Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II - Não exige o n.4 da mesma disposição que exista necessidade de consignação judicial em depósito, bastando que este se mostre efectuado em instituição de crédito.
RELATÓRIO
B..... e mulher, C....., intentaram, no Tribunal Judicial da Comarca de....., a presente acção com processo ordinário contra:
- “I....., S.A.”, pedindo se declare:
a) A nulidade da oferta de aquisição de acções da sociedade AD....., S.A., efectuada por parte da Ré e bem assim a aquisição dessas mesmas acções, operada por escritura pública outorgada pela Ré, no dia 22 de Dezembro de 2000, no -.º Cartório Notarial de....., declarando-se ainda nula tal escritura e ordenando-se o cancelamento do respectivo registo na respectiva conservatória do registo comercial;
b) A inconstitucionalidade do artigo 490.º do Código das Sociedades Comerciais, por violação expressa dos art.ºs 13.º e 62.º da CRP;
A título subsidiário, pediu, ainda:
c) Se declare que as acções de que os Autores são titulares, da sociedade AD....., SA. sejam adquiridas pela Ré, desde a data de propositura da presente acção;
d) Se fixe o valor de cada acção da indicada sociedade em dinheiro; e
e) Se condene a Ré a pagar aos Autores a quantia a que tiverem direito, atento o número de acções que possuem, quantia que deverá ser acrescida dos juros legais, contados desde a data da propositura da acção, até integral pagamento.
Alegaram, para tanto, em resumo, que são donos de 17.076 acções da sociedade AD....., S.A., sendo a Ré detentora de 97,39% do capital da mesma sociedade; no dia 12/12/00, a Ré fez publicar anúncios em que informou os interessados da sua proposta de aquisição das acções representativas do capital da referida sociedade A..,D... (doravante, designada, abreviadamente, AD....., S.A.); propôs a Ré a aquisição de 723.500 acções do seu capital social na AD....., S.A. aos restantes accionistas detentores de tais acções; a Ré ofereceu como contrapartida dessa aquisição a quantia de 2.267$00, por cada acção que viesse a adquirir aos accionistas minoritários; a fixação desse valor foi justificada num relatório elaborado por um Revisor Oficial de Contas (ROC), supostamente independente; a oferta apresentada pela Ré era válida apenas por seis dias; na sequência de tal oferta, em 22/12/00, a Ré celebrou escritura pública de aquisição das referidas acções, declarando ter consignado em depósito a quantia de Esc. 1.024.613.723$00.
Contestou a Ré, alegando, também em resumo, que são improcedentes os fundamentos em que os Autores baseiam a arguição da nulidade da operação levada a cabo pela Ré; defendem a independência do ROC, a validade da deliberação da realização da efectuada operação, a constitucionalidade da norma do art.º 490.º, n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais (CSC) e que a lei não confere aos Autores o direito de impugnação do preço oferecido e muito menos a faculdade de imporem à Ré a aquisição das acções por determinado preço.
Replicaram os Autores, concluindo como na petição inicial.
Realizada uma audiência preliminar, veio a ser vertido nos autos saneador-sentença que, julgando a acção totalmente procedente, declarou a inconstitucionalidade do n.º 3 do art.º 490.º do CSC e declarou nula a oferta de aquisição e a aquisição feita pela Ré das 415.551 acções que os Autores detinham no capital social da sociedade AD....., S.A., através da escritura pública outorgada pela Ré no -º Cartório Notarial de..... em 22 de Dezembro de 2000.
Inconformada com o assim decidido, interpôs a Ré recurso para este Tribunal, o qual foi admitido como de apelação e efeito meramente devolutivo.
Alegou, oportunamente, a apelante, a qual, em inúmeras conclusões, suscita para resolver as questões da (in)constitucionalidade do art.º 490.º, n.º 3, do CSC; a (in)exigibilidade de a consignação prevista no n.º 4 do mesmo preceito legal ser efectuada judicialmente; e, finalmente, saber se a decisão recorrida enferma da apontada nulidade, por ter condenado para além do pedido.
Com a sua alegação, a apelante juntou doutos pareceres subscritos pelos Profs. Jorge Miranda (fls. 1242 a 1291), Gomes Canotilho (fls. 1292 a 1329) e António Menezes Cordeiro (fls. 1330 a 1364).
Contra-alegaram os apelados, pugnando pela manutenção do julgado.
