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SEGURANÇA SOCIAL
No termo do inquérito instaurado na Delegação da Procuradoria da República junto do TJ de São João da Madeira, o MINISTÉRIO PÚBLICO deduziu acusação contra ... LUÍSA ....... e MANUEL ............, imputando a ambos a co-autoria de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada p. e p. pelos arts. 26º e 30º, nº 2, do Código Penal e pelo art. 27º-B do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA) aprovado pelo Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, infracção pela qual também seria responsável criminalmente, nos termos do art. 7º, nº 1, do cit. RJIFNA, a pessoa colectiva “... – UNIÃO ........, LDA”.
Tendo sido requerida, por ambos os Arguídos, a abertura da instrução, o Exmº. Sr. Juiz de Instrução, depois de inquiridas todas as testemunhas arroladas pelos Arguidos, proferiu despacho de não pronúncia relativamente aos Arguidos LUÍSA ... e MANUEL ..., apenas tendo pronunciado, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal previsto e punido pelos arts. 26º e 30º-2 do Cód. Penal e pelo art. 27º-B do cit. RJIFNA aprovado pelo DL. nº 20-A/90, de 15 de Janeiro (na redacção introduzida pelo DL. nº 394/93, de 24 de Novembro, ex vi do DL. nº 140/95, de 14 de Junho), a sociedade “... – UNIÃO ......., LDA.” (cfr. o despacho de fls. 225-236).
É desse despacho de não pronúncia dos Arguidos LUÍSA .... e MANUEL .... que tanto o MINISTÉRIO PÚBLICO como o Assistente INSTITUTO DE GESTÃO FINANCEIRA DA SEGURANÇA SOCIAL ora recorrem para esta Relação, formulando, no termo das respectivas motivações, as seguintes conclusões:
A) O MINISTÉRIO PÚBLICO:
“1 - Face aos elementos de prova colhidos no inquérito, (fundamentalmente, a prova documental), e os colhidos em sede de instrução (depoimentos de testemunhas), é nosso entendimento que dos autos resultam elementos de prova bastantes que permitem concluir pela forte probabilidade de, em julgamento, os arguidos ... Luísa e Manuel ....... sofrerem condenações pelos crimes que lhes são imputados na acusação.
2 - Tendo em consideração o período de tempo a que se reportam os factos em apreciação, compreendido entre Julho de 1996 e Agosto de 1998, os indícios colhidos no decurso do inquérito e da instrução são os bastantes para submeter todos os arguidos acusados a julgamento, na medida em que os sócios ... Luísa e Manuel ....... eram gerentes de direito e de facto da sociedade arguida.
A arguida ..... Luísa trabalhava na empresa no período em questão, quatro a sete horas por dia; assinou cheques para pagamento de salários aos trabalhadores, emitidos à ordem destes, e outros, para pagamentos a fornecedores, em branco; tomou conhecimento de que houve uma situação em que os salários não foram pagos em tempo; em 1997 a arguida sabia que havia atrasos nos pagamentos aos trabalhadores, falando com o marido sobre isto.
O arguido Manuel ........ deixou de ir à empresa, mas ainda assinou alguns documentos em 1996, e em 2000 assinou o requerimento para o processo de recuperação de empresa da U.........
Algumas das testemunhas inquiridas referem que o arguido Manuel ..... terá assumido a gerência da « M....... » e não a da « U......... », mas não sabem especificar desde quando tal sucedeu.
Entendemos, assim, que não resulta claro que o arguido Manuel ....., no período em questão, estivesse totalmente afastado dos destinos da «U...... » e não tivesse conhecimento de que a empresa havia deixado de fazer os pagamentos devidos à Segurança Social.
É que, pese embora muitos dos documentos constantes dos autos, referentes a folhas de vencimento, não se encontrarem assinados por ele, o certo é que, na sua maioria, não se encontram assinados por nenhum dos sócios, e como não seria imprescindível que o fossem, não estando o mesmo diariamente na empresa, é mais uma razão para concluir que apenas não estão assinados por ele por tal assinatura não ser fácil de obter.
3 - Resulta do disposto no art. 7.º, n.º 1, do R.J.I.F.N.A., e actualmente, do art. 7.º, n. 1 do R.G.I.T., o seguinte :
« As pessoas colectivas e equiparadas (as pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas e outras entidades fiscalmente comparadas), são responsáveis pelos crimes previstos no presente Regime Jurídico (previstas na presente Lei), quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo ». - ( o parêntesis é referente ao R.G.I.T. ) - .
Ou seja, se a decisão instrutória assume que o responsável pela gerência é o sócio relativamente ao qual não se pode já exigir responsabilidade criminal, também não poderá tal responsabilidade ser exigida, por si só , à pessoa colectiva.
A sociedade arguida é criminalmente responsável, apenas nos mesmos termos em que o forem os seus órgãos ou representantes, ou seja, o respectivo agente individual.
4 - Ao decidir pela não pronúncia dos arguidos ..... Luísa e Manuel ..... e pela pronúncia da sociedade arguida, a decisão instrutória violou o disposto nos arts. 308º, n.º 1 e n.º 2, 283.º, n.º 2 do C.P.P. e o art. 7.º, n.º 1 do R.G.I.F.N.A.”
B) O Assistente INSTITUTO DE GESTÃO FINANCEIRA DA SEGURANÇA SOCIAL:
“1. A arguida Luisa passou a assinar a documentação, nomeadamente cheques e livranças, uma vez que eram necessárias duas assinaturas para vincular a sociedade aqui também arguida, para que a mesma não deixasse de laborar.
2. De facto, e a ser assim, resulta evidente, de acordo com as regras de experiência comum, que uma empresa não funciona apenas financeiramente com cheques e livranças, que existe todo um arsenal de documentos necessários ao funcionamento empresarial e à continuidade e desenvolvimento do circuito económico-financeiro de uma empresa em actividade que, no caso concreto, obrigatoriamente, teriam de ser assinados por duas pessoas a fim de que a empresa pudesse, legalmente, laborar.
3. Deveria o próprio Tribunal, oficiosamente ordenar a produção de mais meios de prova adicional desse factualismo ?
4. Talvez. Porém,
5. verifica-se que, segundo o Técnico de Contas Alcino:
6. a arguida foi "chamada para as funções de gerência",
7. que assinava "para que a empresa funcionasse e por essa razão ela assinava sabendo o que estava a assinar (sublinhado nosso)( ... )."
8. Que " Em 97, também havia atrasos nos pagamentos aos trabalhadores, atrasos de dias."
9. Que a arguida sabia disto",
10. Que a arguida ( ... ) tentou sempre resolver a parte salarial falando com o seu marido sobre isto.
11. A arguida vinha ao seu escritório para se inteirar dessa situação, de quando é que os salários seriam pagos (sublinhado nosso).
12. Depoimento este, contraditório com o depoimento da arguida Luísa quando, a mesma, afirma que:
13.- "somente (sublinhado nosso) ter tido conhecimento da situação da empresa após a morte do seu marido, em Outubro de 99 ( ... )"
14. Assim sendo, entende o recorrente que esta factualidade é suficientemente relevante para que se decidisse de forma diferente da que se decidiu e que os indícios recolhidos, sendo assim mais que suficientes, impunham uma decisão diversa da recorrida, isto é,
15. devia ter-se considerado a arguida .... Luísa como tendo exercido de facto a gerência da empresa arguida, uma vez que participava activamente no desenvolvimento da actividade da empresa, não só pelos documentos que assinava para vincular legalmente a arguida empresa mas também pelo própria participação e conhecimento nos destinos da empresa uma vez que,
16. ao assinar aquela documentação, como assinava,
17. "sabendo o que estava a assinar"
18. a mesma proporcionava, obviamente, à sociedade arguida a continuidade necessária ao seu legal desenvolvimento económico-financeiro.
19. Não devendo colher a sua escusa dos destinos dessa mesma sociedade.
20. Mas mais.
21. Se " Em 97, também haviam atrasos nos pagamentos aos trabalhadores, atrasos de dias" e,
22. a "A arguida sabia disto" e " tentou sempre resolver a parte salarial falando com o seu marido sobre isto."
23. E que ia ao escritório da testemunha Alcino para se inteirar dessa situação, de quando é que os salários seriam pagos (sublinhados nossos),
24. não parece ser da experiência comum que alguém reaja e actue desta forma e, consequentemente nada tenha a ver, de facto, com a condução das relações laborais, comerciais e financeiras da empresa que legalmente vincula.
25. Também por estes factos se impõe uma decisão diferente da recorrida, isto é, bastam estes factos, com o devido respeito e salvo melhor opinião, para que, na douta decisão instrutória, se concluísse pelos indícios de gerência de facto e se pronunciasse a arguida nos termos legais.
Nestes termos e no que mais doutamente será suprido por V. Ex.as, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta decisão Instrutória recorrida na parte em que não pronunciou a arguida .... Luisa ........., porquanto se violaram os arts. 308.º, 283º/1. e 307º/1 do C.P.P., promovendo-se pela sua pronúncia porquanto, haverem indicios suficientes, recolhidos até ao encerramento da Instrução, para que a mesma fosse pronunciada nos termos legais, assim se fazendo
JUSTIÇA!”
Os Arguidos MANUEL ..... e .... LUISA ...... responderam ambos às motivações de recurso apresentadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e pelo Assistente, pugnando pela improcedência dos recursos por estes interpostos e formulando, a rematar as respectivas contra-motivações, as seguintes conclusões:
A) O Arguido MANUEL .....:
“a) Dos elementos de prova recolhidos durante o inquérito e a instrução resulta suficientemente provado que o recorrido, Manuel ..........., não praticou o crime de que vem acusado, mostrando-se, assim, de todo improvável que, submetido a julgamento, venha a ser condenado.
b) Com efeito, quer pelos abundantes e consistentes depoimentos testemunhais, quer pela ausência de outros meios de prova que indiciem o contrário, conclui-se que o recorrido, embora gerente de direito, deixou de praticar actos inerentes a tal cargo desde 1990/1992, limitando-se, até 1994, a assinar documentos (principalmente cheques) por imperativos contratuais, passando, inclusivamente, a gerir outra empresa, a M........, em cuja sede passou a trabalhar a tempo inteiro.
c) Na U...., a gerência de facto passou a ser exercida, desde aquela data (90/92), pelo outro sócio-gerente, ..... Clara, que era quem, efectivamente, dirigia os destinos da empresa, praticando todos os actos de administração.
d) Após 1994, a insignificante intervenção do recorrido na empresa deixou, definitivamente, de existir, devido à nomeação de uma nova gerente, a arguida ..... Luisa, a qual passou a assinar os documentos que antes eram assinados pelo recorrido.
e) Ora, como é entendimento pacífico da jurisprudência, só pode ser condenado pela prática do ilicito em causa o gerente que, de facto, exercer os poderes de administração e representação da sociedade, os quais se traduzem, entre outros, na tomada de decisões e na prática de actos para a prossecução do objecto social, na celebração de negócios, na contratação e despedimento de pessoal, na emissão de ordens, na organização do trabalho, etc.,
f) Funções que, como resulta da prova reunida nos autos, não eram exercidas pelo recorrido desde a referida data de 1990/1992.
Nestes termos, mantendo o despacho recorrido e, consequentemente, não pronunciando o ora alegante, farão, V. Exas... inteira e merecida JUSTIÇA.”
B) A Arguida ..... LUÍSA ......:
“A) A douta decisão posta em crise não violou qualquer normativo legal, já que não resulta dos autos que a arguida tivesse praticado actos de gestão, como gerente, que lhe permitissem reter e muito menos descaminhar verbas destinadas à Assistente também Recorrente.
B) É que, perante a factualidade, resultante da livre apreciação da prova feita pelo Tribunal, objectivada e motivada no texto da douta decisão reconida, tem de se concluir que a Recorrida nunca exerceu a gerência de facto em moldes que lhe permitissem apropriar-se das prestações que apenas eram deduzidas nas folhas de salários,
C) Isto é, declaradas nos mapas respectivos, mas sem existência real do correspectivo numerário susceptível de apropriação, apropriação essa que, à data da prática dos factos, era elemento constitutivo do tipo legal de crime em causa.
D) A Recorrida actuava como simples complemento formal necessário para movimentação de contas bancárias, apondo a sua assinatura, sempre após a do seu marido, tendo sido nomeada gerente, mesmo contra a sua vontade, sendo que era aquele sócio gerente ...... Clara quem tomava todas as decisões que diziam respeito à gestão da sociedade U......, Lda,
E) Decisões que tomava por si só, não tendo resultado provado que, em momento algum, a Recorrida participasse em tais deliberações.
F) Como já tem vindo a ser objecto de tratamento de decisões de 1ª Instância, e Jurisprudencial e nos Tribunais, são frequentes os casos em que o marido envolve a mulher nos negócios da sociedade, apenas para poder contar com a sua assinatura, não a fazendo participar nos assuntos sociais e na gestão efectiva do dia a dia da empresa, antes, mantendo-a alheada, como é apanágio das tradições comportamentais dos gestores deste tipo de empresas.
Termos em que, mantendo-se a douta decisão recorrida,
FAR-SE-Á JUSTIÇA”.
Já nesta instância, o MINISTÉRIO PÚBLICO emitiu parecer favorável ao provimento de ambos os recursos, por considerar que os elementos de prova recolhidos permitem concluir, com bastante segurança, que, além do referido ....... Clara, também a arguida .... Luisa, sua esposa, se deslocava diariamente às instalações da empresa e aí se ocupava de tarefas concretas de direcção, não só assinando cheques e outros documentos susceptíveis de vincular a pessoa colectiva, mas igualmente as atinentes ao controlo de qualidade e de saída dos produtos do armazém – o que tudo aponta, pois, no sentido de que ela, juntamente com o marido, tomava parte efectiva nos vários actos de gestão da empresa, não podendo deixar de ter perfeito conhecimento da respectiva situação fiscal e de, juntamente com aquele, participar nas decisões respeitantes à retenção dos montantes referidos na acusação, independentemente de não lhe ter cabido o controlo da emissão e da assinatura das folhas de remunerações.
A DECISÃO RECORRIDA
O despacho de não pronúncia dos Arguidos MANUEL ...... e ..... LUÍSA ...., que constitui o objecto dos presentes recursos, é do seguinte teor:
“Os arguidos .... Luísa .......... e Manuel .........., melhor identificados a fls. 28 dos autos, vieram requerer a abertura da instrução, após a acusação do Ministério Público imputando-lhes a prática de factos que integram o tipo legal de crime continuado de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 26º e 30º nº 2 do Código Penal, 27º-B do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA), aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15.01, imputando também à pessoa colectiva "U... - União ......, Lda” a responsabilidade criminal nos termos do artigo 7º, nº l do RJIFNA.
Alegam os dois arguidos, em síntese, não terem exercido a gerência de facto nos períodos em causa, alegando ainda a arguida não ter a empresa possibilidade de cometer o crime por não dispor nos referidos períodos de liquidez que lhe permitisse efectuar as retenções de quaisquer contribuições, tendo tido de satisfazer parcialmente as diversas obrigações contraídas com o intuito de viabilizar a prossecução da actividade da empresa com os escassos e insuficientes recursos disponíveis, com sacrifício patrimonial do sócio gerente ......... Clara (já falecido) e do casal que constituía com a arguida. E alega ainda a arguida que quando assumiu o controle da sociedade após o falecimento do seu marido e constatou a situação financeira da sociedade, tentou regularizar as dívidas, não o conseguindo devido ao comportamento da ofendida Segurança Social, concluindo que tal situação excluirá a ilicitude ou quando menos, a sua culpa.
Juntaram documentos (fotocópia de acta e de sentença o arguido, certidão de escritura de hipoteca, certidão de peças processuais de processo de recuperação de empresa, a arguida), indicaram testemunhas e requereu ainda a arguida a sua inquirição.
Admitida a instrução, na data para o efeito designada teve lugar o interrogatório da arguida e a inquirição das testemunhas arroladas.
Teve lugar o debate instrutório com obediência a todo o formalismo legal.
Mantém-se a validade e regularidade da instância, inexistindo outras nulidades ou questões prévias de que cumpra conhecer.
Cumpre proferir decisão instrutória.
A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (artigo 286º do Código de Processo Penal).
Se até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido, pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
Aos arguidos é imputada a prática na forma continuada de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido, à data da prática dos factos, pelos artigos 26º e 30º nº 2 do Código Penal, e pelo artigo 27º-B do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pelo DL nº 394/93, de 24 de Novembro, "ex vi" do DL nº 140/95 de 14.06, e actualmente previsto pelo artigo 107º do Regime Geral das Infracções Tributárias, considerando-se ser a arguida criminalmente responsável conforme preceituado no artigo 7º, nº 1 do RJIFNA, e actualmente no artigo 7º do RGIT.
O Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras aplica-se às infracções às normas reguladoras dos impostos e demais prestações tributárias, abrangendo as infracções fiscais às normas reguladoras do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares, do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas e da contribuição autárquica, bem como dos restantes impostos, independentemente da sua natureza e qualquer que seja o credor tributário (nºs 1 e 2 do artigo 1º do RJIFNA).
Para os efeitos do RJIFNA constitui infracção fiscal todo o facto típico ilícito e culposo declarado punível por lei anterior, dividindo-se as infracções fiscais em crimes e contra-ordenações, e sendo aplicáveis aos crimes fiscais, subsidiariamente, o Código Penal e legislação complementar (artigos 2º, 3º e 4º do RJIFNA).
"Existe infracção fiscal quando, por acção ou omissão culposa, a conduta do sujeito - o contribuinte (ou sujeito passivo) ou terceiro - seja contrária às disposições imperativas ou proibitivas da lei fiscal e esse facto tenha sido descrito e declarado punível por lei fiscal anterior ao momento da sua prática." (F. Pinto Fernandes e J. Cardoso dos Santos, Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras Anotado e Comentado, pág. 100).
Nos termos do disposto no artigo 27º-B do RJIFNA, "as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem total ou parcialmente às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24º”.
De acordo com o disposto no artigo 24º, nº l do RJFNA, "quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido". Se a entrega não efectuada for superior a 5.000.000$00, o crime será punido com prisão até cinco anos (nº 5 do artigo 24º). Considera-se também prestação tributária, para efeitos do disposto no nº 1, a prestação que, tendo sido recebida, haja obrigação de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja (nº 2 do artigo 24º - IVA). Para instauração do procedimento criminal por estes factos é necessário que tenham decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
No artigo 30º, nº 2 do Código Penal prescreve-se constituir um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Quem agir voluntariamente, como órgão, membro ou representante de uma sociedade, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado, e que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado (nº 1 do artigo 6º do RJIFNA).
Finalmente, nos artigos 6º nº 3, 7º, nº l e 9º, nº 2, do RJIFNA preceitua-se responderem solidariamente as sociedades comerciais, nos termos da lei civil, pelo pagamento das multas ou coimas em que forem condenados os agentes das infracções fiscais previstas no presente regime jurídico nos termos do número anterior; serem as pessoas colectivas responsáveis pelos crimes previstos no presente regime jurídico quando cometidos pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo; e ser aplicável a pena de multa aos crimes fiscais cometidos por pessoas colectivas.
O crime de abuso de confiança fiscal é um crime fiscal especial com alguma correspondência com o tipo do crime comum de abuso de confiança p. e p. no artigo 205º do Código Penal (cfr. Augusto Silva Dias, "Crimes e Contraordenações Fiscais" in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. II, pág. 461).
Em ambos os crimes não será necessário verificar-se um acto material de entrega da coisa móvel por título não transiativo da propriedade, "bastando que o agente se encontre investido num poder sobre o mesmo que lhe dá a possibilidade de o desencaminhar ou dissipar" (cfr. Nuno Sá Gomes, in Evasão Fiscal, Infracção Fiscal e Processo Penal Fiscal, pág. 258, e Acs. do STJ de 6.10.60, e de 1.3.61, in BMJ 100º-449 e 103-439).
O sujeito passivo da obrigação é investido na posição de fiel depositário devendo entregar ao credor a prestação tributária retida na fonte ou deduzida.
Além da retenção, para a verificação do crime é necessário que o agente se aproprie total ou parcialmente da prestação tributária - tal ocorrerá quando o infractor faz sua a prestação retida ou recebida, invertendo o título da posse e incorporando-a no seu património.
"O elemento subjectivo esgota-se no dolo, o qual se dirige à lesão da relação de confiança e à apropriação e pode assumir qualquer das formas do artigo 14º do Código Penal." (Augusto Silva Dias, obra citada, pág. 462).
Entretanto foi aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, o Regime Geral das Infracções Tributárias que, no seu artigo 2º, alínea b), revogou o RJIFNA, com excepção do seu artigo 58º.
De acordo com o disposto no artigo 107º deste Regime, "as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105", sendo aplicável o disposto nos nºs 4, 6 e 7 do artigo 105º (nºs 1 e 2).
Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 105º do RGIT "quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias."
Para os efeitos do disposto neste artigo considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja (nº 2).
Estes factos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (nº 4).
Quando a entrega não efectuada for superior a € 50 000, a pena é a de prisão de 1 a 5 anos e de multa de 240 dias a 1200 dias para as pessoas colectivas (nº 5).
Se o valor da prestação não exceder € 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária (nº 6).
No regime vigente já não se menciona no tipo legal a apropriação (crê-se por se considerar a mesma implícita e não desnecessária à verificação do ilícito).
Examinemos os autos e os elementos de prova recolhidos.
- no primeiro volume, consta a fls. 1 e ss. o auto de notícia nº 43/99, de 25.1.1999, no qual se refere ter a contribuinte deduzido do valor das remunerações referentes a Julho de 1996 a Agosto de 1998 o montante das contribuições devidas à Segurança Social, quantificado em 42.067.542$00 e não ter procedido à sua entrega decorridos noventa dias sobre o prazo legal e até àquela data, do mesmo se apropriando, e mapa de valores respeitante às contribuições;
- a fls. 6 e ss., encontra-se certidão da Conservatória do Registo Comercial de S. João da Madeira, salientando-se da mesma ter-se consignado como forma de obrigar a sociedade a assinatura conjunta dos dois gerentes, .... Clara e Manuel ......; ter sido designada gerente a arguida Luisa ...... em 12.12.94; e o registo da acção intentada por Manuel ....... de impugnação desta deliberação em 23.3.95;
- a fls. 10 e ss. até fls. 294, constam cópias de folhas de remunerações a partir de Julho de 1996, sem assinatura com excepção das de fls. 59 (Novembro de 96), 72 (Dezembro de 96), 81 (Janeiro de 97), 94 (Fevereiro de 97), 107 (Março de 97) 119 (Abril de 97) 132 (Maio de 1997), 142 8Junho 1997), 152 (Julho de 97) 164 (Agosto 97), 174 (Set 97), 184 (Out 97), 93 (Nov 97), 207 (Dez 97), 217 (Jan 98) 227 (Fev 98) - até ao 1 volume; 237 (Mar 98), 247 (Abril 98), 259 (Maio 98), 271 (Jun 98), 283 (Jul 98), 294 ( Ago 98), que têm uma única assinatura pela Gerência e carimbo da U..... (a do sócio António, como revela o confronto com a cópia dos recibos de fls. 352 e ss.)
- fls. 295 a 325 (2º vol.) - talões de vencimento;
- fls 326 e ss. (2º volume) cópias de folhas de vencimento, a maioria com a mesma assinatura pela Gerência do sócio António e o carimbo mas a de fls 327 (Agosto 96) com um carimbo e uma assinatura diferente das demais (diferente do sócio Clara, mas também não correspondendo à dos arguidos Luisa .... e Manuel ....., uma vez que o primeiro nome será "José") e cópias de recibos de vencimento.;
- a fls. 411 do III volume consta o auto de interrogatório do arguido Manuel .....;
- a fls. 428 consta o auto de interrogatório da arguida .... Luisa .........;
- a fls. 432 - cópia da certidão de óbito de ............. Clara;
- a fls. 446 consta cópia de ofício da Direcção de Contribuintes Devedores dirigida à Delegação do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, pelo qual se informa ter sido rescindido em 27.2.02, o acordo de pagamento face ao incumprimento da empresa do referido acordo;
- a fls. 447 e ss. constam extractos de conta e resultado do exame aos balancetes analíticos dos meses de Julho de 96 a Agosto de 98, relativos às contas de caixa e de depósitos à ordem. Conclui-se com base no exame efectuado ter apresentado a empresa um saldo em caixa superior às contribuições mensais, com excepção dos meses de Dezembro de 97 e Agosto de 98. Conclui-se, no entanto, ser necessário uma análise mais exaustiva aos elementos contabilísticos da empresa para que seja possível provar a referida apropriação do dinheiro relativo às contribuições dos trabalhadores (III volume);
- nos presentes autos - cópia do auto de notícia nº 43/99, de 25.1.1999, a fls. 2 e ss., e do mapa de valores respeitante às contribuições, a fls. 11 e ss.;
- ofício do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social no qual se refere ter sido a arguida e os seus gerentes notificados em 28.6.02 para procederem ao pagamento voluntário, no prazo de 30 dias e cópia das notificações (nas quais se identifica correctamente o inquérito mas se confunde a arguida com a "Pri... - ......, Ld"') - fls. 20 e ss.;
- certidão do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social e cálculo dos juros de mora, a fls. 57 e ss.;
- cópia da acta nº 10, de 15.4.91, e de sentença proferida pelo Mmº Juiz de Círculo em 28.10.94 - fls. 75 a 79;
- certidão de escritura da 19.2.2001, de constituição da hipoteca de um prédio da arguida "U...." em beneficio do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social - fls. 96 a 99;
- certidão de peças processuais do processo de recuperação de empresa com decisão transitada em 22.1.2001, nomeadamente da proposta, da acta da assembleia de credores - fls. 100 a 111;
- a fls. 192 e ss., cópia de cartas datadas de 4.5.200, assinada pela arguida Luísa .... e dirigidas à Direcção de Finanças de Aveiro, e ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, na qual se refere a processo de dação de pagamento do prédio objecto de execuções;
- auto de interrogatório da arguida Luísa ......, do qual se salienta:
- afirmar não ter exercido a gerência de facto e ter-se limitado a assinar cheques e livranças segundo as instruções do seu marido; ter sido chamada para as funções de gerência em 12.94, contra a sua vontade, por existirem problemas com o outro sócio, Manuel .....; ter começado nesta data a trabalhar na empresa entre 4 a 7 horas por dia, na área de controlo da qualidade e de controle da saída dos produtos do armazém; ter a empresa mantido o mesmo número de trabalhadores ao longo dos anos em causa, que foram recebendo os seus salários, não obstante ter-se verificado, uma vez, um atraso no pagamento dos salários; somente ter tido conhecimento da situação da empresa após a morte do seu marido, em Outubro de 99, altura em soube que existiam dívidas a fornecedores, ao Fisco, à Segurança Social e a bancos, mas que os salários estavam em dia, pensando que terão sido pagos com a actividade corrente da empresa, ou seja, com o pagamento de clientes; ter tentado resolver a situação com a Segurança Social constituindo uma hipoteca que depois a impediu de vender o imóvel de forma a beneficiar do recente perdão fiscal;
- auto de inquirição das testemunhas (as duas primeiras indicadas pela arguida e as últimas indicadas pelo arguido):
- Alcino .........., técnico de contas, exerceu estas funções na U.... em 2001, mas antes disso trabalhou na empresa como empregado de escritório desde 1984;
- António ..... , técnico oficial de contas, que trabalhava no mesmo escritório mas para a empresa "T....."
- José ........., técnico oficial de contas, trabalhou para a U.... de 82 a 85, e trabalha para o arguido de quem é amigo;
- Helena ........... , empregada de escritório, trabalha para a empresa M...... de que o arguido é gerente;
- B......... ....., empresário em nome individual/vendedor, deixou de trabalhar para a U..... em 1994, trabalhando para a M.....;
- César ......, modelador de calçado, trabalhou para a U..... até 89 e trabalha para a M......;
- Sérgio .........., vendedor, a empresa que representa fornecia a U...... e fornece a M.....;
- Vitorino ............, comerciante, foi cliente da U...... e da M.....;
- Mário ........, controlador de calçado, trabalhou para a U..... até finais de 96 e trabalha para a M.... .
Depuseram as testemunhas, em síntese, no sentido dos arguidos não exercerem funções de gerência, no período em causa, o arguido Manuel ......... porque se afastou da empresa na sequência de problemas com o outro sócio, Sr. Clara, a arguida porque somente seguia as instruções do marido, desconhecendo a situação da empresa. Referiram ainda com relevo, algumas das testemunhas, que durante este período os salários terão sido pagos.
Dos autos não consta qualquer documento, qualquer depoimento ou qualquer outro elemento que indicie que, contrariamente às declarações dos dois arguidos e depoimentos das testemunhas, os arguidos Luísa .... e Manuel ...... teriam exercido funções de gerência, no período em causa (além da certidão da conservatória do registo comercial).
Pelo contrário, todos os indícios contemplam o outro gerente, já falecido, o Sr. ..... Clara.
Os autos contêm assim indícios da prática do crime pelos quais os arguidos foram acusados, mas não quanto a este crime ter sido cometido pelos arguidos Luísa ..... e Manuel .......
Os indícios, documentos, declarações e depoimentos, corroboram a versão apresentada quanto à gerência ter sido exercida pelo marido da arguida Luísa ....., ..... Clara, durante o período em causa.
Assim as folhas de vencimentos têm a sua assinatura e referiram os arguidos e algumas das testemunhas ser o Sr. Clara quem exercia a gerência.
Sobre a apropriação existem também alguns indícios, como o registo da existência de dinheiro em caixa durante o período em causa, com excepção de dois meses, e o alegado facto dos salários terem sido pagos (declarações da arguida e depoimento das testemunhas). Mas os autos não nos permitem concluir que a decisão sobre esta apropriação tenha sido tomada por outro gerente, que não o Sr. Clara.
Nestes termos, não irei pronunciar os arguidos Luísa ...... e Manuel ..... mas somente a arguida "U..... - União.............., Lda."'
DECISÃO
Face ao exposto, não pronuncio para julgamento os arguidos Luísa ...... e Manuel ......, com os sinais dos autos, por não considerar que quanto aos mesmos existam nos autos indícios suficientes da prática do crime de abuso de confiança na forma continuada, previsto e punível pelos artigos 26º e 30º do Código Penal, e 27º-B do RJFNA e actualmente pelo artigo 107º do RGIT.
Mas pronuncio para julgamento em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, imputando-lhe a prática de um crime de abuso de confiança fiscal continuado previsto e punido pelos artigos 26º, e 30º, nº 2 do Código Penal, e 27º-B do RJIFNA, aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15.01, na redacção introduzida pelo DL nº 394/93, de 24.11, "ex vi" DL nº 140/95, de 14.06, e actualmente previsto e punido pelo artigo 107º do Regime Geral das Infracções Tributárias, sendo a arguida criminalmente responsável nos termos do artigo 7º, nº l do RJIFNA e actualmente no artigo 7º do RGIT:
"U........ - União .........., Ld"' - com sede na ..........., em S. João da Madeira,
porquanto,
1. A Sociedade "U........ - Unidade ......., Ld"', pessoa colectiva nº 501 613 552, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de São João da Madeira teve o seu início de actividade em 1984, dedicando-se ao fabrico de calçado.
2. A respectiva gerência ficou adstrita, desde aquela data, aos sócios, Manuel ............... e .... Clara, que veio a falecer em 18.10.1999, sendo que, para obrigar a sociedade são necessárias as assinaturas de dois dos sócios.
3. Por deliberação da sociedade, datada de 12.12.94, veio a ser designada gerente da sociedade .... Luísa ..........., sendo que tal deliberação foi impugnada em 1995, mas o registo da respectiva decisão permanece provisório por natureza.
4. A sociedade é contribuinte da Segurança Social com o nº 116 025 25-
5. ...... Clara foi sempre sócio gerente da arguida e o responsável máximo pela organização e gestão daquela.
6. Para o exercício da sua actividade tinha aquela empresa a trabalhar para si, além dos sócios gerentes, diversos empregados, a quem procedeu ao pagamento de remunerações, após procederem ao desconto das contribuições na remunerações efectivamente pagas - cfr. recibos de vencimento de fis. 295 a 325 e 352 a 382.
7. A arguida estava obrigada a, quando do pagamento dos salários que efectuava aos seus trabalhadores e aos gerentes, a reter, desses pagamentos, a parte correspondente às contribuições obrigatórias para a Segurança Social, como efectivamente fez, e posteriormente, a entregá-las à Segurança Social.
8. Nos termos dos artigos 5º, nº 2, e nº 3 e 6º do DL nº 103/80, de 9 de Maio, artigos 15º e 18º do DL nº 140-D/86, de 14 de Junho e 10º, nº 2 do DL no 199/99, de 8 de Junho, as quantias retidas, a título de contribuição para a Segurança Social deverão ser entregues até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitam. Esta entrega configura uma obrigação legal que nasce do acto do pagamento dos salários, sendo o desconto, processado pela entidade empregadora, uma mera operação contabilística que visa tão só determinar o montante que as entidades patronais terão de pagar no mes seguinte à Segurança Social - cfr. artigo 13º do DL nº 8-B/02, de 15 de Janeiro.
9. Durante os períodos compreendidos entre os meses de Julho de 1996 e Agosto de 1998, a arguida deduziu do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e aos gerentes, as seguintes quantias, a seguir discriminadas e que resultam da consulta e análise de balancetes de razão, mapas de processamento de salários e recibos de vencimento, e modelos 10 e 22 dos respectivos anos:
1 - Trabalhadores por contra de outrem (regime geral): o montante total de 204 502,38 € (duzentos e quatro mil 502 euros, e trinta e oito cêntimos), calculado de acordo com a aplicação de taxa de 11% às remunerações base de incidência, nos termos do artigo 1º do DL nº 140-D/86, de 14 de Junho e artigo 24º, da Lei nº 39-13/)4, de 27 de Dezembro, assim calculado:
Ano de 1996
a) Julho: Esc. 1.349.467$00 ou 6.731,12 €;
b) Agosto: Esc. 2.484,234$00 ou 12.391,31 €;
c) Setembro: Esc. 1.233.614$00 ou 6.153,24 €;
d) Outubro: Esc. 1.274.691$00 ou 6.358,13 €;
e) Novembro: Esc. 1.252.443$00 ou 6.247,16 €;
f) Dezembro: Esc. 2.499.696$00 ou 12.468,43 €.
Ano de 1997
a) Janeiro: Esc. 1.282.614$00 ou 6.397,65 €;
b) Fevereiro: Esc. 1.348.252$00 ou 6.725,05 €;
c) Março: Esc. 1.416.403$00 ou 7.064,99 €;
d) Abril: Esc. 1.457.842$00 ou 7.271,69 €;
e) Maio: Esc. 1.417.697$00 ou 7.071,44 €;
f) Junho: Esc. 1.382.750$00 ou 6.897,13 €;
g) Julho: Esc. 1.366.997$00 ou 6.818,55 €;
h) Agosto: Esc. 2.766.519$00, ou 13.791,34 €;
i) Setembro: Esc. 1.339.519$00, ou 6.681,49 €;
j) Outubro: Esc. 1.338.619$00 ou 6.677,00 €;
l) Novembro: Esc. 1.316.887$00, ou 6.568,60 €;
m) Dezembro: Esc. 2.645.722$00, ou 13.196,81 €.
Ano de 1998
a) Janeiro: Esc. 1.349.954$00 ou 6.733,54 €;
b) Fevereiro: Esc. 1.321.430$00 ou 6.591,27 €;
c) Março: Esc. 1.348.551$00 ou 6.726,54 €;
d) Abril: Esc. 1.357.149$00 ou 6.769,43 €;
e) Maio: Esc. 1.344.872$00 ou 6.708,19 €;
f) Junho: Esc. 1.324.852$00 ou 6.608,33 €;
g) Julho: Esc. 1.261.900$00 ou 6.294,33 €;
h) Agosto: Esc. 2.516.366$00 ou 12.551,58 €.
11 - Gerentes: o montante de 5.404,55 (cinco mil, quatrocentos e quatro euros e cinquenta e cinco cêntimos), calculado de acordo com a aplicação da taxa de 10% sobre as remunerações base de incidência contributiva - artigo 5º do DL no 103/80, de 20 de Abril e artigo 26º da Lei nº 10-B/96, de 23 de Março, assim calculado:
Ano de 1996
a) Julho: Esc. 33.500$00 ou 167,10 €;
b) Agosto: Esc. 67.000$00 ou 334,19 €;
c) Setembro: Esc. 3 3.500$00, ou 167, 10 €;
d) Outubro: Esc. 3 3.500$00, ou seja 167, 10 €;
e) Novembro: Esc. 33.500$00, ou seja 167,10 €;
f) Dezembro: Esc. 67.000$00, ou seja 334,19 €;
Ano de 1997:
a) Janeiro: Esc. 33.500$00, ou 167,10 €;
b) Fevereiro: Esc. 33.500$00, ou 167,10 €;
c) Março: Esc. 3 3.5 00$00, ou 167, 10 €;
d) Abril: Esc. 3 3,5 00$00, ou 167, 10 €;
e) Maio: Esc. 3 3.5 00$00, ou 167, 10 €;
f) Junho: Esc. 33.500$00, ou 167,10 €;
g) Agosto: Esc. 67.000$00, ou 334,19 €;
h) Setembro: Esc. 33.500$00, ou 167,10 €;
i) Outubro: Esc. 3 3.500$00, ou 167, 10 €;
j) Novembro: Esc. 3 3.500$00, ou 167, 10 €;
k) Dezembro: Esc. 67.000$00, ou 334,19 €;
Ano de 1998:
Meses de Janeiro a Agosto: Esc. 331.500$00 ou 1.653,52 €;
10. No global, totalizam tais quantias a importância de 209.906,93 € (duzentos e nove mil, novecentos e seis euros e noventa e três cêntimos) acrescido de 129.895,58 a título de juros de mora, vencidos até Abril de 2002.
11. Tais quantias não foram entregues até ao dia 15 do mês seguinte ao que respeitam as respectivas contribuições, nem volvidos 90 dias sobre essas datas, nem até ao momento presente, tal como era responsável e estava obrigada, não obstante a sociedade, em nome de quem agia o arguido ..... Clara, possuir, na altura, disponibilidade financeira para o fazer.
12. Acresce que, não obstante acordo de pagamento a prestações no total da dívida, concedido ao abrigo do DL nº 411/91, de 17 de Outubro, no âmbito do processo de recuperação de empresa e falência que corre termos no 4º juízo deste tribunal, tal acordo foi rescindido, por falta de pagamento, em 27 de Outubro de 2002 - cfr. despacho do Sr. Presidente do Conselho Directivo do IGFSS, que constitui o documento de fls. 499.
13. O gerente ........ Clara decidiu que a sociedade que representava não pagaria as contribuições devidas à Segurança Social, tendo conhecimento da actividade descrita e em causa.
14. Agiu a arguida, através do seu gerente ....... Clara, durante o lapso de tempo referenciado, reiterando sucessivamente os mesmos propósitos, cometendo de forma homogénea os repetidos actos criminosos, favorecidos pelas mesmas circunstâncias exteriores e servindo-se dos inesmos métodos que sucessiva e repetidamente se foram revelando aptos para atingir os seus fins.
15. O seu gerente ........ Clara actuou sempre num cenário de oportunidades com que se ia confrontando no exercício da sua actividade de sócio-gerente da sociedade que representava, acima referida, e da qual se foi sucessivamente valendo e aproveitando.
16. No exercício das suas funções de sócio gerente da "U.......", o gerente ..... Clara, durante o período de tempo acima referido, voluntária e conscientemente, bem sabendo da ilicitude da sua conduta, com o propósito de fazer suas - como efectivamente fez - apesar de saber que as retinha com a obrigação de as entregar à Segurança Social, apoderou-se e fez suas as quantias acima descriminadas, no total de 209.906,93 € (duzentos e nove mil, novecentos e seis euros e noventa e três cêntimos).
17. Da análise dos balancetes analíticos dos meses de Julho de 1996 a Agosto de 1998, relativos às "contas de caixa" e "depósitos à ordem" resulta que, à excepção dos meses de Dezembro de 97 e Agosto de 98, a "U........." apresentou um saldo mensal "em caixa" superior às contribuições mensais relativas à parte dos trabalhadores - cfr. doc. de fls. 447 e 448.
18. Tais montantes foram assim desviados para serem utilizados para fins e interesses diversos dos da "U...........", como pretendia o seu gerente, ......... Clara e efectivamente conseguiu, ou não o tendo sido integralmente, apoderou-se dos mesmos, fazendo-os coisa sua, na medida em que tais quantias se diluíram nos meios financeiros da sociedade arguida, em vez de, por força do pagamento dos salários, serem entregues na Segurança Social.
19. O gerente ..... Clara actuou sempre em representação e por conta da "U........”
Prova:
Documentos: a constante dos autos, designadamente, folhas de remunerações referentes aos períodos em questão, constantes de fls. 10 a 382; certidão de dívida emitida pelo Sr. Director do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social - Delegação de Aveiro, constantes de fls. 480 a 484; Balancetes Analíticos de fls. 453 a 478 e Mapa de fls. 448 e declaração de fls. 499.
Testemunhas:
1 - M....... Leite, id. a fls. 515;
2 - Alcindo ........., id. a fls. 515;
3 - S......., id. a fls. 515 (do III volume)
Oportunamente remetam-se os autos à distribuição para julgamento, consignando-se desde já, o meu impedimento para o mesmo, face ao disposto no artigo 40º do Código de Processo Penal.”
O MÉRITO DO PRESENTE RECURSO
Como se sabe, é pelas conclusões que o recorrente extrai da sua motivação que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem, sem prejuízo para a apreciação de questões de oficioso conhecimento e de que ainda se possa conhecer (cfr. o Ac do STJ de 3.2.99 in BMJ nº 484, pág 271; o Ac do STJ de 25.6.98 in BMJ nº 478, pág 242; o Ac do STJ de 13.5.98 in BMJ nº 477, pág 263; SIMAS SANTOS/LEAL HENRIQUES in “Recursos em Processo Penal”, pág 48; GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 2ª ed., 2000, pág. 335; JOSÉ NARCISO DA CUNHA RODRIGUES in “Recursos”, “Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal”, 1988, p. 387; e ALBERTO DOS REIS in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363). «São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal ad quem tem de apreciar» (GERMANO MARQUES DA SILVA, ibidem).
Assim sendo, no caso sub judicio, a única questão submetida pelos ora Recorrentes à apreciação desta Relação é a de saber se existem ou não, nestes autos, indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação aos arguidos ...... LUISA ........ e MANUEL .......... de uma pena, ponderados, para o efeito, todos elementos de prova dos autos. Mais concretamente, está apenas em causa a questão de saber se estão ou não reunidos no processo, e nos termos da lei, indícios bastantes de que os mencionados arguidos cometeram, em co-autoria, o crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada p. e p. pelos arts. 26º e 30º, nº 2, do Código Penal e pelo art. 27º-B do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA) aprovado pelo Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, que lhes era imputado na acusação contra eles deduzida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO.
Sendo a questão em análise prevalentemente fáctica, há que concretizar o conteúdo do critério normativo visado no artigo 283°, n.º 2 do Cód. Proc. Penal (aplicável ao despacho de pronúncia ou de não pronúncia ex vi do artigo 308°, n.º 1, do mesmo diploma), isto é, importa precisar o conceito de "indícios suficientes".
Deste último preceito legal decorre que, para efeitos da pronúncia, a suficiência de indícios pauta-se exactamente pelos mesmos critérios legais que interessam à acusação do Ministério Público. Assim, basta a possibilidade razoável de aplicação ao arguido de uma sanção penal em sede de julgamento, aferida em função dos elementos recolhidos nos autos, para que se verifique a indiciação suficiente exigida na lei, e de que depende a decisão de pronúncia.
Efectivamente, «nas fases preliminares do processo não se visa alcançar a demonstração da realidade dos factos, antes e tão-só indícios, sinais de que um crime foi eventualmente cometido por determinado arguído»[ GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso de Processo Penal”, Vol. III, 2ª ed., 2000, p. 178.]
Por isso, «para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige (…) a prova, no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguído»[ GERMANO MARQUES DA SILVA in ob. e vol. ctt., p. 179.]. É que, «na pronúncia o juiz não julga a causa; apenas verifica se se justifica que com as provas recolhidas no inquérito e na instrução o arguído seja submetido a julgamento pelos factos da acusação»[GERMANO MARQUES DA SILVA, ibidem.]
Segundo o Ac. da Rel.de Coimbra de 31/03/93[Publicado in Col. Jur., 1993, Tomo II, p. 65.], louvando-se nesta parte na doutrina de FIGUEIREDO DIAS, "os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face dela, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição". Também para GERMANO MARQUES DA SILVA[Ibidem.], «o juiz só deve pronunciar o arguído quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguído tenha cometido o crime do que não o tenha cometido». Na verdade, «a lei só admite a submissão a julgamento desde que da prova dos autos resulte uma probabilidade razoável de ao arguído vir a ser aplicada, por força dela, uma pena ou uma medida de segurança (art. 283º, nº 2)»[ GERMANO MARQUES DA SILVA, ibidem.][ Segundo ANTÓNIO TOLDA PINTO (in “A Tramitação Processual Penal”, 2ª. ed., 2001, p. 701), «ao exigir-se a possibilidade razoável de condenação e não uma possibilidade remota, visa-se, por um lado, não sujeitar o arguído a vexames e incómodos inúteis e, por outro lado, não sobrecarregar a máquina judiciária com tramitações inúteis, em obediência, aliás, ao traçado nas als. 1 e 2 da Lei nº 43/86, de 30 de Setembro» (a Lei de autorização legislativa ao abrigo da qual foi publicado o Decreto-Lei nº 78/87, de 17 de Fevereiro, que aprovou o Código de Processo Penal vigente).
Para tanto, «a lei não se basta, porém, com um mero juízo subjectivo, mas antes exige um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos»[ GERMANO MARQUES DA SILVA, ibidem.]. «Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguído seja responsável pelos factos da acusação» [GERMANO MARQUES DA SILVA, ibidem.]
Explicitado o critério legal acerca do que são “indícios suficientes” para efeitos da pronúncia, cumpre agora proceder ao exame crítico das provas recolhidas durante o inquérito conduzido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e durante a instrução que se lhe seguiu, a requerimento dos Arguídos, para o efeito de ajuizar da probabilidade ou improbabilidade de condenação dos Arguídos, em sede de julgamento.
1) Quanto à Arguída ........ LUÍSA .......:
Mostra-se suficientemente indiciado nos autos (em face dos balancetes de razão, mapas de processamento de salários e recibos de vencimento, e modelos 10 e 22 dos respectivos anos) que, durante os períodos compreendidos entre os meses de Julho de 1996 e Agosto de 1998, a sociedade comercial por quotas "U....... - Unidade........., Lda", pessoa colectiva nº 501 613 552, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de São João da Madeira, deduziu do valor das remunerações pagas aos seus trabalhadores e aos seus gerentes, quantias que totalizam a importância de 209.906,93 € (duzentos e nove mil, novecentos e seis euros e noventa e três cêntimos).
Porém, apesar de, nos termos dos artigos 5º, nº 2 e nº 3, e 6º do DL. nº 103/80, de 9 de Maio, dos artigos 15º e 18º do DL. nº 140-D/86, de 14 de Junho e do art. 10º, nº 2, do DL. nº 199/99, de 8 de Junho, as quantias retidas pelas entidades empregadoras, a título de contribuição para a Segurança Social, deverem ser entregues até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitam, as aludidas quantias deduzidas do valor das remunerações pagas pela referida sociedade aos seus trabalhadores e gerentes não foram entregues até ao dia 15 do mês seguinte ao que respeitam as respectivas contribuições, nem volvidos 90 dias sobre essas datas, nem até ao momento presente. Isto não obstante a sociedade em questão possuir, na altura, disponibilidade financeira para o fazer, porquanto, da análise dos balancetes analíticos dos meses de Julho de 1996 a Agosto de 1998, relativos às "contas de caixa" e "depósitos à ordem" resulta que, à excepção dos meses de Dezembro de 97 e Agosto de 98, a "U......" apresentou um saldo mensal "em caixa" superior às contribuições mensais relativas à parte dos trabalhadores - cfr. doc. de fls. 447 e 448.
Pode, pois, concluir-se que tais quantias foram desviadas para serem utilizados para fins e interesses diversos dos da "U......", delas se tendo apoderado os legais representantes da sociedade, ou, pelo menos, que se diluíram nos meios financeiros da sociedade, em vez de, por força do pagamento dos salários, serem entregues na Segurança Social.
Ora, nos termos do artigo 27º-B do RJIFNA [Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pelo DL nº 394/93, de 24 de Novembro, "ex vi" DL nº 140/95, de 14 de Junho.], "as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem total ou parcialmente às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24º” (a saber: pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido [cfr. o nº 1 do cit. art. 24º] ou, se a entrega não efectuada for superior a 5.000.000$00, prisão até cinco anos ([cfr. o nº 5 do mesmo artigo 24º]).
Por outro lado - segundo estatui o nº 1 do artigo 6º do RJIFNA – “Quem agir voluntariamente, como órgão, membro ou representante de uma sociedade, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado, e que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado”.
Ora, o teor da certidão da Conservatória Comercial de S. João da Madeira junta a fls. 6 demonstra que, estatutariamente, a referida sociedade comercial "U....... - Unidade ....., Lda" sempre se obrigou com a assinatura conjunta de dois gerentes, sendo que a respectiva gerência ficou inicialmente adstrita, desde a data da constituição da sociedade (1984), aos sócios MANUEL .......... e ............. CLARA, tendo, no entanto, por deliberação da sociedade datada de 12.12.94, vindo a ser designada gerente da sociedade a ora Arguida ..... LUÍSA ........ .
Temos, pois, que, no período compreendido entre Julho de 1996 e Agosto de 1998 - em que a sociedade "U....... - Unidade ........., Lda" não entregou à Segurança Social as quantias, no valor total de 209.906,93 € (duzentos e nove mil, novecentos e seis euros e noventa e três cêntimos), que deduziu do valor das remunerações que pagou aos seus trabalhadores e gerentes -, a ora Arguida ....... LUÍSA já ocupava o cargo de gerente daquela sociedade.
O cit. artigo 6º, nº 1, do RJIFNA reproduz, quase na íntegra, a letra do artigo 12º, nº 1, do Código Penal [“É punível quem age voluntariamente como titular de um órgão de uma pessoa colectiva, sociedade ou mera associação de facto, ou em representação legal ou voluntária de outrem, mesmo quando o respectivo tipo legal de crime exigir:
a) Determinados elementos pessoais e estes só se verificarem na pessoa do representado; ou
b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado”.] [Preceito que – segundo informa CAVALEIRO DE FERREIRA (in “Lições de Direito Penal, I – A Lei Penal e a Teoria do Crime no Código Penal de 1982”, 4ª ed., 1992, p. 468) – teve a sua fonte no actual § 14 do Código Penal alemão.], disposição que «alarga a noção de “agentes do crime” de modo a abranger os que agem em nome de outrem, isto é, os que agem como representantes de outrem» [CAVALEIRO DE FERREIRA in “Lições de Direito Penal” cit., Vol. I cit., p. 469.] [«O art. 12º alarga o âmbito das normas incriminadoras, porquanto alarga a definição de agentes do crime, de modo a abranger os que tenham a qualidade de representantes, com o condicionamento que o art. 12º prescreve» (CAVALEIRO DE FERREIRA in ob. e vol. citt., p. 470)].
«O art. 12º, nº 1, CP prevê duas situações distintas: a) a actuação no lugar de outrem em relação aos titulares de um órgão de uma pessoa colectiva, sociedade ou mera associação de facto; b) a actuação no lugar de outrem dos representantes legais ou voluntários de qualquer outra entidade, Pessoas ou Instituições» [PAULO SARAGOÇA DA MATTA in «O Artigo 12º do Código Penal e a Responsabilidade dos “Quadros” das “Instituições”», 2001, p. 103.]. «I.e, casos de representação de Instituições, pelos seus Quadros, e de representação, legal ou voluntária, de Pessoas» [PAULO SARAGOÇA DA MATTA, ibidem.]. Por conseguinte, «o legislador quis prever situações de actuações no lugar de outrem quer quando fossem levadas a cabo pelos titulares dos órgãos, quer quando ocorressem através de representação voluntária» [PAULO SARAGOÇA DA MATTA in ob. cit., p. 104.] [«Ou seja: não só considera a Lei existir uma actuação no lugar de outrem nos casos em que a Instituição é representada por um Dirigente, mas em todos os casos em que ela Instituição se patenteia, seja quem for que a represente» (PAULO SARAGOÇA DA MATTA, ibidem)].
Segundo FIGUEIREDO DIAS [In “Pressupostos da Punição e Causas que Excluem a Ilicitude e a Culpa”, Jornadas de Direito Criminal, CEJ, 1983, p. 51.], a inserção na Parte Geral do Cód. Penal de 1982 duma norma relativa à “actuação em nome de outrem” – que constitui uma novidade relativamente ao direito penal anterior – visou «estender a punibilidade dos tipos legais da Parte Especial, que supõem determinados elementos pessoais ou uma actuação no interesse próprio, também àquelas pessoas em que tais elementos típicos se não verificam (e que portanto não são destinatários próprios ou possíveis da norma incriminadora) mas que todavia actuaram como órgãos ou representantes de uma pessoa relativamente à qual se verificavam aqueles elementos pessoais ou aquele interesse próprio, como é o caso de um crime de frustração de créditos, de falência, ou de favorecimento de credor, em que a actuação caiba, não ao devedor – pessoa individual ou colectiva – mas antes a um seu órgão ou representante».
Ora, o cit. artigo 6º, nº 1, do RJIFNA [Disposição reproduzida no actual RGIT aprovado pela cit. Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, cujo artigo 6º tem uma redacção praticamente idêntica à daquele art. 6º do RJIFNA.], preceito paralelo ao referido art. 12º do Cód. Penal, consagra também em termos genéricos a responsabilização criminal daqueles que actuem voluntariamente como titulares de órgãos de uma pessoa colectiva, sociedade ou mera associação de facto ou em representação voluntária de outrem e afasta, portanto, os obstáculos que a essa punibilidade se poderiam levantar quando o tipo incriminador exija determinados elementos pessoais que só se verificam na pessoa do representado ou que o facto seja praticado em interesse próprio. Por isso, «quando os tipos legais incriminadores exigem necessariamente qualquer desses elementos, bastará que tais elementos pessoais se verifiquem na pessoa do representado ou que o facto seja praticado no interesse deste» [ISABEL MARQUES DA SILVA in “Responsabilidade Fiscal Penal Cumulativa das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes”, 2000, p. 171.].
Ora, precisamente o tipo legal de crime contido no cit. art. 27º-B do RJIFNA constitui «um crime específico próprio uma vez que a lei caracteriza o dever violado através da descrição dos elementos típicos do agente, exigindo que ele seja uma entidade empregadora» [CARLOS RODRIGUES DE ALMEIDA in “Os crimes contra a Segurança Social previstos no Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras”, publicado in Revista do Ministério Público, nº 72, 1997, p. 104.].
Em termos práticos, «os titulares dos órgãos da sociedade susceptíveis de cometer infracções fiscais nessa qualidade são aqueles que, tendo poderes de gestão e de representação da sociedade, podem vinculá-la perante terceiros, fundamentalmente os administradores, gerentes ou directores das sociedades» [ISABEL MARQUES DA SILVA in “Responsabilidade…” cit., p. 175.].
De qualquer modo, para que de verdadeira actuação em lugar de outrem se trate, o cit. art. 12º do CP [E o mesmo se aplica, evidentemente, ao cit. artigo 6º, nº 1, do RJIFNA e ao correspondente art. 6º, nº 1, do actual RGIT.] exige uma actuação voluntária por parte do agente. Na verdade, «sendo o art. 12º expresso quanto à voluntariedade, afasta-se qualquer tentativa de nele ver uma responsabilidade funcional-objectiva, decorrente da mera titularidade da posição de representante» [PAULO SARAGOÇA DA MATTA in ob. cit., p. 105.]. «Assim se abrangem os comportamentos activos e os comportamentos omissivos, desde que voluntários, daquele que interfere numa esfera funcional objectiva alheia»[ PAULO SARAGOÇA DA MATTA, ibidem.]. «Exigindo-se acção voluntária, exige-se sempre a base objectiva, que é o facto» [PAULO SARAGOÇA DA MATTA in ob. cit., p. 106.]. «Aquele que actua em lugar de outrem responde pelo “seu facto”, razão pela qual se trata de um título de imputação de responsabilidade por factos próprios» [PAULO SARAGOÇA DA MATTA, ibidem.]
«A posição de representante é pois insuficiente para gerar responsabilização penal, na medida em que sempre será necessário que o mesmo actue voluntariamente» [PAULO SARAGOÇA DA MATTA in ob. cit., pp. 105-106.]
Por isso, «da qualidade de titular de um órgão social ou de representante da sociedade não presume a lei qualquer responsabilidade funcional pelas infracções cometidas no âmbito dos entes sociais»[ ISABEL MARQUES DA SILVA in “Responsabilidade…” cit., pp. 177-178.]. Aliás, «solução diferente seria de todo aberrante no domínio da responsabilidade punitiva e contrária à própria noção de infracção como facto voluntário» [ISABEL MARQUES DA SILVA in “Responsabilidade…” cit., p. 178.]. «A lei expressa a exigência de culpa do agente ao exigir que a sua actuação seja voluntária»[ ISABEL MARQUES DA SILVA, ibidem.]
Porém, «se perante uma infracção fiscal cometida em nome da sociedade por um órgão singular ou representante a individualização da responsabilidade para efeitos de punição pela infracção cometida não suscita problemas de maior, já que estaremos perante a acção ou omissão de uma única pessoa e apenas relativamente ao agente singular se tem de apurar a sua culpa, o mesmo não sucede se a infracção fiscal é cometida em nome da sociedade em execução de uma deliberação do órgão social de administração tomada colegialmente» [ISABEL MARQUES DA SILVA in “Responsabilidade…” cit., p. 181.].
Como se sabe, «por força da lei ou dos estatutos da sociedade é frequente que seja este o modo de manifestar a vontade desta»[ ISABEL MARQUES DA SILVA, ibidem.]. É precisamente o que ocorre com a sociedade "U....... - Unidade .........., Lda", cujo pacto social estipula – como vimos - que ela só se obriga com a assinatura conjunta de dois gerentes.
«Daí que os artigos 6ºs dos regimes das infracções fiscais [Designadamente, o cit. artigo 6º, nº 1, do RJIFNA e o correspondente art. 6º, nº 1, do actual RGIT.], ao incluírem no elenco dos agentes susceptíveis de cometerem infracções fiscais em nome das sociedades os seus órgãos ou os titulares dos seus órgãos, possam abranger quer os órgãos singulares, quer os membros ou titulares dos órgãos colectivos» [ISABEL MARQUES DA SILVA, ibidem.].
Ora, segundo ISABEL MARQUES DA SILVA [In “Responsabilidade Fiscal Penal Cumulativa…” cit., pp. 182 e 183.], embora a leitura acrítica do cit. artigo 6º, nº 1, do RJIFNA (e do equivalente artigo 6º, nº 1, do RGIT) pudesse «levar a admitir que as infracções fiscais cometidas em nome da sociedade, em virtude de deliberações de órgão colegial, deviam ser imputadas a todos os membros desse órgão que tivessem participado voluntariamente na comissão da infracção nessa qualidade», donde que «pela infracção cometida, resultado da vontade expresssa colegialmente pelo órgão, seriam responsáveis todos aqueles que enquanto membros do órgão participaram voluntariamente na formação daquela vontade», a verdade é que «o carácter individual da responsabilidade penal exige que a conduta de cada um dos membros do colégio seja apurada segundo as normas próprias da responsabilidade penal e não segundo as regras que regem o funcionamento ou a responsabilidade civil dos membros dos órgãos colegiais», pelo que «a responsabilidade penal pela infracção cometida só será, pois, de todos os membros do órgão se todos contribuírem culposamente para a realização do crime e não pela mera razão de todos serem membros do órgão colegial». É que «da participação na deliberação de um órgão colegial não pode fazer-se derivar sem mais um princípio de responsabilidade de todos os membros do órgão pela infracção cometida» [ISABEL MARQUES DA SILVA in “Responsabilidade…” cit., p. 184.].
Daí que – segundo a mesma Autora [Ibidem.] - «a via para proceder à individualização da responsabilidade de cada um pela infracção cometida, em razão da deliberação do órgão de que todos são membros, parece ser a de apelar às regras do direito penal relativas à participação na comparticipação criminosa». Nesta linha, «o facto tipicamente ilícito, que é um só e resultado da deliberação do órgão colegial, há-de ser imputado a cada um dos membros do órgão na medida da sua participação nele e da sua culpa, articulando as normas do Código Penal sobre as formas de participação no crime com as normas relativas à comparticipação» [ISABEL MARQUES DA SILVA, ibidem.]. «A culpa de cada comparticipante será, pois, apreciada caso a caso relativamente à infracção cometida em comparticipação e torna necessária a verificação no caso concreto de uma adesão consciente e voluntária de cada um à conduta comum»[ ISABEL MARQUES DA SILVA, ibidem.]
Porém, esta orientação – preconizada por ISABEL MARQUES DA SILVA –, segundo a qual a responsabilidade criminal dos administradores, gerentes e directores por infracção fiscal cometida colegialmente é determinada pela aplicação das regras comuns da comparticipação criminosa, só é válida para aquelas infracções fiscais que sejam efectivamente cometidas em nome da sociedade, em virtude duma deliberação dum órgão colegial. Um tal critério é, porém, inaplicável aos tipos legais de crime omissivos e seguramente, pelo menos, aos crimes omissivos puros.
Como é sabido, a doutrina distingue, quanto à forma como a conduta, suporte do conceito de crime, é descrita, entre crimes de mera actividade (o agente faz alguma coisa que não deve), de comissão por acção (o agente faz alguma coisa que não deve e causa um evento descrito no tipo), de omissão pura (o agente não leva a cabo uma coisa que se lhe impõe) e de comissão por omissão (o agente não leva a efeito uma conduta que obstaria à produção do resultado descrito no tipo)[ EDUARDO CORREIA in “Direito Criminal”, Vol. I, 1963, p. 286.]
Enquanto «o crime de omissão imprópria é, neste sentido, um crime material ou de resultado, porque é punido em função do resultado», «resultado este entendido, nas omissões impróprias, como o não impedimento do evento lesivo pela acção devida e que foi omitida», «inversamente, nas omissões próprias, como contraponto dos crimes de mera actividade, o impedimento do resultado, apesar de ser, na maior parte dos casos, a ratio do preceito, não tem reflexo na descrição típica do delito consumado»[ MARTA FELINO RODRIGUES in “A Teoria Penal da Omissão e a Revisão Crítica de Jakobs”, 2000, p. 20.].
Donde que, nos crimes de omissão pura, a omissão não se traduz num simples deixar de fazer algo, mas em deixar de fazer algo que esteja anteriormente determinado na lei, desta se deduzindo os termos e a configuração do dever de acção esperada. Há-de, pois, estar definida na lei uma situação típica, que determina em cada caso o concreto conteúdo do dever de actuar, e cujo incumprimento (não agir nos termos esperados ou impostos segundo a situação definida) constitui a omissão (do comportamento devido).
Ora, precisamente no tipo legal de crime descrito no cit. art. 27º-B do RJIFNA, «o comportamento típico do agente tem uma estrutura omissiva e consiste na não entrega, no prazo de 90 dias, das contribuições deduzidas no valor das remunerações pagas aos trabalhadores, sendo o próprio desconto dessas contribuições (a retenção na fonte) um pressuposto da conduta típica e não um seu elemento»[ CARLOS RODRIGUES DE ALMEIDA in “Os crimes contra a Segurança Social previstos no Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras”, publicado in Revista do Ministério Público, nº 72, 1997, p. 104.].
É certo que «o legislador incluiu na descrição do tipo, dado o paralelismo que quis estabelecer com o crime comum de abuso de confiança, a exigência de que o agente se apropriasse do valor descontado» [CARLOS RODRIGUES DE ALMEIDA, ibidem.]. Porém, dadas «as diferenças estruturais entre as duas situações», «este elemento nada acrescenta [afinal] aos já enumerados, sendo apenas a sua síntese» [CARLOS RODRIGUES DE ALMEIDA in “Os crimes contra a Segurança Social…” cit., loc. cit., pp. 104-105.]. Efectivamente, enquanto «o bem jurídico protegido pela incriminação do abuso de confiança, previsto e punido no art. 205º do Código Penal, é, seja ou não fungível a coisa objecto do crime, a propriedade», diversamente, «no crime de abuso de confiança em relação à segurança social nem o objecto da acção é uma coisa alheia, nem o bem protegido é a propriedade» [CARLOS RODRIGUES DE ALMEIDA in “Os crimes contra a Segurança Social…” cit., loc. cit., p. 105.]. Na verdade, «o que a entidade empregadora desconta da retribuição do trabalhador não tem a natureza física característica da coisa sobre que incide a propriedade tutelada pela incriminação do abuso de confiança, nem, pelo simples facto de ter sido deduzido da retribuição do trabalhador, passou a ser alheio» [CARLOS RODRIGUES DE ALMEIDA, ibidem.]. «Por outro lado, «o bem jurídico tutelado por esta incriminação não é, ao contrário do que sucede no abuso de confiança comum, a propriedade mas (…) o erário de que é titular a segurança social, que é ofendido pela não satisfação de um direito de crédito»[ CARLOS RODRIGUES DE ALMEIDA, ibidem.]. «De facto, no que respeita ao pagamento da taxa social única, tal como acontece no direito fiscal com o instituto da substituição fiscal, embora a taxa incida sobre a retribuição do trabalhador repercutindo-se no seu montante líquido, é à entidade empregadora que compete satisfazer o crédito da segurança social, por cujo pagamento se torna responsável» [CARLOS RODRIGUES DE ALMEIDA, ibidem.].
«Daí que, no contexto do tipo de abuso de confiança em relação à segurança social, o conceito “apropriação” não possa ter o mesmo sentido que tem no tipo comum»[ CARLOS RODRIGUES DE ALMEIDA in “Os crimes contra a Segurança Social…” cit., loc. cit., p. 106.]. Neste âmbito, «apropriação apenas pode querer significar que o agente não cumpriu a obrigação no prazo que a lei penal lhe fixou» [ CARLOS RODRIGUES DE ALMEIDA, ibidem.] [«Outro entendimento, nomeadamente o de exigir que o montante necessário para o pagamento em dívida desapareça do património do devedor, restringe demasiadamente o tipo, quase sobrepondo a área de tutela típica do abuso de confiança em relação à segurança social à área de tutela do crime de frustração de créditos da segurança social e mesmo à do crime de insolvência dolosa, o que não faria sentido» (CARLOS RODRIGUES DE ALMEIDA, ibidem).]
Tudo isto para concluir que o tipo legal de crime descrito no cit. art. 27º-B do RJIFNA se enquadra na já referida categoria doutrinal dos chamados crimes de omissão pura ou crimes de omissão própria.
«Ao tipo objectivo dos delitos de omissão pertence a situação típica, a ausência da acção exigida e a capacidade pessoal de acção na situação concreta» [HANS-HEINRICH JESCHECK in “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, trad. Espanhola da 3ª ed. alemã de 1978, Barcelona, 1981, Vol. 2º, p. 865.].
Situação típica é «a situação que permite deduzir em cada caso o concreto conteúdo do dever de actuar» [HANS-HEINRICH JESCHECK in ob. e vol. citt., p. 848.]. «Nos delitos de omissão regulados pela lei a situação típica encontra-se em grande medida, ainda que não sempre de forma completa, regulada pelo próprio tipo»[ HANS-HEINRICH JESCHECK in ob. e vol. citt., pp. 848-849.]. É o que sucede com o tipo legal de crime descrito no cit. art. 27º-B do RJIFNA: a situação típica consiste aqui na dedução, pelas entidades empregadoras, ao valor das remunerações satisfeitas aos trabalhadores, das quantias por estes legalmente devidas à Segurança Social.
«Pertence, naturalmente, ao tipo de delito de omissão a ausência da acção exigível em face da situação típica»[ HANS-HEINRICH JESCHECK in ob. e vol. citt., p. 849.]. No tipo legal de crime descrito no cit. art. 27º-B do RJIFNA, a acção exigível que é omitida (em face da situação típica consistente na dedução, pelas entidades empregadoras, ao valor das remunerações pagas aos trabalhadores, das quantias por estes legalmente devidas à Segurança Social) é a entrega nos Centros Regionais de Segurança Social, no prazo de 90 dias, por parte das mesmas entidades empregadoras, das contribuições por elas deduzidas no valor das remunerações pagas aos trabalhadores.
«A capacidade geral de acção, isto é, a possibilidade de que alguém, que deve imaginar-se na plena posse de todos os conhecimentos e faculdades próprios do homem médio, possa realizar a acção exigida, pertence já, no marco da teoria da acção, ao conceito de omissão como comportamento humano socialmente relevante»[ HANS-HEINRICH JESCHECK in ob. e vol. citt., pp. 849-850.]. «Sem embargo, a questão da tipicidade da omissão deve referir-se àqueles indivíduos que no caso concreto podem omitir, já que só pode reunir a qualidade de ilícito a omissão de uma acção que tivesse sido possível precisamente a este» [HANS-HEINRICH JESCHECK in ob. e vol. citt., p. 850.].
«Ao tipo de delito de omissão pertence, pois, a capacidade individual de acção, que deve afirmar-se se o autor tivesse podido aplicar ao auxílio forças apropriadas»[ HANS-HEINRICH JESCHECK in ob. e vol. citt., p. 850.]. «Isto pressupõe que tivesse sido possível ao autor fazer o exigido de forma conveniente»[ HANS-HEINRICH JESCHECK, ibidem.].
«A capacidade de acção requer, em primeiro lugar, que o omitente conheça a situação típica»[ HANS-HEINRICH JESCHECK in ob. e vol. citt., p. 851.]. «Também deve exigir-se que concorram os pressupostos externos (proximidade especial, meios de auxílio apropriados) para a realização da acção e que possa dispor-se das forças próprias necessárias (forças físicas, conhecimentos técnicos, faculdades intelectuais)»[ HANS-HEINRICH JESCHECK, ibidem.]. «Além disto, o omitente deve representar-se a acção exigida como meta possível da sua vontade ou, pelo menos, deve podê-la representar aplicando o cuidado devido» [HANS-HEINRICH JESCHECK, ibidem.]. «Ambos os requisitos devem contemplar-se à luz dum parâmetero objectivo: importa, pois, se um espectador inteligente tivesse conseguido, mediante o exame da situação “ex ante”, representar-se a acção exigida como meta voluntária e a considerar suficientes as possibilidades externas»[ HANS-HEINRICH JESCHECK, ibidem.].
Quanto à estrutura do dolo nos delitos de omissão, «pode suceder que o omitente, à vista da situação típica e consciente da sua capacidade de acção, adopte directamente a resolução de permanecer inactivo»[HANS-HEINRICH JESCHECK in ob. e vol. citt., p. 866.]. «Nestes casos, o conhecimento e a vontade podem constatar-se e distinguir-se [tal] como no delito de comissão» [HANS-HEINRICH JESCHECK, ibidem.].
«Sem embargo, nem sempre pode demonstrar-se a existência de uma verdadeira resolução de deixar que as coisas sigam o seu curso à vista da sua evolução perigosa» [HANS-HEINRICH JESCHECK in ob. e vol. citt., p. 867.]. «Isso falta, em especial, quando a situação típica não alcança nenhum ponto dramático, antes vai madurando paulatinamente e o autor omitente não pode chegar a nenhuma decisão» [HANS-HEINRICH JESCHECK, ibidem.].
«Em tais casos, dificilmente pode concorrer uma resolução de permanecer inactivo que possa entender-se como uma decisão de vontade» [HANS-HEINRICH JESCHECK, ibidem.]. «Pelo contrário, o dolo esgota-se no conhecimento da situação típica e na consciência da sua capacidade de acção» [HANS-HEINRICH JESCHECK, ibidem.]. «Basta nestas hipóteses que o omitente se torne consciente, mesmo que obscuramente, do que sucede e do que deveria fazer» [HANS-HEINRICH JESCHECK, ibidem.]
Ora, no caso sub juditio, há indícios mais do que suficientes de que concorrem todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime descrito no cit. art. 27º-B do RJIFNA.
Desde logo, inexistem quaisquer dúvidas quanto à verificação da situação típica: no período compreendido entre Julho de 1996 e Agosto de 1998, a sociedade "U....... - Unidade .........., Lda" deduziu ao valor das remunerações que pagou aos seus trabalhadores e gerentes quantias que totalizam 209.906,93 € (duzentos e nove mil, novecentos e seis euros e noventa e três cêntimos), a título de contribuições devidas à Segurança Social.
Por outro lado, tão pouco se questiona a ausência da acção exigível em face da situação típica: a sociedade "U...... - Unidade ........, Lda" não entregou à Segurança Social as quantias, no valor total de 209.906,93 € (duzentos e nove mil, novecentos e seis euros e noventa e três cêntimos), que deduziu do valor das remunerações que pagou aos seus trabalhadores e gerentes.
Quanto à capacidade individual de acção, sendo a ora Arguida ..... LUÍSA ........., desde 12 de Dezembro de 1994, gerente da referida sociedade, sobre ela – tal como sobre os demais gerentes da mesma sociedade – recaía o dever de providenciar pela entrega ao respectivo Centro Regional da Segurança Social das quantias deduzidas do valor das remunerações pagas aos seus trabalhadores e gerentes, o que, todavia, ela não fez, não podendo deixar de saber que, dessa forma, as mesmas quantias diluir-se-iam necessariamente no património empresarial.
Aos gerentes compete, além da representação, a administração das sociedades por quotas (art.º 252.º do Cód. das Sociedades Comerciais) e o facto de serem vários os que desempenham tais funções não pode servir para diluir responsabilidades.
Sobre cada um dos gerentes da sociedade "U........... - Unidade ............., Lda" recaía, portanto, tal responsabilidade e mostra-se suficientemente indiciado que todos eles (ou, pelo menos, os gerentes ..... CLARA e ..... LUÍSA) tinham conhecimento desse facto, sabendo não só que não eram feitas tais entregas à Segurança Social, como conhecendo a obrigação legal de o fazerem [A ora Arguida ... LUÍSA auferia, ela própria, enquanto gerente da sociedade, uma remuneração sobre cujo montante também incidiam descontos a título de contribuições para a Segurança Social. Não podia, por isso, ignorar que a sociedade devia entregar à Segurança Social tais quantias. E como, por outro lado, sem a sua assinatura, as contas bancárias da sociedade não podiam ser movimentadas a débito, ela tão pouco podia desconhecer que, pelo menos entre Julho de 1996 e Agosto de 1998, nenhum cheque foi sacado pela sociedade "U..... - Unidade ........, Lda" a favor da Segurança Social, para pagamento de contribuições correspondentes a descontos feitos nas remunerações pagas aos seus trabalhadores e gerentes. Ora, dados os montantes envolvidos, era altamente improvável que a sociedade entregasse à Segurança Social, em numerário, as quantias descontadas aos vencimentos pagos aos seus trabalhadores e gerentes, pelo que, se o não fazia por cheque ou transferência bancária, era, decerto, porque, pura e simplesmente, omitia tal entrega e a Arguida ..... LUÍSA não podia ignorá-lo.].
Sabiam ainda que, por não terem sido feitas as ditas entregas, tinha a sociedade ao seu dispor as correspondentes importâncias que lhe tinham sido confiadas com a finalidade de serem entregues à Segurança Social e que ela utilizava como entendia, integrando-as no seu património, nomeadamente pagando a fornecedores e ao pessoal ou a outros credores (v.g., a banca).
Donde que, individualmente considerados, cada um dos gerentes da referida sociedade (e não apenas o falecido ............. CLARA) deixou de ter o comportamento que a lei lhes impunha.
O crime de abuso de confiança em relação à segurança social previsto no cit. art. 27º-B do RJIFNA constitui um crime específico próprio em que o círculo de autores é constituído, não pelo contribuinte originário (o trabalhador por conta de outrém) mas pelo seu substituto (a respectiva entidade patronal), que é investido na qualidade de depositário da prestação tributária e é colocado temporariamente na detenção desta, com vista à sua posterior entrega à Segurança Social.
Por outro lado, é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução (artigo 26º do Código Penal).
E «também nos delitos de omissão cabe co-autoria» [HANS-HEINRICH JESCHECK in ob. e vol. citt., p. 946.]. «Existe co-autoria de vários omitentes quando estes só podem cumprir conjuntamente um dever que os obriga a todos» [HANS-HEINRICH JESCHECK in ob. e vol. citt., p. 882.][ segundo HANS-HEINRICH JESCHECK (in ob. e vol. citt., p. 946), nos crimes omissivos, «o verdadeiro caso de co-autoria só existe quando o dever colectivo só pode cumprir-se em comum (por ex., a declaração do imposto sobre os rendimentos de cônjuges que devem efectuá-la conjuntamente) [mas] se falta um dever colectivo pode, todavia, existir co-autoria, quando vários que se encontram a actuar por uma mesma situação típica resolvem colectivamente não actuar, por exemplo, vários intervenientes num acidente que internaram o ferido num hospital, acordam entre si não se apresentar».]. É precisamente o que ocorre quando a entidade patronal obrigada a entregar à Segurança Social as quantias deduzidas das remunerações por si pagas aos seus trabalhadores e gerentes é uma sociedade comercial que, estatutariamente, só se obriga com a assinatura de dois ou mais gerentes, o que faz com que as suas contas bancárias não possam ser movimentadas a débito apenas com a assinatura dum dos seus vários gerentes.
Ora, da análise da prova indiciária produzida resulta que, senão todos os gerentes da sociedade "U............ - Unidade .........., Lda", pelo menos, os gerentes ....... CLARA e ..... LUÍSA (aqueles cujas assinaturas conjuntas podiam movimentar as contas bancárias da empresa e assim realizar transferências com o dinheiro desta) tinham a obrigação de actuar da forma descrita, pelo que, ao omitirem as acções respectivas, fazendo assim com que ingressassem (rectius, permanecessem indevidamente) no património empresarial as quantias que a empresa tinha descontado ao valor das remunerações pagas aos seus trabalhadores e gerentes e que deveria entregar à Segurança Social, ambos preencheram o tipo legal objectivo do crime descrito no cit. art. 27º-B do RJIFNA.
Por outro lado, analisados os autos e, de acordo com as regras da experiência comum, conclui-se que, também no plano subjectivo, existem suficientes indícios de que a gerente em causa (a ora Arguida ......... LUÍSA) estava a par das decisões societárias, em geral, incluindo as referentes à não entrega de prestações tributárias à Segurança Social ou, pelo menos, terá representado tal possibilidade com ela se conformando, continuando a participar das decisões relativas a cobranças e/ou pagamentos da empresa.
De facto, a gerente ....... LUÍSA, que se deslocava quotidianamente às instalações da empresa, onde desempenhava, durante algumas horas, funções relacionadas com o controle de qualidade da produção, não deixava de se interessar por alguns dos aspectos financeiros da sociedade (v.g., o pagamento dos salários ao pessoal) e de intervir pessoalmente, com a sua assinatura, na movimentação a débito das contas bancárias da empresa – o que, por si só, lhe possibilitava o conhecimento dos pagamentos efectuados pela sociedade, bem como a identificação dos débitos por ela não satisfeitos, nomeadamente as contribuições devidas à Segurança Social.
Não podia, por isso, desconhecer a opção tomada pela sociedade de não entregar à Segurança Social as quantias deduzidas das remunerações pagas aos seus trabalhadores e gerentes. E, todavia, ela nada fez ou diligenciou fazer, durante dois anos seguidos, no sentido de pôr termo a tal prática. Conformou-se, por isso, com a não entrega de tais quantias à Segurança Social e com a sua diluição no património da sociedade – o que evidencia o carácter necessariamente doloso da sua omissão.
Eis por que os recursos interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e pelo Assistente contra o despacho de não pronúncia procedem, ao menos no segmento em que este não pronunciou a Arguida ....... LUÍSA.
2) Quanto ao Arguido MANUEL .......................:
Em face da prova documental e testemunhal produzida durante o inquérito e na instrução que se lhe seguiu, mostra-se suficientemente indiciado nos autos que o Arguido MANUEL ..., embora nunca tendo perdido a qualidade de sócio da sociedade "U...... - Unidade ....., Lda" nem havendo jamais renunciado ao cargo de gerente da mesma (em que ficou estatutariamente investido desde a data da constituição da sociedade, em 1984), entrou, desde 1990, em profundas divergências com o outro sócio (maioritário e também gerente) .......... CLARA, devido ao modo como este conduzia os negócios sociais, pelo que passou a ocupar-se exclusivamente dos negócios doutra empresa (a “M.......... - ........., Lda.”), restringindo-se, a partir de então, a sua intervenção nos negócios daquela sociedade, apenas por imperativo estatutário, à aposição da sua assinatura nos documentos onde ela era indispensável, situação que, todavia, cessou em Dezembro de 1994, altura em que, para obviar ao facto de depender da sua assinatura para obrigar a “U........, Lda.” em quaisquer actos escritos, o sócio-gerente .... Clara fez eleger a sua mulher - a ora co-Arguida .... LUÍSA - como gerente daquela sociedade U....., na sequência do que o ora Arguido MANUEL ..... não mais se deslocou às instalações da “U.......,Lda.” (salvo para participar nas respectivas assembleias, na sua qualidade de sócio), deixando de ter a mínima interferência nos negócios desta sociedade, desde então conduzidos exclusivamente pelos gerentes ...... CLARA e .... LUÍSA.
Assim sendo, temos que – contrariamente à co-Arguida ..... LUÍSA -, tudo nos autos indicia que o Arguido MANUEL ..... não estava sequer em condições de conhecer o facto de a sociedade "U........ - Unidade ......., Lda." ter deixado de entregar à Segurança Social, entre Julho de 1996 e Agosto de 1998, as quantias por ela deduzidas das remunerações pagas aos seus trabalhadores e gerentes. Faltava-lhe, portanto, o conhecimento da situação típica subjacente ao tipo legal de crime descrito no cit. art. 27º-B do RJIFNA.
Ainda, porém, que ele fosse, por qualquer modo, conhecedor de tal facto, sempre lhe faltaria a indispensável capacidade individual de acção, por não dispor, manifestamente, das forças próprias necessárias para a realização da acção exigível em face da situação típica, já que, por um lado, a sua assinatura não era suficiente, por si só, para movimentar a débito as contas bancárias da sociedade e, por outro, os demais gerentes da sociedade não careciam já do concurso da sua assinatura para lograrem movimentar aquelas contas, o que lhe retirava a ele qualquer possibilidade de canalizar unilateralmente para a Segurança Social quaisquer dinheiros depositados em contas de que a sociedade fosse titular.
O que tudo nos conduz à conclusão de que, perante as provas recolhidas no inquérito e durante a instrução, a probabilidade de este Arguído vir a ser condenado em julgamento é claramente inferior à de ele vir a ser absolvido.
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes que constituem a secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em:
1) julgar parcialmente procedentes os recursos interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e pelo Assistente INSTITUTO DE GESTÃO FINANCEIRA DA SEGURANÇA SOCIAL contra o despacho do Sr. Juiz de Instrução do TJ de São João da Madeira, no segmento em que o mesmo não pronunciou a Arguida .... LUÍSA ..... pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal previsto e punido pelos arts. 26º e 30º-2 do Cód. Penal e pelo art. 27º-B do cit. RJIFNA aprovado pelo DL. nº 20-A/90, de 15 de Janeiro (na redacção introduzida pelo DL. nº 394/93, de 24 de Novembro, ex vi do DL. nº 140/95, de 14 de Junho);
2) No mais, confirmar integralmente o despacho recorrido.
Sem custas.
Porto, 28/1/2004
Rui Manuel de Brito Torres Vouga
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
José Casimiro da Fonseca Guimarães