é básico na Segurança Social...”. Por isso como o autor requereu o subsídio em Maio de 2000, já tinha feito a declaração de IRS de 1999 e são os rendimentos constantes da mesma que foram considerados...não são os rendimentos do ano 2000...”.
Destarte não logrou o autor, ora apelante, fazer prova, como lhe competia de que objectivamente sempre teria direito a receber subsídio de desemprego e a título de reforma, e consequentemente, que teria direito a receber as quantias apontadas nos factos 8º, 9º e 10º da base instrutória, pois estas resultaram apenas das suas “próprias contas” que não logrou corresponderem aos requisitos de que a lei faz depender a atribuição de tais quantias. Também não logrou o réu fazer prova do que consta dos factos 11º e 24º da base instrutória e mais do que consta das respostas dadas aos factos 12º e 13º da mesma peça.
Por tudo o acima exposto, não se vislumbram razões que determinem a alteração da decisão da matéria de facto, já nque se não vislumbra que a mesma enferme de erro e, muito menos, erro grosseiro ou manifesto, quanto aos pontos da matéria de facto constantes da base instrutória supra identificados, proferida no tribunal de 1ª instância, não merecendo esta, por isso, qualquer censura.
Improcedem as respectivas conclusões do apelante.
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Passemos à 3ª questão.Diz o apelante que “ressalta claramente da simples leitura dos factos designados por 2.10 e 2.12, que existe entre este e aquele notória contradição.
Vejamos.
Os referidos factos elencados na sentença recorrida por 2.10 e 2.12 têm a seguinte redacção: 2.10 - “Em 02 de Fevereiro de 2001 o A. ainda mantinha a sua carteira de seguros” e 2.12 – “O A. cessou todas as mediações de seguro em Outubro de 2000”.
Tais factos correspondem às respostas dadas aos factos 19º e 23º da base instrutória, a primeira – provada, fundada no depoimento confessório do próprio autor, como da acta de audiência de julgamento e da fundamentação da decisão de facto consta, e a segunda também provada, mas “com o esclarecimento de que tal ocorreu em Outubro de 2000”, e fundada, como da fundamentação da decisão da matéria de facto respectiva consta “Estribou o Tribunal a sua convicção quanto à resposta ao quesito 23° no teor dos já alegados documentos juntos a fls. 406 e 407”.
E na verdade do confronto de tais factos não resulta a apontada contradição. Na verdade, afirma-se que desde Outubro de 2000 que o autor deixou de exercer a actividade de mediador de seguros, ou seja, deixou de celebrar contratos, prestando a devida assistência durante a vigência do contrato, recebendo a respectiva remuneração, etc. Estando para tanto ligado a uma ou mais seguradoras e inscrito no ISP, mas também se afirma que ainda em 2.02.2001 o autor mantinha a sua carteira de seguros, ou seja, sabendo nós que a carteira de seguros é um bem negociável/transmissível, o que se apurou é que nessa data o autor ainda não a tinha trasmitido a carteira de seguros que possuía a um outro mediador de seguros.
Finalmente sempre se dirá nainda que e atentas as próprias declarações proferidas pela nora do autor – por nós ouvidas integralmente – são bem elucidativas da inexistência da apontada contradição. Na verdade, referiu espontaneamente a mesma que: “... sou mediadora de seguros ... não estou no activo ...mantenho a carteira ...”, “... recebo comissões ... os seguros estão em vigor...”, e mais à frente referindo-se ao seu sogro, ora apelante, referiu “... a carteira, ele ainda hoje a tem ...”.
Destarte não se verifica a alegada contradição.
Improcedem as respectivas conclusões do apelante.
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Vejamos a 4ª e última questão.Colocando de forma cronológica os factos assentes nos autos temos que:
1. Em 02.02.2001. foi proferida, pelo chefe de secção responsável pela Repartição de Desemprego decisão de indeferimento da pretensão do ora A., no sentido de lhe ser atribuído fundo de desemprego.
2. A decisão de indeferimento do requerimento de desemprego emitida pela Repartição de desemprego foi notificada ao A em 15/02/2001.
3. Foi na sequência da notificação da decisão referida na al. B) (1 dos presentes factos), que ocorreu a contratação mencionada na al. A) (5 dos presentes factos), no sentido de resolver a questão em litígio, mormente promover as diligências necessárias à promoção do processo competente para anular a decisão.
4. Em 24 de Fevereiro de 2001, o A pediu ao 1º R. que tomasse conta da questão que tinha relativa ao subsídio de desemprego.
5. Em 26 de Fevereiro de 2001, através da subscrição da competente procuração forense, o ora autor contratou os serviços a prestar pelo R., ilustre advogado desta comarca, Exmo. Sr. Dr. D………, inscrito na Ordem de Advogados com a cédula profissional nº …. .
6. Na data da outorga da procuração o autor narrou pormenores da história do caso.
7. Data a partir da qual o autor confiou no mandatário que constituiu para o patrocinar, a quem solicitava de tempos em tempos informações e sempre lhe era dito que “o processo estava a andar”.
8. A partir da data da outorga da procuração, poderia o ora Réu, atenta a sua profissão, ter intentado recurso contencioso da decisão referida na al. B) da matéria assente (1 dos presentes factos).
9. Em 11.11.2003 deu entrada o primeiro réu da petição inicial de "acção de reconhecimento direito e interesse legalmente reconhecido" em juízo.
10. Após, comunicou ao autor o número do processo.
11. Em 31.05.2005 (e não 31.05.2001, como por lapso consta da base instrutória e da decisão recorrida, vide fls. 45 a 47 dos autos), foi proferida sentença pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou não provada e improcedente a acção intentada, absolvendo a Ré da instância, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nos autos.
12. A mesma sentença julgou procedente a excepção dilatória da ilegitimidade passiva e a excepção da impropriedade do meio processual utilizado, visto que plasma aquela que no caso, o A. obteria uma resposta total à sua pretensão com o recurso contencioso de anulação do despacho de indeferimento do seu requerimento de subsídio de desemprego.
13. Posto que fizesse prova dos fundamentos invocados na acção proposta, já que como tal, demonstraria a ilegalidade desse despacho, com a consequente anulação, isto é, o A. tinha como meio único processual próprio e adequado para deduzir e fazer vingar integralmente a petição em causa, o recurso contencioso de anulação e ao não fazer naqueles termos, violou o ora R. o disposto no artº 69º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.
14. Improcedeu, ainda, a dita acção em virtude de se verificar a existência da excepção da ilegitimidade passiva do Réu, uma vez que o autor do acto de indeferimento objecto daquela acção e, igualmente o órgão competente para reconhecer o direito invocado pelo A, está claramente identificado naquele despacho e subsequente notificação do mesmo.
15. A entidade competente a ser demandada não seria, portanto, a pessoa colectiva em que se encontra inserido e contra quem foi intentada a dita acção.
16. Volvidos que foram cerca de 4 anos e porque ainda nada sabia acerca da situação em apreço, o filho daquele pediu a uma amiga, funcionária judicial, que obtivesse informação sobre o processo junto do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, tendo a mesma sido informada pela secção de que no mesmo já havia sido proferida a sentença na al. C) da matéria de facto assente (11 dos presentes factos), informação essa que veiculou ao dito filho do A. e que aquele por sua vez transmitiu ao pai.
17. Entre a data da outorga da procuração forense e a data referida na al. I) (9 dos presentes factos), nenhuma diligência foi efectuada pelo primeiro Réu.
18. Uma vez proferida sentença no âmbito do processo já referido, o ora Réu, veio interpor o mesmo no prazo de 30 dias, vendo o recurso não admitido por extemporâneo.
19. Na reclamação e respectivas alegações interposta do despacho de não admissibilidade do recurso, alega o aqui Réu que será de aplicar ao caso em apreço a Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro, que aprova o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e por conseguinte o estipulado no artigo 140º e 144º do CPTA.
20. Só quando procurou a sua actual mandatária e esta lhe informou que o deveria fazer, é que este começou a partir de 18/07/2005 a receber a reforma devida.
21. O facto de, no seu entender, ter deixado de auferir a quantia de € 93.011,93, atento o sobredito circunstancialismo, deixou o autor indignado e constrangido com o comportamento do ora primeiro réu.
22. O A. cessou todas as mediações de seguro em Outubro de 2000.
23. Em 2 de Fevereiro de 2001 o A. ainda mantinha a sua carteira de seguros.
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Vejamos o Direito.Nada há a apontar à qualificação jurídica feita na decisão recorrida do contrato estabelecido entre o autor e o 1º réu. No entanto sempre se dirá que entre o advogado/1ºréu e o cliente/autor existiu uma relação contratual de prestação de serviço, a modalidade de mandato, cfr. arts. 1154º, 1155º, 1157º e 1178º do C.Civil, e 32º e segs., do C.P.Civil.
Sendo igualmente acertado que se aplica ao advogado que falta culposamente ao cumprimento da sua obrigação o disposto nos artºs 798º e 799º do C.Civil, sendo que, se trata de uma obrigação de meios, na medida em que apenas promete uma prestação profissional diligente com vista a conseguir uma decisão favorável, o que não impede que funcione a presunção de culpa estabelecida no citado artº 799º nº1 do C.Civil.
Também dúvidas não restam de que se discute, desde há longo tempo, na Doutrina e Jurisprudência qual a natureza da responsabilidade civil/profissional do advogado, ou seja, defendem uns que ela é de natureza contratual; enquanto que contrapõem outros que ela é de natureza extra-contratual; e por fim aceitam outros que essa responsabilidade é de natureza mista, ou seja, há os que adoptam a possibilidade de concorrência de ambas as responsabilidades (contratual e extra-contratual), havendo que fixar, em cada caso concreto, qual o regime jurídico a adoptar.
Destarte, se o advogado não cumpre ou cumpre, defeituosamente, as obrigações que lhe advêm do exercício do mandato que firmou com o cliente, constitui-se, para com ele, em responsabilidade civil contratual; mas se o advogado pratica um facto ilícito lesivo dos interesses do seu constituinte, então a sua responsabilidade civil para com esse mesmo cliente é de natureza extracontratual.
Esta última corrente é a defendida pela maioria da Doutrina e aceite pela generalidade da Jurisprudência, como a mais conforme ao Direito e às realidades da vida, cfr.L.P. Moitinho de Almeida, in “A Responsabilidade Civil dos Advogados”, pág.13; Cunha Gonçalves, in “Tratado de Direito Civil”, tomo XII, pág. 762; e entre muitos outros, os Acs. STJ de 24.11.1987, in BMJ 371-444; de 30.05.95, in CJ/STJ, Tomo II, pág. 119; de 6.04.2000, in www.dgsi.pt; de 28.09.2006, in www.dgsi.pt; de 17.10.2006, in dgsi.pt; Ac. Rel. Lisboa de 25.09.2001, in www.dgsi.pt; Ac. Rel Porto de 1.06.2006, in www.dgsi.pt; Ac. Rel. Porto de 19.09.2006, in www.dgsi.pt.
Esta corrente é, apontada como sendo, e é de facto, a mais conforme ao Direito e ao que ocorre na realidade das coisas.
Pelo que, no caso concreto, também entendemos que estando assente que entre autor e 1º réu foi celebrado um contrato de prestação de serviços, na modalidade de mandato com representação, por via do qual, o réu (mandatário) se obrigou para com o autor (mandante) a realizar, no seu interesse, um ou mais actos jurídicos, - ou mais propriamente como resulta dos factos assentes nos autos – “o ora autor contratou os serviços a prestar pelo R., ilustre advogado desta comarca, Exmo. Sr. Dr. D………., inscrito na Ordem de Advogados com a cédula profissional nº ….” “(...) na sequência da notificação da decisão (...) proferida, pelo chefe de secção responsável pela Repartição de Desemprego decisão de indeferimento da pretensão do ora A., no sentido de lhe ser atribuído fundo de desemprego que ocorreu a contratação mencionada (...), no sentido de resolver a questão em litígio, mormente promover as diligências necessárias à promoção do processo competente para anular a decisão” - de acordo com as regras profissionais da respectiva actividade, o cumprimento defeituoso ou imperfeito da obrigação a que o réu estava adstrito, fá-lo incorrer em responsabilidade contratual.
E isto sem esquecer que a obrigação a que o 1ºréu estava adstrito para com o autor era uma obrigação de meios e não de resultado, pois o réu não estava obrigado para com o autor a conseguir a atribuição àquele de subsídio de desemprego, mas tão só e apenas a diligenciar, praticando os actos necessários e tendentes, de acordo com as regras profissionais da respectiva actividade, a poderem vir a produzir um tal resultado.
Na decisão recorrida escreveu-se: ” Dos autos resulta, conforme se verifica na fundamentação dada aos artº 7º a 10º, por um lado a falta de prova do trânsito em julgado da decisão de indeferimento, e por outro a circunstância de o Autor não ter conseguido provar que à data do requerimento apresentado na Segurança Social para concessão do subsidio de desemprego - 08.05.2000 - já não exercia actividade independente como mediador de seguros, ou seja, não foram provados factos que colocassem em causa a justiça da decisão administrativa proferida pelo Chefe de Secção Responsável pela Repartição de Desemprego da Segurança Social.
(...)
Assim sendo, não resultou provado matéria que permita ao tribunal concluir que o R. não utilizou todos os meios ao seu dispor, e não tratou com zelo a questão que lhe estava confiada”.
Ora, não podemos concordar com o assim concluído na decisão recorrida.
Dos autos resulta assente que o 1º réu não interpôs recurso contencioso de anulação do despacho do chefe de secção da Segurança Social que indeferiu o pedido de concessão de subsídio de desemprego ao autor, como o devia e podia ter feito. Já que esta o meio processualmente idóneo para tentar revogar tal decisão.
Ao invés, o 1º réu intentou uma acção de reconhecimento direito e interesse legalmente reconhecido em juízo no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, a qual veio a ser julgada improcedente, por ilegitimidade passiva e impropriedade do meio processual utilizado.
Destes factos resulta, sem dúvidas que o 1º réu cumpriu defeituosamente a obrigação a que se vinculou perante o autor, quando aceitou o seu patrocínio na aludida questão, já que, não obstante ter diligenciado pela interposição da referida acção, a qual veio a ter aquele infeliz decesso, não diligenciou, como lhe era exigível que fizesse, em defesa dos interesses do seu cliente, pela interposição, em prazo, do recurso contencioso de anulação do despacho proferido pelo chefe de secção da Segurança Social que indeferiu a pretensão de atribuição de subsídio de desemprego ao autor, cfr. artº 83º nº1 al. d) do DL 84/84, de 16.06- Estatuto da Ordem dos Advogados, vigente à data dos factos.
Pelo que o 1º réu, ao ter assim agido – ou seja, ao não ter estudado com cuidado e ao não ter tratado com zelo a questão que lhe foi incumbida pelo autor, contra o que era exigível que fizesse, actuou de forma culposa - culpa essa que, aliás, se presume, já que estamos no âmbito da responsabilidade contratual, e que ele não logrou ilidir, cfr. artº 799º do C.Civil.
Segundo o disposto no artº 798º do C.Civil, o devedor que falte culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor. A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, cfr. artº 563º do C.Civil, sendo certo, que, em princípio, quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, cfr. artº 562º do C.Civil.
Como resulta dos autos, não logrou o autor, ora apelante, fazer prova de que se não fosse o comportamento culposo do 1º réu teria tido direito a receber e teria, efectivamente recebido, subsídio de desemprego e pensão de reforma, nos montantes peticionados nos autos.
É evidente que o artº 563º do C.Civil traduz entre nós, de entre as três principais construções doutrinárias sobre o nexo de causalidade entre o facto e o dano (equivalência das condições ou da “conditio sine qua non”; das condições selectivas; e da causalidade adequada) a doutrina da causalidade adequada.
Assim, fazendo-se apelo à ideia da probabilidade do dano, a “indemnização confina-se aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão do seu direito ou interesse protegido”, cfr. Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, pág. 521.
Na verdade, segundo o que se dispõe no artº 563º do C.Civil “não há que ressarcir todos e quaisquer danos que sobrevenham ao facto ilícito, mas tão só os que ele tenha na realidade ocasionado, os que possam considerar-se pelo mesmo produzidos. O nexo de causalidade entre o facto e odano desempenha, consequentemente, a dupla função de pressuposto da responsabilidade civil e de medida da obrigação de indemnizar, cfr. Almeida Costa, in obra citada, pág. 397, pois o contrário seria absolutamente injusto.
Segundo o nº2 do artº 6º do DL 119/99, de 14.04, “o requisito de inexistência total de emprego tem-se ainda por preenchido nas situações em que, cumulativamente com o trabalho por conta de outrem, o beneficiário exerce uma actividade independente cujos rendimentos não ultrapassem mensalmente 50% da remuneração mínima garantida à generalidade dos trabalhadores”.
Como resulta do teor dos documentos juntos aos autos, fls. 99 e 100 e do DL 119/99, de 14.04, tendo em atenção a data em que o autor formulou junto da Segurança Social o pedido de concessão de subsídio de desemprego (Maio de 2000) e o valor dos rendimentos por ele auferidos como trabalhador independente no ano de 1999, constantes da respectiva declaração de IRS, verifica-se que o mesmo não teria qualquer probabilidade de vencimento no recurso contencioso de anulação da decisão de indeferimento proferida pelo chefe de secção da Segurança Social, se o 1º réu o tivesse interposto, como podia fazer, já que, objectivamente, esses seus rendimentos ultrapassavam 50% do valor do salário mínimo nacional, vigente então, ou seja, – 442.267$00:12=36.855$58 que é superior a ½ de 61.300$00 (DL49/99, de 16.02). Ou seja, atento os constantes dos autos, o aludido recurso estaria, manifestamente, votado ao insucesso, vendo o autor confirmada aquela decisão administrativa e consequentemente não auferindo os subsídios e reformas que tinha pensado vir a receber.
Portanto, objectivamente o autor não reunia as condições necessárias por lei para que lhe fosse atribuído o subsídio de desemprego, pelo que a conduta do 1º réu, ao não ter interposto o recurso devido para anular a decisão administrativa, não lhe causou qualquer dano, patrimonial ou não patrimonial, pelo qual deva ser ressarcido pelo 1º réu.
Pelo que improcedem as respectivas conclusões do apelante/autor, confirmando-se a sentença recorrida, embora por razões um tanto diversas.
IV – Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem esta secção cível em julgar a presente apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Porto, 2008.10.28
Anabela Dias da Silva
Maria do Carmo Domingues
Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires