Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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OCUPAÇÃO EFECTIVA
II - Viola tal dever a entidade patronal que impôs ao trabalhador, médico de clínica geral, integrado no Serviço de Atendimento Permanente, que a partir de 2-05-06 passasse a fazê-lo unicamente no sistema de consultas programadas, na sequência do que o número de consultas diárias por ele efectuadas ficou reduzido drasticamente, passando a atender, em média, apenas três doentes por dia, o que consubstancia uma situação de inactividade em grande parte do seu dia de trabalho (considerando que era de 40 horas semanais, 8 horas diárias, o seu período normal de trabalho).
II - Contudo, a referida violação do dever de ocupação efectiva e a diminuição da parte variável da retribuição não assumem gravidade tal que justifiquem e determinem a imediata impossibilidade de manutenção da relação laboral.
TT Barcelos (Proc. …/06)
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 172)
Adjuntos: Des. André da Silva
Des. Machado da Silva (Reg. nº 1293)
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
B………. intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, contra C………., SA pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia global de €187.721,69 a título de indemnização por resolução do contrato de trabalho com justa causa, compensação por danos não patrimoniais e outros créditos salariais (férias e subsídios de férias e de Natal).
Para tanto, alega em síntese que: foi admitido ao serviço da Ré a 09.10.90 para exercer as funções de médico de clínica geral, tendo com esta celebrado diversos contratos, alguns dos quais denominados de prestação de serviços, mas que, pelas razões que invoca, configuravam um contrato de trabalho e havendo, em 02.02.02, celebrado um último contrato, denominado de trabalho. Aos 02.05.06, a ré mudou o seu local de trabalho, do r/ch para o 3º piso, deixando de dar consultas no serviço de atendimento permanente e passando a dá-las apenas aos doentes que pedissem para ser por si consultados, o que determinou uma drástica redução do número de consultas (de uma média de 322 mensais, passou para2/3 diárias) e que configura inaceitável situação de “mobbing”; aos 09.06.06, resolveu o contrato de trabalho com justa causa; tal situação causou-lhe os danos não patrimoniais que invoca, para cujo ressarcimento reclama o pagamento da quantia de €50.000,00. Para além de um montante fixo, a retribuição era composta por uma parte variável, não tendo esta integrado os subsídios de férias e de natal de 2002 a 2005 e os proporcionais dessas prestações relativamente a 2006, cujo pagamento reclama.
A ré contestou, alegando, em síntese, que: o A. tanto trabalhou em regime de contrato de prestação de serviços, como de contrato de trabalho, o que fez aliás de acordo com as suas conveniências, configurando a pretendida qualificação da existência de um único contrato de trabalho abuso de direito. Ao A. não assistia justa causa para resolver o contrato de trabalho, havendo as alterações introduzidas pela ré decorrido da reorganização funcional e espacial dos seus serviços, não visando o A. individualmente e havendo sido este quem manifestou a sua concordância para efectuar unicamente consulta programada, situação em que se manteve apenas por três semanas, período este demasiado curto. Nega dever ao A. qualquer montante a título de férias e de subsídios de férias e de natal, bem como de indemnização por danos não patrimoniais.
Conclui pela improcedência da acção e pela consequente absolvição do pedido.
O A. respondeu, mantendo, no essencial, o alegado na petição inicial.
Proferido despacho saneador, com dispensa da selecção da matéria de facto, realizada a audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova pessoal nela prestada e decidida a matéria de facto, sem reclamações, foi proferida sentença julgando a acção parcialmente procedente, condenando-se a Ré a pagar ao A. a quantia de €17.350,41, acrescida dos juros de mora legais (quantia aquela relativa a: €11.956,14 de férias e de subsídios de férias e de natal referentes a 2002, 2003, 2004 e 2005 e €5.394,27 de férias e de subsídios de férias e de natal proporcionais ao tempo de trabalho prestado em 2006) e absolvendo-a do demais peticionado.
Inconformado, o A. recorreu, arguindo nulidades da sentença e referindo nas suas extensas conclusões das suas alegações o seguinte:
1ª o presente recurso vem interposto da parte da mui douta sentença de fls. 213 a 220 [indicação esta decorrente certamente por lapso, já que a sentença consta de fls. 257 a 285] que julga improcedente a justa causa invocada pelo autor para resolução do seu contrato de trabalho, o pedido de danos não patrimoniais e ainda do cálculo de pagamento das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, referentes aos anos de 2002 a 2005.
2a A matéria de facto apurada referente à relevante questão da qualificação jurídica do vínculo contratual, não merece censura alguma, com excepção da conclusão dela extraída.
3a O mesmo não se pode dizer quanto matéria fáctica, com interesse para decisão da causa, sobre a justa causa invocada pela autor para a resolução do contrato e ainda a relativa aos Danos Não Patrimoniais.
4a A Meritíssima Juiza "a quo" não deu como provados os factos alegados nos arts 31º e 32° da p. i., sendo que na reunião aí referida esteve presente o Sr. Dr. D………., testemunha comum a ambas as partes, que inquirido sobre o que se passou nessa reunião disse textualmente o seguinte: (Cassete 3, lado A, sendo que o lado B não trem gravação)
5a Apesar de ter sido dada como parcialmente aprovada a matéria fáctica do art° 69° da p. i. no ponto 25° já não deu como assentes os factos alegados no art° 70º, nomeadamente que "durante as suas oito horas de trabalho diário, o A. estava ocupado pouco mais de uma hora" e que teve "uma drástica redução da sua retribuição variável, que passou duma média mensal de 2.803, 00€, para 386,00€ conforme recibos então juntos.
6a Sobre esta matéria também se pronunciaram de forma inequívoca não só as testemunhas do A. Dr. E………., (Cassete 1 lado A) Sr. F………. ( Cassete 1 lado A, continuando no lado B) e a Dra. G………. (Cassete 1 lado B, continuando na 2 lado A), como as próprias da R. H………. e o Dr D………., este na Cassete 3 lado A, continuando na 4 lado A, porque a 3 B não tem qualquer gravação)
7ª Não deu, assim, como provado, que os motivos que determinaram a resolução do contrato provocaram lhe uma profunda depressão, ao ponto de ter recorrido a consulta e baixa médica pela primeira vez na sua vida (2a parte do art° 88°), nem o alegado nos arts 90°, 91º, 92° e 95° , sendo que tais factos foram confirmados pelas suas testemunhas E………., Sr F………. , Dra. G………., Sr. Conselheiro I………., e até, alguns desses factos mesmo pelas testemunhas da R. -, Sr. Dr. D………. e H………. .
8a No ponto 42° da "Fundamentação de Facto" deu como "O consultório referido no facto 23º (3º Piso) situa-se numa zona onde funcionam consultas de outras especialidades...", ora, ao tempo aí funcionava apenas a consulta de otorrino, como foi alegado pelo A. e comprovado pelo Sr. Dr. D………. (Coordenador de Serviço) e por o Sr. F………. .
9a Foi dado como provado no ponto 43° ter o A. acordado passar a fazer a fazer a triagem dos doentes da especialidade de cardiologia, sendo certo que o A. nunca deu qualquer acordo nesse sentido, até por ser contrário às normas do Código Deontológico dos Médicos, como o confirmou o Dr. D………. ao responder a uma pergunta da mandatária da ré sobre se sabia da existência de tal acordo dizendo expressamente "não não" e depois à pergunta desconhece? “desconheço”, apesar de ser o "Coordenador de Serviço" e a enfermeira H………. respondeu à mesma pergunta dizendo que foi o Dr. J………. que foi falar com a Administração e pedir a colaboração do autor.
10a Em suma, deve ser dada como provada a matéria fáctica alegada nos artigos 31°, 32°, 70° , 88° (2ª parte) 90°, 91°, 92°,e 95° da p. i., no ponto 42° deve ser retirada a parte "numa zona onde funcionam consultas de outras especialidades" e o nº 43°, deve ser eliminado pois não foi provado ter o A dado o seu acordo a fazer tal triagem.
11ª A motivação da decisão sobre a matéria de facto supra descrita foi efectuada de forma genérica e não ponto por ponto, como o deveria ser, afirmando-se, na mesma, no que respeita à passagem do A. para o 3° piso, que nada de concreto foi apurado no sentido de se poder concluir da incapacidade de tal gabinete para o condigno exercício das suas funções.
12a As testemunhas do A. e da R, foram unânimes em afirmar que se tratava de um gabinete de otorrino, sendo certo que o A. é um clínico geral e os depoimentos das testemunhas do A, Dr. E………., Sr. F………., Dra. G………., são peremptórios em afirmar que o referido gabinete não tinha o mínimo de condições para o exercício das suas funções.
13ª Refere-se ainda que o A. não logrou provar que durante as três semanas que permaneceu no gabinete do 3º piso tenha estado sem fazer nada, mas dá-se como provado (ponto 25°) que nesse período o n° de consultas diárias reduziu drasticamente, numa média de 3 por dia, quando anteriormente era de 322 por mês, o que configura uma clara contradição.
14a Assim, salvo o devido respeito, por opinião diferente, foi feita uma incorrecta fixação da matéria de facto, pois não se procedeu a uma criteriosa análise da prova produzida, nem explicitou os fundamentos que foram decisivos para formar a sua convicção, estando nessa parte a decisão ferida de nulidade, por deficiência, obscuridade e contradição.
15ª Na mui douta sentença recorrida, faz a Meritíssima Juiza uma correcta e exaustiva interpretação e enquadramento jurídico dos factos, dados como provados nos pontos 1° a 18°, concluindo pela existência de CONTRATO DE TRABALHO entre as partes.
16a Coloca, depois, questão de saber se existiu um único contrato de trabalho desde a admissão do autor, à qual dá resposta negativa, fundamenta a sua resposta no facto de o A. ter declarado a em 09/08/96, conforme documento de fls. 114, que recebeu da ré certas quantias, a título de "liquidação de contas, por ter rescindido o contrato de trabalho".
17a Aceita-se que o A. assinou o recibo, onde está inserida a declaração supra referida, em 09/08/96 junto sob o doc. n° 2 da contestação, sendo que tal resulta de ter subscrito uma carta a pedir a sua demissão, datada de 12 de Julho de 1996, junta sob o doc. n° 1 da contestação.
18a Porém, o contrato de trabalho do autor com a ré cessa no dia 31 de Julho de 1996, mas esta readmite-o no dia seguinte, para continuar a fazer exactamente a mesma coisa que estava a fazer antes, em clara violação da al. h) do n° 1 do art° 21° da LCT, pelo que entendemos ter existido apenas um único contrato de trabalho, sofrendo ligeiras alterações ao longo dos 16 anos da sua vigência, no que se refere ao horário normal de trabalho e ao montante e forma da sua retribuição, como é normal acontecer contratos de tão longa duração.
19ª Sem prescindir, se assim não for entendido, a ser julgada correcta a conclusão da decisão recorrida, deverá ser descontado no montante da indemnização peticionada, se este for considerado procedente, o então recebido.
20ª Na decisão recorrida, na análise da alegada violação dos deveres do empregador previstos nas alíneas a), c) e d) do art° 120° do CdT, conclui-se não se ter verificado tal violação, por nada se ter apurado nesse sentido, em nosso entender não tem qualquer razão a Meritíssima Juiza, fazendo uma errada interpretação e enquadramentos dos factos dados como provados.
