Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 98/09.6TTVNF.P1 |  |
ABUSO DE DIREITO
II – Tendo o contrato sido executado durante 16 anos e tendo o R. invocado a nulidade decorrido este lapso de tempo, quando a funcionária se limitou a cumprir o que lhe foi ordenado e o R., depois de a ter admitido sem observância do legal formalismo, põe fim ao contrato com esse fundamento, age com abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium e na espécie de inalegabilidade formal.
III – Tendo o contrato sido executado durante 16 anos de forma pacífica, ininterrupta e pública, a auxiliar de limpeza deixou de ser um agente putativo, de facto e passou a ser um agente de direito, como se nenhuma nulidade tivesse sido praticada aquando da celebração do contrato, por se ter verificado uma espécie de usucapião.
IV – Verificado o abuso de direito ou a usucapião, a cessação do contrato de trabalho por tempo indeterminado sem apuramento de justa causa em prévio processo disciplinar, traduz um despedimento ilicíto, com as legais consequências.
Proc. N.º 98/09.6TTVNF.P1
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
B……………. deduziu em 2009-02-10 a presente acção declarativa, emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra o Estado Português [Ministério da Administração Interna/Polícia de Segurança Pública], representado pelo Exm.º Magistrado do Ministério Público, pedindo que seja:
a)- Reconhecido que a relação laboral existente entre a Autora e o Réu configura um contrato por tempo indeterminado.
b)- Decretada - e o Réu condenado a reconhecer - a ilicitude do despedimento da Autora e, em consequência, ser o mesmo condenado a reintegrar a Autora no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, ou a pagar-lhe, no caso de esta assim optar, uma indemnização correspondente a 45 dias de remuneração base por cada ano completo ou fracção de antiguidade, a qual, nesta data, ascende à importância de € 7.271,84 (sete mil duzentos e setenta e um euros e oitenta e quatro cêntimos).
c)- O Réu condenado a pagar à Autora:
1 - A titulo de sanção pecuniária compulsória a quantia de € 200,00, por cada dia em que por qualquer forma a contar da citação se abstenha de a convocar para retomar o seu posto de trabalho.
2 - A importância correspondente ao valor das retribuições que esta deixou de auferir desde 30 dias antes da propositura da presente acção até ao transito em julgado da sentença que vier a ser proferida;
3 - A quantia de € 3.000,00, relativa a danos não patrimoniais e
4 - Os juros vencidos sobre as importâncias supra referidas, à taxa legal, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.
Alega a A., para tanto e em síntese, que foi admitida ao serviço do R., mediante ajuste verbal, para exercer a actividade profissional de auxiliar de limpeza nas instalações da Polícia de Segurança Pública de Vila Nova de Famalicão, em 1992-12-01, como efectivamente exerceu, mediante retribuição, paga por transferência bancária e cumprindo ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como o horário de trabalho fixado pelo R.: entrada às 7:30 horas e saída às 11:30 horas, de Segunda a Sexta-Feira
Mais alega que o R. sempre procedeu aos descontos para o regime geral da segurança social e para o IRS, tendo-lhe atribuído número de matrícula, 900093.
Alega também que foi ilicitamente despedida com efeitos reportados a 2008-02-19, conforme carta datada de 2007-12-10 e recebidas por notificação em 2007-12-19, pois a cessação do contrato ocorreu por inicativa do R. e sem justa causa apurada em processo disciplinar, configurando a invocada nulidade dos contratos, abuso de direito.
Alega, por último, que sofreu danos não patrimoniais em consequência de tal despedimento, que descreve.
Contestou o R., por excepção, alegando que os contratos dos autos são nulos por inobservância da forma escrita, bem como das modalidades legais, a saber, nomeação, contrato administrativo de provimento e contrato a termo certo e, quanto ao mais, contestou por impugnação.
A A. respondeu à matéria da excepção deduzida pelo R.
Proferido despacho saneador tabelar, o Tribunal a quo elaborou a matéria assente e a base instrutória, sem reclamações.
Procedeu-se a julgamento sem gravação da prova pessoal e respondeu-se à base instrutória, sem reclamações.
Proferida sentença, foi a acção julgada - sic – “… parcialmente procedente, declarando que o réu, Estado Português, agiu em abuso de direito ao invocar a nulidade do contrato celebrado entre ele e a autora e ao qual se reportam os autos e, por consequência, condenando o réu a reintegrar a autora no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, bem como a pagar à autora a quantia de € 50,00 (cinquenta euros), por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de reintegração da autora, e a partir da data em que a sentença possa ser dada à execução.”.
Inconformado com o assim decidido, veio o R. interpôr recurso de apelação, pedindo a absolvição do pedido e tendo formulado, a final, as seguintes conclusões:
1 - O presente recurso não visa qualquer impugnação da matéria de facto, mas apenas matéria de direito e, dentro deste âmbito, visa impugnar a sentença na parte em que considerou que o Estado Português actuou em abuso de direito e, por conseguinte, impugnar igualmente os aludidos efeitos de condenação do R. na reintegração da A. e no pagamento, a título de sanção pecuniária compulsória, da quantia diária de € 50,00 por cada dia de incumprimento da obrigação de reintegração (a partir da data que a sentença possa ser dada à execução), pretendendo-se obter uma decisão que absolva, na íntegra, o Estado Português, julgando improcedentes todos e cada um dos pedidos contra ele formulados pela A;
2 - Da análise do caso sub judice à luz dos diversos diplomas pertinentes ao enquadramento jurídico da relação de emprego no âmbito da administração pública - DL184/89, de 02-06, DL427/89, de 07-12, e Lei 23/2004, de 22-06 - e do próprio Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27-08, resulta que, ao invocar legitima e tempestivamente a nulidade do vínculo existente entre si e a A., o R. Estado agiu conforme lhe estava determinado por princípios e critérios de ordem pública e pelas normas legais vigentes, como atrás se demonstrou e aqui, em súmula se repete:
a) O R. não tinha como convalidar o contrato nulo no quadro legal vigente.
Não o podia fazer no quadro normativo definido pela Lei nº 23/2004, de 22-06 - diploma que, como é sabido veio permitir a celebração de contratos por tempo indeterminado no âmbito da administração pública - porque este diploma não se aplica directamente ao caso sub judice, posto que no mesmo se prevê a exclusão dos contratos de trabalho anteriormente celebrados que se encontrem feridos de invalidade - cf. art. 26, n.º 1, da citada Lei;
Nem o podia fazer à luz da Lei geral, como muito bem assinala e reconhece o Mmº Juiz a fls. 106 da douta sentença: " (. . .) não se vislumbra aqui a possibilidade de convalidação do contrato de trabalho (cfr. art.118º, n° 1, do C.T.) celebrado entre a autora e o réu, por manifesta carência do indispensável suporte fáctico (cfr., nomeadamente art. 5º, 7° e 8°, n.ºs 1 e 3, da Lei 23/2004, que outrossim impõe diversos requisitos para que seja permitida a celebração de contrato de trabalho por tempo indeterminado (...) ";
b) E o que se diz, negativamente, para a hipótese de convalidação, tem de dizer-se para a hipótese de celebração de um novo contrato.
É que previamente à eventual celebração de um novo contrato escrito com a A. (ao abrigo da Lei nº 23/2004) era necessária a verificação de determinados requisitos legalmente impostos: que houvesse no organismo público em causa um quadro de pessoal que o permitisse (art.7° da mencionada Lei) e que, no culminar da execução de um processo de selecção fosse a A. a escolhida (art. 5º da mesma Lei);
c) Mas, para além disso, o R. estava legalmente obrigado a fazer cessar o vínculo com a A. sob pena de responsabilidade financeira, civil e disciplinar assinalada no art. 43° do DL 427/89, de 07-12:
1-A partir da entrada em vigor do presente diploma é vedada aos serviços e organismos referidos no artigo 2º a constituição de relações de emprego com carácter subordinado por forma diferente das previstas no presente diploma.
2- Os funcionários e agentes que autorizem, informem favoravelmente ou omitam informação relativamente à admissão ou permanência de pessoal em contravenção com o disposto no presente diploma são solidariamente responsáveis pela reposição das quantias pagas. Para além da responsabilidade civil e disciplinar que ao caso couber."
3 - Agindo os funcionários e os órgãos da administração pública vinculados a leis que lhes impõem normas rígidas de procedimentos, cominando inclusive penalizações de índole financeira, civil e disciplinar, é da mais elementar clareza que a actuação do aqui R. Estado tem de ser perspectivada como uma actuação no exercício de um "poder-dever", de um "direito-vinculado" à prossecução do interesse público que o legislador definiu.
Uma tal actuação, assim condicionada, não se identifica nem se compagina com os pressupostos nem com o escopo da figura do abuso de direito;
4 - De facto, soçobram, in casu, os fundamentos da invocação do abuso de direito, posto que patentemente ausentes os decisivos pressupostos identificadores desta figura jurídica:
- inexiste qualquer contradição entre o modo ou finalidade como R. exerceu o seu direito de invocação da nulidade do contrato e o interesse subjacente ao poder em que tal direito se materializa;
- inexiste matéria fáctica susceptível de configurar uma situação de "venire contra factum proprium": as partes não haviam qualificado a relação profissional como contrato de trabalho e, designadamente o R., nunca indiciou aceitar tal qualificação (nem antes, nem no momento da comunicação da cessação nem sequer na contestação); e nenhum outro facto da matéria provada permite concluir que o R., desde o início da relação profissional que manteve com a A. ou a partir de determinado e longo período, tenha agido no pressuposto de que se tratava, efectivamente, de um contrato de trabalho nulo, que podia fazer cessar o mesmo e, bem assim, que ao não proceder desse modo (fazendo cessar o contrato durante esse período de tempo), tenha criado na A. a convicção de que aquele contrato se manteria.
5 - Mesmo para quem entendesse, o que não concedemos e só por mera hipótese de trabalho se admite, que, no caso, estariam verificados os pressupostos do abuso do direito e que, como tal, os efeitos típicos da nulidade teriam de ceder em favor da produção de efeitos subsequentes à cessação - a opção, no âmbito da construção de uma concreta ou específica solução (especificidade que, no caso, se traduziu, por exemplo, na condenação na reintegração, a par da denegação do pedido de pagamento das retribuições desde 30 dias antes da propositura da acção até ao trânsito em julgado da sentença) de pretenso "não abuso de direito", pela declaração de um efeito como o da reintegração - em detrimento da opção pela declaração de efeitos meramente bilaterais, como os indemnizatórios - representa, justamente, a opção pelo efeito mais duradouro, incisivo e intolerável que se poderia conceber.
E assim é porque isso representa a afronta do próprio princípio constitucional do direito de acesso à função pública, em condições de liberdade e igualdade, em regra por via de concurso, consagrado no artº 47°, nº 2, da Constituição da República, e com concretização no art. 5º da Lei nº 23/2004, de 22-06.
6 - Seria inconcebível incongruência, que o princípio básico da harmonia do sistema jurídico não consente, que pela "válvula de escape" ou "remédio jurídico" que se pretende ser a figura do abuso de direito, se viesse, afinal, a legitimar a ofensa de um princípio/valor com dignidade constitucional.
7 - Termos em deverá considerar-se não verificado qualquer abuso de direito na invocação pelo R. da nulidade do contrato que o ligava com a A., agora judicialmente qualificado como contrato de trabalho, com a consequente improcedência, na íntegra, por não provada, da Acção interposta pela A., e absolvição de todos os pedidos contra este formulados.
A A. apresentou a sua contra-alegação, pedindo a confirmação da sentença.
Recebido o recurso, elaborado o projecto de acórdão e entregues as respectivas cópias aos Exm.ºs Juízes Desembargadores Adjuntos[1], foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:
1 - A Autora foi admitida ao serviço do Réu, mediante contrato verbal, em 01 de Dezembro de 1992.
2 - A Autora, no âmbito das suas funções ao serviço do Réu, procedia à limpeza dos gabinetes das instalações da P.S.P. - sitas na Rua ……….., em Vila Nova de Famalicão -, dos corredores, dos quartos, das casas de banho e outras divisões.
3 - Trabalho que executava durante 4 horas por dia, de 2ª a 6ª feira, num total de 20 horas semanais e com descanso ao sábado e domingo.
4 - No âmbito do desempenho das suas funções, ao serviço do Réu, a Autora tinha o seguinte horário de trabalho:
Segunda a Sexta-Feira - entrava às 7:30 horas e saia às 11:30 horas.
5 - Fazia uso de instrumentos de trabalho, tais como vassouras, baldes, esfregonas, panos e detergentes, fornecidos pela entidade empregadora, ora Ré.
6 - Auferindo a autora, à data de Fevereiro de 2008, a quantia de € 254,40/mês, acrescida do montante de € 76,57 de subsídio de alimentação.
7 - A remuneração da Autora era paga mensalmente pelo Réu, mediante transferência bancária para a conta daquela, cujo NIB se encontra devidamente identificado nos recibos de vencimento.
8 - Tendo sido atribuído à Autora pelo Réu o número de matrícula 900093.
9 - Sempre foram efectuados pelo Réu os competentes descontos para a Segurança Social e l.R.S., correspondentes ao trabalho desenvolvido pela Autora ao serviço daquele.
10 - No passado dia 19 de Dezembro de 2007, a Autora foi notificada do despacho da Srª Directora Nacional Adjunta, datado de 10/12/07, com o seguinte conteúdo:
"A PSP celebrou contrato não escrito com Vª Excª em 01 de Dezembro de 1992. para a prestação de serviços de limpeza e arrumação das instalações da Esquadra da PSP Vila Nova de Famalicão, do Comando Distrital de Braga. "
O contrato que esta instituição mantém com Vª Excª é nulo, nos termos do n° 1, do artº 14° e do artº 16° do Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro e do artº 18, n° 4 deste diploma, na redacção que lhe foi dada pelo Dec-Lei n° 218/98, de 17/9, decorrendo daqui responsabilidade civil, disciplinar e financeira para os funcionários e agentes que não ponham termo à prestação de serviço na situação de Vª Excª". "Apesar da cominação legal de nulidade deste contrato, não há lugar à reposição de quaisquer quantias pagas pelo tempo prestado por Vª Excª já que o contrato produz todos os efeitos.
"Nestes termos, no uso da competência delegada e ao abrigo do artº 134º do CPA, notifico Vª Excª que deixará de prestar serviço na PSP decorridos que sejam sessenta dias após a recepção da presente notificação,", tudo conforme documento que se junta e cujo conteúdo se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais".
11 - Por via da comunicação referida em 10, diversas pessoas passaram a olhar com desconfiança a autora.
12 - Passou a ter receio de conversar com as colegas, amigos e conhecidos.
13 - Deixou de ter vontade de sair de casa.
14 - Frequentemente acorda de noite com pesadelos e sobressaltos.
15 - Apresenta um quadro clínico consubstanciado em ansiedade, insónias, calafrios, cefaleias, desânimo, irritabilidade fácil.
16 - O que implicou, inclusive, a necessidade de recorrer a acompanhamento psicológico.
17 - Autora sente-se vexada na sua dignidade e brio profissional.
18 - O que a traz cada vez mais triste, amargurada e doente.
19 - A autora foi admitida pelo réu, como mencionado em a), para sob as suas ordens, fiscalização e direcção, desempenhar as funções de auxiliar de limpeza.
20 - No dia a dia, os superiores hierárquicos emitiam ordens à Autora no sentido de efectuar estas ou aquelas tarefas, procedendo à fiscalização da execução das mesmas.
21 - A Autora sempre esteve sujeita às ordens e orientação da Ré obrigada a executar os serviços que lhe eram dados e acatando as instruções que este lhe dava, através dos seus superiores hierárquicos.
Fundamentação.
Sendo pelas conclusões do recurso que se delimita o respectivo objecto[2], como decorre do disposto nos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, na redacção que lhe foi dada pelo diploma referido na nota (1), ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho de 2000, salvo tratando-se de matérias de conhecimento oficioso de que o Tribunal ad quem pode conhecer por sua iniciativa, o que não ocorre in casu, são três as questões a decidir nesta apelação, a saber:
I – Nulidade do contrato de trabalho.
II – Abuso de direito.
III – Usucapião.
A 1.ª questão.
Trata-se de saber se é nulo o contrato de trabalho celebrados entre o R. e a A.
Na verdade, tendo o R. invocado a nulidade de tais contratos com fundamento na violação do disposto nos Art.ºs 14.º, n.º 1 e 16.º, ambos do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-lei n.º 218/98, de 17 de Julho e tendo-lhes posto fim, posição que reitera na contestação e não tendo tal tese sido aceite na sentença, veio agora apelar com fundamento em idêntico entendimento.
Vejamos.
Tendo o contratos dos autos sido celebrados em 1992 e cessado em 2008, vigorava ao tempo da celebração o Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada, nomeadamente, pelo Decreto-Lei n.º 218/98, de 17 de Julho, o qual veio definir o regime jurídico de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública, seja Central, Regional, ou institutos públicos, bem como noutros serviços. Posteriormente, veio a ser publicada a Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, que tem por objecto a definição do regime jurídico do contrato de trabalho nas pessoas colectivas públicas, conforme dispõe o seu Art.º 1.º, n.º 1.
Celebrado em 1992 o contrato dos autos, é pela lei que então vigorava que se afere da questão da respectiva nulidade, ou não, uma vez que as condições de validade são reguladas pela lei antiga, isto é, pela lei então vigente, como decorre do disposto no Art.º 12.º, n.º 2, 1.ª parte do Cód. Civil e no Art.º 8.º, n.º 1, in fine, da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Cód. do Trabalho de 2003 e para onde remete o Art.º 2.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho.
Assim, aqui nos conduzindo as regras de aplicação da lei no tempo, podemos concluir que nesta sede é aplicável o regime constante do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 218/98, de 17 de Julho.
Deste diploma decorre que a relação jurídica de emprego na Administração Pública constitui-se por nomeação e por contrato de pessoal e este, por seu turno, apenas pode revestir as modalidades de contrato administrativo de provimento e de contrato de trabalho a termo certo, como dispõem os seus Art.ºs, respectivamente, 3.º e 14.º. Acresce que, conforme decorre de tais artigos e seguintes, bem como do Art.º 42.º do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro, vulgo LCCT, qualquer uma das modalidades está sujeita a forma escrita.
Ora, não sendo admitidas outras formas de constituição da relação jurídica de emprego em causa, atento o disposto no Art.º 43.º, n.º 1 do do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 218/98, de 17 de Julho, os contratos são nulos nos termos do disposto no Art.º 294.º do Cód. Civil, igual conclusão sendo de extrair pela inobservância da forma escrita[3], atento o estatuído no Art.º 220.º deste último diploma, uma vez que a A. foi admitida, como vem provado, por ajuste verbal.
Assim sendo, parece prima facie que o comportamento do R., quando decidiu pôr fim ao contrato dos autos, foi legal.
A 2.ª questão.
Trata-se de saber se in casu não se verifica a figura do abuso do direito por parte do R.
Na verdade, como o R. entende, tendo ele posto fim ao contrato com fundamento na sua nulidade, não terá agido, a seu ver, com abuso do direito.
Vejamos.
Dispõe o Cód. Civil:
ARTIGO 334º
(Abuso do direito)
É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Como se tem entendido, a figura do abuso do direito visa impedir actuações não razoáveis, imponderadas e, na responsabilidade contratual, exige que as partes, na execução do contrato, se conduzam pelo princípio da boa fé, cumprindo e estimulando o cumprimento por banda da parte contrária. O abuso do direito visa também funcionar como válvula de escape do sistema, de forma que naquelas situações em que a aplicação de uma norma conduza a resultados não razoáveis relativamente aos valores vigentes na ordem juríridica, se possa impedir o seu funcionamento: na verdade, nestes casos, se o legislador tivesse previsto o resultado a que a norma conduziu, ter-se-ia abstido de a editar, dados os clamorosos resultados em que a sua aplicação desaguou.
De igual modo, são abarcados também pela figura do abuso do direito aqueles casos em que um sujeito adopta determinada conduta baseada no direito, mas simultaneamente adopta outra conduta, contraditória com a primeira, reveladora de que a invocação e aplicação da lei visou valores não condizentes com os estabelecidos pela ordem jurídica, vulgarmente designado como venire contra factum proprium[4].
Ora, uma das concretizações do abuso do direito, na modalidade do venire contra factum proprium ocorre nas situações de inalegabilidade formal quando, como se tem dentendido, “…num primeiro tempo o agente daria azo a uma nulidade formal, prevalecendo-se do negócio (nulo) assim mantido enquanto lhe conviesse; na melhor (ou pior) altura, invocaria a nulidade, recuperando a sua liberdade. Haveria uma grosseira violação da confiança com a qual o sistema não poderia pactuar.”[5]
Daí que também se venha entendendo que “…o abuso de direito é uma forma de antijuricidade ou ilicitude. As consequências, portanto, do comportamento abusivo têm de ser as mesmas de qualquer actuação sem direito, de todo o acto (ou omissão) ilícito"[6].
Acresce que constituindo o abuso do direito o exercício desproporcionado de um direito subjectivo, que arranca da previsão de uma norma jurídica, mas cujo exercício provoca um resultado não desejado pela ordem jurídica no seu todo, em termos clamorosos e desequilibrados, o abuso desemboca numa siruação não prevista pelo legislador, em termos tais que, se a tivesse previsto, não teria editado a norma. Daí que que a concepção adoptada entre nós para o abuso seja a objectiva, pelo que se torna desnecessário a invocação e prova da consciência e intenção de exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, embora seja de atender aos elementos subjectivos do comportamento do exercente aquando da formulação do juízo de valor global acerca da existência do abuso.
Por último, cumpre referir que, sendo o abuso de direito uma válvula de escape do sistema para que da aplicação do direito não resultem injustiças clamorosas, desfasadas da realidade material subjacente, a matéria pode ser conhecida ex officio[7], tamanha é a preocupação com a prática da justiça material, tão cara ao direito laboral. Na verdade, se há ramo do direito onde o instituto cobra toda a sua razão de ser, parece que se pode afirmar que o direito do trabalho é daqueles em que a figura se assemelha à cereja no cimo do bolo.
In casu, o abuso de direito foi suscitado pelas partes, embora a figura pudesse ser conhecida oficiosamente, como se referiu.
Vistos os factos provados, afigura-nos que o contrato dos autos é facilmente qualificáveis como de trabalho, por tempo indeterminado. Na verdade, o acordo das partes foi feito por ajuste verbal, verifica-se a subordinação jurídica e económica e toda uma séria de factos índice que nos permitem concluir que as partes celebraram um contrato de trabalho, atenta a definição constante do Art.º 1.º do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 1969-11-24, do Art.º 1152.º do Cód. Civil e do Art.º 10.º do Cód. do Trabalho de 2003, diploma este vigente na data em que o R. fez cessar o contrato de trabalho.
Nada se provou acerca das circunstâncias que envolveram a celebração, enquanto tal, do referido acordo de trabalho, pelo que nos deveremos ater aos factos relativos à respectiva execução e cessação.
A execução do contrato, dados os factos provados, ocorreu com normalidade, no cumprimento das prestações de cada uma das partes, a A. exercendo as funções de auxiliar de limpeza, em obediência às ordens recebidas dos seus superiores hierárquicos, não havendo notícia de qualquer processo disciplinar; o R., por seu turno, pagando a retribuição, através de transferência bancária, atribuindo número de matrícula à A., procedendo aos descontos para a segurança social e para o IRS e dirigindo a actividade da A.
Face a este contexto fáctico, cremos poder afirmar que a A. celebrou e executou o contrato, agindo de boa fé.
Já o R., tendo actuado do modo correspectivo no que à execução do contrato concerne, não agiu de boa fé no que respeita à celebração e cessação do contrato. Não podendo ignorar, contrariamente à A., que só podia admitir esta por contrato escrito e nas modalidades taxadas na lei e acima enumeradas na questão anterior, nem por isso deixou de invocar a nulidade quando lhe conveio, apesar de ser ele quem lhe deu lugar. Só que o fez quando, decorridos cerca de 16 anos de execução do contrato, já se havia radicado na A. o sentimento de que tinha um emprego estável. Decretada unilateral e imotivadamente a cessação de tal vínculo, violou a confiança legítima criada pela A. acerca da sua situação profissional, sem que esta em nada tenha contribuído para a decisão tomada.
Cremos que a cessação do contrato de trabalho da A. execedeu de forma clamorosa os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico desse direito, pois o R., invocando a nulidade do contrato, que efectivamente se verifica, ignorou no entanto que a forma só não foi observada porque ele não a exigiu à A. aquando da celebração do contrato em 1992 pelo que, prevalecendo-se agora de uma omissão só a ele imputável, decorrido - cerca de 16 anos - tal lapso de tempo, age em abuso de direito, descartando-se do vínculo celebrado, com fundamento em nulidade só a si imputável, mas cujas consequências nefastas só sobre a A. recai, apesar de se ter limitado sempre a cumprir as ordens que lhes foram dadas, seja aquando da celebração do contrato, seja aquando da sua execução seja, por último, aquando da sua cessação. Trata-se manifestamente de abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, na espécia de inalegabilidade formal.
A atitude do R., fazendo cessar o contrato de trabalho, com fundamento em nulidade baseada na inobservância da forma escrita do contrato e da modalidade legal taxada, pois foi celebrado por mero ajuste verbal, é desproporcional, pois conduz a resultados que desequilibram de forma injusta a posição de cada uma das partes, descartando-se o R. do vínculo quando foi ele que ocasionou a inobservância de forma e colocando a A. sem trabalho quando ela se limitou a cumprir o que lhe foi ordenado pelo R. e durante cerca de 16 anos. O direito não pode, a nosso ver, consentir com tamanha desproporção de comportamentos e suportar as respectivas consequências.
Temos, assim, para nós que o R. agiu sem direito, antijuridicamente, declarando a cessação do contrato sem invocação de justa causa apurada em prévio processo disciplinar, o que conduz à ilicitude do despedimento, com as legais consequências.
A 3.ª questão.
Consiste ela em saber se se verifica uma espécia de usucapião da situação da A.
Celebrado o contrato dos autos, sendo empregador o R. Estado, o comportamento deste, quando contrata, pode ser analisado como acto administrativo. Aliás, não será por mero acaso que na carta que o R. fez entregar à A., declarando a nulidade do contrato e a sua cessação, o fez no uso de competência delegada e ao abrigo do art.º 134.º do CPA, que dispõe:
1 – O acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade.
2 – A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal.
3 – O disposto nos números anteriores não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito.
Daqui decorre que a lei [o disposto no n.º 3], apesar da nulidade do acto de admissão de um agente, não o deixa de considerar como tal, apenas o classifica como agente de facto ou putativo, quando o qualificaria como agente de direito se o acto administrativo de nomeação/’admissão’ não estivesse inquinado de qualquer nulidade.
Impõe-se, porém, que o agente tenha exercido as funções administrativas durante um longo período de tempo e de modo pacífico, contínuo e público, de modo a criar expectativas de durabilidade do vínculo entre o Estado e o agente e também na relação com terceiros.
Tratar-se-ia de uma espécie de usucapião, cujo prazo, devendo corresponder ao da usucapião de bens móveis, deveria ser de 10 anos, entendendo outros que bastaria um período temporal superior a 3 anos[8].
De qualquer modo, decorrido o prazo devido e revestindo-se o exercício de funções das características apontadas, portanto, sem oposição de ninguém, ininterruptamente e à vista de toda a gente, os agentes de facto, admitidos mediante acto administrativo nulo ou inexistente, tornavam-se agentes de direito.
Para tanto, importaria, mais do que o concurso e do regular acto de nomeação, que se verificasse caso a caso a existência de factos índice que, globalmente considerados, apontassem no sentido da constituição e existência da relação de emprego.
Para Marcello Caetano, haveria que atender, neste juízo global, à negligência revelada na conservação, por parte dos superiores do funcionário, dessa situação irregular, aos serviços prestados pelo agente de facto, à boa fé deste e à importância do vício que inquinou a nomeação[9].
Para outros, haveria que considerar a inserção fáctica na organização administrativa, a subordinação hierárquica, a duração (de facto) do vínculo, bem como a ordenação da actividade dos indivíduos a fins institucionais[10].
Cremos que, embora se possa considerar excepcional a figura desta espécie de usucapião, a verdade é que ela poderá constituir um meio de solucionar situações de facto que, de outro modo, se traduziram em algo de aberrante, como sucedeu in casu.
Dando preferência ao princípio da materialidade subjacente, afastando a nulidade derivada da inobservância da forma, pretende-se verificar caso a caso, atendendo aos factos índice elegíveis, se a situação de facto do agente putativo merece a protecção do direito, uma vez que até à declaração da nulidade o vínculo sempre teve uma execução, ainda que aparentemente, normal.
Ora, como se viu na questão anterior, não fora a irregularidade ocorrida aquando da celebração do contrato e da cessação do mesmo, mas exclusivamente imputável ao R., nenhuma questão se teria suscitado. Realmente, admitida a A. para o desempenho de certa função, foi cumprido o programa contratual, não havendo notícia de qualquer incumprimento no que respeita às prestações das partes: a A. prestou o seu trabalho, o R. pagou o salário, procedeu aos descontos para a segurança social e para o IRS e tudo isto decorreu durante cerca de 16 anos, ininterruptamente, sem oposição de ninguém e à vista de toda a gente. Cremos, destarte, que o exercício da função de auxiliar de limpeza durante este período temporal, sem notícia de qualquer interrupção ou oposição e sempre obedecendo às ordens emanadas dos superiores hierárquicos e executando a limpeza na esquadra da PSP respectiva, traduz uma situação de facto, que criou na A. a confiança de que o vínculo perduraria no tempo, ou, inclusive, que era legal.
Daí que se nos afigure que se deva considerar que a A., embora admitida irregularmente, do ponto de vista formal, acabou por desempenhar funções durante cerca de 16 anos como se regular fosse o vínculo, pelo que deve o mesmo ser considerado como tal, ab initio, como se tivesse adquirido o direito ao lugar por usucapião.
‘E nem se diga, salvo o devido respeito, que a conclusão a que se chegou ofende o disposto no Art.º 47º, nº 2 da C.R.P. Com efeito, quando no referido artigo se fala que todos têm direito de acesso à função pública “em condições de igualdade e liberdade, em regra, por via de concurso”, tal não significa que a única via de acesso seja o concurso (nosso sublinhado). Acresce que em bom rigor não está em causa o acesso “à função pública” mas antes a existência de um contrato de trabalho por tempo indeterminado…’ , como se refere no Acórdão desta Relação do Porto de 2008-01-28[11].
Concluindo, tendo a A. adquirido por usucapião o direito ao lugar, tal significa que foi ilicitamente despedida no âmbito de um contrato de trabalho por tempo indeterminado, pelo que devem ser extraídas as correspondentes consequências legais, como se referiu na questão anterior.
Foi o que o Tribunal a quo, em seu critério, fez parcialmente na sentença, a qual deve ser confirmada na parte impugnada, sendo certo que a A. não recorreu.
Em síntese, improcedem todas as conclusões da apelação.
Decisão.
Termos em que se acorda em negar provimento à apelação, assim confirmando a douta sentença recorrida.
Sem custas, dada a legal isenção do R.
Porto, 2010-04-26
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
António José Fernandes Isidoro
Albertina das Dores N. Aveiro Pereira
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S U M Á R I O
I – Tendo o Estado – a PSP – admitido uma auxiliar de limpeza, por ajuste verbal, tal contrato é nulo por inobservância da forma escrita e das modalidades contratuais legalmente taxadas.
II – Tendo o contrato sido executado durante 16 anos e tendo o R. invocado a nulidade decorrido este lapso de tempo, quando a funcionária se limitou a cumprir o que lhe foi ordenado e o R., depois de a ter admitido sem observância do legal formalismo, põe fim ao contrato com esse fundamento, age com abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium e na espécie de inalegabilidade formal.
III – Tendo o contrato sido executado durante 16 anos de forma pacífica, ininterrupta e pública, a auxiliar de limpeza deixou de ser um agente putativo, de facto e passou a ser um agente de direito, como se nenhuma nulidade tivesse sido praticada aquando da celebração do contrato, por se ter verificado uma espécie de usucapião.
IV – Verificado o abuso de direito ou a usucapião, a cessação do contrato de trabalho por tempo indeterminado sem apuramento de justa causa em prévio processo disciplinar, traduz um despedimento ilicíto, com as legais consequências.
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[1] Atento o disposto no Art.º 707.º, n.º 2 do CPC, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, ex vi do disposto nos Art.ºs 11.º, n.º 1 – a contrario sensu – e 12.º, n.º 1, ambos deste diploma.
[2] Cfr. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, volume V, reimpressão, 1981, págs. 308 a 310 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25 e de 1986-10-14, in Boletim do Ministério da Justiça, respectivamente, n.º 359, págs. 522 a 531 e n.º 360, págs. 526 a 532.
[3] Embora exista um pequeno desvio no contrato a termo, pois só o termo, propriamente dito, é atingido pela nulidade e com consequências diversas, uma vez que a conversão em contrato por tempo indeterminado, efeito previsto no regime regra, não ocorre na relação jurídica de emprego na Administração Pública.
[4] Cfr. António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, in DA BOA FÉ NO DIREITO CIVIL, Almedina, 2.ª reimpressão, 2001, que citando Weber a págs. 742, refere: A locução venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente.
[5] Cfr. António Menezes Cordeiro, in Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, Almedina, 2006, pág. 54 e in DA BOA FÉ NO DIREITO CIVIL, cit. págs. 771 e ss.
[6] Cfr. Jorge Manuel Coutinho de Abreu, in Do Abuso de Direito, Ensaio de um Critério em Direito Civil e nas Deliberações Sociais, Almedina, 2006, pág. 76.
[7] Cfr. João de Matos Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, 2.ª edição, volume I, 1973, págs. 422 a 424, Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela, in Código Civil anotado, 3.ª edição, volume I, 1982, págs. 296 a 298 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1978-03-02 e de 1980-03-26, in Boletim do Ministério da Justiça, respectivamente, n.º 275, págs. 214 a 219 e n.º 295, págs. 426 a 433.
[8] Cfr. José Manuel Santos Botelho, Américo Pires Esteves, José Cândido de Pinho, in Código do Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado, 5.ª edição, 2002, anotação ao artigo 134.º, págs. 830-836, nomeadamente, pág. 832 e os Autores citados nas duas notas ss.
[9] Cfr. Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo, vol. II, 9.ª reimpressão da 10.ª edição, 2008, págs. 641-648, nomeadamente, pág. 645.
[10] Cfr. Ana Fernanda Neves, in Relação Jurídica de Emprego Público, págs. 98 e ss., nomeadamente, pág. 108.
[11] Processo 0716046, in www.dgsi.pt.