Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 75/18.6PFPRT.P1 |  |
REJEIÇÃO
REQUERIMENTO
RECURSO
II - Quando, abstratamente considerados, os factos descritos no requerimento do MP constituem crime, não pode o mesmo ser rejeitado por manifestamente infundado.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
Nos autos de processo sumaríssimo com o n.º 75/18.6PFPRT do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local de Pequena Criminalidade do Porto, J3, por despacho proferido em 24/10/2018, foi rejeitado, por manifestamente infundado, o requerimento para aplicação de sanção nessa forma de processo, deduzido pelo Ministério Público ao abrigo dos arts. 392.º e ss., do C.P.Penal.I – RELATÓRIO
Inconformado com tal despacho, o Ministério Público interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação, as seguintes conclusões (transcrição):
1 - Por decisão proferida em 24 de Outubro de 2018, foi rejeitado o requerimento do Ministério Público para aplicação de sanção em processo sumaríssimo e determinada a remessa dos autos à Comissão para a Dissuasão da Toxicodependência, por se ter entendido que aquele é manifestamente infundado (os factos não integram ilícito criminal, mas antes contra-ordenacional), ao abrigo do disposto nos artigos 311º, n.º 3, alínea d), ex vi do artigo 395º, n.º 1, alínea b), do código de Processo Penal.
2- Dispõe o n.º 4, do artigo 395º, do Código de Processo Penal que “do despacho a que se refere o n.º 1, não há recurso”.
3- Sucede que, a Mma. Juíza a quo não poderia ter deixado de dar cumprimento à segunda parte do n.º 1, do artigo 395º do Código de Processo Penal, ou seja, deveria ter determinado a remessa dos autos para tramitação sob outra forma processual.
4- Na verdade, só existem duas possibilidades ao Juiz no âmbito do processo sumaríssimo: ou rejeita o requerimento e reenvia-o para tramitação sob outra forma de processo; ou pode fixar sanção diferente da proposta pelo Ministério Público, obtida, é certo, a concordância deste e do arguido.
5- Não o tendo feito pôs termo ao processo e a sua decisão não poderá deixar de ser sindicada pela via de recuso.
6- No requerimento do Ministério Público são imputados os seguintes factos ao arguido:
“No dia 11 de Fevereiro de 2018, cerca das 2h00 horas, quando se encontrava no …, no Porto, o arguido B… tinha, no bolso das calças vários pedaços (resina), com o peso líquido de 6,150 g (cfr. relatório pericial de fls. 43), produto esse que o arguido destinava ao seu consumo e que excede a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
O arguido B… detinha o produto estupefaciente acima descrito destinando-o ao seu consumo, sabendo quais eram as suas características, natureza e efeitos estupefacientes e que a sua posse, detenção e consumo são proibidos por lei.
O arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.”.
7- Tais factos tal como vêm descritos permitem imputar fundadamente o crime de detenção de detenção de estupefacientes para consumo p. e p. pelo artigo 40º, n. 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C, anexa àquele diploma.
8- Na verdade, pratica aquele ilícito quem, nomeadamente detiver para seu consumo canábis que exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, sendo que nos termos do artigo 71º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a dose média individual é calculada com base na quantidade de produto activo presente naquele, sendo que no caso dos autos é de 0,5 gramas.
9- Sendo assim, e de acordo com o relatório pericial junto aos autos, a quantidade detida, com o pelo líquido de 6,150 gramas e uma THC de 9,4%, permitia preparar 11 (onze) doses individuais, excedendo o consumo médio individual para o período de 10 dias.
10- Sucede que a Mma. Juíza a quo entendeu que a conduta do arguido era apenas susceptível de integrar a contra-ordenação do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, tendo por base as declarações prestadas pelo arguido em sede de inquérito, concluindo que “o arguido referiu consumir “haxixe” (canábis resina), que o produto apreendido foi adquirido no dia em que foi detido – dia 11/02/2018 e era suficiente para consumir até ao dia de carnaval – dia 13/02/2018 – declarações que, face à natureza do produto (“droga social”), peso líquido, THC, local da detenção, à ausência de apreensão de outros objectos, identificação de consumidores, visualização de transacções a indiciar a comercialização, são verosímeis.
Tendo em conta os mencionados valores e a quantidade da substância apreendida e detida pelo arguido, apesar de ultrapassar o limite supra referido, face á adição do arguido, ao contexto em que foi detido, é possível concluir que, caso concreto/em função das características específicas deste consumidor individual, o produto apreendido é suficiente para um consumo não superior a dez dias / o produto não excede a quantidade média individual para o consumo durante dez dias.”.
11- Ora, salvo o devido respeito por aquela posição, afigura-se-nos que requerimento só poderia ter sido rejeitado por manifestamente infundado, ou seja, quando os factos narrados não constituíssem crime, de acordo com o disposto no artigo 311º, n.º 3, alínea d), do Código de Processo Penal.
12- Na verdade, se a acusação contém a identificação do agente, a descrição dos factos que lhe são imputados, se os factos integram, em abstracto um ilícito criminal, devidamente identificado e se são indicadas as provas existentes, então a acusação está perfeita no sentido previsto no artigo 311º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o que resulta, aliás, do princípio do acusatório consagrado no artigo 32º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.
13- Não podendo o Juiz imiscuir-se naquela função, alterando a qualificação jurídica, após análise das provas do inquérito, fazendo um pré-julgamento.
14- De resto, conforme jurisprudência assente, manifestamente infundada é a acusação que, de forma clara e evidente, é desprovida de fundamento, seja por ausência de factos que a suportem, seja porque os factos não são subsumíveis a qualquer norma jurídico-penal, constituindo a designação de flagrante violência e injustiça para o arguido, em clara violação dos princípios constitucionais (cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 26 de Fevereiro de 2013, no processo 371/11.3PGALM).
15- Dessa forma, integrando os factos narrados no requerimento a prática do crime de detenção de estupefacientes para consumo, não deveria a Mma. Juíza ter rejeitado o requerimento, mas antes determinado a notificação do arguido, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 396º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal.
16- Ou, ainda na hipótese dos autos, porque conclui pela inexistência de crime, deveria, tal como decorre do artigo 395º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ter rejeitado o requerimento e reenviado o processo para outra forma que lhe coubesse.
17- Ao não ter procedido dessa forma, reenviando os autos para outra forma processual, foi preterida uma formalidade legal.
18- Deve, pois, ser revogada aquela decisão, violadora do disposto nos artigos 395º, n.º1, alínea b), 311º, n.º 3, alínea d), 283º, n.º 3, alínea b), do Código de Processo Penal.
Termos em que julgando procedente o recurso e determinando-se a substituição da decisão por outra que ordene a notificação do arguido, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 396º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, ou, caso assim não se entenda, por outra que reenvie o processo para outra forma que lhe caiba, farão os Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação do Porto a habitual JUSTIÇA!
Admitido o recurso, o arguido não apresentou resposta.
Remetidos os autos ao Tribunal da Relação e aberta vista para efeitos do art.416.º, n.º1, do C.P.Penal, o Sr. Procurador - geral Adjunto emitiu parecer em que suscitou como questão prévia a irrecorribilidade do despacho em causa e, no caso de o tribunal assim não entender, pronunciou-se pelo provimento do recurso (fls.117 a 119).
Cumprido o disposto no art.417.º, n.º2, do C.P.Penal, não foi apresentada resposta.
Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Decisão recorrida
O despacho recorrido tem o seguinte teor:Decisão recorrida
«Rejeição do requerimento por manifestamente infundado: os factos não integram ilícito criminal - art.s 311.°, n.º3, alínea d), ex vi do art. 395.°, n.o!, alínea b), do Código de Processo Penal, doravante CPP:
Foi proposta a condenação, em processo sumaríssimo, do arguido B… pela detenção/posse de cannabis resina com um peso líquido de 6,150gr, com um grau de pureza de 9,4 (THC) suficiente para onze doses, entendendo-se que está em causa a prática de um crime de detenção de estupefacientes para consumo próprio, previsto e punido pelo art. 40.°, n.º2, do DL n.º15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-C, anexa àquele diploma, na pena de 50 dias de multa à taxa diária de seis euros.
Vejamos.
Publicada a Lei n.º30/2000, de 29/11, veio definir-se o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica.
Nos termos do art. 2.°, n.º l , da citada Lei n.º30/2000: "o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I a IV anexas ao DL n.º15/93, de 22/01, constituem contraordenação." "Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias." - n.º2.
Por seu turno, consignou-se no art. 28.º (normas revogadas) do mesmo diploma: "são revogados o artigo 40.°, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41.° do Decreto Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime. A expressa revogação das normas indicadas no art. 28º da cit. Lei n.º30/2000 (entre elas, a do crime previsto e punido no art. 40.° do DL n.º15/93, excepto quanto ao cultivo) entrou em vigor em 1/7/2001 (art. 29.° da citada Lei n.030/2000, de 29/11).
O Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ n.º/2008, de 05/08/2008, publicado no Diário da República, Iªa série, n.º146, de 05/08/2008, a pgs. 5235 e ss., fixou jurisprudência no seguintes termos: «não obstante a derrogação operada pelo art. 28.º da Lei n.º30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.°, n.º2, do Decreto-Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só "quanto ao cultivo" como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
Assim, o art. 40.°, n.º2, do DL n.º15/93, de 22/01, de acordo com a interpretação fixada pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ n.º8/2008, de 5/812008 dispõe:
"quem detiver para consumo próprio ( ... ) plantas, substâncias ou preparados compreendidas nas tabelas I a IV em quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante o período de 10 dias ... é punido com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias."
A subsunção da conduta imputada ao arguido ao art. 2.°, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º30/2000, de 29/11, punindo-a como contra-ordenação ou ao art. 40.°, n.º2, do DL n.º15/93, de 22/01, punindo-a como crime, depende da possibilidade de se apurar se as quantidades detidas excediam ou não as necessárias "ao seu consumo médio durante o período de 10 dias."
Pois bem.
Antes de mais, importa considerar o que se entende por "quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias" (cfr. o disposto no art. 2.°, n.º2, da Lei n.º30/2000, norma que pune o consumo como contra-ordenação). E, se para tanto, deve o Tribunal deve socorrer-se dos valores por constantes Tabela anexa à Portaria n° 94/96, de 26/03, Rec. n.º11-H/1996, de 29 de Junho, visto que a mesma, como consta do respectivo preâmbulo, apenas se reporta aos arts. 26.°, n.º3 e 40.°, n.º2, do DL n.º15/93, de 22/1.
Ora, tem-se discutido se as considerações feitas no citado Acórdão do Tribunal Constitucional n.º534/98, relativas ao recurso aos valores indicativos da "dose média individual diária" constantes do mapa anexo à Portaria n.º94/96 para integrar o conceito de "consumo médio individual" durante determinados dias (usados nos arts. 26.°, n.º3 e 40.°, n.º2 - este último no que respeita ao cultivo - ambos do DL n.o15/93) podem também aqui ser aplicadas, tendo em vista o disposto no art. 2.°, n.º2, da Lei n.º30/2000.
Quanto a nós, sob pena de poder ser considerado violado o princípio da legalidade, consagrado no art. 29.°, n.º1 , da Constituição da República Portuguesa, também aplicável ao direito de mera ordenação social (art. 3.° do regime do ilícito de mera ordenação social: cfr. DL n.º433/82, de 27/10 e respectivas alterações), entendemos que sim.
A Portaria n.º94/96, de 26 de Março, dispõe no seu art. 9.° que: "os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das Tabelas I a IV anexas ao DL n.º15/93, de 22/01, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente Portaria, da qual faz parte integrante."
No referido mapa pode ver-se que, relativamente à cannabis resina, substância constante da Tabela I-C, o quantitativo máximo para cada dose é de 0,5 (5 gramas considerando os dez dias).
Para apurar os limites quantitativos máximos relevam tanto o princípio activo, ou seja, a substância produtora dos efeitos do estupefaciente e procurados pelo consumidor, como a sua concentração, entendida esta como a percentagem daquele por unidade de volume.
A dose para consumo médio individual diário é um conceito dependente do grau de concentração do produto estupefaciente, diminuindo aquela na razão directa deste. Daí que nos crimes de consumo de estupefacientes seja sempre indispensável saber qual o grau de pureza do produto ou, por outras palavras, o grau de concentração do princípio activo nele existente. É que só em face do grau de concentração se poderá saber se, em abstracto, a quantidade apreendida é superior à necessária para consumo médio individual durante 10 dias em face dos valores da Tabela - cfr., nesse sentido, entre outros, o decidido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/03/2013, processo n.º330/l0.3PWPRT, Relator Dr. Alves Duarte, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
É necessário que dos autos conste o exame laboratorial a que se refere o artigo 10.°, n.º1 , da mesma Portaria, que normalmente, e ao contrário do que deviam (não é o caso dos autos) não quantificam o princípio activo mas só o peso liquido da substancia apreendida - cfr, nesse sentido, o decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 04/0712012, processo n.º5525/05.9 TDPRT.P2, n." convencional JTRPOOO, Relator Dr. José Carreto, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
Conforme refere Lourenço Martins, in Droga - Decisões de I.ª Instância, 1994, Comentários, pg, in op. cit., pg. 101 e 103, "de vários lados se assinalaram as dificuldades dos Tribunais em fixar a dose média individual diária de consumo, designadamente para aplicação do disposto não só no art. 40.°, n.º2 como no art. 26.°, n.º3, perante a ausência de emissão da Portaria para a qual remetia o art. 71.°, alínea c) ( ... ) Com efeito, uma coisa pode ser a dose média individual diária de heroína, medida em gramas, outra a indicação da percentagem do seu princípio activo, também medida em gramas. Para que se conseguisse um modelo praticável, particularmente no período de transição para exames laboratoriais efectuado já de acordo com as novas regras, faltaria dizer, por uma instância científica, qual a percentagem de princípio activo que está contido em média numa grama de cada uma das doses mais frequentemente usadas. Se olharmos para os medicamentos, deparamos com o princípio activo mas também com outras substâncias que constituem o excipiente. Logo se vê, porém, a dificuldade de tal estimativa - só de estimativa se poderá tratar, em face das misturas com que as drogas circulam no mercado ilícito. ( ... )."
Como refere João Conde Correia, in Validade dos exames periciais normalmente efectuados pelo Laboratório de Polícia Científica - Constitucionalidade, legalidade e interpretação dos quantitativos fixados na Portaria n° 94/96, de 12/6, in Decisões de Tribunais de Primeira Instância, 1998-1999, pg. 96, nos casos em que os produtos aprendidos têm produtos de corte, não sendo como tal puros, e em que em que não é observado o disposto no art. 10.°, n.º1 , da dita Portaria n.º94/96, "os valores constantes da Portaria continuam sem aplicação, porque os exames do LPC limitam-se a identificar o princípio activo e a pesar o produto sem o depurarem ( ... ). Não há quantificação do princípio activo." É que refere: "Uma coisa é o teor estupefaciente da substância composta analisada, outra o peso global desse composto. A pesagem do produto apreendido não interessa para nada, excepto se estiver no estado puro." Os limites bem como os exames realizados têm "apenas" o valor de prova pericial (cfr. art. 71.°, n.º3, do DL n.º15/93).
Na quantificação das necessidades de consumo médio individual durante determinado período de tempo (dez dias), a legislação vigente segue um critério que não é puramente subjectivo (isto é, não considera apenas as necessidades do indivíduo em causa), mas também não puramente objectivo (isto é, não considera apenas a média estatística da generalidade dos consumidores), mas um critério objetivo-quantitativo mitigado (isto é, parte de valores objectivos que correspondem à média dos consumos mais frequentes, mas esses valores podem ser afastados, num sentido ou noutro, no caso concreto, em função das características específicas de um consumidor individual). Assim, os valores decorrentes da Tabela a que se refere o artigo 9.° da Portaria n.094/06 não são rígidos e inderrogáveis. Podem ser considerados valores de consumo médio individual diferentes, em função das características individuais do consumidor em questão - cfr, entre outros, o decidido nos Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/09/2017, processo n.º36/13.lGBALQ.Ll,5, Relator Dr Artur Vargues, e do Tribunal da Relação de Coimbra de 10/01/2018, processo n.733/l4.4GBCLD.C1, Relatora Dra Maria José Nogueira, ambos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt.
No caso decidendo, no exame realizado pelo LPC foi determinada a percentagem do princípio activo contido na substância apreendida, o grau de pureza. De acordo com o que ali consta, a cannabis resina tem um peso líquido 6,150gr com um grau de pureza de 9,4 (THC) suficiente para onze doses - fls 43.
O arguido referiu consumir "haxixe" (cannabis resina), que o produto apreendido foi adquirido no dia em que foi detido - dia 11/02/2018- e era suficiente para consumir até ao dia de carnaval -dia 13/02/2018- declarações que, face à natureza do produto ("droga social"), peso líquido, THC, ao local da detenção, à ausência de apreensão de outros objectos, identificação de consumidores, visualização de transacções a indiciar a comercialização, são verossímeis.
Tendo em conta os mencionados valores e a quantidade da substância apreendida e detida pelo arguido, apesar do ultrapassar o limite supra referido, face à adição do arguido, ao contexto em que foi detido, é possível concluir que, caso concreto/em função das características específicas deste consumidor individual, o produto apreendido é suficiente para um consumo não superior a dez dias/ o produto não excede a quantidade média individual para o consumo durante dez dias.
Mesmo que desconsiderássemos o exame pericial relativo à quantificação do princípio activo, seguindo os critérios jurisprudenciais para fixar a dose média individual que se cifra em 2g líquidas para a resina de cannabis, no total de 20g para 10 dias (cfr. entre outros, os Acórdão do STJ de 10/7/1991, in BMJ 409, pg. 392, Ac do STJ de 5/2/1991, in BMJ 404, pg. 151, Acórdão da RL de 9/1/1990, in BMJ, 393, pg. 648, Ac STJ de 30/1/1990, in BMJ, 393, pg. 319 e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 04/07/2012, processo n.05525/05.9TDPRT.P2, Relator Dr. José Carreto, disponível para consulta em www.dgsi.pt). face à quantidade de produto estupefaciente detida pelo arguido, às suas necessidades pessoais, sempre concluiríamos que a quantidade detida pelo mesmo não excedia a necessária para o seu consumo médio individual para 10 dias, atento o seu grau de adição.
A sua conduta apenas é susceptível de integrar a contra-ordenação de consumo, prevista e punida pelo art. 2.° da Lei n.º30/2000.
Quanto à contra-ordenação, apesar de a conduta do arguido ser adequada a preencher os seus elementos típicos e de, em regra, ser admissível ao Tribunal julgar como contra-ordenação factos que foram acusados como crime (cfr. art. 77.° do regime geral das contra-ordenações e coimas), a verdade é que o regime específico contra-ordenacional previsto no art. 5.° e ss. da Lei n.º30/2000 (que se dirige em grande medida ao tratamento do consumidor ou à suspensão provisória) impõe que o procedimento contra-ordenacional decorra no âmbito da entidade administrativa competente - Comissão para a Dissuasão para a Toxicodependência -, o que, aliás, resulta expressamente do art. 41.° do DL n.º130-A/200l, de 23/04. Deve, pois, ser extraída certidão de todo o processado e remetida à entidade competente, nos termos dos arts. 5.° da Lei n.º30/2000 e 42.° do DL n.º 130-A/2001.
Porque a conduta que é imputada ao arguido não integra a prática de ilícito criminal, nos termos dos art.s 311.°, n.º3, alínea d), do CPP ex vi do art. 395.°, n.º1, alínea b), do mesmo diploma, rejeito o requerimento do Ministério Público.
Notifique e dê baixa.
Cumpra o disposto no art. 64.°, n.º2, do DL n.º15/93, de 22 de Janeiro, com as alterações que sucessivamente lhe foram introduzidas.
Remeta certidão de todo o processado à entidade competente, nos termos dos arts. 5.° da Lei n.º30/2000 e 42.° do DL n.º130-A/2001.
O produto estupefaciente apreendido à ordem destes autos deve ser colocado à ordem do processo a que der origem a certidão remetida.
Dê conhecimento do que antecede ao LP Científica da Polícia Judiciária. Porque se revela de interesse para compreensão do processado/gestão do mesmo pela Unidade Processual/facilidade de consulta dos autos, relevância do decidido, imprima e junte aos autos o presente despacho.»
Apreciação
De harmonia com o disposto no art.412.º, n.º1, do C.P.Penal, o âmbito do recurso é delimitado pelo teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de o tribunal ad quem apreciar questões de conhecimento oficioso.Atentas as conclusões apresentadas, a questão trazida à apreciação deste tribunal reconduz-se a saber se há fundamento para a rejeição do requerimento do Ministério Público por não constituírem crime os factos vertidos em tal requerimento, dada a quantidade de cannabis detida pelo arguido apenas ser suscetível de integrar a contraordenação de consumo, p. e p. pelo artigo 2.º, n.º1 e 2 da Lei 30/2000.
Antes de mais cabe apreciar uma questão prévia suscitada pelo Sr.Procurador-geral Adjunto nesta relação: a irrecorribilidade do despacho.
Dispõe o art. 395.º, n.º 4, do C.P.Penal, “Do despacho a que se refere o n.º 1 não há recurso”, reportando-se o n.º 1 às situações em que o juiz rejeita o requerimento do Ministério Público em processo sumaríssimo com vista à aplicação de uma pena ou medida de segurança e reenvia o processo para outra forma que lhe caiba, situações nas quais se inclui aquela em que o despacho assentou, ao considerá-lo como manifestamente infundado nos termos do disposto no n.º 3 do art. 311.º do C.P.Penal.
O Sr.Procurador-geral Adjunto, no parecer a que se refere o art.416.º, n.º1, do C.P.Penal, sustenta que a Sra.Juíza a quo ao ordenar a remessa do processo para procedimento contraordenacional, embora por certidão, cumpriu ainda assim o preceituado no art.395.º, n.º1, alínea b), do C.P.Penal, pelo que nos termos do n.º4 do mesmo preceito de tal despacho não há recurso.
A doutrina tem entendido que a regra da irrecorribilidade estalecida no n.º4 não é absoluta, não sendo aplicável aos casos em que o despacho proferido ponha termo ao processo de forma definitiva sem reenvio para outra forma de processo, a forma comum ou, sendo ainda possível, a forma abreviada. Nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, pág.999, “São os casos de inadmissibilidade legal do procedimento por força da declaração de causas de extinção da responsabilidade criminal, nulidades ou vícios processuais que tenham o efeito de impedir definitivamente o prosseguimento dos autos sob outra forma, como é também o caso da rejeição por os factos imputados não constituírem crime. O despacho judicial de rejeição definitiva do requerimento do MP não está sujeito à regra do art.395.º, n.º4, mas antes à regra do art.399.º”
No caso vertente, o tribunal a quo ao ter concluído que os factos descritos no requerimento não constituíam crime, mas sim contraordenação, não podendo conduzir a um reenvio do processo para outra forma processual, rejeitou definitivamente tal requerimento.
“Já da Lei n.º 43/86, de 26.09 (de autorização legislativa), que antecedeu o Dec. Lei n.º 78/87, de 17.12, que aprovou o Código na sua versão de 1988, constava como abrangendo (68) a Criação do processo sumaríssimo para hipóteses em que mau grado a pena abstractamente cominada seja de admitir que só haja lugar à aplicação de pena de multa e ou de medida de segurança não detentiva; necessidade, para aplicação de tal forma de processo sumaríssimo, da anuência do arguido, a qual valerá também como renúncia ao recurso, existência, nesta forma de processo, de uma audiência rápida e informal; possibilidade de o juiz reenviar o processo para a forma comum ou sumária, consoante o caso, nomeadamente nas hipóteses em que entenda poder haver lugar à aplicação de sanções detentivas ou o uso do processo sumaríssimo conduzir a um encurtamento inadmissível das garantias de defesa.
Quanto à matéria em apreço, o originário art. 394.º, n.º 3, do CPP, previa que Havendo motivos para rejeitar o requerimento do Ministério Público, o tribunal profere despacho de reenvio do processo para outra forma processual.
O actual art. 395.º, introduzido pela Lei n.º 59/98, de 25.08, veio elencar quais os motivos legais de rejeição e prever expressamente aquela irrecorribilidade do despacho que rejeita o requerimento e reenvia o processo para a forma comum, sendo que, presentemente, por via da revisão operada pela Lei n.º 48/2007, de 29.08, existe a possibilidade de reenvio para qualquer outra forma de processo que ao caso caiba.
Pode concluir-se que, desde a criação do processo sumaríssimo, a rejeição do requerimento sempre esteve conexionada com o reenvio do processo para outra forma processual, embora não se desconhecendo que um daqueles motivos que a determinam – por ser manifestamente infundado – dará lugar, mormente ao considerar-se, como no caso presente, que os factos não constituem crime, a uma decisão que não se compadece com esse reenvio, tornando-se como que definitiva.
Por seu lado, quer o nº 2, quer o n.º 3, do preceito, têm subjacente essa consequência de reenvio, apenas com a excepção (n.º 2) de que o juiz, em alternativa ao reenvio, fixe sanção diferente da proposta, mas com a concordância do Ministério Público e do arguido.” - Ac.R.Évora de 31/5/2011, proc. n.º 35/10.5PESTB.E1, relatado pelo Desembargador Carlos Berguete Coelho.
Ponderando que desde a criação do processo sumaríssimo, a rejeição do requerimento esteve conexionada com o reenvio do processo para outra forma processual prevista no C.P.Penal e sendo que a restrição ao direito de recurso é, em geral, exceção – art.32.º, n.º1 da CRP e art.399.º do C.P.Penal – devendo ser interpretada de modo inequívoco e em sintonia com a razão de ser dessa restrição prevista no art.395.º,n.º4, do C.P.Penal, afigura-se que, existindo despacho que não tem subjacente o reenvio para outra forma de processo de entre as previstas no C.P.Penal, não há fundamento para concluir pela inadmissibilidade do recurso, pois isso implicaria uma restrição excessiva da garantia ao recurso e sem a razão de ser subjacente à restrição imposta no art.395.º,n.º4, do C.P.Penal.
Ocorrendo uma rejeição definitiva, que tem como consequência que o procedimento criminal não possa prosseguir, ao abrigo do art.399.º do C.P.Penal, não merece censura a admissão do recurso.
Apreciemos agora a questão suscitada no recurso.
A Sra.Juíza fundamentou a rejeição do requerimento do Ministério Público na al. d) do n.º3 do art. 311.º do C.P.Penal - não constituírem crime os factos vertidos em tal requerimento - dada a quantidade de cannabis detida pelo arguido apenas ser suscetível de integrar a contraordenação de consumo, p. e p. pelo artigo 2.º, n.º1 e 2 da Lei n.º30/2000. Baseou o seu entendimento face à quantidade de cannabis detida (peso líquido de 6,150 gramas), ao grau de pureza (9,4%), sendo suficiente para 11 doses de acordo com a Portaria n.º94/96, de 26/3 e às declarações do arguido, que referiu ser consumidor de cannabis (vulgo haxixe) e consumiria o produto em dois dias, concluindo que, face ao nível de adição do arguido, a quantidade de cannabis detida pelo arguido para consumo próprio não era em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
A rejeição ocorreu no âmbito de um processo sumaríssimo, cuja regulamentação vem prevista nos arts 392.º a 398.º do C.P.Penal.
Estabelece o art.392.º do C.P.Penal que “Em caso de crime punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou só com pena de multa, o Ministério Público, por iniciativa do arguido ou depois de o ter ouvido e quando entender que ao caso deve ser concretamente aplicada pena ou medida de segurança não privativas da liberdade, requer ao tribunal que a aplicação tenha lugar em processo sumaríssimo.”
Por sua vez, o art. 394.º do mesmo diploma estipula:
“1.O requerimento do Ministério Público é escrito e contém as indicações tendentes à identificação do arguido, a descrição dos factos imputados e a menção das disposições legais violadas, a prova existente e o enunciado sumário das razões pelas quais entende que ao caso não deve concretamente ser aplicada pena de prisão.
2. O requerimento termina com a indicação precisa pelo Ministério Público:
a) Das sanções concretamente propostas;
b) Da quantia exata a atribuir a título de reparação, nos termos do disposto no artigo 82.º-A, quando este deva ser aplicado.”
O art.395.º do C.P.Penal prevê as condições em que o requerimento do Ministério Público pode ser rejeitado:
“1 – O juiz rejeita o requerimento e reenvia o processo para outra forma que lhe caiba:
a) Quando for legalmente inadmissível o procedimento;
b) Quando o requerimento for manifestamente infundado, nos termos do disposto no n.º3 do art. 311.º;
c) Quando entender que a sanção proposta é manifestamente insusceptível de realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 – (…)
3 – (…)
4 – (…)
O n.º 3 do art.311.º do C.P.Peal, cuja alínea d) foi invocada no despacho recorrido para a rejeição do requerimento para aplicação de pena não privativa da liberdade, dispõe:
“3 - Para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:
a) Quando não contenha a identificação do arguido;
b) Quando não contenha a narração dos factos;
c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
d) Se os factos não constituírem crime.”
Pratica o crime de consumo de estupefacientes p. e p. pelo art. 40.º, n.º2, do D.L. n.º 15/93, de 22/1 (que o AUJ n.º 8/2008 fixou jurisprudência no sentido de que continua em vigor) quem detiver, para o seu consumo, substâncias compreendidas nas tabelas I a IV em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Foi este o crime imputado ao arguido porquanto nos termos da acusação “No dia 11 de Fevereiro de 2018, cerca das 2 horas, quando se encontrava no …, no Porto, o arguido B… tinha, no bolso das calças, vários pedaços de canábis (resina), com o peso liquido de 6,150g (cfr.relatório pericial de fls.43), produto esse que o arguido destinava ao seu consumo e que excede a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. O arguido B… detinha o produto estupefaciente acima descrito, destinando-o ao seu consumo, sabendo quais eram as suas características, natureza e efeitos estupefacientes e que a sua posse, detenção e consumo são proibidos por lei. O arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que sua conduta era proibida por lei).”
O requerimento formulado pelo Ministério Público em processo sumaríssimo com vista à aplicação ao arguido de uma pena de multa não é uma acusação em termos formais, ainda que se lhe assemelhe face aos elementos exigidos pelo legislador e vale como tal nas hipóteses de rejeição pelo juiz ou de oposição pelo arguido.
Assim sendo, o fundamento da inexistência de factos que constituam crime só pode ser aferido pelo texto do requerimento e tal só ocorre quando faltem os elementos típicos objetivos e subjetivos de qualquer ilícito criminal – v. Professor Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, anotação 8 ao art. 311.º, pág.790
No caso presente, a falta de elementos constitutivos do crime de consumo de estupefacientes não resulta do texto do requerimento apresentado pelo Ministério Público, sendo que a Sra. Juiz só chegou a essa conclusão recorrendo a elementos externos a tal requerimento, designadamente com base nas declarações do arguido prestadas no inquérito.
No requerimento do Ministério Público descreve-se uma conduta do arguido que configura em abstrato um ilícito criminal. Como se refere no Ac.R.Porto de 8/9/2010, proc. n.º 313/08.3PRPRT.P1, relatado pelo Desembargador António Gama, “Perante o texto da acusação pode-se prognosticar a possibilidade de ela soçobrar, caso se apure/conclua que a quantidade do produto estupefaciente detido pelo agente não excede a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Mas essa apreciação, atendendo à quantidade em questão no caso concreto (…) só pode ser feita em julgamento. Tem a ver com a prova e não com a acusação.”
Destarte, não era de rejeitar o requerimento do Ministério Público com fundamento em que os factos aí descritos e imputados ao arguido não integram a prática de ilícito criminal, pois tal não resulta do texto do requerimento apresentado pelo Ministério Publico.
III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam os juízes na 1ªsecção criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Publico e consequentemente revogar o despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que, considerando que os factos imputados constituem crime, proceda à apreciação dos requisitos de admissibilidade do prosseguimento dos autos sob a forma sumaríssima, com as legais consequências.Sem custas.
(texto elaborado pela relatora e revisto por ambos os signatários)
Porto, 11/4/2019Maria Luísa Arantes
Luís Coimbra