21ª É tratar com urbanidade e probidade um médico com 16 de casa, por todos reconhecido como um bom, diligente e zeloso profissional, não responder aos seus pedidos, feitos em reunião com a administração e por carta de 29/05 e fazer uma proposta enganosa de alterações das condições de trabalho e sem o A. a ter ainda aceitado, impor o seu unilateral cumprimento, contra a vontade reiterada deste, como ficou provado no ponto 22° e inequivocamente se reconhece na motivação da decisão da matéria de facto?
22º Como também houve violação da al. c) do mesmo artigo ao obrigar ao A. e só a ele passar a dar consultas no 3° piso e nãos outros clínicos gerais do "Serviço de Atendimento Permanente", que permaneceram no piso zero.
23º A ré propôs ao A. a substituição do seu contrato de trabalho por um outro de prestação de serviços, mediante consulta previamente marcada, muito mais vantajoso para ela (Ponto 19°), e sem este dar o seu assentimento e contra a sua vontade impôs tal alteração, retirando-o da "Escala de Serviço Permanente" onde continuaram todos restantes clínicos gerais da empresa, "sendo os seus doentes informados que caso o pretendessem consultar deveriam efectuar marcação prévia" (2ª parte do ponto 25°) pelo que dúvidas não restam de que violou a referida al. c) do 122°.
24a De igual modo violou a proibição legal de diminuição de retribuição prevista na al. d), pois como ficou provado no mês de Maio de 2006 verificou-se uma redução drástica das suas consultas passando a uma média de três por dia (ponto 25°), sendo certo que a sua retribuição era composta por parte variável de 40% sobre as consultas e 10% sobre os actos médico, cuja media mensal era de 2.083,00 f (ponto 28°) e no referido mês de Maio apenas recebeu 386,00 €, vide docs 17ª 29 da p. i..
25ª A este propósito diz-se na decisão sub júdice "Quanto ao facto de ter ocorrido diminuição de consultas - o que necessariamente se reflectiu na retribuição auferida pelo autor – não se vislumbra como poderá a ré ser responsabilizada", porém o autor foi o único a ser retirado da Escala de serviço permanente, coarctando-lhe a possibilidade de realizar consultas não agendadas, foi o único a ser retirado do piso zero, foi o único a ser remetido para o 3° andar,.
26ª Consequentemente, a conclusão de irresponsabilização da ré pela redução drástica das consultas e, logo, da sua retribuição variável, está em clara contradição com a matéria fáctica dada como provada.
26a No que se refere à violação do dever de ocupação efectiva, como supra se alegou, a sua anuência de princípio às consultas programadas foi dada na pressuposição de que não seria retirado da Escala de Serviço Permanente, sendo que esta retirada não foi focada na reunião de 26104/06, como expressamente se reconhece na sentença em recurso, pois se o fosse, outra seria a sua resposta.
27a Se o sistema de consultas programadas ocorreu no âmbito da reestruturação do Serviço de Clínica Geral e visava todos os médicos dessa especialidade, a verdade é que o A. foi o único a ser excluído da Escala de Serviço Permanente, vide a escala do mês de Maio de 2006, por comparação com a dos meses anteriores, junta aquela sob o doc n° 12 A e outras sob os nºs 6 a 11 da p. i; como também foi o único a ser remetido para o 3º piso, tendo aquela exclusão, determinada pela R., como se alegou, implicado a redução drástica do n° das suas diárias.
28a Assim sendo, como efectivamente o foi, não pode deixar de concluir-se, que se verificou uma violação do DEVER DE OCUPAÇÃO EFECTIVA, intencional, que abrangeu apenas o A. de forma pressioná-lo a aceitar a passagem ao regime do contrato de prestação de serviço.
28ª De novo se verifica uma errada subsunção dos factos dados como provados às normas jurídicas vigentes, in casu, a da al. b do art° 122°, pelo que existe uma contradição entre a decisão recorrida e os factos que a fundamentaram, o que determina a sua nulidade nos termos dos arts 668° n° 1 al. c) do CPC, o que se argui.
29º O n° do art° 44 1º prevê que ocorrendo justa causa pode o trabalhador fazer cessar imediatamente o seu contrato, no seu n° 2 enumera, exemplificativamente, comportamentos integradores dessa justa causa e no seu n° 4 esclarece que esta é apreciada nos termos do n° 2 do art° 396°, com as necessárias adaptações (negrito nosso)
30a Socorre-se a Meritíssima Juíza da definição de justa causa prevista no n° 1 do art° 396°, ou seja, do conceito de justa causa para o empregador despedir o trabalhador, alegando ser necessário para tal a existência cumulativa de três requisitos, citando um Ac. da Relação do Porto, que se insere numa linha que analisa a justa causa, em igualdade de circunstâncias, quer a resolução do contrato de trabalho, seja promovida pelo empregador, quer seja pelo trabalhador, como se existisse um conceito "unitário" de justa causa.
31º Tal orientação começa a perder actualidade, pelo que a este propósito chama-se à atenção para as posições doutrinárias relevantes de Albino Mendes Baptista, in "Estudos sobre o Código do Trabalho" a fls 13 e segs, edição da "Coimbra Editora" e Júlio Gomes, in “Direito do Trabalho” , Volume 1, Relações Individuais de Trabalho, edição da Coimbra Editora, a fls 1044 e segs. Dizendo o primeiro que , rigor com que se aprecia na justa causa invocada pelo empregador njü pode ser o mesmocorri que se aprecia a justa causa quando invocada elo trabalhador"
32a No mesmo sentido vide Júlio Gomes a fls 144, "... enquanto o empregador dispõe de outras sanções disciplinares e deve recorrer aos meios ou sanções conservatórias.— de tal possibilidade não beneficia, obviamente, o trabalhador, que pode quando muito, advertir o empregador para que este , por exemplo, deixe de violar os direitos contratualmente acordados", pelo que era a esta "luz" que deveria ter sido apreciada a justa causa, in casu, a violação culposa das garantias legais e convencionais do trabalhador e a violação culposa dos seus interesses patrimoniais sérios.
33a Na decisão recorrida alega-se que-não resultou provado que a ré tenha actuado com culpa, nem que se tenha gerado uma situação de imediata impossibilidade de subsistência da relação laboral, no entanto, os factos já assentes permitem concluir que a ré agiu com culpa, sendo que a culpa se presume (Artº 799° do CC) e ela não a conseguiu elidir.
34º Ficou provado que na reunião de 26/04/06 o Administrador da R. propôs ao A. a substituição do seu contrato de trabalho por um de prestação de serviços e ficar sujeito ao regime de consultas programadas, tendo o A. pedido tempo para pensar. (pontos 19° e 20°)
35a Quatro dias depois, ainda sem o A. ter aceite alteração da natureza do seu contrato e da respectiva forma de retribuição é lhe imposta a passagem para o 3º andar, sendo retirado do seu local de sempre de trabalho o piso zero onde continuam todos os seus colegas da mesma especialidade, clínica geral, é retirado da Escala de Serviço Permanente, onde esteve e há muito em primeiro lugar. (Pontos 16°, 22° e 23°)
36a Dias depois, mais concrectamente na semana seguinte o A. reuniu, a seu pedido, com o dito Administrador e Direcção Clínica, para lhes manifestar o seu desacordo às alterações impostas (ponto 21°), na expectativa do rápido regresso à situação anterior.
37ª Constatando que o n° de consultas diárias reduzira drasticamente e que os doentes que por si pretendessem ser consultados, continuavam a ter que efectuar prévia marcação (pontos 24° e 25°), escreveu a carta de 29/5, fixando um prazo de 8 dias, para ser reintegrado no Serviço de Atendimento Permanente, advertindo que se a situação se mantivesse não deixaria de tirar daí as devidas ilações. (Ponto 26°), a que a R. não se dignou responder.
38° Face a estes os factos dados já como provados na decisão sobre a matéria de facto, face aos quais não se pode deixar de concluir que a R. violou, culposamente os princípios da boa fé contratual, que nestes casos, como se reconhece, assume uma natureza especifica, dado tratar de um vínculo - obrigacional de vocação duradoura e carácter pessoal, actuando com culpa, culpa grave, com carácter persecutório, por este não ter aceite de imediato a passagem ao regime de prestação de serviços.
39ª O autor logo após lhe ter sido imposto unilateralmente a alteração das condições de exercício da sua actividade, manifestou o seu desacordo à Administração e à Direcção Clínica por tal alteração e apesar de discordar destas ordens, acatou-as, durante cerca de três semanas, na expectativa de que fosse reintegrado no seu posto de trabalho, o Serviço de Atendimento Permanente, pois fora lhe prometido que a sua situação ia ser analisada.
40ª Inconformado com tão inaceitável situação em que o colocaram e com o profundo silêncio da Administração da ré, o A., por carta de 29 de Maio, junta aos autos e dada por reproduzida, fixou um prazo de oito dias para a R. o fazer regressar ao seu posto de trabalho, isto é, o "Serviço de Atendimento Permanente» a desempenhar as funções que sempre exercera (Ponto 26°), advertindo-a das ilações que retiraria duma resposta negativa, ou da ausência de resposta.
41a Não tendo respondido a R. a essa carta, era intolerável continuar nessa situação, pelo que terminado o referido prazo, rescindiu o seu contrato de trabalho com a Ré, por carta de 9 de Junho /06, dada como reproduzida, pelos motivos dela constantes, no qual se considera vítima de autêntica perseguição psicológica, configuradora de uma situação de "mobbing" (Ponto 27°);
42ª Era, portanto, inexigível, ao autor continuar vinculado à ré, sob pena da subsistência da sua relação laborai se entender ter anuído ou concordado com as alterações das condições do exercício da sua actividade.
43a Estando, em nosso entender, inequivocamente provadas a culpa de ré e a insubsistência da relação laborai, forçoso é concluir ter se verificado a existência de justa de rescisão do seu contrato de trabalho
44ª O comportamento ilícito e culposo da ré, pela sua gravidade, no que respeitava à ofensa e honra e dignidade pessoal e profissional do A,. tornou pratica e imediatamente impossível a subsistência do seu contrato de trabalho, o que constitui justa causa de resolução do contrato, nos termos da art° 396° n° 1 e das alíneas b) e e) do n° 2 do art° 441°, para alem de ter violados as alíneas a) e c) do art° 120°, b), c), d) e f) do 122°, todos do CT.
45a Tem, portanto, direito às indemnizações peticionadas no art° 86° da p. i., nos termos do art° 443° e à por danos não patrimoniais, no art 96°, não obstante ser dado como provados apenas os pontos 33° a 35°.
46ª No ponto 28° dos factos provados reconheceu-se que à data da cessação do contrato, o A. auferia uma retribuição base mensal de € 1.298,90 ilíquida, acrescida de retribuição variável de 40% sobre as consultas efectuadas e 10% sobre os actos médicos, cuja média mensal ronda os 2.803,00 E, com uma quantia mensal fixa de 498,80 €.
47ª Desde do ano de 2002 até final do seu contrato, a ré não considerou no pagamento dos subsídios de ferias de Natal e nas férias, a parte variável da sua retribuição, cuja média mensal era de 2.803,00 € .
48ª Os montantes devidos a esse título teriam igualmente de ter em consideração essa média, como se decidiu no acórdão citado na sentença recorrida, pelo que não o tendo sido e não tendo sido paga nos referidos anos, nas ferias e subsídios de ferias e Natal a parte variável da sua retribuição, deverá a mesma ser paga com a média vigente à data da sua reclamação que era de 2.803,00 € e com base na mesma se peticionou o montante indicado no art° 86, ou seja, 33.636,00 €, como igualmente se usou a mesma média para os proporcionais ao trabalho prestado no ano da cessação do contrato.
49ª Não se entendeu assim na decisão recorrida, pelo facto de não se ter alegado nem apurado àquela média nos anos de 2002 a 2004, tendo, tomado apenas em consideração uma retribuição fixa de 498,80 €.
50ª Sempre com o devido respeito, por diferente opinião, entendemos não lhe assistir razão, mas sem prescindir, a considerar-se correcta a óptica da decisão recorrida, face à insuficiência de elementos para o cálculo da média nos últimos 12 meses antes do vencimento daquelas importâncias, sempre se deveria condenar a Ré na referida média, deixando para execução de sentença a respectiva liquidação.
51ª No que se refere aos proporcionais de férias, subsídio de ferias e de Natal, já se considerou a dita média de 2.803,00 E, estando calculado o respectivo de forma mais precisa, pelo que se aceita a decisão recorrida nesta parte.
52ª – A sentença recorrida violou o disposto nos nas alíneas a) e c) do artº 120º, b), c), d) e f) do 122º, o art° 396º n° 1, as alíneas b) e e) do n° 2 do artº 441º todos do CdT., arts. 653° n° 2, 659° n° 3, n° 1, 668° nº 1 alíneas b), e c) do CPC e ainda os arts.762° e 799° do C. Civil
53a Assim, deve ser julgada procedente a presente Apelação, ampliando-se a matéria de facto em conformidade, declarando-se nula a sentença recorrida, revogando-a, substituindo-a por outra que condene a pagar os montantes peticionados
A ré contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso.
A Exmª. Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido de que: não existe nulidade da sentença; o recurso deve ser provido quanto à existência de justa causa para resolução do contrato de trabalho e à fixação de indemnização por danos não patrimoniais e não provido quanto à questão da existência de um único contrato de trabalho.
O Recorrente e Recorrida pronunciaram-se nos termos constantes de fls. 413 a 416 e 420 a 426, respectivamente.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II. Matéria de facto provada na 1ª instância:1º A ré dedica-se, com carácter lucrativo, à actividade de exploração de estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, com unidades por -todo o país, nomeadamente na Póvoa de Varzim, Vila Nova de Cerveira, Setúbal, Amarante e Porto.
2º No exercício dessa sua actividade, a ré – então denominada "K………., S.A." – admitiu o autor ao seu serviço, por acordo reduzido a escrito no dia 9 de Outubro de 1990, denominado Contrato de Prestação de Serviços, para exercer funções inerentes à categoria de "Médico de Clínica Geral" – cfr. doc. junto aos autos a fls. 38, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para.
3º Segundo tal acordo, o autor era remunerado à hora e exercia a sua actividade profissional nas instalações da ré, com instrumentos de trabalho por ela fornecidos e mediante horário de trabalho fixado mensalmente por acordo de ambos.
4º A 24 de Fevereiro de 1992, autor e ré celebraram novo contrato por tempo indeterminado, com efeitos a partir de 1 de Março seguinte, o qual denominaram de Contrato Individual de Trabalho, o qual se encontra junto aos autos a fls. 39/40, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais.
5º O autor tinha então um horário de trabalho de 44 horas semanais, auferia um vencimento mensal (Esc. 230.000$00 de retribuição base, Esc. 100.000$00 a título de ajudas de custo, Esc. 130.000$00 a título de prestação de serviços e, por fim, percentagens variáveis nas consultas e actos médicos) e continuou a exercer as mesmas funções que até então vinha exercendo.
6º Tal contrato sofreu um aditamento em 1 de Junho de 1992, referente à retribuição do autor – cfr. fls. 39v.
7° - Em 9 de Março de 1993, o mesmo contrato sofreu novo aditamento, no sentido de o horário de trabalho do autor passar para 40 horas semanais, de 2ª a 6ª feira, nos moldes exarados no documento de fls. 41, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (cfr. ainda fls. 39v/40).
8° Em 1 de Agosto de 1996, autor e ré celebraram o acordo que denominaram de Contrato de Prestação de Serviços, contrato esse junto aos autos a fls. 42 e para o qual se remete, dando-se aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
9° - Na mesma data assinaram a declaração junta a fls. 43, para a qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.
10° A partir deste último contrato, o autor passou a ser remunerado à hora, auferindo ainda uma percentagem sobre as consultas ou um montante fixo sobre os internamentos.
11° Passou ainda a ter um horário de trabalho de 30 horas semanais.
12° - Em 23 de Maio de 1997 é celebrado novo contrato, denominado de Contrato de Prestação de Serviços, no qual apenas se alterava o horário de trabalho do autor (que, a partir de 01/06/97, passaria novamente para as 40 horas semanais) e o valor da retribuição horária do mesmo (que passou de Esc. 2.500$00 para Esc. 3.500$00) – cfr. doc. junto aos autos a fls. 44/45, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
13° Em 1 de Fevereiro de 2002, autor e ré (já com a actual denominação – "C………, SA ...") celebraram novo acordo, denominado Contrato Individual de Trabalho, por tempo indeterminado – cfr. doc. junto aos autos a fls. 46/47, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
14° Acordou-se na retribuição mensal ilíquida de 1.273,43€, mantendo o autor um horário de trabalho de 40 horas semanais.
15° Na mesma data, autor e ré firmaram o Acordo junto aos autos a fls. 47 (cujo teor aqui se por dá reproduzido), segundo o qual a segunda .declarava expressamente que o primeiro passaria a dispor, para o exercício das suas funções, das seguintes instalações daquela:
"a) Sala de medicina para exercício dos actos médicos inerentes à especialidade da 2a outorgante;
b) Equipamentos para exames complementares de diagnóstico."
16° O autor continuou a exercer as funções de "Médico de Clínica Geral", integrado no Serviço de Atendimento Permanente da ré (figurando em 1' lugar da respectiva escala), o que fazia no piso zero das instalações daquela.
17° O autor sempre foi obrigado a marcar relógio de ponto, sendo ainda a sua pontualidade/assiduidade controlada pelo porteiro das instalações da ré.
18° Durante todo o tempo que trabalhou para a ré, o autor teve como número interno de identificação o 425 e usou o uniforme da ré.
19° No dia 26 de Abril de 2006, o autor foi convocado para uma reunião com o novo Administrador da ré - Dr. L………. – reunião essa na qual estiveram também presentes a Directora Clínica – Dra. M………. –, a Técnica de Gestão responsável pela valência de Clínica Geral – Dra. N………. – e, ainda, o Coordenador do Serviço de Clínica Geral –Dr. D………. .
20° Nessa reunião, o referido administrador, propôs ao autor a substituição do seu contrato de trabalho por um outro de prestação de serviços, passando o primeiro a ficar sujeito à condição de as consultas serem previamente para si solicitadas – "consultas programadas" – e de receber 70% sobre o valor dessas mesmas consultas, mediante recibos verdes, tendo o autor aceite tão somente o facto de ficar unicamente a trabalhar no sistema de consultas programadas e de pensar quanto às demais alterações (alteração do contrato e da retribuição).
21° Posteriormente, em data não apurada, e a pedido do autor, este reuniu-se com a Administração e a Direcção Clínica da ré, tendo manifestado o seu desacordo às alterações propostas e referidas no facto anterior (na sua globalidade).
22° Em Maio de 2006, a ré retirou o autor da Escala do Serviço Permanente.
23° Foi-lhe ainda comunicado, por escrito, pelo Dr. D………., que, por indicação superior, e a partir de 01/05/06, o autor passaria a dar consultas no 3° Piso e por consulta previamente marcada – cfr. doc. junto aos autos a fls. 57, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
24° O autor acatou tal ordem, mantendo-se nessa situação durante cerca de três semanas.
25° Nessas três semanas o número de consultas diárias efectuadas pelo autor reduziu drasticamente, ocorrendo numa média de três por dia, sendo os doentes informados que, caso o pretendessem consultar, deveriam efectuar marcação prévia.
26° Por carta datada de 29 de Maio de 2006, o autor solicitou à ré que, no prazo de 8 dias, o reintegrasse no Serviço de Atendimento Permanente – cfr. doc. junto aos autos de fls. 58 a 60, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
27º Uma vez que tal solicitação não foi satisfeita, o autor, por carta datada de 9 de Junho de 2006, rescindiu o respectivo contrato de trabalho com a ré – cfr. doc. junto aos autos de fls. 61 a 64, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
28° À data, o autor auferia uma retribuição base mensal de 1.298,90€ ilíquida, acrescida de retribuição variável de 40% sobre as consultas efectuadas e 10% sobre os actos médicos (cuja média mensal rondava os 2.803€) e de uma quantia mensal fixa de 498,80€
29º Desde 1 de Março de 1992 que o autor trabalhou única e exclusivamente para a ré.
30° Exerceu sempre as suas funções com zelo, eficiência, assiduidade e dedicação.
31° Na vigência dos contratos referidos nos factos 2º, 8° e 12°, a ré não pagou ao autor qualquer montante a título subsídio de férias e de Natal.
32º Igualmente não considerou, para efeitos de cálculo do montante a pagar a título de férias, a parte variável da retribuição do autor.
33º Os motivos que determinaram a resolução do contrato pelo autor causaram-lhe, pelo menos, um estado de ansiedade e nervosismo.
34° Sentiu-se igualmente injustiçado e afectado na sua dignidade pessoal e profissional
35° Após tal rescisão, o autor esteve temporariamente a residir num apartamento emprestado por um familiar.
36° A celebração do contrato referido no facto 8° teve lugar na sequência da carta datada de 12/07/96 que o autor dirigiu à ré, a qual se encontra junta aos autos a fls. 113, para a qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
37° Em 9 de Agosto de 1996, o autor assinou o recibo constante de fis. 114, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
38° As férias de todos os médicos, inclusive do autor, sempre foram agendadas de acordo com os interesses dos próprios, mediante aprovação da administração.
39° No âmbito do processo de reorganização do serviço de Clínica Geral, e a partir de Maio de 2006, foi decidido pela administração da ré que, não obstante a manutenção de uma valência de Atendimento Permanente, todos os médicos especialistas em Clínica Geral passariam doravante a efectuar consulta programada (tal como sucede nas restantes especialidades médicas).
40° Assim, para efectuar uma consulta de Clínica Geral na ré o doente efectua previamente a marcação (através do respectivo serviço).
41° Em caso de urgência ou não programados, os pacientes poderão ser atendidos pelo médico clínico geral que estiver escalado para a realização de consulta não agendada.
42° O consultório referido no facto 23° (3° Piso) situa-se numa zona onde funcionam consultas de outras especialidades, beneficiando de uma funcionária — assistente de consultoria — adstrita ao mesmo.
43° Após a deslocação do autor para tal consultório, em data não apurada, entre o mesmo e os Drs. J………. e O………. –médicos especialistas de Medicina Interna e de Cardiologia, respectivamente – foi acordado que o primeiro passaria a efectuar a triagem dos doentes da especialidade da cardiologia, acordo este que mereceu a aprovação por parte da administração da ré.
44° Tal acordo porém nunca chegou a ser concretizado.
*
- Na carta de 29.05.06 (fls. 58 a 60), a que se reporta o nº 26 dos factos provados, refere-se, para além do mais, o seguinte:«(…)
Assim, aufiro actualmente uma retribuição de base mensal de € 1.277,67 ilíquida, acrescida de retribuição variável de 40% sobre as consultas por mim efectuadas e 10% sobre os actos médicos, cuja média mensal ronda os 2.803,00 €,com uma quantia mensal fixa de 498,80 €.
Na sequência da alteração da estrutura accionista da empresa, mais concretamente em dois do corrente mês, verifiquei que o meu nome não constava, pela primeira vez, em 16 anos, da escala dos médicos de Atendimento Permanente, tendo sido informado de que passaria a dar consultas no 3º Piso, em gabinete de ORL, e exclusivamente a doentes que pedissem previamente e expressamente para por mim serem consultados.
Inconformado com tão unilateral e desmotivada alteração das minhas condições de trabalho, solicitei uma reunião a nível da Administração e da Direcção Clínica, para
lhes manifestar o meu total desacordo com tão ilegal e não fundamentada decisão, que me prometeram analisar a situação.
Na expectativa de que fosse reintegrado no meu posto de trabalho – o Serviço de Atendimento Permanente – dei à Administração e Direcção o tempo suficiente, para a referida análise da situação e me fazerem regressar aquele local.
Infelizmente, decorridas mais de três semanas, a situação mantêm-se inalterada, não obstante as diversas conversas e promessas com a Direcção Clínica, pelo que não posso continuar a aguardar, por mais tempo, a resolução do problema.
Para aquilatar da gravidade da alteração em que fui colocado, basta comparar o n° de consultas diárias agora efectuadas, com o antigo, nestas últimas semanas tenho feito duas, três por dia, enquanto no Serviço de Atendimento a m/média era de 322 por mês, o que perfaz 3.551 por ano.
Mas a clara intenção de me prejudicarem e, consequentemente, precipitarem a m/demissão, toma-se ainda mais evidente, ao constatar que doentes que se dirigiam ao Balcão para pedir consulta para mim, eram informados de que tal só seria possível com marcação prévia.
A manutenção desta situação é, de todo, insustentável, pois constitui numa despromoção injustificada, uma violação do dever de respeito e urbanidade, de ocupação efectiva, enfim uma profunda alteração das minhas condições contratuais e legais de trabalho, ofensiva da minha dignidade pessoal e brio profissional.
Esta situação é insuportável e abalou profundamente o meu estado de espírito, a ponto de ter necessidade de recorrer a uma consulta Médica, causando danos já irreparáveis, não obstante a onda de solidariedade de todos os colegas Médicos e restante pessoal da clínica.
Em conclusão, a alteração do meu posto/local de trabalho viola as alíneas a) e c) do art° 120° e as b), c), d) e f) do art°122° do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n° 99/2003 de 27/08, constituindo mesmo um comportamento culposo de V. Exas., integrador de justa causa de despedimento, nos termos das alíneas b) e e) do art 441° do mesmo diploma, conferindo o direito a uma indemnização por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais, por mim já sofridos. (Vide n° do 1 do art° 443° do C. T.) Deste modo informo V. Exas., que se não procederem, no prazo de oito dias a contar da recepção desta, à minha colocação no meu posto de trabalho, isto é, o Serviço de Atendimento Permanente, não deixarei de daí tirar as devidas ilações e consequências, nem que para o efeito tenha de recorrer às vias judicias.
(…)»
- Na carta de fls. 61 a 64, a que se reporta o nº 27 dos factos provados, refere-se, no essencial, o que consta da carta acima transcrita e, ainda, o seguinte:
“(…)
Urge, portanto, tirar as ilações a que referia na m/carta de 29/05, as quais são comunicar a V. Exas, nos termos e para os efeitos do n° 1 do art. 442° do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n° 99/2003 de 27/08,que rescindo,com justa causa e com efeitos imediatos,o meu contrato de trabalho com a empresa, pelas razões já expostas na m/referida carta, que, de seguida, reproduzirei e completarei.
(…)
Em conclusão, a decisão de V. Exas. de me retirarem da escala de serviço do "Atendimento Permanente", colocando-me na situação supra descrita, constitui uma alteração do meu posto e local de trabalho, violadora das alíneas a) e c) do art° 120° e das b), c), d) e f) do art° 122 do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n° 99/2003 de 27/08, constituindo mesmo um comportamento culposo de V. Exas., integrador de justa causa de despedimento, nos termos das alíneas b) e e) do art 441º do mesmo diploma, que expressamente invoco, conferindo o direito a uma indemnização por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais, por mim já sofridos.».
- Na carta de 12.07.1996 (fls. 113), a que se reporta o nº 36 dos factos provados, refere-se o seguinte:
“Na sequencia da reunião que tivemos com o Ex.mo Sr. Presidente do Conselho de Administração, e pelos motivos por mim expostos, venho assim propor a passagem do meu contrato ao regime de prestação de serviços, passando a exercer funções nesta Clínica nos dias úteis, de segunda a sexta-feira das oito às catorze horas,e após assinatura de condições gerais a acordar no novo contrato, com efeito a partir do dia um de Agosto de 1996.”
- No recibo de 09.08.1996 de fls. 114, a que se reporta o nº 37 dos factos provados, refere-se o seguinte:
R E C I B 0
Para os devidos e legais efeitos, eu, B………., declaro que recebi da K………., SA., como liquidação de contas, por ter rescindido o contrato de trabalho,, a quantia de (um milho duzentos e noventa e seis mil trezentos e sessenta escudos), referente ao seguinte:
Tempo de trabalho do mês de Julho 255.300$00
Férias n/ gozadas 150.860$00
Férias Proporcionais (s/7 meses) 148.925$00
Subs.Férias Proporcional (s/7 meses) 148.925$00
Subs.Natal Proporcional (s/7 meses) 148.925$00
Prestação de Serviços………………… 443.425$00
TOTAL ILIQUIDO 1.296.360$00
Nestes termos, dou por completamente liquidados todos os créditos, nada mais tendo haver ou exigir desta empresa, seja a que titulo fôr.».
*
III. Do Direito:1. Nos termos do disposto nos artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3 do CPC, aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º nº 2 al. a) e 87º do CPT, as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem lícito conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
São as seguintes as questões a apreciar:
a) Nulidade da sentença;
b) Impugnação da matéria de facto;
c) Se A. e Ré estiveram vinculados por um único contrato de trabalho ou se, em 01.08.1996, cessou o contrato de trabalho até aí então existente;
d) Da existência de justa causa para resolução do contrato de trabalho pelo A.;
e) Dos danos não patrimoniais;
f) Da inclusão, nas férias e dos subsídios de férias e de Natal de 2002 a 2004, da parte variável da retribuição, no montante médio mensal de €2.803,80 ou, se assim se não considerar, se se deverá, pelo menos, incluir a média dos 12 meses anteriores ao vencimento das importâncias, relegando a liquidação “para execução de sentença”.
2. Da 1ª questão
Nulidade da sentença:
O Recorrente, no requerimento de interposição do recurso, vem arguir a nulidade da sentença por alegada violação dos arts. 659º e 668º, als. b) e c), do CPC, o que, para efeitos do disposto no art. 77º, nº 1, do CPT, fundamenta com expressa remissão para o que consta das conclusões 13, 14, 20 e 28, que dá como reproduzidas.
Considerando que o Recorrente, ainda que por remissão, expressamente identifica os fundamentos das arguidas nulidades, assim permitindo ao tribunal a quo a rápida identificação das mesmas (desiderato da imposição prevista no art. 77º, nº 1, do CPT), consideramos que, do ponto de vista formal, nada obsta à sua apreciação.
Nos termos do art. 668º, nº 1, als. b) e c), a sentença será nula “quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão” e “quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão”.
Os fundamentos de facto a que se reporta a al. b) do citado preceito consubstanciam-se nos factos que deverão ser tidos como provados (nos termos previstos no art. 659º, nº 2), os quais deverão ser indicados na sentença.
A contradição entre os fundamentos e a decisão, a que se reporta a al. c), embora frequentemente confundida com o erro de julgamento, nada tem a ver com este.
Tal contradição, que se traduz num vício lógico da própria construção da sentença, existirá quando os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão no sentido oposto ou, pelo menos, a uma decisão diferente – Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recurso em Processo Civil, 6ª edição, pág. 53/54.
No caso, quanto ao referido nas conclusões 13 e 14, a contradição apontada verificar-se-ia entre a decisão da matéria de facto e a sua fundamentação. A decisão da matéria de facto, e sua fundamentação, antecedem a sentença, não constituindo a alegada contradição qualquer vício da própria sentença, mas sim, eventualmente, erro de julgamento.
Quanto às conclusões 20 e 28 (existem dois pontos com a numeração de 28, sendo que a invocada nulidade se reporta ao segundo ponto 28) também não consubstanciam qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão. Dos fundamentos de facto e de direito consignados, o julgador retirou a conclusão lógica em termos técnico-jurídicos, não havendo qualquer quebra no silogismo judiciário.
Todas as alegadas contradições, a verificarem-se, constituiriam erros de julgamento e não qualquer nulidade de sentença, a qual, está, também e do ponto de vista fáctico, fundamentada, nela se indicando os factos tidos como provados.
Improcedem, assim, as arguidas nulidades da sentença.
3. Da 2ª questão:
Impugnação da matéria de facto
A recorrente discorda da decisão da matéria de facto relativamente aos seguintes pontos:
- Arts. 31, 32, 70, 88, 2ª parte, 90, 91, 92, 95 da petição inicial que, tendo sido considerados como não provados, em seu entender deveriam ter sido dados como provados;
- Nº 42º da matéria de facto provada, cuja passagem em que se refere ”numa zona onde funcionam consultas de outras especialidades”, deveria ser eliminada;
- Nº 43º da matéria de facto provada, que deveria ser dada como não provada.
Tendo sido dado cumprimento aos requisitos, de ordem formal, previstos no art. 690º-A, nºs 1 e 2, do CPC (concretizam-se os pontos de que se discorda e identificam-se as testemunhas, cassete, lado e voltas em que se encontram gravados os depoimentos que sustentam a impugnação), nada obstando à reapreciação.
Importa, no entanto, ter presente que, tal como se tem entendido, nomeadamente por este Tribunal da Relação, a reapreciação da matéria de facto deverá ser feita com o cuidado e ponderação necessárias.
Na verdade, a livre convicção do julgador na decisão da matéria de facto dada como assente na 1ª instância com base em meios de prova com força probatória não vinculativa, assenta nos princípios da oralidade, imediação e contraditório a que a Relação não tem acesso. Com efeito, inúmeros são os factores relevantes na apreciação da credibilidade e valoração do teor de um depoimento que só são apreensíveis pelo julgador mediante o contacto directo com os depoentes em audiência.
Como se refere no acórdão do STJ de 21.06.07, www.dgsi.pt, a plena efectivação do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não implica a repetição do julgamento, no sentido de produzir ex novo, respostas aos quesitos da base instrutória, mas apenas verificar, mediante a análise da prova produzida, nomeadamente a que foi objecto de gravação, se as respsotas dadas pelo tribunal recorrido têm nas provas suporte razoável, ou se, pelo contrário, a convicção do tribunal da 1ª instância assentou em erro tão flagrante que o novo exame das provas gravadas revela que a decisão não pode susbsitir.
Procedeu-se à audição integral de todos os depoimentos prestados na audiência de discussão e julgamento, cumprindo referir que, da cassete nº 7 onde, de acordo com o que consta da acta da audiência de julgamento (fls. 243), deveria estar gravado o depoimento da testemunha P………., não consta qualquer gravação do seu depoimento.
No entanto, não se nos afigura que tal comprometa a reapreciação da matéria de facto, sendo certo que esse depoimento não foi invocado para fundamentar a alteração da matéria de facto (assim como o não foi também pela Recorrida no sentido de a sustentar), como, do que se consigna na acta de julgamento, ela terá deposto sobre matéria que não é impugnada no recurso.
Assim:
Quanto aos art. 31 e 32 da petição inicial, neles se refere que:
“31. O novo Administrador disse-lhe que os doentes não gostavam de por ele serem vistos e o pessoal da clínica não gostava dele e que tudo isso se reflectia no número de consultas por si dadas.»
“32. Estupefacto com o que estava a ouvir, mal querendo acreditar no que se estava a passar, de imediato refutou as acusações que lhe eram feitas, até por ser a primeira vez que em 16 anos de casa tais factos lhe eram imputados, acrescentando que dispunha de números que demonstravam precisamente o contrário.”.
Sustenta a alteração no depoimento da testemunha Dr. D………. (médico de clínica geral, testemunha comum ao A. e Ré).
A referida testemunha referiu que, na reunião de 26.04.06, foi dito ao A. que “a sua produtividade não era a mais satisfatória” e que o A. “ficou admirado”, tendo retorquido que dispunha de números que demonstravam o contrário, nada mais resultando, quanto ao que consta desses artigos, de tal depoimento.
Esse depoimento não foi afastado pelos das demais testemunhas, sendo que nele assentou, também, o que consta do número 20º dos factos provados.
Deste modo, adita-se à matéria de facto o nº 45, com o seguinte teor:
“45. Na reunião de 26.04.06, referida nos nºs 19º e 20º dos factos provados, foi dito ao A. que a sua produtividade não era a mais satisfatória, ao que o A. retorquiu que dispunha de números que demonstravam o contrário.”.
Quanto ao art. 70º da p.i., entende o Recorrente que deveria ter sido dado como provado a seguinte parte que dele consta:
“70. (…), durante as suas oito horas de trabalho diário, o A. esteve ocupado pouco mais de uma hora, (…)” e que teve “uma drástica redução da sua retribuição variável, que passou de uma média mensal de €2.803,00 para €386,00”.
Sustenta essa alteração nos depoimentos das testemunhas Dr. E………. (tio do A. e doente deste), F………. (director dos serviços administrativos da Ré), Drª G………. (médica), Conselheiro I………. (doente do A.), H………., (enfermeira) e D………. .
Que, com a alteração verificada, se verificou nessas três semanas uma drástica redução do número de consultas, ocorrendo numa média de 3 por dia, já consta do nº 25 dos factos provados, do que decorre uma notória redução do tempo de trabalho em que o A. estava ocupado. Porém, que isso lhe ocupasse apenas uma hora por dia, nada foi concretizado pelas testemunhas, desconhecendo-se o tempo de efectiva ocupação do A.
Quanto à diminuição da parte variável da retribuição, independentemente do depoimento das testemunhas (que, diga-se, não concretizaram o montante da diminuição verificada), a verdade é que, lida atentamente a contestação, não vislumbramos que a Ré impugne que essa parte variável haja passado de uma média mensal de €2.803,00 para €386,00 (esta reportada a Maio de 2006, já que, em Junho, o A. resolveu o contrato de trabalho) e ou que isso esteja em contradição com a defesa considerada no seu conjunto, pelo que se encontra assente por acordo das partes nos articulados (art. 490º do CPC) (esclareça-se que, já quanto ao tempo de ocupação média do A., assim não consideramos atento, designadamente, o alegado pela Ré no art. 55º da contestação).
Deste modo, entendemos ser de aditar à matéria de facto o nº 46 com o seguinte teor:
“46. A parte variável (média mensal) da retribuição referida no nº 28 dos factos provados foi, em Maio de 2006, de €386,00».
Quanto aos arts. 88, 2ª parte, 90, 91, 92 e 95 da p.i., neles se refere que:
“88. Os motivos que determinaram a resolução do contrato pelo A., articulados na parte III desta petição inicial, deixaram-no num estado de ansiedade e nervosismo provocando-lhe uma profunda depressão, ao ponto de ter recorrido a consulta e baixa médica, pela primeira vez em toda a sua vida.”.
“90. O A. sentiu-se injustiçado, humilhado e violentado na sua dignidade pessoal e profissional, face a 16 anos de dedicação exclusiva e boa colaboração à sua entidade patronal, com o respeito e simpatia de todos os colegas, superiores e inferiores hierárquicos e próprios utentes.”.
“91. Tanto mais que era um dos mais antigos e mais considerados colaboradores da K………., S.A., cuja “camisola” sempre vestiu e como tal era também considerado pelos utentes desta.”.
“92. A ilegal e drástica redução da sua retribuição variável vai obriga-lo a por à venda a casa onde ainda reside, na pacata freguesia de ………., por não poder suportar os pesados encargos do empréstimo que teve de contrair para a sua aquisição.”
“95. Mais, em consequência desta mesma situação criada pela R. teve de transferir a sua filha mais velha da Universidade de Coimbra para a do Porto, com graves prejuízos para a formação desta, a fim de diminuir os custos que a estadia dela ali implicava, sendo mais uma causa da sua amargura.”.
Sustenta tal alteração nos depoimentos das testemunhas Dr. E………., F………., Drª G………. (médica), Conselheiro I………., H………. e D………. .
A depressão e necessidade de consulta e baixa médica não decorre dos depoimentos das testemunhas, sendo que, com excepção da testemunha Conselheiro I………. (cujo depoimento foi prestado por escrito), nenhuma das demais a elas se referiu, assim como nenhuma prestou assistência médica ao A.; por outro lado, não consta dos autos qualquer documento comprovativo de baixa médica. Quanto à testemunha I………., que era paciente do A., fez apenas uma alusão genérica e vaga a “depressão” do A., o que é insuficiente.
Relativamente à venda da casa e à transferência da filha do A. para o Porto, diz-se, e bem, na fundamentação da matéria de facto, que “apenas foi veiculada uma hipotética venda da casa que o A. possuiria em ………. e uma suposta transferência de universidade da filha daquele, factos estes porém que não lograram obter sustentação que permitisse considera-los provados (desde logo por terem por base depoimentos que mais não traduziram do que aquilo que o próprio autor contou às testemunhas)”. Tal fundamentação traduz correctamente o que decorre da prova produzida. Acrescente-se que não foi feita qualquer prova, designadamente documental, do crédito e encargos que o A. tivesse com a casa ou com matrícula da filha em Universidade do Porto (ou noutra qualquer), nem tão pouco da concretização da venda da casa, acrescentando-se que a testemunha E………., alegando embora ter conhecimento dos factos pela proximidade que tinha com o A. decorrente dos seus laços de parentesco (tio) e pelo que lhe foi dito pelo A., referiu que desconhecia onde o A. actualmente morava (o que não deixa de causar alguma estranheza).
Quanto ao art. 90 o que se poderá mostrar relevante já consta ou resulta da matéria de facto provada (16 anos de “casa”, exclusividade e demais que consta dos nºs 30º e 34º), correspondendo ao que decorre da prova que foi produzida.
Assim sendo, nada há a alterar, nesta parte, quanto à matéria de facto.
Quanto ao nº 42º dos factos provados e que o A. entende que deverá ser dado como não provado:
Dele consta o seguinte:
“42° O consultório referido no facto 23° (3° Piso) situa-se numa zona onde funcionam consultas de outras especialidades, beneficiando de uma funcionária — assistente de consultoria — adstrita ao mesmo.”, considerando o Recorrente que deve ser eliminada a seguinte passagem: “numa zona onde funcionam consultas de outras especialidades”.
Invoca os depoimentos de D………. e F………. .
F………. reportou-se a zona de gabinetes de consultas de “otorrino” e D………. a zona onde funcionavam diversas especialidades, designadamente, e para além de “otorrino”, a psiquiatria e pneumologia.
Não há, assim que alterar tal número.
Quanto ao ponto 43° dos factos provados, dele consta que:
“43. Após a deslocação do autor para tal consultório, em data não apurada, entre o mesmo e os Drs. J………. e O………. –médicos especialistas de Medicina Interna e de Cardiologia, respectivamente – foi acordado que o primeiro passaria a efectuar a triagem dos doentes da especialidade da cardiologia, acordo este que mereceu a aprovação por parte da administração da ré.”.
O Recorrente pretende que seja eliminado com fundamento nos depoimentos das testemunhas D………. e H………. .
D………. referiu desconhecer tal acordo, o que não significa que ele não pudesse existir. Quanto a H………. referiu que foi o próprio A. quem com ela comentou que os Drs. J………. e O………. tinham pedido a colaboração do A. para a referida triagem de cardiologia e medicina interna e que o A. lhe disse que tinha aceite. A testemunha N………. também corroborou o que consta desse número.
Assim, correcta está a resposta, nada havendo a alterar.
4. Da 3ª questão
Se existiu apenas um único contrato de trabalho
A sentença recorrida entendeu que todos os vínculos existentes entre as partes, desde 1990 a Junho de 2006, sempre consubstanciaram um contrato de trabalho, do que a Ré não recorreu e que, por isso e nessa parte, transitou em julgado (art. 682º do CPC).
O que está em questão no recurso é, tão-só, saber se, desde a data da admissão do A., em 09.10.1990, existiu apenas um único contrato de trabalho.
A essa questão, a sentença recorrida respondeu negativamente com fundamento na declaração de fls. 114, datada de 09.08.06, na qual o A. declarou ter recebido da Ré determinadas quantias a título de “liquidação de contas por ter rescindido o contrato de trabalho”, tendo-se ainda dado por “completamente liquidados todos os créditos, nada mais tendo a haver ou exigir” da mesma.
Por sua vez, entende o recorrente que deveria a sentença recorrida ter considerado que ele e a Ré estiveram vinculados apenas por um único contrato de trabalho, já que, ocorrendo a alegada cessação aos 31.07.96, logo foi readmitido a 01.08.96, em violação do disposto no art. 21º, nº 1, al. h), da LCT.
Na carta de fls. 113, datada de 12.07.96, o A. não comunica à Ré qualquer resolução do contrato que anteriormente vigorava entre as partes, dela constando, tão só, a proposta da “passagem” do seu contrato “ao regime de prestação de serviços” com efeitos a partir de 01.08.96, regime este que, como se disse, a sentença recorrida, com trânsito em julgado nessa parte, considerou que continuava a ser o contrato de trabalho não obstante o nomem júris atribuído, nem resultando da matéria de facto provada que tivesse havido sequer qualquer interregno nessa prestação laboral (nem isso decorre do recibo de fls. 114, aliás assinado na vigência do contrato de trabalho). Ora, pese embora as quantias que, nessa data, a Ré haja pago ao A., designadamente a pretexto de liquidação das contas, a verdade é que isso não altera a forma permanente e continuada, que se manteve sem quebra, da relação laboral. Não vemos, assim, que a assinatura desse recibo deva determinar uma quebra na contagem da antiguidade do A.
Acrescente-se que desse recibo não resulta que tivesse sido paga ao A. qualquer quantia a título de indemnização ou compensação por cessação do contrato de trabalho que abrangesse ou, por qualquer forma, contemplasse a antiguidade anterior a 01.08.96, caso este em que se poderia colocar a questão de poder ou dever esse pagamento ser tido em conta no âmbito de eventual indemnização a que o A. tivesse direito por via da resolução, em 2006, do contrato de trabalho. Esse não é, no entanto, o caso, não se colocando essa questão. E as demais quantias pagas e tituladas nesse recibo não têm qualquer repercussão no âmbito das que são peticionadas nos autos.
Entendemos, assim, e nesta parte, que assiste razão ao A. ao entender que a sua antiguidade deverá ser reportada a 09.10.1990, questão que, no entanto, apenas teria relevância se se vier a dar-lhe, também, razão quanto à 4ª questão (justa causa para resolução do contrato de trabalho com direito a indemnização), que se passará a apreciar.
5. Da 4ª questão
Da justa causa para resolução do contrato de trabalho
Está em questão saber se o A. resolveu o contrato de trabalho com justa causa culposamente imputável à Ré.
Ao caso, considerando a data da resolução do contrato de trabalho por iniciativa do A., ocorrida aos 09.06.06, é aplicável o Código do Trabalho (CT), o qual, no art. 441º, dispõe que: ocorrendo justa causa, pode o trabalhador fazer cessar imediatamente o contrato (nº 1), constituem justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, nomeadamente, a falta culposa de pagamento pontual da retribuição (nº2, al. a)) e a lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador (nº 2, al. e). Por sua vez, no nº 3 desse preceito consignam-se ainda outros comportamentos susceptíveis de constituírem justa causa de resolução.
Quer as situações previstas no nº 2, quer no nº 3, do art. 441º, poderão constituir justa causa para a imediata resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador (sem necessidade da concessão do aviso prévio a que se reporta o art. 447º do CT). Só que o nº 2 reporta-se a situações, assentes em comportamento culposo do empregador, consagrando o que se designa de justa causa subjectiva, enquanto que o nº 3 se reporta a situações, não imputáveis a comportamento culposo do empregador, mas em que, objectivamente, essa resolução imediata se justifica, consagrando o que se designa de justa causa objectiva.
De harmonia com o art. 443º, nº 1, apenas a resolução do contrato de trabalho com fundamento nos factos previstos no artº 441º, nº 2, confere ao trabalhador o direito a uma indemnização por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos, devendo esta corresponder a uma indemnização a fixar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade.
A justa causa para a resolução deverá ser apreciada nos termos do nº 2 do artigo 396º, com as necessárias adaptações, preceito este que, por sua vez, dispõe que «para apreciação da justa causa deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e o seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes.».
Como se tem entendido, para o preenchimento valorativo da cláusula geral da rescisão pelo trabalhador ínsita no nº 1 do art. 441º do Código do Trabalho, não basta a verificação material de qualquer dos comportamentos descritos no nº 2 do preceito, sendo ainda necessário que desse comportamento resultem efeitos de tal modo graves, em si ou nas suas consequências, que tornem inexigível ao trabalhador a continuação da sua actividade em benefício do empregador – cfr., por todos, Acórdão do STJ de 18.04.2007, www.dgsi.pt, Processo 06S4282.
Tendo-se embora presente os diferentes graus de exigência na avaliação da justa causa para o despedimento (em que está em causa a segurança no emprego, com consagração constitucional) e para a resolução por iniciativa do trabalhador (que tutela apenas interesses económico-empresariais do empregador), não deixam de constituir requisitos cumulativos para a resolução do contrato pelo trabalhador com direito à correspondente indemnização:
1º) Um de natureza objectiva – verificação de conduta violadora de obrigação contratual;
2º) Outro de natureza subjectiva - que essa violação seja imputável ao empregador a título de culpa;
3º) Que essa conduta do empregador torne imediata e praticamente impossível a manutenção da relação laboral.
Ao trabalhador incumbirá o ónus de alegação e prova dos 1º e 3º requisitos e, ao empregador, incumbirá, verificado o incumprimento contratual, o ónus de alegação e prova de que não proveio de culpa sua, nos termos do nº 2 do citado artº 342º, atenta a presunção de culpa constante do artº 799º do Cód. Civil.
Resta referir que a declaração de resolução deve ser feita por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam, nos 30 dias subsequentes ao conhecimento desses factos (art. 442º, nº 1).
5.2. O Autor, invocando o art. 441º, nº 2, als. b) e e), do CT, fundamentou a justa causa para a resolução do contrato de trabalho no facto de, por decisão unilateral da Ré, ter sido excluído do serviço de atendimento permanente, passando a fazer, apenas, consultas programadas, isto é, a doentes que prévia e expressamente para ele as marcassem, o que terá determinado uma drástica redução do número de consultas e, por consequência, da parte variável da sua retribuição. Mais a fundamentou na alteração unilateral do seu posto e local de trabalho, do piso 0, para o 3º andar. Considera ainda que dessa alteração, determinada com intenção de o prejudicar e de o levar à “demissão”, decorreu uma redução drástica do número de consultas diárias, constituindo uma “despromoção injustificada”, violando os deveres de respeito e urbanidade, de ocupação efectiva do trabalhador, de não alteração do seu posto e local de trabalho e de irredutibilidade da retribuição, consubstanciando ainda situação de “mobbing”.
A ré, dentro dos seus poderes de gestão empresarial, não estava inibida de levar a cabo as reestruturações, nos seus serviços, que melhor entendesse, nada obstando à decisão de, a par da manutenção de uma valência de atendimento permanente (para atendimento urgente e/ou consultas não programadas), passar, quanto às demais consultas de clínica geral, a um sistema de consultas previamente programadas, sujeitas a marcação prévia tal como sucede nas restantes especialidades médicas. Necessário é que, nesse processo de reestruturação, sejam observados os direitos e garantias legais dos trabalhadores que, apesar da reestrutução, se mantêm.
De entre esses direitos e garantias, porque relevantes ao caso em apreço, destacam-se os previstos no art. 122º, als. b), c), d), e) e f), do CT invocados pelo A. e que passaremos a apreciar.
5.2.1. Quanto à violação do dever de ocupação efectiva:
A proibição de o empregador «obstar, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho.», mais não é do que a expressa consagração do denominado dever, por parte da entidade empregadora, de ocupação efectiva do trabalhador, dever esse que, e à parte os inúmeros e diversos fundamentos então invocados, já era, desde há muito, expressamente aceite e reconhecido quer doutrinal, quer jurisprudencialmente. Mas se, porventura, dúvidas ainda subsistissem, certo é que, actualmente e com o novo Código do Trabalho, veio ele a ter expressa e inequívoca consagração legal, como garantia do trabalhador, ressalvando-se embora as situações de não ocupação justificada do trabalhador.
Da garantia em apreço decorre assim que à entidade empregadora assiste não apenas o direito de, naturalmente, exigir do trabalhador a actividade a que este se obrigou por via do contrato de trabalho, mas também o dever de lhe proporcionar a possibilidade do seu exercício, a menos que existam razões que, de forma justificada, impeçam esse exercício, impedimento que, naturalmente, deverá ser determinado por razões objectivas e independentes de actuação culposa da entidade empregadora.
Sobre a ré incumbe o ónus da prova de que a violação desse dever era justificada, já que extintivo do direito à ocupação efectiva (art. 342º, nº 2, do Cód. Civil), e de que não proveio de culpa, já que, tratando-se de incumprimento contratual, se presume culposo (arts. 799º, nº 1, e 344º do Cód. Civil).
Na sequência da reorganização dos serviços da ré, as consultas de clínica geral, que eram até então efectuadas no âmbito do Serviço de Atendimento Permanente e sem prévia marcação, passaram a ter lugar mediante prévia marcação (tal como nas demais especialidades) – “consultas programadas” -, mantendo-se embora aquele Serviço, no qual tais consultas continuaram a ter lugar nos casos de urgência e de “consultas não programadas”, sendo os pacientes atendidos pelo médico de clínica geral que estiver escalado para a realização de consulta não agendada (nºs 39, 40 e 41 dos factos provados).
O A., que até então exercia as suas funções de médico de clínica geral integrado no Serviço de Atendimento Permanente, passou, a partir de 02.05.06, a fazê-lo unicamente no sistema de consultas programadas, na sequência do que o número de consultas diárias por ele efectuadas reduziu drasticamente, passando a atender, em média e apenas, três doentes por dia, o que consubstancia uma situação de inactividade em grande parte do seu dia de trabalho (considerando que era de 40 horas semanais, 8 horas por dia, o seu período normal de trabalho) e que afronta o seu direito à ocupação efectiva.
A questão é se essa parcial inactividade será, culposa e injustificadamente, imputável à ré.
O A., na reunião de 26.04.06, aceitou passar unicamente a trabalhar nesse sistema de consultas programadas (nº 20 dos factos provados), o que, ao contrário do que alegara, significa que a alteração verificada não lhe foi imposta unilateralmente pela Ré. Por outro lado, nem o A., nos articulados, pôs em causa a validade de tal acordo, designadamente por viciação da sua vontade, nem nada se provou quanto a esse aspecto. E, ao contrário do que era também alegado pelo A., nada se provou no sentido de à Ré poder ser imputado o parco número de marcações de consultas solicitadas para o A.
Perante o referido circunstancialismo, ademais tendo em conta que o regime de consultas de clínica geral foi objecto da referida reestruturação, consideramos que, numa primeira fase de execução dessa alteração, a violação do dever de ocupação efectiva não é injustificada e culposa.
Porém, constatada, no decurso da execução dessa alteração, a situação de (parcial) inactividade e para ela alertada a Ré pelo A., como decorre da sua carta de 29.05.06, já nos parece que a violação do dever de ocupação efectiva não poderá deixar de ser considerada injustificada e culposa, sendo irrelevante que haja o A., então, aceite a alteração verificada, tanto mais quando adverte a Ré dos seus efeitos e de que os não aceita.
Com efeito, o contrato de trabalho tem natureza continuada e duradoura e, independentemente das reorganizações que sejam levadas a cabo, continua o empregador a ter o dever de ocupação efectiva do trabalhador. É também o empregador quem detém o poder determinativo e conformativo da prestação laboral, devendo ainda a execução da relação laboral pautar-se pelas regras da boa-fé (art. 119º, nº 1, do CT e 762º, nº 2, do Cód. Civil). Assim sendo, uma vez constatados os efeitos da prestação da actividade em regime, apenas, de consultas programadas e manifestando-lhe o A. o seu inconformismo quanto à situação verificada, competia à Ré solucioná-la, encontrando e transmitindo solução adequada, dentro dos limites legais e contratuais, com vista ao cumprimento desse dever de ocupação efectiva, tanto mais que, como provado ficou, no Serviço de Atendimento Permanente continuaram a efectuar-se consultas de clíinica geral (nos casos de urgências e “não programandos”).
Questão diferente é se essa violação será susceptível de consubstanciar justa causa para a resolução contratual, o que, após analisarmos a alegada violação dos demais deveres contratuais, será apreciada.
5.2.2. Quanto à «despromoção profissional” e violação do art. 122º, al. e), do CT (baixa da categoria profissional).
A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta, no seu douto e exaustivo parecer, aborda a complexa questão da tutela da categoria profissional.
Não obstante, entendemos que a matéria de facto provada não permite concluir que tenha havido uma baixa de categoria do A. ou a atribuição de funções nela não compreendidas.
O trabalhador deverá exercer, em princípio, as funções para que foi contratado (as quais compreendem as que lhe seja afins ou funcionalmente ligadas, desde que o trabalhador detenha a qualificação profissional adequada e não impliquem desvalorização profissional) - art. 151º, nºs 1 e 2, do CT (cfr. também arts. 313º e 314º, sobre mudança de categoria e mobilidade funcional).
No caso, o A. foi contratado para o exercício das funções de médico de clínica geral, o que não foi modificado após a alteração verificada (à qual o A. havia dado o seu assentimento), continuando ele a exercê-las apesar de o fazer no regime de consultas previamente marcadas e não já integrado no Serviço de Atendimento Permanente. Esta alteração, e salvo o devido respeito por opinião contrária, não consubstancia alteração de funções e/ou de categoria. Ademais, não nos parece que, no sector privado e tendo em conta o princípio da liberdade contratual, estejam as partes impedidas de acordar em que a prestação da actividade tenha lugar, apenas, no sistema de consultas previamente marcadas (o regime de carreias médicas constante do DL 73/90, de 06.03, citado no douto parecer, tem como âmbito de aplicação o pessoal médico dos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde).
Não nos parece, pois, que tenha sido violado o disposto na al. e) do art. 122º.
5.2.3. Quanto à alegada mudança do posto e local de trabalho.
Nos termos do art. 122º, al f.), é proibido ao empregador transferir o trabalhador para outro local de trabalho, salvo nos casos previstos no Código (quais sejam os previstos nos arts. 315º e 316º) e nos instrumentos de regulamentação colectiva, ou quando haja acordo, constituindo ainda dever do empregador proporcionar boas condições de trabalho, tanto do ponto de vista físico como moral (art. 120º, al. c).
O local de trabalho corresponde ao espaço geográfico onde, segundo o convencionado pelas partes, a actividade do trabalhador deverá ser prestada, sendo que com ele não se confunde o local do posto de trabalho, este o concreto espaço físico, dentro das instalações do complexo organizacional da empresa, onde o trabalhador executa as suas tarefas e cuja definição compete ao empregador, dentro dos seus poderes de gestão e organização empresarial.
Questão diferente será a da existência, ou não, no concreto espaço onde se situa o posto de trabalho (definido pelo empregador), de condições para o cabal e condigno exercício da actividade, não podendo, naturalmente, eventual alteração ter um escopo ou intuito persecutório, vexatório ou humilhante para o trabalhador.
No caso, e como decorre dos diversos contratos escritos celebrados entre as partes, estas sempre estipularam como local de trabalho as instalações que a ré possuiu na Póvoa do Varzim, sendo que da alteração determinada pela Ré apenas resultou a mudança do A. do piso 0, onde se localizava o Serviço de Atendimento Pemanente, para gabinete situado nas mesmas instalações, mas no 3º piso. Tendo o A. deixado de exercer as suas funções naquele Serviço, passando a exercê-las em sistema apenas de consultas programadas, não se vê que não pudesse a Ré estipular o concreto andar e/ou gabinete onde deveriam ser exercidas, assim como não se vê que a isso obste a circunstância de, nesse piso, se situarem gabinetes de outra(s) especialidade(s) (sejam de ORL ou outra qualquer) e/ou que o gabinete que ao A. foi destinado tivesse sido utilizado por especialidade de ORL.
Por outro lado, a matéria de facto provada não permite a conclusão, alegada pelo A., de que esse gabinete não tivesse as condições necessárias ao cabal e condigno exercício da actividade, assim como não permite a conclusão de que essa mudança haja sido determinada com intuito persecutório, vexatório e/ou como forma de pressionar o A. à resolução do contrato de trabalho.
Aliás, a questão fulcral não reside nessa mudança, mas sim no facto de o A. ter passado a exercer a sua actividade em regime, apenas, de consultas programadas, de que decorreu sua inactividade parcial.
Diz ainda o Recorrente, no recurso, que foi ele o único clínico geral a ser remetido para o 3º piso, o que não sucedeu com os outros clínicos gerais do Serviço de Atendimento Permanente, que continuaram no piso 0 (cfr. conclusões 22ª e 27ª).
Que os clínicos gerais que, enquanto e porque prestam as suas funções no atendimento permanente (nas urgências e consultas não programadas) o façam no piso 0 parece-nos normal e uma decorrência lógica, já que era aí que esse Serviço se situava.
Porém, o demais alegado consubstancia facto novo, que não foi alegado em sede de articulados e que não consta da matéria de facto provada. Aliás, e refira-se, desconhece-se como o novo sistema foi efectivamente executado em relação aos demais clínicos gerais e se se mantiveram, ou não, e com que carga, no atendimento permanente e em que concreto local prestavam as consultas programadas, já que nada foi alegado pelas partes nos respectivos articulados, assim como nada resulta da materia de facto provada (aliás, e, refira-se, nem tais questões foram sequer abordadas na audiência de discussão e julgamento).
Não se vê, assim, que hajam sido violados os arts. 120º, al. c) e 122º, al f.) .
5.2.4. Quanto aos alegados “mobbing” e violação do art. 122º al. c)
Nos termos do art. 18º do Cód. Trabalho, quer o empregador, quer o trabalhador gozam do direito à respectiva integridade física e moral, proibindo os arts. 23º e 24º a discriminação, directa ou indirecta (baseada nomeadamente em algum dos factores indicados no nº 1 do art. 23º), bem como o assédio (forma de discriminação), do trabalhador e preceituando o nº 2 deste último preceito que “entende-se por assédio todo o comportamento indesejado relacionado com um dos factos indicados no nº 1 do artigo anterior, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de afectar a dignididade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador”.
A quem alegar a discriminação cabe fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no nº 1- art. 23º, nº 3.
Com esta matéria se poderá, também, relacionar, a garantia consagrada no art. 122º, al. c), nos termos da qual é proibido ao empregador “exercer pressão sobre o trabalhador para que actue no sentido de influir desfavoravelmente nas condições de trabalho dele ou de companheiro”.
O mobbing constitui fenómeno que tem vindo a vulgarizar-se e que, por isso, tem merecido atenção crescente, designadamente a nível doutrinal e encontra-se, também, proficuamente tratado pela Exmª Magistrada do MP no seu douto parecer.
Tal figura, a que poderão estar subjacentes diferentes razões ou propósitos, poderá manifestar-se por variadas formas ou práticas, designadamente através de comportamentos que, isoladamente, até poderão ser lícitos e parecer insignificantes, mas que poderão ganhar um relevo muito distinto quando inseridos num determinado procedimento e reiterados ao longo do tempo, consistindo o seu principal mérito na ampliação da tutela da vítima, ligando entre si factos e circunstâncias que, isoladamente considerados, pareceriam de pouca monta, mas que devem ser reconduzids a uma unidade, a um projecto ou procedimento, sendo que a eventual intenção do agressor pode relevar para explicar a fundamental unidade de um comportamento persecutório. De referir, ainda, que a existência de consequências danosas a nível da saúde, física ou psíquica, do trabalhador, não sendo embora indispensável à integração de tal figura, é, no entnato, factor de relevo na indiciação da sua existência – cfr. Júlio Gomes, Direito do Trabalho, Volume I, Relações Individuais de Trabalho, pag. 425 e segs. (concretamente pag. 426, 437 e 438), bem como citado parecer.
Uma das situações subjacentes do recurso ao mobbing prende-se, designadamente no âmbito de processos de reorganização, fusão e concentração de empresas, com o propósito de redução de pessoal, para isso se lançando mão de práticas persecutórias destinadas a pressionar o trabalhador a resolver, por sua iniciativa, o contrato de trabalho.
Tendo-se embora presente a dificuldade da sua prova, é preciso, no entanto, usar da cautela necessária na apreciação do concreto circunstancialismo de cada caso, sendo certo que nem todas as situações de exercício arbitrário do poder de direcção se reconduzem a tal figura.
Importa ainda referir que as práticas de assédio psicológico, tal como previsto no art. 24º, estão relacionadas com algum dos factores previstos no nº 1 do art. 23º. No entanto, afigura-se-nos que a probição do mobbing, como forma de pressão do trabalhador, designadamente no sentido de o levar à resolução do contrato de trabalho ou à alteração das condições de trabalho, encontra acolhimento quer no art. 18º, quer na garantia consagrada no art. 122º, al. c).
No caso, não nos parece que a matéria de facto provada permita concluir que o A. haja sido vítima de mobbing e/ou de pressão, designadamente no sentido ou com o intuito de o levar a resolver o contrato de trabalho ou de aceitar condições menos favoráveis (nomeadamente, a alteração do vínculo contratual para a prestação de serviços).
A proposta da Ré feita na reunião de 26.04.06 mais não era do que isso mesmo, uma proposta, que o A. poderia não ter aceite, como aliás não aceitou quer quanto à alteração do seu regime contratual para a prestação de serviços, quer quanto à retribuição. Contudo, como decorre da matéria de facto provada e já anteriormente analisado, o A. aceitou passar a prestar a sua actividade apenas no regime das consultas previamente marcadas, o que, igualmente, poderia não ter aceite (ou ter pedido tempo para pensar e se pronunciar). Ora, ao aceitar fazê-lo apenas nesse regime, com isso aceitou também a sua exclusão do serviço de atendimento permanente.
Por outro lado, o A., nos articulados, não pôs em causa a validade de tal aceitação, designadamente por viciação da sua vontade, sendo que a sua versão dos factos era outra, contrária à que se provou, qual seja a de que a exclusão do serviço de atendimento permanente teria resultado de decisão unilateral da Ré.
Quanto à sua mudança para o 3º andar, ela já foi abordada em ponto anterior, não sendo ilícita e não tendo resultado provado que o gabinete para onde foi exercer as suas funções não tivesse as condições necessárias e condignas a esse exercício.
Acresce que, pese embora o A., no recurso, pareça alegar prática discriminatória (cfr. conclusões 22ª e 27ª), o certo é que tal nem foi alegado nos articulados, nem resultou provado (não tendo sido sequer abordado na audiência de julgamento), consubstanciando questão e factualidade novas. Aliás, nos termos do art. 23º, nº 3, cabia ao A. ter, oportunamente, alegado e fundamentado a discriminação, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se consideraria discriminado, o que não fez.
Acresce que, em sede de comunicação à ré da resolução do contrato de trabalho, o A. não aludiu a prática discriminatória, mas apenas à sua concreta situação, sem invocar ou a comparar com a de qualquer outro dos clínicos gerais, pelo que nem nos parece que pudesse, agora, recorrer a tal fundamentação para justificar a resolução do contrato.
Assim sendo, é nosso entendimento que nem se encontra provado o mobbing nem a violação da garantia consagrada no art. 122º, al. c).
5.2.5. Quanto à diminuição da retribuição
O principio da irredutibilidade da retribuição encontra-se consagrado no Código do Trabalho, sendo ao empregador proibido diminui-la (art. 122º, al d).
A parte variável da retribuição, designadamente a decorrente de determinada percentagem sobre cada serviço ou acto prestado é, por consequência e por inerência, variável em função da quantidade da prestação.
Tal princípio não abrangerá, assim e por regra, a parte variável da retribuição no sentido de que, de antemão, garanta ao trabalhador um montante certo e correspondente à média mais elevada.
Porém, tal não significa que o empregador possa, unilateralmente, impor ao trabalhador a alteração das condições de trabalho que o coloquem em situação que, necessariamente, afecte (diminuindo) a possibilidade de auferir os rendimentos variáveis que a situação anterior lhe proporcionaria, podendo esta situação importar a violação de tal princípio.
No caso, a retribuição do A. era composta por uma parte certa e por uma parte variável, esta decorrente de uma determinada percentagem sobre cada consulta e acto médico por si realizado e, por consequência, variável em função do número destes.
Verificou-se, porém, que a alteração da sua prestação laboral determinou, no período em que se verificou, uma significativa redução das consultas e, por consequência, da parte variável da sua retribuição. Esta diminuição tem como causa directa e imediata a redução do número de consultas, para o A., solicitadas pelos utentes, não se tendo provado, ao contrário do alegado pelo A., que a Ré as haja obstaculizado. Porém, assenta e decorre também da alteração da forma de execução da sua prestação laboral (em regime de consultas previamente marcadas), sendo imputável a comportamento culposo da Ré na medida em que o seja, também, a violação do dever de ocupação efectiva, já antes analisado e para onde se remete.
5.2.6. Por fim, o Recorrente, nas conclusões 21ª e 22ª invoca ainda a violação dos deveres de urbanidade e probidade (art. 120º, al. c), do CT).
Parte da fundamentação aí aduzida já foi abordada nos pontos anteriores deste acórdão.
Quanto ao mais – falta de resposta aos pedidos do A. feitos na reunião a que se reporta o nº 21º dos factos provados e na carta de 29.05.06 – não vemos que isso constitua violação de tais deveres. Ademais, sobre a data da carta (desconhecendo-se, aliás, em que data foi recepcionada pela ré) até à resolução decorreu pouco mais do que uma semana e, quanto à reunião, desconhece-se a data em que teve lugar.
5.2.7. Apreciados os fundamentos invocados para a justa causa subjectiva de resolução de contrato de trabalho, perante o concreto circunstancialismo do caso (em que houve a já referida reestruturação quanto às consultas de clínica geral e em que o A. havia aceite passar a fazer unicamente consultas previamente programadas) e ao curto período de tempo decorrido entre a data da sua comunicação de 29.05.06 (desconhecendo-se, aliás, a data em que foi recepcionada pela ré) e a data da resolução do contrato de trabalho (09.06.06) ou, até mesmo, desde a data em que se iniciou a alteração na sua prestação laboral (01.05.02), afigura-se-nos que a violação do dever de ocupação efectiva e a diminuição da parte variável da reribuição (mesmo que injustificados e culposos fossem, o que, pelo menos até 29.05.06, nos parece que não são) não assumem gravidade tal a justificar e determinar a imediata impossibilidade/inexigibilidade de manutenção da relação laboral.
Conclui-se, assim, que não tinha o A. justa causa subjectiva para a resolução do contrato de trabalho.
6. Da 5ª questão:
Dos danos não patrimoniais
A procedência do recurso quanto aos danos não patrimoniais dependia (art. 443º, nº 1, do CT) da existência, nos termos do nº 2 do art. 441º, de justa causa, para a resolução do contrato de trabalho.
Inexistindo esta, improcede tal pedido.
7. Da 6ª questão
Da inclusão, nas férias e dos subsídios de férias e de Natal de 2002 a 2004, da parte variável da retribuição
Tem esta questão por objecto a inclusão, nas férias e dos subsídios de férias e de Natal de 2002 a 2004, da parte variável da retribuição, no montante médio mensal de €2.803,80 ou, se assim se não considerar, se se deverá, pelo menos, incluir a média dos 12 meses anteriores ao vencimento das importâncias, relegando a liquidação para “execução de sentença”.
A sentença recorrida considerou que a parte variável da retribuição (percentagem de 40% sobre as consultas efectuadas e 10% sobre os actos médicos), por constituirem retribuição, deveria integrar as férias e subsídios de férias e de natal dos anos de 2002 a 2005, bem como os proporcionais de férias e de subsídios de férias e de natal, havendo aliás condenado a ré no pagamento das correspondentes diferentes quanto ao ano de 2005 (considerando a média mensal de €2.488,98) e aos proporcionais (considerando a média mensal de €2.803,00), do que a ré não recorreu e que, assim, transitou em julgado.
No entanto, quanto aos anos de 2002, 2003 e 2004, entendeu que, por nada ter sido alegado e se ter apurado relativamente à média do que, nos termos do art. 252º, nº 2, do CT, o A. terá auferido, considerou apenas o montante fixo de €498,8 previsto na clª 2ª do contrato de fls. 47, da qual consta o seguinte: “pelas consultas por si realizadas cobrará o Segundo à Primeira Outorgante 40% do seu valor, 3% do valor de todos os exames por si pedidos, com excepção da análises clínicas. Cobrará 10% sobre o valor dos actos médicos por si efectuados e também a quantia mensal fixa de €498,8”.
Tal acordo foi celebrado em 01.02.02, no âmbito do contrato de trabalho também firmado nessa data, ao que tudo se reporta o nº 13 dos factos provados.
A determinação do valor da retribuição variável é feita de acordo com o disposto nos arts. 84º, nº 2, do DL 49.408, de 24.11.69 (quanto às prestações vencidas até 01.12.2003 – cfr. arts. 3º, nº 1 e 8º, nº 1, da Lei 99/03, de 27.08) e 252º, nº 2, do CT (quanto às vencidas após aquela data), ou seja,em ambos os casos, com base na média dos valores auferidos ou a que tinha direito nos 12 meses que antecederam o vencimento das prestações. Ora, o valor de €2.803,00 refere-se à média mensal reportada à data da cessação do contrato de trabalho (cfr. nº 28º dos factos provados), pelo que não foi, nem tinha que ser, considerada, carecendo a pretensão do A., nessa parte, de fundamento legal.
Deveria, no entanto, a Ré ter sido condenada no que se viesse a liquidar posteriormente (arts. 661º, nº 2, e 378º, nº 2, do CPC)?
Dispõe o citado art. 661º, nº 2, que “Se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que se vier a liquidar, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida.”.
A condenação em montante a liquidar posteriormente tem como pressuposto a prova da existência do direito, mas a impossibilidade, na audiência de discussão e julgamento, de se apurar o objecto ou a quantidade do concretamente devido.
Não se desconhece a divergência jurisprudencial na interpretação do alcance do citado art. 661º, nº 2, adoptando: uns, uma interpretação mais restritiva do preceito, segundo a qual ele reportar-se-á aos casos de formulação de pedido genérico (art. 471º do CPC) ou a pedido específico em que a impossibilidade da concretização do seu objecto ou quantidade não tenha sido possível por as consequências do facto ilícito ainda não se terem produzido ou estarem ainda em evolução (Acórdão do STJ de 17.01.1995, BMJ 443, p. 404); outros, uma interpretação mais ampla, em que a condenação a liquidar em execução de sentença pode ocorrer mesmo quando o A. não tenha logrado provar o montante líquido pedido, caso em que, não obstante a segunda oportunidade de prova, esta, contudo, não incidirá sobre a existência da situação de violação do direito que constitui o fundamento do pedido, mas apenas sobre a quantidade da condenação a proferir, interpretação esta que tem vindo a ser a adoptada pela Secção Social do nosso mais Alto Tribunal (cfr. Acórdãos do STJ de 12.09.07 e de 16.01.08, www.dgsi.pt, Processos 06S4107 e 07S2713) e que sufragamos.
No caso, o A., na petição inicial, considerou, embora erradamente, a média mensal reportada à data da cessação do contrato, tendo formulado o pedido em relação aos anos anteriores com base nessa média e sem que tivesse indicado (o que também não foi abordado na audiência de discussão e julgamento) o valor da parte variável auferida nos 12 meses que antecederam o vencimento das prestações em questão (mas, diga-se também e por dever de ofício, que a 1ª instância, caso considerasse que tal seria indispensável à procedência desse pedido, sempre deveria ter formulado convite ao aperfeiçoamento - art. 27º, nº 2, do CPT, o que não sucedeu).
De todo o modo, o desconhecimento do montante médio anteriormente auferido não significa que não haja sido feito prova da existência do direito, prova essa que se nos afigura decorrer da factualidade provada. Com efeito, ela decorre dos termos contratuais (clª 2ª do acordo referido no ponto 13, acima transcrita), da própria natureza e das concretas funções que o A. desempenhava, que consistem precisamente na prática dos actos que conferem o direito ao recebimento da parte variável da remuneração acordada, e dos nºs 30 e 25 dos factos provados (referindo-se, no nº 25, que o número de consultas diárias efectuadas pelo A. reduziu drasticamente, significa que, anteriormente, foram dadas consultas, aliás em número superior), sendo que nem dos autos resulta que, nos anos de 2002 a 2004, o A. não tivesse exercido a sua actividade profissional.
Entendemos, assim, que a sentença recorrida deveria ter condenado a ré no pagamento, quanto às férias e subsídios de férias e de natal referentes aos anos de 2002, 2003 e 2004, da parte variável da retribuição (constituída por 40% do valor das consultas por si realizadas e 10% sobre o valor dos actos médicos por si efectuados), relegando a respectiva liquidação para momento posterior. Esclarece-se que não se considera o valor de “3% do valor de todos os exames por si pedidos, com excepção da análises clínicas” (referido no mencionado acordo), já que o mesmo não é referenciado no recurso (cfr. conclusão 46ª), nem aliás na petição inicial.
A estas quantias acrescem juros de mora, à taxa legal, desde a data da liquidação até efectivo e integral pagamento – arts. 804º, 805º, nº 3, e 559º do Cód. Civil.
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IV. Decisão:Em face do exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, considerando-se, em consequência, que a antiguidade do Autor, B………., na Ré, C………., SA, é reportada a 01.10.1990 e condenando-se a Ré a pagar ao Autor, quanto às férias e subsídios de férias e de natal referentes aos anos de 2002, 2003 e 2004, a parte variável da retribuição, constituída por 40% do valor das consultas por si realizadas e 10% sobre o valor dos actos médicos por si efectuados, a liquidar posteriormente, a que acrescem juros de mora, à taxa legal, desde a data da liquidação até efectivo e integral pagamento, assim e nesta parte, se revogando a sentença recorrida.
No mais, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente e Recorrido na proporção do decaimento e que, provisoriamente, se fixa em 90% e 10%, rectificável de acordo com a proporção que venha a resultar da liquidação.
Porto, 17/12/2008
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
Luís Dias André da Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva