Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CASO JULGADO
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1. RelatórioNa sentença de 29 de Junho de 2006, consta do dispositivo o seguinte:
“Face ao exposto, julgo a acusação procedente, por provada, e, em conformidade:
1. Condeno o arguido B………., pela prática de 1 (um) crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, respeitante a IVA, p. e p. pelo art. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei 15/2001, de 5 de Junho, e arts. 30º, n.º 2, e 79º, ambos do Código Penal, n pena de 7 (sete) meses de prisão.
2. Pelos fundamentos supra expostos, suspendo a execução da pena de prisão aplicada ao arguido pelo período de 3 (três anos), sob a condição de, no prazo de 3 (três) anos, comprovar documentalmente nos autos ter pago a quantia em dívida, no montante de € 9939,56 (nove mil novecentos e trinta e nove euros e cinquenta e seis cêntimos), e legais acréscimos”.
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O arguido veio interpor recurso, tendo terminado a motivação pela formulação das seguintes conclusões:“1ª - Os factos pelos quais o recorrente foi condenado nestes autos e aqueles pelos quais foi condenado no processo n.º ../99.9 IDPRT, do .º Juízo Criminal de Gondomar, integram um único crime continuado de abuso de confiança fiscal.
2ª - Assim, tendo havido um primeiro julgamento no processo n.º ../99.9 IDPRT, o julgamento a que o recorrente foi sujeito nestes autos, representou um segundo julgamento pelo mesmo crime, o que viola o disposto no art. 29º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (C. R. P.), que consagra o princípio ne bis in idem.
3ª - Partindo, então, deste ponto que existe um único crime continuado desde Janeiro de 1996 a Dezembro de 2000, verifica-se que no início da prática da conduta criminosa o arguido ora recorrente tinha apenas 20 anos, estando, por isso, abrangido pelo regime especial para jovens, previsto no D. L. 401/82, de 23-09.
4ª - Não obstante este facto, a aplicabilidade, ou não, de tal regime não foi ponderada, pese embora seja de conhecimento oficioso.
5ª - Assim, temos que o artigo 4º do D. L. 401/82 implica a aplicação de uma pena especialmente atenuada, dentro dos limites do artigo 73º do C. P.
6ª - Desta forma, no caso concreto, a pena a aplicar ao arguido ficaria limitada entre o máximo de dois anos e o mínimo de um mês, conforme dispõe o C. P. no seu artigo 73º, n.º 1, als. a) e b), sendo certo que, nos termos da alínea c) daquele mesmo artigo, quando «o limite máximo da pena de prisão não for superior a três anos pode a mesma ser substituída por multa dentro dos limites legais».
7ª - Pelo que, se fossem aplicadas as regras contidas nos artigos 4º do D. L. 401/82 e 73º, n.º 1, alíneas a) e b), do C. P., a pena de multa seria a mais adequada para aplicar ao arguido.
8ª - Refira-se, também, que, apesar deste regime especial para jovens não ser de aplicação automática, o certo é que os pressupostos da sua aplicação verificam-se nos presentes autos, uma vez que o recorrente se encontra profissional e familiarmente inserido, bem como é técnico de enfermagem, é Presidente da Assembleia de Freguesia de ……… e frequenta o 1º ano de Direito da Universidade de Coimbra, sem esquecer que os factos praticados pelo agente são a excepção e não a regra da sua conduta.
9ª - Assim, entende o recorrente que a douta sentença em crise viola os artigos 1º e 4º do D. L. 401/82, de 23-09, e o art. 73º do C. P., pelo que deveria ser substituída por outra onde se pondere a aplicabilidade, ou não, daquele regime especial.
10ª - Ainda que os entendimentos acima expostos não tenham acolhimento na decisão do presente recurso, sempre se dirá que não foram investigados pelo Tribunal a quo os factos necessários para concluir, ou não, da continuidade criminosa do arguido, bem como da aplicabilidade, ou não, do regime especial para jovens.
11ª - Facto que inquina a sentença ora recorrida pelo vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410º, n.º 2, alínea a), do C. P. P.
12ª - Considera o recorrente que os critérios de escolha e determinação da medida da pena, impostos pelos artigos 71º e 72º do C. P., não foram devidamente valorados pelo Tribunal a quo.
13ª - Considerou o Tribunal a quo que, na determinação da medida da pena era atendida a ilicitude elevada da conduta do arguido.
14ª - Resulta provado nos autos que o arguido ‘foi condenado nos autos de processo comum singular n.º ../99.9 IDPRT, do .º Juízo Criminal de Gondomar, por sentença proferida a 21/11/2005 e transitada em julgado a 12/12/2005, pela prática, entre 1996 e 1997, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 105º, n.º 1, do RGIT, e arts. 26º, 30º, n.º 2, e 79º do C. P., na pena de 130 dias de multa, à taxa diária de € 5, a qual foi declarada extinta pelo pagamento, por despacho proferido a 7/2/06 …’.
15ª - Ora, o Tribunal a quo valora a sentença proferida no processo ../99.9 IDPRT como um factos agravante, penalizando, assim, o arguido, duplamente, até porque no que diz respeito àqueles autos o arguido já cumpriu a pena que lhe foi imposta.
16ª - Aliás, a extinção da pena aplicada no processo ../99.9 IDPRT deverá ser valorada, e não foi, como atenuante, pois demonstra que o recorrente vem mantendo uma boa conduta, após o lapso de tempo já decorrido (artigo 72º, n.º 1 e n.º 2, alínea d), do C. P.).
17ª - Deveria, também, ser valorado o comportamento anterior e contemporâneo ao crime, considerando, para efeitos de determinação da medida da pena, o pagamento voluntário da quantia de € 407,98, referente a I. V. A. Do 1º trimestre de 1997 (artigo 72º, n.º 1, do C. P.).
18ª - Considerou, ainda, o Tribunal a quo que a determinação da medida da pena é feita ‘(…) considerando, sempre, o prejuízo sofrido pelo estado’.
19ª - No entanto, resultou da prova feita em audiência que existem, a correr contra o recorrente, vários processos de execução fiscal e, enquanto estes estiverem a decorrer, não se poderá apreciar o prejuízo sofrido pelo estado, até porque, no âmbito daqueles processos, são sempre cobrados os devidos juros de mora.
20ª - Portanto, este facto não poderia, nunca, ter sido levado em linha de conta (como factor agravante) para a determinação da medida da pena.
21ª - Acresce, ainda, que o recorrente sempre se mostrou arrependido, tendo colaborado de forma decisiva com o Tribunal no apuramento da verdade, é primário e apresenta uma conduta exemplar, tanto antes como depois da prática do crime.
22ª - Por tudo o exposto, considera o recorrente que o Tribunal a quo violou as normas legais contidas nos artigos 40º, 71º e 72º, todos do C. P., uma vez que é excessiva a pena de prisão aplicada, tendo em conta todas as circunstâncias atenuantes, que, muito concretamente, diminuem de forma acentuada a ilicitude, a culpa e as necessidades de prevenção geral e especial.
23ª - Por esta razão, deveria a douta sentença do Tribunal a quo ser substituída por outra em que fosse aplicada ao recorrente uma simples pena de multa, a determinar dentro da moldura do artigo 105º, n.º 1, do RGIT”.
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2. FundamentaçãoO objecto do recurso é parametrizado pelas conclusões (resumo das razões do pedido) formuladas quando termina a motivação, isto em conformidade com o que dispõe o art. 412º, n.º 1, do C. de Processo Penal – v., ainda, o ac. do S. T. J., de 15 de Dezembro de 2004, in C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 179, ano XII, t. III/2004, Agosto/Setembro/Outubro/Novembro/Dezembro, pág. 246.
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Há que, então, definir quais as questões que se colocam para apreciação e que são as seguintes:1ª - Houve violação do princípio ne bis in idem (art. 29º., n.º 5, da Constituição da República Portuguesa) por o arguido ter sido condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal), quando havia sido condenado, também, por sentença de 25 de Novembro de 2005, transitada em julgado a 12 de Dezembro de 2005, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal), na pena de 130 dias de multa, correspondendo cada dia à quantia de € 5 (proc. n.º ../99.9 IDPRT, do .º Juízo de Competência Especializada Criminal de Gondomar)?
2ª - No caso de a questão anterior merecer solução negativa, mas perfilando-se um único crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal), deve aplicar-se a regra de punição do crime continuado prevista no art. 79º do C. Penal?
3ª - No caso de a questão anterior merecer solução negativa, mas continuando a perfilar-se um único crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributarias, e 30º, n.º 2, do C. Penal), porque a prática do mesmo teve lugar entre Janeiro de 1996 e Dezembro de 2000 e o arguido tinha, então (Janeiro de 1996), 20 anos de idade, devia ter sido considerada a aplicabilidade do regime especial da atenuação especial relativa a jovens previsto no art. 4º do Dec.-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro?
4ª - No caso de se não considerar a existência de um único crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal), e de se ter afastado a aplicação desse regime especial, ocorre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º, n.º 2, al. a), do C. de Processo Penal)?
5ª - No caso de ser de manter a condenação do arguido pela prática do crime nestes autos imputada ao arguido, existe circunstância (a de ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o arguido boa conduta) que, posterior ao crime, diminua por forma acentuada a ilicitude do facto e culpa do arguido (art. 72º, n.ºs 1 e 2, al. d), do C. Penal)?
6ª - Se a questão anterior merecer solução negativa, a determinação da medida da pena foi feita com acatamento do disposto no art. 71º, n.º 1, do C. Penal?
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Consta da sentença sob recurso, em termos de enumeração dos factos provados e dos factos não provados, bem como da exposição dos motivos de facto que fundamentaram a decisão e da indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, o seguinte:“Factos provados:
1. O arguido B………. é empresário em nome individual, com o NIPC … … …, encontrando-se colectado em I. R. S. pelo exercício da actividade de confecções de outro vestuário em série, a que corresponde o CAE ….., no serviço de Finanças de Gondomar-2, e sujeito passivo de I. V. A., enquadrado no regime normal com periodicidade trimestral.
2. Entre o ano de 1998 e 2000, o arguido enviou, dentro dos prazos, as declarações periódicas de I. V. A., mas não as fez acompanhar, nem posteriormente enviou ou entregou na 2ª Repartição de Finanças de Gondomar, ou em qualquer outro serviço da Administração Fiscal, dos montantes liquidados e arrecadados, a título de imposto, nas vendas a dinheiro cobradas aos seus clientes.
3. Tal actuação contabiliza um montante de I. V. A. liquidado, declarado e não entregue à Administração Fiscal, nos anos de exercício compreendido entre 1998 e 2000, repartindo-se por cada período normal trimestral da seguinte forma:
1998 [período - 9803T (1º trimestre): IVA liquidado (€ 858,78); IVA em falta (€ 858,78); 9806T (2º trimestre): IVA liquidado (€ 442,01); IVA em falta (€ 442,01); 9809T (3º trimestre): IVA liquidado (€ 755,34); IVA em falta (€ 755,34); 9812T (4º trimestre): IVA liquidado (€ 861,69); IVA em falta (€ 861,69); Soma/98 - € 2947,82 (IVA liquidado); IVA em falta (€ 2947,82)].
1999 [período - 9903T (1º trimestre): IVA liquidado (€ 747,97); IVA em falta (€ 747,97); 9906T (2º trimestre): IVA liquidado (€ 737,35); IVA em falta (€ 737,35); 9909T (3º trimestre): IVA liquidado (€ 1479,62); IVA em falta (€ 1479,62); 9912T (4º trimestre): IVA liquidado (€ 1142,20); IVA em falta (€ 1142,20); Soma/99 - € 4107,14 (IVA liquidado); IVA em falta (€ 4107,14)].
2000 [período - 0003T (1º trimestre): IVA liquidado (€ 921,66); IVA em falta (€ 921,66); 0006T (2º semestre): IVA liquidado (€ 755,82); IVA em falta (€ 755,82); 0009T (3º trimestre): IVA liquidado (€ 722,22); IVA em falta (€ 722,22); 0012T (4º trimestre): IVA liquidado (€ 828,76); IVA em falta (€ 828,76); Soma/00: € 3228,96 (IVA liquidado); € 3228,96 (IVA em falta).
Somas: IVA liquidado (€ 10283,92); IVA em falta (€ 10283,92).
