Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PROIBIÇÃO DE PROVA
AGENTE PROVOCADOR
AVULTADA COMPENSAÇÃO ECONÓMICA
DL 15/93 DE 1993/01/22 ART24 C.
II - O preenchimento da agravante prevista na alínea c) do artigo 24 do Decreto-Lei n.15/93 exige a comprovação de factos muito concretos - não só uma pluralidade de actividades, em lapso temporal definido, aproveitamento económico precisos, como também expressões numéricas, diferenças entre despesas e expectativas de lucro ou lucro efectivo.
No proc. n.º../.. que correu seus termos na -.ª Vara Criminal do....., entre outros, foi julgado ANTÓNIO......, solteiro, vendedor ambulante, nascido a 15-2-1968, em....., ....., filho de José..... e de Odete....., residente na....., ....., ....., e condenado, por autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º al. c), ambos do DL 15/ 93, de 22/1, com a agravação da reincidência nos termos do disposto nos artigos 75.º e 76.º, ambos do Código Penal, na pena de doze anos de prisão.
O arguido recorreu, formulando as seguintes conclusões:
- ocorreu a nulidade de sentença prevista no art.º 379.º,n.º 1, alínea c) do CPP, por considerar que o recorrente pretendia obter consideráveis lucros com a droga apreendida – circunstância qualificativa agravante que não consta da acusação;
- relativamente a tal circunstância, não se apuraram factos susceptíveis de integrar o respectivo conceito;
- o fornecedor da droga, o António B....., actuou como agente provocador ao serviço da PJ, assim devendo ser qualificada a sua intervenção, de acordo com o art.º 126.º, n.º 2, alínea a) do CPP e principio in dubio pro reo.
Na sua resposta, o M.º Pº defendeu a manutenção da decisão recorrida, alegando que:
- a circunstância qualificativa do crime de tráfico de estupefacientes agravado já constava da acusação, inexistindo qualquer nulidade de sentença;
- o acórdão deu como provada a finalidade de obter lucros elevados, sendo notório que o negócio da venda de estupefacientes é altamente rentável e proporcionando grandes compensações monetárias.
O Ex. mo PGA exarou o seu parecer, acrescentando que os pretensos conceitos aludidos pelo tipo agravado são expressões ou vocábulos de uso corrente, traduzindo uma realidade sociologicamente conformada. E óbvia para a generalidade das pessoas; inexistindo qualquer vício dos previstos no art.º 410.º, n.º 2 do CPP e sendo especulação a intervenção de agente provocador, conclui pelo não provimento do recurso.
Dado cumprimento ao disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP, respondendo assim ao parecer:
- não põe o recorrente em causa a matéria de facto apurada em 1-ª instância, pretendendo apenas que se extraiam ilações de factos constantes dos autos;
- a expressão “avultados lucros” é um conceito subjectivo, variável de pessoa para pessoa.
Foram os seguintes os factos dados como provados:
1 – Era do conhecimento do Arguido António..... que António B....., actualmente detido preventivamente à ordem do Inquérito nº ../.., podia fornecer para venda grandes quantidades de estupefaciente, designadamente heroína .
2 - Assim, dia 30 de Março de 2001, cerca das 11H50, o António..... deslocou-se à residência do referido António B....., sita na Rua....., ....., ....., na viatura da marca “Mercedes”, matrícula ..-..-QF, para aí negociar a compra estupefacientes, nomeadamente heroína, compra essa que não se concretizou naquele dia, tendo aquele Arguido regressado à sua residência sita em....., transportando o dinheiro que levava para efectuar esse negócio.
3 - De facto, nesse mesmo dia, cerca das 13H00, o Arguido foi interceptado por Inspectores da Polícia Judiciária que vieram a encontrar no interior daquele veículo, matrícula ..-..-QF, uma bolsa contendo esc. 943.000$00 (novecentos e quarenta e três mil escudos ) em notas do Banco de Portugal, o que equivale actualmente a 4 703.66 euros .
4 - Após esta situação e com receio de poder vir a novamente ser interceptado pela polícia e desta feita com estupefacientes, o António..... decidiu contratar um indivíduo que, mediante o pagamento de quantia determinada fizesse o transporte da droga que pretendia comprar ao António B....., tendo para o efeito contactado o Arguido Aníbal o qual, por se encontrar com dificuldades financeiras, de imediato anuiu ao proposto .
5 - Assim, o António..... acordou com o António B..... comprar-lhe heroína, combinando com este que a entrega de tal estupefaciente, seria efectuada no dia 5/4/2001, cerca das 21H00, junto ao Hospital de....., na cidade do....., tendo igualmente combinado com o Aníbal..... um encontro no mesmo dia e local, sensivelmente à mesma hora, para que este efectuasse o transporte daquela heroína .
6 - O António..... efectuou contactos, quer com o António B....., quer com o Aníbal..... (que estava na posse do telemóvel nº .....), designadamente através do seu telemóvel, com o nº ...
7 - Deste modo e de acordo com o combinado, quer com o António B....., quer com o Aníbal....., naquele dia 5 de Abril de 2001, cerca das 20H45 o António....., acompanhado pela Arguida Paula..... com quem mantinha relacionamento amoroso, conduziu o veículo da marca “Mercedes”, matrícula ..-..-QF e estacionou-o em frente a um prédio sito na Estrada Exterior da Circunvalação, frente ao Hospital de S. João, onde se situa o café denominado “Porto Extremo”, para onde ambos se dirigiram, sentando-se numa mesa .
8 - Pouco depois entrou também no mesmo café o Arguido Aníbal....., que deixara estacionado no exterior o seu veículo da marca “Alfa Romeo”, matrícula QD-..-.. e que se sentou numa mesa situada nas proximidades daquela em que se encontravam o António..... e a Paula......
9 - A certa altura, o António..... saiu do café dirigindo-se ao exterior, onde atendeu uma chamada do seu telemóvel e visionou se o António B..... já havia chegado .
10 - Momentos depois regressou ao interior do café Porto Extremo, altura em que trocou algumas palavras com o Arguido Aníbal.
11 - Cerca das 21H10 estacionou junto ao veículo “Mercedes” ..-..-QF a carrinha da marca “Mercedes Benz”, de cor branca, matrícula ..-..-NQ .
12 - Nesse momento, o Arguido António..... saiu do café e abeirou-se daquela carrinha da qual, entretanto, também saiu o António B....., que se encontrava acompanhado de outro indivíduo de identidade não apurada .
13 – Nessa ocasião, o Arguido António..... manteve uma breve conversa com o António B....., a fim de combinar os últimos pormenores da transacção já acordada entre ambos .
14 - Assim, o António..... voltou ao café onde solicitou ao Aníbal que o acompanhasse e lhe facultasse o acesso á sua viatura “Alfa Romeo, para aí ser colocado o estupefaciente que deveria transportar conforme acordado.
15 – Satisfazendo o solicitado e já no exterior, o Arguido Aníbal dirigiu-se à sua viatura “Alfa Romeo” QD-..-.. e entrou na mesma abrindo a porta da frente do lado do condutor, sentando-se no lugar do condutor .
16 - Seguidamente, a carrinha “Mercedes” aproximou-se das traseiras do “Alfa Romeo” aí estacionando .
17 - Entretanto, o Arguido António....., aproximou-se da carrinha Mercedes e recebeu do António B....., que o retirou desta carrinha, um embrulho contendo duas embalagens de formato de tijolo, revestidas a plástico.
18 – Então, o António....., abriu a porta traseira do lado direito do “Alfa Romeo”, que logo fechou, tendo depois aberto a porta da frente desta viatura também do lado direito, colocando aquele embrulho no chão da mesma, para que o Aníbal a transportasse nesta viatura conforme havia acordado com este.
19 - De seguida, o Aníbal..... trancou a porta da viatura, após o que, quer Arguido António....., quer o Aníbal, regressaram ao café, tendo o António B..... abandonado o local na referida carrinha “Mercedes”, juntamente com o seu acompanhante.
20 - Foi nesse momento que inspectores da Polícia Judiciária procederam a um diligência de busca ao “Alfa Romeo”, matrícula QD-..-.., vindo a encontrar e a apreender, no local onde o António..... o havia colocado, o aludido embrulho, que continha duas embalagens de plástico com formato de tijolo, contendo um produto em pó, com o peso líquido de 1987.45 gramas (cfr exame de fls 332) que, após exame laboratorial veio a revelar conter heroína .
21 - De igual modo foi apreendido o veículo “Alfa Romeo”, matrícula QD-..-.., que se encontra melhor examinado a fls 274 e 276, documentos cujo teor aqui se dá por reproduzido .
22 - Nesse mesmo dia 5 de Abril, cerca das 21H30, vieram a ser apreendidos, na posse do Arguido António....., as seguintes quantias, documentos e objectos:
A quantia de esc. 1.089.000$00 ( um milhão e oitenta e nove mil escudos ) em notas do Banco de Portugal, que equivale a 5431,91 euros;
Os documentos e manuscritos colocados a fls 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, cujo teor aqui se dá por integrado reproduzido ;
Um telemóvel da marca “Motorola”, de cor preta, com o IMEI 48382, com bateria, contendo um cartão de ligação à TMN com o nº ....., melhor examinado a fls 1198 e 1199, documento cujo teor aqui se dá por integrado e reproduzido ,
23 - De igual modo veio a ser apreendido o veículo da marca “Mercedes”, matrícula ..-..-QF, melhor examinado a fls 267 a 270, documentos cujo teor aqui se dá por reproduzido .
24 - Na posse do Arguido Aníbal..... foi encontrado e apreendido o seguinte:
Os documentos e manuscritos colocados em fls 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59 e 60, cujo teor aqui se dá por integrado e reproduzido ;
Um telemóvel da marca “Philips”, modelo “Savy Dual Band”, com IMEI 500201, com bateria e com um cartão de ligação à TMN nº....., melhor examinado a fls 1198 e 1199, documento cujo teor aqui se dá por integrado e reproduzido.
24 - Finalmente e ainda nesse mesmo dia 5 de Abril de 2001 foi encontrado e apreendido na posse da Arguida Paula....., o seguinte:
Um telemóvel da marca “Bosch”, modelo GSM 909 Dual S, com o IMEI 5664850, com bateria e cabo de ligação à TMN nº 400040, melhor examinado a fls 1198 e 1199, documento cujo teor aqui se dá por integrado e reproduzido ;
Os documentos e manuscritos colocados a fls 64,65,66 e 67 .
25 - A heroína apreendida era destinada pelo António..... à venda a indivíduos que o procurassem com tal fim.
26 - Os telemóveis apreendidos aos Arguidos António..... e Aníbal eram por estes usados nos contactos que estabeleciam relacionados com a compra, venda, e transporte do estupefaciente apreendido.
27 - O Arguido António..... agiu de forma livre, voluntária e consciente, conhecendo as qualidades estupefacientes da heroína que foi apreendida e que havia adquirido ao António B....., pretendendo vende-la a terceiros e assim obter avultados lucros consubstanciadas em avultadas quantias monetárias, tendo em conta a qualidade e a quantidade do estupefaciente em causa e o seu preço corrente de venda, designadamente ao consumidor “final”, bem como a possibilidade de o mesmo poder ser misturado com outras substâncias para lhe ser aumentado o seu peso.
28 - O Arguido Aníbal, por sua vez, agiu de forma livre, voluntária e consciente, conhecendo as qualidades e características da heroína que foi apreendida já dentro da sua viatura, pretendendo transporta-la para o local indicado pelo o António....., que lhe iria pagar a quantia de esc. 200.000$00 a título de remuneração por tal serviço.
29 - O Arguido António..... e o Aníbal..... actuaram cientes de que a respectiva conduta era proibida e punida por lei.
30 - O Arguido António..... já sofreu as condenações que constam do seu certificado de registo criminal, aqui dado por reproduzido, sendo que, por acórdão proferido a 15/7/1994 no Processo Comum nº.... que correu termos pelo -º Juízo Criminal de....., foi condenado numa pena de sete anos de prisão, pela prática no dia 20 de Maio de 1993, de crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelos artº 21º nº 1 do Dec. Lei 15/93 de 22/1;
O António..... cumpriu tal pena entre 20/5/1993 e 15/7/1996, data em que lhe foi concedida liberdade condicional, sendo que, por despacho do TEP de 7/7/2000 lhe foi concedida a liberdade definitiva ;
Verifica-se deste modo e perante os factos ora apurados, que a referida condenação, anteriormente sofrida, não foi suficiente para o afastar da actividade delituosa ;
31 - O Arguido Aníbal....., já sofreu as condenações que constam do seu certificado de registo criminal, aqui dado por reproduzido, sendo que, por acórdão proferido a 13/1/1998, no Processo Comum nº ../.. que correu termos no -º Juízo Criminal de......, foi condenado pela prática de três crimes de roubo p. e p. pelo artº 210º nº 1 do C/P, respectivamente nos dias 14/1/1998, 21/1/1998 e 3/2/1998, na pena de dois anos de prisão por cada um deles; em cúmulo jurídico, foi o Arguido condenado na pena única de quatro anos de prisão ;
O Aníbal..... cumpriu tal pena entre 11/2/1998 e 31/3/2000, data em que lhe foi concedida liberdade condicional para perdurar até 11/8/2002 ;
Verifica-se, deste modo e perante os factos ora apurados, que a referida condenação, anteriormente sofrida, não foi suficiente para o afastar da actividade delituosa praticada, aliás, ainda no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida .
32 - Consta do documento de fls 35, apreendido ao Arguido António....., aqui dado por reproduzido, e intitulado “Guia de Circulação”, que “A FIRMA A......, LDA COM SEDE NA ESTRADA NACIONAL .., Nº ..-..5 ..... DECALARA PARA TODOS OS EFEITOS E EM ESPECIAL PARA FAZER FÉ PERANTE AS AUTORIDADES DE TRANSITO, QUE, VENDEU EM 29/3/2001, AO SR. ANTÓNIO....., A VIATURA ABAIXO DISCRIMINADA”, em estado usado, da marca “Mercedes”, modelo CLK 230 Kompressor, cor cinza, matrícula ..-..-QF, ligeiro de passageiros .
33 - Contudo, consta do título de registo de propriedade de fls 132, cujo teor aqui se dá por reproduzido, que o proprietário de tal viatura é a “L....., S A”.
34 - Consta a fls 133 cópia de escrito, aqui dado por reproduzido e “assinado” com assinatura ilegível, que tem o seguinte teor: “Recebi do Sr António..... a quantia de esc. 1.000.000$00 (um milhão de escudos) como sinal e 1º pagamento referente à viatura da marca Mercedes modelo CLK 230K com a matrícula ..-..-QF. Comprometendo-se o cliente a efectuar o levantamento da viatura e o restante pagamento no dia 26/3/2001.”
A gerência
A....., LDA
a gerência
35 - Consta do documento de fls 135 junto aos autos, cópia de talão comprovativo de depósito em numerário para crédito da conta nº ......., percentence a “A....., LDA”, efectuado a 29/3/2001, no valor de esc. 8.600.000$00, quantia que o Arguido António..... entregou a funcionário desta sociedade para efectuar tal depósito.
36 - No dia 10 de Janeiro de 2002, cerca das 17H20, no decurso de uma diligência de busca domiciliária realizada na residência da companheira do António....., sita na Praceta....., ....., vieram ali a ser apreendidas as seguintes quantias, papéis e documentos:
Esc. 7.264.000$00 (sete milhões, duzentos e sessenta e quatro mil escudos) em notas do Banco de Portugal, o que equivale a 36.232,68 euros, sendo que estas notas se apresentavam com terra e húmidas; na altura da referida busca, a irmão do Arguido Maria....., que se encontrava presente, logo referiu aos inspectores da PJ que a efectuaram, que parte desta quantia lhe pertencia;
27,240 euros, em notas do banco Central Europeu;
os documentos e papéis manuscritos juntos a fls 1005, 1006, 1007, 1008, 1009, 1010, 1011, 1012, 1013, 1013, 1014, 1015, 1016, 1017, cujo teor aqui se dá por integrado e reproduzido.
37 - Por ter alegado insuficiência económica, o António..... foi beneficiário do rendimento mínimo garantido desde 1997 até Janeiro de 2002- cfr fls 1138 e 1139.
38 - De igual modo e conforme se alcança pelo teor da informação junta a fls 1215 o António..... nunca entregou qualquer declaração fiscal de rendimentos.
39 - Nesse mesmo dia 10 de Janeiro de 2002, cerca das 17H30, numa diligência de busca domiciliária realizada na residência da Arguida Paula....., sita na Rua....., ....., vieram ali a ser encontrados e apreendidos os documentos juntos a fls 1020,1021,1022, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
40 - De igual modo, nesse mesmo dia, vieram a ser apreendidos na posse da Paula Sousa um telemóvel de marca “Nokia”, modelo 3310, com o IMEI ../01/0, o cartão da TMN nº..... e um telemóvel da marca “Alcatel”, com IMEI nº ....83, com bateria, ambos melhor examinados a fls 1198 e 1199, cujo teor aqui se dá por integrado e reproduzido.
41 - Em audiência, o Arguido António..... negou a prática de todos os apurados factos, referindo encontrar-se no local onde foi detido por mero acaso, nada tendo que ver com a droga que foi apreendida, procurando justificar a actuação policial no que a si diz respeito, como uma “vingança” pelo facto de, noutra ocasião, ter sido detido pelas mesmas autoridades, também por suspeitas de tráfico de estupefacientes, tendo sido posteriormente absolvido em julgamento .
42 - A Arguida Paula, por sua vez, negou qualquer envolvimento na actividade de tráfico de estupefacientes que lhe é imputada, apenas admitindo acompanhar com o António..... em virtude da relação amorosa que com este mantinha.
43 - O Arguido Aníbal, por sua vez, admitiu que efectivamente ia efectuar o transporte da heroína que já se encontrava na sua viatura para onde a levou ; negou contudo que tenha acordado tal “serviço” de transporte com o António..... ou com a Paula....., antes referindo que o fazia para um tal “M....” que vive em....., a troco de esc. 200.000$00, sob proposta deste, insistindo que, no dia em causa apenas se encontrou com o António..... “por acaso” ; disse ainda que tinha na sua viatura não dois mas oito quilos de droga (3 quilos de heroína e cinco de cocaína), bem com a quantia de esc. 200.000$00 respeitante ao pagamento do transporte.
44 - No que respeita às condições pessoais do Arguido António....., provou-se que:
O Arguido António..... é oriundo de família de etnia cigana e integrando numerosa fratria de onze irmãos, tendo o seu processo de crescimento e socialização decorrido de acordo com as normas e valores do grupo de pertença ;
Nunca frequentou a escola durante a infância e adolescência ;
“Casou” aos 15 anos de idade de acordo com as regras do seu grupo étnico, possuindo desta relação quatro filhos, o mais velho com 17 anos, já autonomizado; as relações intrafamiliares, quer no contexto do agregado que constituiu, quer ao nível do seu agregado de origem são harmoniosas e solidárias;
Desde que deu entrada no EPP a 6/4/2001 o Arguido tem mantido conduta de acordo com o normativo institucional;
Não se encontra a exercer qualquer actividade laboral por entender que institucionalmente não existe qualquer actividade onde se possa inserir, a que acresce o facto de, na sequência de um acidente que sofreu ter ficado com dificuldades de mobilidade num dos braços;
Beneficia de forte apoio familiar, quer do agregado constituído quer do agregado de origem, sendo regularmente visitado; quando em liberdade reintegrará o agregado familiar constituído o qual, após a detenção do Arguido, foi realojado numa habitação social.
45 - No que respeita às condições pessoais do Arguido Aníbal....., dão-se aqui por reproduzidos os factos constantes do relatório social para julgamento de fls 1591 a 1593, salientando-se que:
Descende de família de humilde condição sócio económica, com contexto familiar pautado por grande coesão, constituindo a figura materna o suporte afectivo;
Frequentou o ensino sem problemas de integração, tendo completado o 9º ano com 16 anos, inserindo-se de imediato no mundo do trabalho;
Desenvolveu várias actividades profissionais com níveis satisfatórios de desempenho e assiduidade;
Em 1992 contraiu casamento tendo-se divorciado seis anos depois em consequência do seu comportamento aditivo; referiu à Exmª TRS que deixou de consumir heroína em 1999, continuando no entanto a consumir cocaína, segundo disse, de forma esporádica;
No EP onde está detido mantém relacionamento equilibrado com os colegas e agentes e comportamento adequado ás normas institucionais vigentes;
Vive com os pais que verbalizam total disponibilidade para o continuar a apoiar em meio livre; quando detido tinha concluído, havia pouco tempo, um curso de formador, pretendendo vir a desenvolver a sua actividade laboral como formador na área da informática.
Tem dois filhos e é de modesta condição sócio económica;
Por sua vez, na decisão recorrida foram considerados não provados:
Que o Arguido António..... se tenha dedicado à compra e venda de produtos estupefacientes, designadamente heroína, fazendo dessa actividade o seu modo de vida, desde o mês de Dezembro de 2000 e que
Na actividade de compra e venda de estupefacientes o Arguido António..... tenha sido auxiliado pela Arguida Paula.....
e que esta Arguida, de forma livre voluntária e consciente, com o propósito de prestar tal auxílio a este Arguido, o tenha acompanhado nas deslocações que o mesmo efectuava para comprar os estupefacientes e nos contactos que estabelecia com os fornecedores;
Que, desde Dezembro de 2000 o Arguido António..... fosse o principal fornecedor dos pequenos traficantes que vendiam estupefacientes na Rua....., ....., transportando o estupefaciente que adquiria para a sua residência sita na Alameda..... em .....
e que, desde aquela data e nesta residência, este Arguido tenha preparado os estupefacientes e que os tenha acondicionado em pequenas embalagens pesando cerca de cinco gramas
e que, posteriormente, e desde aquela data, tenha vendido embalagens de estupefacientes com o peso de cinco gramas a indivíduos que ali o procuravam com esse fim;
que, para além do acordado transporte de heroína a efectuar no dia 5/4/2001, o Aníbal..... tenha efectuado qualquer outro transporte para o Arguido António..... mediante o pagamento de remuneração, designadamente o transporte de um quilo de heroína, entre 30 de Março e 5 de Abril;
que, no dia 5/4/2001 o Arguido Aníbal já se encontrasse no café..... quando ali chegaram os Arguidos António... e Paula e que estes logo de imediato tivessem começado a falar com aquele;
Que o dinheiro apreendido ao António..... no dia 5/4/2001 tenha sido por este obtido com a compra e venda de estupefacientes ou que o mesmo se destinasse ao pagamento da heroína que foi apreendida, ou que fosse proveniente da actividade de venda de artigos de vestuário calçado, tapeçarias e outros, efectuada pelo Arguido, ou que o mesmo tenha sido recebido pelo António..... a título de prémios de jogo de rifas não autorizado ou sequer que tal dinheiro pertencesse ao Arguido António.....;
de que forma chegou à detenção do Arguido António..... o dinheiro que lhe foi apreendido a 5/4/2001;
que o peso líquido da heroína apreendida fosse de 2070 gramas;
dos factos alegados pela acusação nos parágrafos 5 e 6 de fls 1387, ou seja que: o António....., no início de Março de 2001 se dirigiu ao Stand denominado “A....., LDA”, situado na Estrada Nacional .., em....., onde acordou a compra de um veículo automóvel da marca “Mercedes”, modelo CLK, matrícula ..-..-QF, no valor de esc. 10.6000.000$00 (dez milhões e seiscentos mil escudos), o que equivale a cerca de 528.725,77 euros e que,
para início de pagamento deste veículo o Arguido António..... entregou a quantia de esc. 1.000.000$00 (um milhão de escudos) em dinheiro do Banco de Portugal, a que equivalem 4.987,98 euros, e ainda uma viatura da marca “Rover”, no valor de esc. 1.000.000$00 (um milhão de escudos), a que equivalem 4.987,98 euros e que, no dia 29 de Março de 2001 o António..... se dirigiu à dependência da Caixa Geral de Depósitos de....., acompanhado por um funcionário da “A....., LDA”, tendo procedido ao depósito, na conta deste Stand, da quantia de esc. 8.600.000$00 (oito milhões e seiscentos mil escudos) em notas do banco de Portugal, tendo-lhe então sido entregue o veículo e que, esta quantia fora obtida pelo António..... como lucro do negócio de compra e venda de estupefacientes a que se dedicava.
Provou-se apenas que o Arguido António..... conduzia a referida viatura nos dias 30/3/2001 e no dia 5/4/2001, bem como o que consta dos factos apurados sob os itens 32 a 35, aqui dados por reproduzidos;
Não se provou também:
Que o Arguido António tivesse por hábito guardar na sua residência, ou em local próximo, devidamente escondido, todos os lucros que auferia com actividade delituosa a que se dedicasse;
Que o dinheiro em notas do banco de Portugal apreendido a 10/1/2002 fosse proveniente da actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida pelo António..... tendo sido enterrado, por este indivíduo, nas imediações da sua residência antes da sua detenção e que a quantia em euros tenha resultado da troca, mediante instruções do António..... a familiares, de quantia equivalente em escudos enterrada naquele local e proveniente da actividade de tráfico;
Que as quantias apreendidas conforme auto de fls 999 e 1000 a 10/1/2002 fossem provenientes da actividade de venda de artigos de vestuário calçado, tapeçarias e outros levada pelo Arguido e/ou sua companheira ou que as mesmas tenham sido recebidas pelo Arguido a título de prémios de jogo de rifas não autorizado ou sequer que pertencessem ao Arguido e/ou à sua companheira;
Que os telemóveis apreendidos aos Arguidos António e Aníbal tenham sido adquiridos com proventos resultantes da compra, venda e/ou transporte de estupefacientes;
Que os telemóveis apreendidos à Arguida Paula tenham sido por esta comprados com os lucros que auferiu na compra e venda de estupefacientes efectuada conjuntamente com o António..... e que tenham sido usados para contactos relacionados com a compra, venda e transporte de estupefacientes;
Que o Arguido António..... tenha exercido sempre actividade como vendedor de artigos de vestuário, calçado, tapeçarias e outros, designadamente que tenha exercido tal actividade no ano de 2001, antes de detido.
Fundamentação:
A nulidade de sentença.
Pretende o recorrente que se verificou a nulidade de sentença prevista no art. 379.º, n.º 1, c) do CPP, por o tribunal ter conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, nomeadamente por não virem descritas na acusação. Tal asserção tem a ver com o conteúdo atinente à compensação económica elevada pretendida pelo recorrente e integrante da circunstância modificativa da alínea c) do art.º 24.º do DL n.º 15 /93.
Contudo, o recorrente labora em evidente lapso ao invocar este vício processual da sentença, apenas se compreendendo tal invocação por uma leitura menos atenta do requerimento acusatório. Podemos até dizer que não serão muitas as acusações públicas com tal abundância de conteúdo a este propósito. Se não vejamos ( fls. 1387 e ss.):
“Com esta actividade o António..... auferiu avultados lucros com os quais fazia face a todas as suas despesas, investindo-os, de igual modo, na compra de bens de elevado valor.
Com efeito, o António..... não tinha qualquer outro meio de subsistência, sendo, inclusivamente e por alegar insuficiência económica, beneficiário do Rendimento Mínimo garantido desde 1997 e até Janeiro de 2002 - cfr. fls. 1138 e 1139.
De igual modo e conforme se alcança pelo teor da informação junta a fls.1215 o António..... nunca entregou qualquer declaração de rendimentos.
Não obstante e porque, de facto ganhou muito dinheiro com a compra e venda de estupefacientes, no inicio do mês de Março de 2001 o António..... dirigiu-se ao Stand denominado “A....., LDA", situado na Estrada Nacional .., em....., onde acordou a compra de um veículo automóvel de marca “Mercedes", modelo CLK, matrícula ..-..-QF, no valor de esc. 10.600.000$00 (dez milhões e seiscentos mil escudos), o que equivale a cerca de EUROS 528.725,77.
Para inicio de pagamento deste veículo o arguido António..... entregou a quantia de esc.1.000$00 (um milhão de escudos) em dinheiro do Banco de Portugal, cerca de 4.987,98 EUROS e ainda uma viatura de marca “Rover", no valor de 1.000.000$00 (um milhão de escudos), cerca de 4.987,98 EUROS.
No dia 29 de Março de 2001 o António..... dirigiu-se à dependência da Caixa Geral de Depósitos de....., acompanhado por um funcionário da “A....., Lda ", tendo procedido ao depósito, na conta deste Stand, da quantia de esc. 8.600.000$00 (oito milhões e seiscentos mil escudos) em notas do Banco de Portugal, tendo- lhe sido, então, entregue o veículo.
Esta quantia fora obtida pelo António..... com o lucro do negócio de compra e venda de estupefacientes a que se dedicava.
Aliás, o arguido António tinha por habito guardar na sua residência, ou em local próximo, devidamente escondido, todos os lucros que auferia com a actividade delituosa a que se dedicava, lucros estes, geralmente, constituídos por notas do Banco de Portugal.
Assim, no dia 10 de Janeiro de 2002, cercadas 17H20, no decurso de uma diligência de busca domiciliária realizada na residência da mulher do António....., sita na Praceta....., em....., ....., vieram ali a ser apreendidas as seguintes quantias e papeis/documentos:
- esc.7.264.000$00 (sete milhões, duzentos e sessenta e quatro mil escudos) em notas do Banco de Portugal, o que equivale a 36.232,68 EUROS, sendo que estas notas se apresentavam com terra e húmidas;
- EUROS 27,240 em notas do Banco Central Europeu.
- Os documentos e papéis manuscritos juntos a fls. 1005, 1006, 1007,1008, 1009, 1010, 1011, 1012, 1013, 1014, 1015, 1016 e 1017, cujo teor aqui se dá por integrado e reproduzido.
O dinheiro em notas do Banco de Portugal acima relacionado era proveniente da actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida pelo António..... tendo sido enterrado, por este indivíduo, nas imediações da sua residência, antes da sua detenção”.
E mais adiante:
“Os arguidos António..... e Paula..... actuaram de forma concertada e em conjugação de esforços, mediante um plano que previamente traçaram de proceder à venda de produtos estupefacientes e dessa forma obterem, como obtiveram, lucros avultados consubstanciados em elevadas quantias em numerário”.
Inexiste, assim, qualquer conhecimento de factos, por parte do tribunal, que não estivessem descritos na acusação – e, consequentemente, a invocada nulidade de sentença.
O agente encoberto.
Nos termos do disposto no artigo 126.º, n.º 1, do CPP, “são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas”.
Explicita o n.º 2, alínea a), - invocada pelo recorrente -, que são ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante meios enganosos.
Pretende o recorrente que o vendedor da droga apreendida agiu como agente encoberto, orientado pela PJ.
Caracterizando tal figura, Luís Fernando Rey Huidobro, in “El delito de tráfico de drogas” (Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia,1999, pág. 324), escreve o seguinte: “o delito provocado vem caracterizado por três notas: em primeiro lugar, pela presença de uma incitação ao delito levada a cabo pelo agente provocador; em segundo lugar, pela conduta do agente provocador, que visa lograr o castigo da pessoa provocada; e, por último, em terceiro lugar, tal agente já antecipadamente tinha antecipado as medidas cautelares adequadas para evitar que se possa alcançar o resultado desaprovado”. Também este autor dá conta do fundamento ético-jurídico da não punibilidade de tal conduta: é que não chega nunca a estar em perigo a lesão do bem jurídico que a norma que incorpora o tipo legal visa proteger.
O recorrente apenas formula asserções, avançando-as a titulo de explicação da relação existente entre certos factos registados e destacados do processo. Mas trata-se de suposições acerca da causa provável do resultado da apreensão de droga pelos agentes policiais. Não encontramos delineadas as três notas que acabamos de referenciar; e, designadamente, que o arguido recorrente não tenha actuado livremente (cfr. Ac. do STJ, de 6-7-1995, CJ, Acs. do STJ, III, tomo 2, 261).
A encomenda que efectuou não resultou de qualquer alteração ao nível da vontade ou da decisão. O que fez fá-lo-ia de qualquer forma. Mesmo no caso de estratagemas utilizados pela polícia com a colaboração de outro arguido, é duvidoso que haja uma perturbação da liberdade de vontade ou decisão. Se o arguido soubesse que a entrega visava encontrá-lo com tal produto em seu poder, certamente não aderiria ao encontro – estava a oferecer provas contra si sem o saber. Porém, para que as provas obtidas através de meio enganoso sejam nulas não basta que esse meio perturbe a sua liberdade de decisão ou de vontade. É ainda necessário que esse meio enganoso constitua uma ofensa à integridade moral da pessoa, seja desproporcionado e desnecessário. A alínea a) do n.º 2 do art.º 126.º do CPP coloca o meio enganoso ao lado de meio cruel, maus tratos, hipnose e ofensas corporais. E sem artifícios policiais, atenta a sofisticação utilizada pelos traficantes nos seus processos, haveria na prática impossibilidade de combater esta desgraça social.
Não se pode dizer que as asserções do recorrente sobre este problema sejam arbitrárias ou um puro salto no desconhecido. É logicamente possível a situação invocada; mas há factos provados com minúcia, não impugnados, relativamente à aquisição da droga e seu transporte, que com a mesma se mostram incompatíveis.
Por outro lado, o recorrente formula a sua tese, a tal respeito na forma interrogativa – dando ideia que se limita a formular dúvidas e lançar pistas sem chegar a qualquer conclusão, necessariamente verdadeira e que se imponha por si.
Mais, deduz a situação de agente encoberto de uma presunção falaciosa, que é o afirmar que os traficantes desenvolvem os seus tratos de forma secreta, a ponto do conhecimento público ulterior dos mesmos só poder dever-se a intervenção de um colaborador da polícia.
Mesmo que assim fosse, registe-se que tal colaboração, desde que não se traduza em «instigação», não é o mesmo que determinar outrem à prática de crime – cfr. Ac. STJ, de 3-3-1999, CJ, Acs. do STJ, tomo I, pág. 231.
Assim, não há que invocar as regras da experiência neste âmbito de crimes: “A diferença entre regras de experiência e mera conjectura reside no facto de, no primeiro caso o dado já é resultado de verificação empírica, enquanto no segundo esta não ocorre, ficando ligada a um mero cálculo de possibilidade, insusceptível de demonstração. O juízo que se forme na conclusão do processo penal não pode ser de probabilidade, nas de certeza, podendo terem lugar, na concatenação lógica dos vários silogismos em que se consubstancia a motivação, as regras de experiência, mas nunca as conjecturas” (“La prova penale – art. 187-271 cod. proc. pen.”, Ercole Aprile, Giuffrè editore- Milano, 2002).
Daí que não haja que deitar mão ao princípio in dubio pro reo, pois que não resulta da decisão recorrida que o tribunal tenha tido qualquer dúvida na ocasião de julgar um facto como «provado» ou «não provado»; e que perante tal dúvida, tenha decidido contra o arguido, qualificando-o como provado. Também não é o momento de este Tribunal da Relação o ponderar: os recursos visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões novas que não foram conhecidas pelo tribunal recorrido.
O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória.
Examinando o teor dos acórdãos publicados sobre esta matéria, da parte do STJ, constatamos que a integração de tal agravante foi sempre efectuada através da comprovação de factos muito concretos – não só uma pluralidade de actividades, em lapso temporal definido, aproveitamentos económicos precisos, como também expressões numéricas, diferenças entre despesas e expectativas de lucro ou lucro efectivo. Vejam-se os acórdãos de 11-3-1998, CJ, Acs. do STJ, VI, tomo I, pág. 220; de 17-5-2000, CJ, Acs. do STJ, tomo II, pág. 193, no qual se avaliam e apreciam montantes líquidos, tal como no de 4-10-2001, CJ, Acs. do STJ, tomo III, pág. 178.
Não ficou provado o lucro obtido pelo recorrente, nem o que pretendia obter na sua actividade de tráfico. Não se apurou o preço de compra e venda da heroína; o que significa, não se ter apurado a margem de lucro.
Pode-se dizer que os lucros auferidos no tráfego de droga, principalmente das chamadas drogas duras, proporciona normalmente lucros elevados.
Porém, não está excluída a hipótese de no caso não ter acontecido o que é normal acontecer.
E não são aqui admitidas situações virtuais, como a da possibilidade de misturar e rentabilizar a heroína, sem que qualquer produtos ou instrumentos a esse nível tenham sido apreendidos na sequência de busca; nem presunções, como a de aceitar como regra probatória um juízo de normalidade - por , em nome de finalidades de prevenção, tolerar casos pontuais de condenações injustas. O espírito garantistico que informa o processo penal moderno consiste em diminuir o risco destas, com rigorosas exigências de prova e motivação, mesmo com prejuízo das ditas finalidades – considerando como seu axioma ser preferível a absolvição de alguns culpados a uma condenação injusta.
Desconhecendo-se termos mais concretos do negócio, está até em aberto a possibilidade de ter sido ruinosa a aquisição, por falta de habilidade; ou por comparação com anteriores aquisições se semelhante quantidade.
Bastaria a apreensão de uma quantidade significativa para desencadear o funcionamento da agravante modificativa, de forma automática. Mas não é essa a hipótese legal; como se depreende da simples comparação com o correspondente preceito vigente em Espanha, que não alude a lucros ou compensação pecuniária avultada, mas: “sempre que for de notória importância a quantidade de drogas tóxicas, estupefacientes ou substâncias psicotrópicas objecto das condutas referidas”.
Vejam-se os factos não provados relacionados com bens e dinheiro apreendidos ao arguido e sua companheira – não se apurou que tivessem proveniência do tráfico de droga.
Assim, inexiste base legal para aplicação do artigo 24.º, alínea c) citada- entendo-se necessário circunscrever-nos ao tipo simples, agravado pela reincidência. Moldura penal a considerar: 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em conceder parcialmente provimento ao recurso, alterando o acórdão do seguinte modo: o arguido fica condenado na pena de 10 (dez) anos de prisão, como autor de um crime p. p. no art.º 21.º ,n.º 1, do DL n.º 15/93, agravado pela reincidência( arts. 75.º e 76.º do CP).
O arguido pagará taxa de justiça cujo montante se fixa em 4 UCs.
Porto, 23 de Abril de 2003
José Carlos Borges Martins
Jorge Manuel Arcanjo Rodrigues
Orlando Manuel Jorge Gonçalves