4. Deste modo, o arguido B………. não entregou à Administração Fiscal os montantes de imposto de IVA liquidado aos seus clientes até ao 15º dia do mês seguinte a cada trimestre do ano a que cada declaração dizia respeito, nem nos 90 dias subsequentes ao termo de tal prazo, perfazendo o valor global de € 10283,92 de IVA não entregue.
5. O arguido B………. persistiu na conduta acima descrita ao longo do período de tempo acima mencionado, uma vez que não foi alvo de actuação inspectiva por parte da Administração Fiscal, o que facilitou a sua actuação.
6. O arguido sabia que a sua conduta era proibida e penalmente punível.
7. O arguido actuou com o propósito de não efectuar a entrega nos competentes serviços da administração fiscal dos montantes pecuniários que integrou, sem causa justificativa, no seu património, assim o enriquecendo no respectivo valor, depois de ter realizado, nos termos da lei fiscal, a retenção daquele montante efectivamente recebido pelo arguido dos seus clientes pelas transacções efectuadas, bem sabendo que estava obrigado por lei a entregá-lo ao Estado, seu credor tributário, o que logrou alcançar.
8. O arguido é solteiro, não tem filhos, exerce a actividade de técnico de enfermagem, aufere mensalmente € 700, é presidente da Assembleia de Freguesia de ………., reside em casa dos pais e contribui para as despesas domésticas com cerca de € 200 mensais.
9. Frequenta o 1º ano do Curso de Direito da Universidade de Coimbra.
10. Foi condenado nos autos de processo comum singular n.º ../99.9 IDPRT, do .º Juízo Criminal de Gondomar, por sentença proferida a 25/11/05 e transitada em julgado a 12/12/05, pela prática, entre 1996 e 1997, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo art. 105º, n.º 1, do RGIT, e arts. 26º, 30º, n.º 2, e 79º do C. Penal, na pena de 130 dias de multa, à taxa diária de € 5, a qual foi julgada extinta pelo pagamento por despacho proferido a 7/2/06, conforme certidão de fls. 192 a 211.
11. O arguido exerceu a supra descrita actividade até Fevereiro de 2001, data em que a empresa deixou de laborar.
12. Durante o período de 1998 a 2000, o arguido atravessou dificuldades financeiras com o decréscimo de encomendas, e, perante tais dificuldades, utilizou os proventos que obtinha para pagamento das despesas correntes, a fim de assegurar a manutenção da laboração.
13. O arguido liquidou a quantia de € 344,36, relativa aos montantes de IVA referentes ao mês de Outubro de 2000.
14. E o montante de € 270, referente a juros de mora.
Factos não provados:
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a discussão da causa que não se mostrem descritos como provados ou que com eles estejam em contradição e/ou oposição.
Fundamentação:
O tribunal formou a sua convicção a partir de toda a prova produzida e examinada em audiência.
Foram valoradas:
- as declarações do arguido, que admitiu a prática dos factos que atribuiu a dificuldades financeiras, sendo que, na impossibilidade de cumprir todas as obrigações que sobre si impendiam, optou por garantir o funcionamento da empresa, pagando as despesas correntes e os salários dos trabalhadores;
- o depoimento da testemunha C………., inspector tributário que efectuou a fiscalização e confirmou ter apurado os montantes de IVA em falta, sendo certo que também esclareceu que quando efectuou a acção inspectiva a empresa já não existia;
- o depoimento de D………., inspectora tributária, que confirmou ter notificado o arguido para proceder ao pagamento das quantias em dívida no prazo legal, o que este não fez;
- as declarações do arguido, no que toca às suas condições de vida concerne;
- o teor da certidão de fls. 191 e ss., relativamente à condenação anterior de que foi alvo.
Quanto à prova documental, foram valorados os extractos de conta de fls. 18 a 23, as declarações fiscais de fls. 24 a 39, os documentos de fls. 47 a 73, as informações fiscais de fls. 77 e de fls. 212 a 215, relativa aos montantes de IVA em dívida à Administração Fiscal por parte do arguido, e, bem assim, os documentos de fls. 218 a 220, comprovativos do pagamento, por parte do arguido, da dívida de IVA relativa ao mês de Outubro de 2000 e respectivos juros de mora”.
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Antes de entrarmos na abordagem das questões que acima se enunciaram, temos de consignar, por força de uma perspectiva metodológica ou disciplinar, que, por não ter havido a declaração prevista no art. 364º, n.º 1, do C. de Processo Penal, e nos termos do art. 428º, n.º 2, do C. de Processo Penal, não pode ocorrer a modificabilidade da decisão recorrida ao nível da matéria de facto (v., ainda, o que dispõe o art. 431º, al. b), do C. de Processo Penal), isto, claro, de acordo com o determinado nos arts. 428º, n.º 2, e 431º do C. de Processo Penal, sem prejuízo do que disposto no art. 410º, n.ºs 2, als. a), b) e c), e 3, do C. de Processo Penal, sendo que, neste específico domínio, com excepção do vício previsto no art. 410º, n.º 2, al. a), do C. de Processo Penal - invocado pelo arguido e que, se for necessário (não se pode esquecer o princípio fundamental - v. o que, a este respeito, expressamente, nos é referido pelo art. 660º, n.º 2, do C. de Processo Civil - de que a apreciação de determinada questão pode resultar prejudicada pela solução dada a outras), adiante se abordará … - não se lobriga, nem pelo arguido foi indicado, qualquer dos fundamentos nesse mandamento legal (art. 410º, n.ºs 2, als. b) e c), e 3, do C. de Processo Penal) previstos. **
Atentemos, então, na primeira questão [1ª - houve violação do princípio ne bis in idem (art. 29º., n.º 5, da Constituição da República Portuguesa) por o arguido ter sido condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal), quando havia sido condenado, também, por sentença de 25 de Novembro de 2005, transitada em julgado a 12 de Dezembro de 2005, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal), na pena de 130 dias de multa, correspondendo cada dia à quantia de € 5 (proc. n.º ../99.9 IDPRT, do .º Juízo de Competência Especializada Criminal de Gondomar)]?**
Como foi enumerado como provado, o arguido foi condenado, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Gerais Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal), na pena de 130 dias de multa, correspondendo cada dia à quantia de € 5.Para tanto, enumeraram-se como provados os seguintes factos:
“Nos anos de 1996 e 1997, o arguido era empresário em nome individual, exercendo a actividade de confecção de vestuário exterior em série.
Por tal actividade, o arguido era tributado em sede de IRS e era sujeito passivo de IVA, enquadrado no regime normal com periodicidade trimestral.
Enquanto sujeito passivo de IVA, o arguido estava obrigado a proceder à entrega do IVA liquidado na Tesouraria da Fazenda Pública até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao trimestre a que respeitavam as operações.
De acordo com tais regras, em cada período de tributação, o arguido deveria entregar à Administração Fiscal o valor da diferença positiva entre o montante de imposto liquidado nas operações tributáveis e o do imposto suportado-dedutível.
Em contrapartida, se essa diferença fosse negativa, tinha direito a ser reembolsado ou a reportar esse crédito para posteriores períodos de tributação.
No período compreendido entre Janeiro de 1996 e Dezembro de 1997 (inclusive), o arguido prestou vários serviços a diversas entidades, tendo liquidado IVA.
De acordo com o descrito mecanismo de funcionamento do IVA, o arguido deveria ter entregue à Administração Fiscal, com as declarações periódicas, o montante de imposto que liquidou e recebeu dos seus clientes.
Porém, o arguido não fez a entrega à administração fiscal do valor do IVA efectivamente liquidado até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao trimestre a que respeitavam as operações, nem no período de 90 dias subsequentes ao termo desse prazo.
Assim, o arguido não entregou nos cofres do Estado o montante global de 2336604$00 (€ 11654,93) de IVA liquidado, distribuído pelos períodos de imposto e montantes, da forma seguinte:
- 29413$00 (€ 146,71), relativos ao 1º trimestre de 1996;
- 150217$00 (€ 749,28), relativos ao 2º trimestre de 1996;
- 440213$00 (€ 2195,17), relativos ao 3º trimestre de 1996;
- 272030$00 (€ 1356,88), relativos ao 4º trimestre de 1996;
- 590552$00 (€ 2245,66), relativos ao 1º trimestre de 1997;
- 257296$00 (€ 1283,39), relativos ao 2º trimestre de 1997;
- 209003$00 (€ 1042,50), relativos ao 3º trimestre de 1997); e
- 387880$00 (€ 1934,74), relativos ao 4º trimestre de 1997).
Por outro lado, o arguido efectuou a retenção do IRS relativa ao pagamento de rendimentos prediais.
Nos termos legais, o IRS retido deveria ser entregue nos cofres do Estado até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que era deduzido.
Porém, o arguido não entregou nos cofres do Estado o IRS que reteve no período compreendido entre Agosto de 1996 e Outubro de 1996, até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que foi deduzido, nem no período de 90 dias subsequentes ao termo desse prazo, nos períodos de imposto e da maneira seguinte:
- 12750$00 (€ 63,60), relativos a Agosto de 1996;
- 12750$00 (€ 63,60), relativos a Setembro de 1996; e
- 12750$00 (€ 63,60), relativos a Outubro de 1996.
As quantias retidas a título de IRS, contabilizaram, no seu total, 38250$00 (€ 190,79).
Para desenvolvimento da sua actividade o arguido tinha trabalhadores ao seu serviço.
Sobre as referidas remunerações de trabalho pagas aos seus trabalhadores, o arguido estava obrigado a proceder à retenção do imposto de selo, nos termos legais, que deveria ser entregue nos cofres do Estado até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que era deduzido.
Contudo, o arguido não entregou nos cofres do Estado o imposto de selo que reteve nos anos de 1996 e 1997, até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que fora deduzido, nem no período de 90 dias subsequentes ao termo desse prazo, nos períodos de imposto, e da forma seguinte:
- 10832$00 (€ 54,03), relativos a 1996; e
- 12633$00 (€ 63,01), relativos a 1997.
As quantias retidas a título de imposto de selo contabilizaram, no seu total, 23465$00 (€ 117,04).
O arguido previu e quis agir do modo acima descrito com o intuito concretizado de integrar as quantias de IVA liquidado, IRS e Imposto de Selo retidos na sua actividade, sabendo que as mesmas pertenciam ao Estado, a quem estava adstrito a entregá-las, e que agia contra a sua vontade.
O arguido sabia que tais condutas eram proibidas e penalmente punidas, e, tendo capacidade de determinação, segundo as legais prescrições, ainda assim quis adoptar as condutas acima descritas.
O arguido apoderou-se das quantias referidas, utilizando-as no giro da sua actividade para fazer face às dificuldades económicas que a sua actividade laboral atravessava, integrando-as no giro económico normal da mesma, sobretudo para pagamento de salários aos trabalhadores que tinha ao serviço e aos fornecedores”.
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O crime continuado, segundo se percebe do que consta do art. 30º, n.º 2, do C. Penal, não deixa de consagrar (ou espelhar) o entendimento de Eduardo Correia, in Unidade e Pluralidade de Infracções, Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, 1983, pág. 337, segundo o qual, «… verificado que entre as actividades do agente existe uma conexão no tempo tal que, de harmonia com a experiência comum e as leis psicológicas conhecidas, se deva presumir tê-las executado a todas sem renovar o respectivo processo de motivação, estamos em presença de uma unidade jurídica, de uma só infracção».Ora, e tendo presentes os factos enumerados como provados em ambas as sentenças (a ora em recurso e a elaborada no proc. n.º ../99.9 IDPRT), e para o que, nesta sede, releva, não podemos deixar de observar que o comportamento do arguido que esses mesmos factos conformam, porque, essencialmente, desenvolvido, em completa sequência temporal, entre Janeiro de 1996 e Dezembro de 2000, e no mesmo âmbito de actividade profissional, na vertente tributária, digamos assim (nem a diversidade dos impostos em referência ganha qualquer relevo especial, porque o bem jurídico protegido é, exactamente, o mesmo - v. o ac. do S. T. J., de 29 de Janeiro de 2004, in C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 173, ano XII, tomo I/2004, Janeiro/Fevereiro/Março, pág. 188), tem de ser visto como enquadrado na afirmada unidade jurídica (logo, unidade de infracção), que é, a final, o cerne da natureza do crime continuado.
O que vale por dizer que o arguido, entre Janeiro de 1996 e Dezembro de 2000, cometeu um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal).
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Sucede, como se sabe, que esse crime foi apreciado em dois processos.É indiscutível, porque legal (e clara) imposição, que a punição pelo crime continuado somente pode ser feita através de uma única pena (art. 79º do C. Penal).
Daí que, e numa primeira abordagem à solução para a questão em apreço, somente uma pena podia ser cominada ao arguido pela referida prática criminosa, o que acarreta uma consequência óbvia, qual seja a de que não podem subsistir ambas as penas (a aplicada neste processo e a cominada no proc. n.º ../99.9 IDPRT).
A concretização dessa solução pelo arguido (que condensa a questão em apreciação) passa pela afirmação de caso julgado, mais precisamente, do seu efeito negativo, que consiste em impedir que ocorra novo julgamento relativamente aos factos conhecidos em outro processo (é a expressão do princípio ne bis in idem, constitucionalmente afirmado no art. 29º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, que deve ser visto como a garantia subjectiva para o arguido de não ser submetido duas vezes a um julgamento pelos mesmos factos e, consequentemente, de acordo com um processo regido pelo princípio da acusação, de não ser acusado, duas vezes, pelos mesmos factos - v. Damião da Cunha, in Caso Julgado Parcial, pág. 484).
Antes de uma outra resposta, pode-se adiantar que esta solução, em termos práticos, produziria efeitos radicalmente diversos daqueles que seriam produzidos caso toda aquela actividade (que se desenvolveu, repete-se, entre Janeiro de 1996 e Dezembro de 2000) fosse conhecida num mesmo processo, pois reconduzir-se-ia à não valoração dos factos conhecidos no segundo dos processos quando, se assim não fosse, tal não teria lugar.
Ademais, implicaria, a nosso ver, a violação do disposto no art. 79º do C. Penal, que manda atender, na punição do crime continuado, à «conduta mais grave que integra a continuação», para mais quando era a pena a ela aplicável que determinaria essa mesma punição, atingindo-se foros de absurdo (acentuado ou completo) quando a dita (essencial ou definitiva) conduta mais grave fosse dada a conhecer posteriormente.
Mas não só, porque (esta, a outra resposta …) se não estava face a situação que impusesse a aplicação do princípio ne bis in idem, pois os factos conhecidos num e noutro desses processos não eram os mesmos.
Na verdade, quando nos referimos a factos estamos a referir-nos a condutas ou comportamentos, mais precisamente, a dados factos ou acontecimentos históricos que, porque subsumíveis a determinados pressupostos de que depende a aplicação da lei penal, constitui um crime, sendo que, nesta medida, é a dupla apreciação jurídico-penal de um determinado facto já julgado e, não, tanto, de um crime, que se pretende evitar (nos dizeres do ac. do S. T. J., de 2 de Março de 2006, in C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 189, ano XIV, tomo I/2006, Janeiro/Fevereiro/Março, pág. 199, «… dir-se-á que aquele objecto do processo penal será, assim, o acontecimento histórico, o assunto ou pedaço unitário de vida vertido na acusação e imputado, como crime, a um determinado sujeito e que durante a tramitação processual se pretende reconstituir o mais fielmente possível).
Ainda, e na esteira do ac. do S. T. J., de 22 de Maio de 2002, in C. J., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano X, t. II - 2002, págs. 210/211, a identidade do facto para que se possa falar na proibição imposta por aquele princípio tem de apreciar-se naturalisticamente, como facto concreto, real, não pode ir buscar-se ao direito material. E mais: essa identidade até pode ser parcial (de modo mais restrito ou, até, mais amplo ).
Assim sendo, e porque se não está face a identidade de factos (do segundo processo - o que nos ocupa - relativamente ao primeiro - o n.º ../99.9 IDPRT), não se está, igualmente, e por isso, em situação em que imponha a consideração do princípio ne bis in idem.
E, portanto, em conclusão, a solução para a questão que estamos a apreciar só pode ser negativa, isto é, não houve violação do princípio ne bis in idem (art. 29º., n.º 5, da Constituição da República Portuguesa) por o arguido ter sido condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal), quando havia sido condenado, também, por sentença de 25 de Novembro de 2005, transitada em julgado a 12 de Dezembro de 2005, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal), na pena de 130 dias de multa, correspondendo cada dia à quantia de € 5 (proc. n.º ../99.9 IDPRT, do .º Juízo de Competência Especializada Criminal de Gondomar).
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Debrucemo-nos sobre a segunda questão [perfilando-se - como se perfila, se disse já - um único crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal), deve aplicar-se a regra de punição do crime continuado prevista no art. 79º do C. Penal]?A resposta parece-nos óbvia e irrompe de imediato: é de aplicar o art. 79º do C. Penal.
Em primeiro lugar, porque aí se prevê, taxativamente, a punição do crime continuado.
Em segundo lugar, porque se constitui a solução mais ajustada, não só porque se ponderam todas as condutas com relevo criminal (sustentaram a verificação do crime de abuso de confiança fiscal - art. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias), como também porque era assim, absolutamente, que se procederia se todos esses factos fossem conhecidos num mesmo processo.
Assim sendo, como não hesitamos em dizer que é, há que, então, e aplicando o art. 79º, n.º 1, do C. Penal, ver qual a pena a aplicar, pela aferição da conduta mais grave.
Para este efeito, não podemos deixar de seguir o critério que foi tido em conta, também, em ambas as sentenças que se conhecem (na ora em recurso, escreveu-se: “considerando a gravidade do ilícito aferida pelo valor mais alto das contribuições ilegitimamente apropriadas”; na elaborada no proc. n.º ../99.9 IDPRT, disse-se: “nos termos do art. 79º/2 do Código Penal, o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação; no caso dos autos, a prestação mais elevada não entregue foi no valor de € 2495,66, relativa a IVA ...”), não, por não ter sido posto em crise, mas por ser o mais ajustado em circunstâncias como as presentes, de que se destaca a de ter sido a própria lei que se sustentou nesse mesmo substancial critério para “construir” uma circunstância modificativa agravante e uma causa de extinção da responsabilidade criminal (v. o art. 105º, n.ºs 5, 6 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias).
O acabado de dizer impõe afirmar, então, que a conduta mais grave é, exactamente, aquela que se destacou na sentença elaborada no proc. n.º ../99.9 IDPRT.
Como a pena que coube ao arguido por esta mesma conduta foi a de 130 dias de multa, correspondendo cada dia à quantia de € 5, esta tem de ser a pena a aplicar, agora, quando se tem de perspectivar a punição daquele único crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal).
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Anote-se: o arguido já cumpriu esta precisa pena.**
Aqui chegados, e por tudo, há que concluir: em primeiro lugar, para dizer que todas as restantes questões têm de ver a respectiva apreciação prejudicada pela solução acabada de dar à segunda delas, e, em segundo lugar, dar provimento ao recurso, na parte que se mencionou, ou seja, de que se tem de julgar o arguido autor de um único crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal), pelo qual se condena na pena de 130 dias de multa, correspondendo cada dia à quantia de € 5.**
3. DispositivoConcede-se provimento ao recurso (na parte que segue; nega-se, portanto, quanto ao mais) e, em consequência, julga-se o arguido (B……….) autor de um único crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma de crime continuado (arts. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 30º, n.º 2, do C. Penal), e, por isso, condena-se o mesmo na pena de 130 dias de multa, correspondendo cada dia à quantia de € (pena esta que se encontra cumprida).
Condena-se o arguido, porque decaiu parcialmente, no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC (a situação económica do arguido é, pode-se dizer, relativamente modesta) e arbitrando-se a procuradoria em 1/4 de 2 UC (para lá do que se disse sobre a situação económica do arguido, há que reter que a natureza e volume da actividade desenvolvida não atingiu especial significado) – v. o que dispõem os arts. 513º, n.º 1, 514º, n.º 1, de C. de Processo Penal, 82º, n.º 1, 87º, n.º 1, al. b), e 95º, n.º 1, de C. das Custas Judiciais.
Porto, 7 de Março de 2007
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício
Arlindo Manuel Teixeira Pinto