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O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, nos termos do disposto nos artºs 684º, n.º3, e 690º, n.º 1, do C. de Proc. Civil.
De acordo com as apresentadas conclusões, as questões a decidir por este Tribunal são as de saber se é (in)constitucional a norma do art.º 490.º, n.º 3, do CSC; a (in)exigibilidade de a consignação prevista no n.º 4 do mesmo preceito legal ser efectuada judicialmente; e, finalmente, saber se a decisão recorrida enferma da apontada nulidade, por ter condenado para além do pedido (esta última questão ficará prejudicada, caso, tenha de ser revogado o saneador-sentença, a fim de os autos prosseguirem).
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
...............
OS FACTOS
Na decisão recorrida, foram dados como provados os seguintes factos:
1.º - A Ré constituiu-se por escritura pública celebrada em 24/07/98, no -.º Cartório Notarial de....., sendo o seu capital social de cinco milhões de escudos, representado por cinco mil acções, no valor nominal de mil escudos cada uma;
2.º - Em Abril de 1999, a sociedade AD....., S.A., detinha a totalidade das acções da Ré;
3.º - Em assembleia geral realizada em 5/05/00 da AD....., S.A. foi deliberado manter a situação de domínio total sobre a Ré, tendo tal deliberação sido registada pela ap. 27 de 24/07/00;
4.º - Em 22/09/00, a AD....., S.A. vendeu às sociedades F....., S.A., S....., S.A., M....., S.A., L....., S.A., G..., S.A., H...., S.A., X....., S.A., Q...., S.A., acções representativas do capital social da Ré, que, no seu conjunto, atingiram o total de cinco mil acções, perdendo, por conseguinte, a qualidade de accionista da Ré;
5.º - Em 20/10/00, a assembleia geral da Ré deliberou aumentar o capital de 5.000.000$00 para 56.736.406$00, sendo o aumento a subscrever e a realizar pelas accionistas acima referidas, através da entrega das acções que cada uma accionistas detinha na sociedade AD....., S.A.;
6.º - Por escritura pública celebrada em 6/11/00, a Ré aumentou o capital social em 56.743.406$00 realizadas através de entradas em espécie, passando o capital social de cinco milhões de escudos para 56.736.406$00, mediante a emissão de novas acções, subscrito e realizado integralmente pelas accionistas acima referidas através da entrega das acções de que eram titulares na AD...., S.A., redominou o capital social para euros e renominalizou as acções, arredondando o valor unitário de 4,99 para cinco euros, passando o capital social a ser de Euros 283.000.000,00, representado por 56.600.000 acções, do valor nominal de cinco euros, cada, distribuídos pelas sociedades referidas no item 4.º;
7.º - Por virtude do referido aumento de capital, a Ré ficou titular de 97,39279% do capital social da AD....., S.A., facto que comunicou ao Conselho de Administração da AD....., S.A., por escrito, datado de 7/11/00 e recebido nesta mesma data;
8.º - Em 16/11/00, o Conselho de Administração da Ré deliberou a oferta de aquisição das acções dos demais accionistas da sociedade AD....., S.A., mediante contrapartida em dinheiro de 2.257$00 por acção, a consignar em depósito, com vista ao seu domínio total, nos termos do art.º 490.º do CSC;
9.º - Em 27/11/00, a Ré emitiu o anúncio publicado no Jornal..... em 13/12/00, e no D.R. III série, de 12/12/00, publicitando a oferta de aquisição de 723.500 acções ao portador, no valor nominal de 5 euros cada, representativas de capital social da A....., S.A., que ainda não eram detidas pela oferente, oferta válida pelo período de seis dias, com início em 15/12/00 e termo em 20/12/00;
10.º - Por escritura celebrada em 22/12/00, a Ré declarou ter obtido resposta favorável quanto a 271.531 acções à sua proposta de aquisição e declarou adquirir as 451.969 acções, representativas do capital social da AD....., S.A., do valor nominal de cinco euros cada uma, das quais ainda não era titular, pelo preço unitário de 2.267$00;
11.º - Na mesma escritura, a Ré declarou ter consignado em depósito a quantia de 24.813.723$00 no Banco....., S.A.
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O DIREITO
O saneador-sentença recorrido concluiu pela procedência total da acção por duas ordens de razões. Em primeiro lugar, considerou ser inconstitucional a norma do art.º 490.º, n.º 3, do CSC, em que a Ré fez assentar a alegada aquisição de acções. E, em segundo lugar, considerou haver omissão da consignação judicial em depósito da contrapartida fixada pela aquisição das acções. Porém, salvo o devido respeito, pensamos que a decisão recorrida é insubsistente. Vejamos, de per si, cada um dos fundamentos invocados.
A inconstitucionalidade do art.º 490.º, n.º 3, do CSC:
Este artigo, sob a epígrafe «aquisições tendentes ao domínio total», dispõe, para além do mais:
1 - Uma sociedade que, por si ou juntamente com outras sociedades ou pessoas mencionadas no artigo 483.º, n.º 2, disponha de quotas ou acções correspondentes a, pelo menos, 90% do capital de outra sociedade, deve comunicar o facto a esta nos 30 dias àquele em que for atingida a referida participação;
2 - Nos seis meses seguintes à data da comunicação, a sociedade dominante pode fazer uma oferta de aquisição das participações dos restantes sócios, mediante uma contrapartida em dinheiro ou nas suas próprias quotas, acções ou obrigações, justificada por relatório elaborado por revisor oficial de contas independente das sociedades interessadas, que será depositado no registo e patenteado aos interessados nas sedes das duas sociedades;
3 - A sociedade dominante pode tornar-se titular das acções ou quotas pertencentes aos sócios livres da sociedade dependente, se assim o declarar na proposta e, nos 60 dias seguintes, fizer lavrar escritura pública em que seja declarada a aquisição por ela das participações. A aquisição está sujeita a registo e publicação;
4 - A escritura só pode ser lavrada se a sociedade tiver consignado em depósito a contrapartida, em dinheiro, acções ou obrigações, das participações adquiridas, calculada de acordo com os valores mais altos constantes do relatório do revisor.
A constitucionalidade do presente preceito coloca-se em relação ao respectivo n.º 3, que concede o direito potestativo à sociedade maioritária de se tornar titular das acções ou quotas detidas pelos sócios minoritários.
A questão não é pacífica. A inconstitucionalidade daquele n.º 3 foi já afirmada no Ac. do S.T.J. de 2/10/97 (B.M.J. n.º 470.º, 619). Porém, mais recentemente, a questão veio a ser apreciada pelo Tribunal Constitucional, a pedido do Provedor de Justiça, tendo mesmo decidido não declarar a inconstitucionalidade daquele preceito (Ac. n.º 491/2002, de 26/11/2002, D.R. II Série, de 22/1/2003).
Pela conformidade da mesma norma ao texto constitucional pronunciaram-se também os reputados constitucionalistas supra referidos, nos seus doutos pareceres juntos aos autos.
O aludido n.º 3 ter-se-á inspirado no art.º 209.º do Companies Act britânico, de 1948, vigente ao tempo da preparação do CSC (Raul Ventura, Estudos Vários sobre Sociedades Anónimas, 161, «Participações dominantes: alguns aspectos do domínio de sociedades por sociedades», in Revista da Ordem dos Advogados, ano 39.º, 1979, t. II, pp. 283 e segs.), o qual, previsto no contexto geral das ofertas públicas de aquisição, conferia a uma sociedade que lançasse uma oferta pública de aquisição sobre as acções de uma outra sociedade anónima, em consequência da qual passasse a ser titular de 90% ou mais do capital social desta última, o direito de obrigar os restantes accionistas minoritários, que recusaram ou não aceitarem a oferta, a transmitir-lhes as respectivas acções, mediante notificação a estes accionistas, efectuada no prazo de dois meses, e o pagamento de uma contrapartida patrimonial fixada na respectiva proposta adrede elaborada, a qual era ainda susceptível de fiscalização judicial.
A doutrina especializada tem vindo a explicar o regime do art.º 490.º com base em razões económico-jurídicas (Jorge Miranda, fls.1245).
Assim, para Raúl Ventura (a quem se deve a elaboração do CSC), não se trata de retirar aos sócios minoritários um bem para dele fazer beneficiar os sócios maioritários, mas sim de permitir que a sociedade siga a sua vida sem os potenciais conflitos entre tão larga maioria e tão fraca minoria, designadamente que os interesses específicos desta minoria não se oponham à congregação de interesses entre a sociedade dominante e a sociedade dependente. Acresce que o art.º 490.º confere aos sócios minoritários o direito de se apartarem da sociedade, impondo à sociedade dominante a aquisição das suas acções. Mal se compreenderia que este direito não tivesse contrapartida no afastamento por parte dos sócios minoritários.
Na mesma linha, segundo José Engrácia Antunes (Grupos de Sociedades, Coimbra, 1993, pág. 730), o legislador visa garantir de antemão que o estabelecimento de relações de grupo por domínio total não se veja dificultado, ou mesmo frustrado, pela oposição de sócios minoritários dissidentes, detentores de pequenas ou mesmo insignificantes facções de capital. Outrossim, e inversamente a figura representa um importante mecanismo de tutela dos próprios sócios minoritários: ao investir também os titulares das fracções minoritárias de capital num correspectivo direito potestativo de alienação das mesmas à sociedade maioritariamente participante, o mesmo legislador assegura àqueles sócios uma protecção especial em face do típico risco de desvalorização e iliquidez dos respectivos títulos, conferindo-lhes uma rela possibilidade de “êxito”, a ser realizado no quadro de um processo de compensação patrimonial orientada pelos princípios da equidade das contrapartidas e da igualdade de tratamento, além de subordinada ao controlo judicial.
Para Maria da Graça Trigo (Grupos de Sociedades, cit., 77), o objectivo deste regime especial é evitar a fraude à lei, que aconteceria se existisse uma participação muito elevada no capital de uma sociedade, não atingindo, porém, a totalidade, para não incorrer no regime de grupo com todas as consequências a este inerentes. O novo regime legal favorece, pois, a titularidade de 100% do capital social, dispondo de um sistema de protecção dos sócios livres que apresenta algumas semelhanças com o regime previsto para os grupos constituídos por contrato de subordinação.
Por último, sustenta António Menezes Cordeiro (Da constitucionalidade das aquisições tendentes ao domínio total, in B.M.J. n.º 480.º, 13 e segs.) que o art.º 490.º prossegue o interesse geral, por assegurar a responsabilidade pela dívidas da sociedade dominada; prossegue o interesse da sociedade dominante, não sujeita ao bloqueio dos sócios minoritários; e prossegue o interesse destes, porque, indiferente em termos de administração efectiva, uma participação da ordem de 10% iria colocar, em última análise, na disponibilidade da maioria o capital social a ela correspondente. Ambos os intervenientes - maioria e minoria recebem o poder de provocar a aquisição da posição minoritária e quem se decida nesse sentido irá defender o interesse geral e o interesse empresarial.
De resto, este tipo de conversão patrimonial é comum no Direito das Sociedades Comerciais; verifica-se na fusão de sociedades, deliberada por maioria (art.º 103.º, n.º 1 do Código), na cisão (art.º 120.º), na transformação (art.º 133.º) e na dissolução (art.º 141.º, n.º 1, alínea b), 270.º, n.º 1 e 383.º, n.º 2). Assim como, por outro lado, também o Direito Civil impõe sujeições ao proprietário, através da usucapião, da acessão, da comunhão forçada e da acção de preferência ou das servidões legais (ob. cit., 27 e 29).
Como se escreveu no já citado acórdão do Tribunal Constitucional, o instituto previsto no artº 490º, n.º 3, do CSC não deve ser concebido como uma medida «expropriativa». O que está em causa é, antes, a conformação pelo legislador do próprio alcance da titularidade de participações (da «propriedade corporativa»), no plano das relações privadas entre accionistas - ou seja, algo que, afinal, ainda respeita àquele mesmo conteúdo e natureza, e deve ser visto no «interior» dele. O regime do art.º 490, n.º 3, do CSC, constitui, pois, um elemento conformador do alcance da titularidade sobre participações sociais - um elemento definidor dos limites dessa titularidade -,que, por outro lado, apenas toca a configuração qualitativa da específica «propriedade» em questão, e não o seu lado de valor patrimonial.
Mas será que estamos aqui perante matéria relativa àquele núcleo essencial ou àquela garantia, do direito de propriedade que são de considerar análogos aos direitos, liberdades e garantias, e aos quais é aplicável o regime deste?
Esta questão tem resposta negativa.
Na verdade, como se diz no aludido acórdão do Tribunal Constitucional, independentemente da sua exacta qualificação, entende-se que não se verificam em relação à matéria sobre que incide a norma em causa as mesmas razões materiais que justificam a analogia, já que os efeitos da regulamentação nela contida sobre a titularidade de participações sociais constituem mero reflexo do regime interno da corporação - isto é, da resolução de questões atinentes ao controlo sobre a sociedade, relativas à organização e à formação de grupos de sociedades.
O direito afectado é um direito patrimonial cujo conteúdo é necessariamente mediatizado pela organização e pelas decisões internas da corporação, contendo o art.º 490.º, n.º 3, a previsão de um instituto definidor do regime da titularidade de participações sociais - e não que a suprime como algo que exista independentemente dele -, salvaguardando, porém, o seu valor para o titular.
O mesmo acórdão considerou que o n.º 3 do art.º 490.º do CSC não viola as normas dos art.ºs 18.º, n.º 2 (princípio da proporcionalidade), 62.º (garantia da propriedade privada) e 13.º (igualdade), todos da Constituição da República Portuguesa.
O Tribunal Constitucional tem afastado a ideia de que os únicos actos «ablativos» do direito de propriedade (os quais naturalmente configuram a restrição máxima que esse direito pode sofrer) consentidos pela Constituição sejam os previstos no art.º 62.º, n.º 2, desta última. Pode haver outros, inclusive no interesse de privados: ponto é que encontrem cobertura ou justificação constitucional.
A propósito justamente da perda da titularidade de participações sociais, já o Ac. do Tribunal Constitucional n.º 391/2002, não considerou inconstitucional a norma do art.º 108.º, n.º 2, do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, que prevê a alienação de participações sociais no quadro da gestão controlada, como medida de recuperação da empresa, mesmo contra a vontade dos seus titulares. Afirmou-se aí que a Constituição admite limitações ao direito à propriedade para além do caso de expropriação por utilidade pública, e que, no caso, seria antes a não concretização da alienação, impedindo a recuperação económica da empresa, que «implicaria uma afectação do próprio direito de propriedade dos titulares das acções (no caso, o seu valor económico)».
Como salienta também a doutrina, o domínio protectivo da norma do art.º 62.º, n.º 2, da Constituição jamais poderá ser estendido, no caso da propriedade corporativa em sociedades comerciais, «até aí onde se reconheçam aos respectivos titulares faculdades ou direitos que descaracterizem de tal forma o próprio bem concreto objecto da tutela a ponto de colocarem em causa as próprias características “naturais” da entidade corporativa que o gerou (J. Engrácia Antunes, ob. cit., 10-114 e 150-151).
O instituto da aquisição forçada de partes ou participações sociais consagrado pelo art.º 490.º, n.º 3, não foi introduzido de forma isolada no sistema jurídico-societário português. Tal instituto foi consagrado pelo legislador no contexto da previsão dos grupos de sociedades como novo modelo de organização empresarial, e, mesmo, como uma decorrência quase necessária do regime legal dos grupos de sociedades.
Conforme preceitua o art.º 491.º do CSC, aos grupos de sociedades constituídos por domínio total «aplicam-se as disposições dos artigos 501.º a 504.º e as que por força destes forem aplicáveis». Significa isto que a constituição de uma relação de domínio total, inicial ou superveniente, implica, para a sociedade dominante, a responsabilidade para com os credores da sociedade dominada, a responsabilidade por perdas desta última, o direito de dar instruções e ainda a adopção, pelos membros do seu órgão de administração e relativamente ao grupo, da diligência exigida por lei quanto à administração da própria sociedade dominante. Em face deste regime, o instituto da aquisição forçada previsto no art.º 490.º, n.º 3, visa precisamente favorecer a consolidação do domínio total e a não ocorrência de situações em que uma sociedade, havendo atingido uma participação muito elevada no capital de outra, possa evitar, não obstante, a aplicação do regime previsto nos art.ºs 501.º a 504.º, através do expediente de prescindir de deter a titularidade de 100% do capital social dessa outra sociedade. Logra-se esse efeito porque o legislador, permanecendo no campo das relações privadas entre sócios, atribuiu ao sócio maioritário um direito potestativo de adquirir as participações minoritárias, mas, simultaneamente, reconheceu, através do art.º 490.º, n.º 5, do CSC, a cada sócio minoritário, o direito potestativo de forçar a aquisição das suas participações pela sociedade dominante.
Para além de não consubstanciar, pois, um acto de expropriação, nos termos do art.º 62.º, n.º 2, da Constituição, a aquisição em apreço não deve, a nenhum outro título, ser qualificada como uma restrição do direito de propriedade, subsumível ao n.º 2 do art.º 18.º e, portanto, aos requisitos de admissibilidade aí previstos, nomeadamente ao princípio da autorização constitucional expressa.
E concluir-se-ia, com o cit. Ac. do T.C. de 26/11/2002, que, tal como em muitas outras situações reguladas pelo direito civil - pense-se, por exemplo, na «usucapião», nas situações de «comunhão forçada» e na «acessão» - não estaremos perante expropriações stricto sensu, mas perante «sujeições inerentes aos status de proprietário, que delimitam o seu direito», sujeições essas que «não devem ser valoradas de modo isolado, mas apenas no seu conjunto» (Menezes Cordeiro, ob. cit., 28).
E se o art.º 490.º, n.º 3, do CSC, não ofende os aludidos princípios constitucionais consagrados nos art.ºs 62.º, n.º 2, e 18.º, n.º 2, da Constituição, também não é menos certo que de forma alguma contende com o princípio da igualdade (art.º 13.º).
Como ensina Jorge Miranda (Parecer junto aos autos, 1279 e 1280), emergem do princípio da igualdade três pontos firmes: 1.º - que a igualdade não é identidade e igualdade jurídica não é igualdade natural ou naturalística; 2.º - que igualdade significa intenção de racionalidade e, em último termo, intenção de justiça; 3.º - que a igualdade não é uma “ilha”, encontra-se conexa com outros princípios, tem de ser entendida - também ela - no plano global dos valores, critérios e opções da Constituição material.
O sentido primário do princípio é negativo: consiste na vedação de privilégios e de discriminações. Mais rico e exigente vem a ser o sentido positivo:
a) Tratamento igual de situações iguais (ou tratamento semelhante de situações semelhantes);
b) Tratamento desigual de situações desiguais, mas substancial e objectivamente desiguais e não criadas ou mantidas artificialmente pelo legislador;
c) Tratamento em moldes de proporcionalidade das situações relativamente iguais ou desiguais e que, consoante os casos, se converte para o legislador ora em mera faculdade, ora em obrigação;
d) Tratamento das situações não apenas como existem mas também como devem existir, de harmonia com os padrões da Constituição material (acrescentando-se, assim, uma componente activa ao princípio e fazendo da igualdade perante a lei uma verdadeira igualdade através da lei).
O princípio da igualdade não consiste, como tem sido sucessivamente afirmado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, em proibir ao legislador que faça distinções, mas em proibir diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, sem uma justificação razoável, segundo critérios objectivos e relevantes (v. citado acórdão de 26/11/2002 e demais jurisprudência aí citada).
Deste modo, ao impor ao legislador que trate igualmente aquilo que é igual e desigualmente o que é desigual, esse princípio pressupõe uma comparação de situações, a realizar a partir de determinado ponto de vista. A perspectiva a partir da qual se vai proceder à comparação de situações e, consequentemente, a justificação do tratamento desigual não podem ser arbitrárias. Tais perspectiva e justificação têm de apresentar-se como razoáveis e, nessa medida, constitucionalmente adequadas.
No caso presente, as situações que devem ser comparadas, à luz do princípio da igualdade, são a da sociedade que detém mais de 90% do capital de outra sociedade - à qual o art.º 490.º, n.º 3, do CSC atribui, por essa razão, o direito potestativo de adquirir aos restantes sócios a posição por eles detida -, e a destes últimos, que assim se vêem colocados num estado de sujeição quanto à transmissão das respectivas posições sociais.
Posta a questão nestes termos, como refere o cit. acórdão do T.C. de 26/11/2002, não parece, no entanto, que se possa invocar um tratamento desigual arbitrário entre o sócio maioritário e os minoritários, pois, desde logo, trata-se aqui de sócios de sociedades de capitais (sociedades anónimas e por quotas) - quer dizer de sociedade cujo funcionamento interno assenta no princípio da maioria definido em função e na proporção das fracções detidas no capital social.
O funcionamento de tais sociedades assenta numa «lógica legitimadora plutocráticocensitária», que perspectiva o relacionamento entre os sócios, não à luz de uma «pressuposta igualdade “pessoal” e “absoluta”», mas de uma «inevitável (des)igualdade de natureza “patrimonial” e “relativa” aferida por critérios capitalísticos que têm por referência, em última análise, a “propriedade corporativa”», sem que tal seja, de alguma forma, constitucionalmente censurável (v. J. Engrácia Antunes, ob. cit., 154).
Aliás, o mesmo art.º 490.º, no seu n.º 5, confere ao accionista minoritário o poder simétrico do concedido ao maioritário pelo n.º 3 do mesmo preceito.
Não pode, assim, falar-se de arbítrio no tratamento da posição dos sócios minoritários, mas apenas de tratamento diferenciado fundado no próprio modelo legal das sociedades de capitais.
Concluímos, pois, na esteira do cit. acórdão do T.C. n.º 491/2002, de 26/11/2002, que não enferma de inconstitucionalidade a norma do art.º 490.º, n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais.
A (in)exigibilidade de a consignação prevista no n.º 4 do art.º 490.º do CSC ser efectuada judicialmente:
O saneador-sentença recorrido fundou também o êxito da acção na omissão por parte da Ré da consignação judicial em depósito da contrapartida fixada pela aquisição forçada das acções.
Como ressalta do n.º 4 do art.º 490.º citado, “a escritura só pode ser lavrada se a sociedade tiver consignado em depósito a contrapartida, em dinheiro, acções ou obrigações, das participações adquiridas, calculada de acordo com os valores mais altos constantes do relatório do revisor”.
No caso em apreço, a Ré depositou numa instituição bancária (v. item 11.º dos factos) a contrapartida em causa.
Por tal razão, ainda que a questão não tenha sido levantada pela parte interessada (os Autores), o tribunal “a quo” entendeu dela tomar conhecimento oficioso e considerar que a consignação em depósito a que alude o citado n.º 4 tem de ser efectuada judicialmente, através do processo especial regulado nos art.ºs 1024.º e segs. do C. de Proc. Civil.
Em nosso entender, não deveria o Tribunal “a quo” conhecer de tal questão, uma vez que o depósito da contrapartida é efectuado em benefício de uma das partes. A parte beneficiária pode dispor desse direito. Como tal, não nos parece que, tendo os Autores omitido qualquer referência ao depósito da contrapartida, possa vir o Tribunal a levantar alguma questão com esse depósito relacionada.
Não obstante, pensamos que não exige o n.º 4 do art.º 490.º citado a necessidade da consignação judicial em depósito, nos termos dos art.ºs 841.º e segs. do C. Civil, depósito esse regulado nos art.ºs 1024 e segs. do C. de Proc. Civil.
O argumento literal não joga a favor da tese defendida na decisão recorrida, já que aquele n.º 4 apenas refere que “a escritura só pode ser lavrada se a sociedade tiver consignado em depósito a contrapartida...”.
Não remete aquele normativo para as regras pertinentes do Código Civil nem do C. de Proc. Civil.
Segundo o n.º 7 do citado art.º 490.º (que foi introduzido pelo Dec. Lei n.º 486/99, de 13/11, que aprovou o Código dos Valores Mobiliários), a aquisição tendente ao domínio total da sociedade com o capital aberto ao investimento do público rege-se pelo disposto no Código dos Valores Mobiliários.
O processo em causa vem regulado nos art.ºs 194.º e segs. deste último código. Segundo as regras estabelecidas nos n.ºs 2 e 4 daquele artigo 194.º, o sócio dominante que tome a decisão de aquisição potestativa deve publicar de imediato anúncio preliminar e enviá-lo à CMVM, para efeitos de registo; a publicação de anúncio preliminar obriga o sócio dominante a consignar a contrapartida em depósito junto de instituição de crédito, à ordem dos titulares das acções remanescentes (sublinhado nosso).
A situação prevista naquele art.º 194.º, n.º 4, é similar à dos presentes autos, pelo que a aplicação de tal norma, por analogia, à consignação em depósito prevista no art.º 490.º, n.º 4, do CSC é inteiramente pertinente.
Acompanhando António Menezes Cordeiro (fls. 1355 e segs.), diremos que estamos perante aquisição de tipo forçado: a entidade detentora de 90% do capital social pode, em moldes potestativos, adquirir o capital livre. Em termos da tutela da propriedade privada, essa aquisição terá de operar nos termos onerosos e pelo justo valor, que será o valor mais alto indicado por ROC independente.
O recurso ao ROC é uma constante para calcular valores em presença de conflitos de interesses societários. A função dos ROC assume a maior dignidade, estando rodeada de múltiplas cautelas (Decs. Lei n.ºs 452/99, de 5/11, e 487/99, de 16/11).
Mas não basta que a contrapartida seja equitativamente calculada: impõe-se, ainda, que ela seja efectivamente paga.
Por isso, a lei exige que, antes da escritura respectiva, a sociedade adquirente tenha procedido à consignação em depósito do dinheiro, das acções ou das obrigações.
A consignação em depósito visa assegurar que os sócios livres venham a receber a contrapartida calculada pelo revisor oficial de contas.
Como decorre do art.º 490.º, n.º 3, a sociedade dominante só pode tornar-se titular das acções ou quotas pertencentes aos sócios minoritários desde que assim o declare na proposta e, nos 60 dias seguintes, faça lavrar escritura pública em que seja declarada a aquisição.
Mas, sendo assim, como frisa Menezes Cordeiro (fls. 1357), parece evidente que o instituto não poderá funcionar se a “consignação em depósito” aqui exigida englobar uma sentença transitada que reconheça a sua idoneidade, tudo isso em 60 dias! Nenhum tribunal do País poderia funcionar tão depressa. Aliás, mesmo que a decisão do juiz fosse instantânea, o simples decurso dos prazos processuais esgotaria, praticamente, os 60 dias exigidos pela lei.
A “consignação em depósito” aqui requerida implicará, também por isso, um mero depósito, sob pena de total bloqueio do instituto, bloqueio esse que deve ser prevenido por uma interpretação razoável.
Perante a lei geral do País, acrescenta aquele Prof. (fls. 1359), “consignar em depósito” significa celebrar, com uma entidade consignatária, um contrato de depósito a favor do terceiro credor. Por isso, a consignação pode ser livremente revogada pelo consignante, aqui promissário - artigos 845.º/1 e 448.º, ambos do Código Civil - enquanto não for aceite - artigos 845.º/2 e 448.º/1, a contrario.
É evidente que se a “consignação em depósito” fosse o produto de uma sentença transitada, a sua revogação, pelo consignante, não faria sentido.
Além disso, a consignação pode ser aceite, produzindo os seus efeitos definitivos: também aqui ela mostra não depender de decisões judiciais.
O instituto da consignação em depósito justifica-se com a necessidade de acautelar os interesses do devedor. Desde logo por essa razão (como escreve o Prof. António Pinto Monteiro, Parecer de fls. 868 e segs.) se explica que a consignação em depósito tenha carácter facultativo (art.º 842.º do C.C.), o que significa que, verificados os pressupostos fixados na lei, o devedor tem o direito de se eximir da dívida mediante a consignação em depósito da coisa devida, mas já não tem o dever de consignar (cfr. Vaz Serra, in B.M.J. 40.º, (1954), p. 5, Antunes Varela, Das Obrigações em geral, 2.º vol., 7.ª ed., 190, e António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 2.º vol., 1994, 217).
Analisando este mesmo aspecto pela óptica do credor, é isento de qualquer dúvida que este não goza do direito de exigir a consignação em depósito por parte do devedor, tendo que se conformar com o facto de este optar por cumprir a obrigação - caso o cumprimento venha ainda a ser possível -, ou, verificando-se os respectivos pressupostos, por executar a dívida ou por resolver o contrato (António Pinto Monteiro, fls. 888).
O que o legislador pretendeu com a disciplina do art.º 490.º, n.º 4, do CSC, foi que o direito potestativo em causa só pudesse ser exercido depois de oferecida garantia aos sócios minoritários do cumprimento da obrigação que impende sobre a sociedade dominante. Com o regime estabelecido, o sócio minoritário não corre o risco de a sociedade dominante não cumprir a sua obrigação de entrega da contraprestação, precisamente porque esta sociedade só pode exercer o seu direito potestativo de aquisição de participações sociais se, previamente, tiver garantido o cumprimento da sua obrigação de “indemnizar” os sócios minoritários pela perda das respectivas participações.
É uma situação que tem muitas semelhanças com o exercício do direito potestativo de preferência. O preferente tem de depositar o preço correspondente nos 15 dias seguintes à propositura da acção (art.º 1410.º, n.º 1, do C.C., na redacção do Dec. Lei n.º 68/96, de 31/5).
Tendo em conta o fim visado pelo n.º 4 do art.º 490.º, seria totalmente desajustado exigir-se a “consignação judicial em depósito”, a qual, em vez de constituir a desejável garantia em benefício dos sócios livres, tornar-se-ia um pesado encargo que estes teriam obrigatoriamente de suportar.
E não colhe a argumentação de que é o processo de “consignação judicial em depósito” o meio adequado para os sócios minoritários discutirem o valor da contrapartida e a legalidade da aquisição das acções.
Como escreveu António Pinto Monteiro (Parecer junto aos autos, fls. 908), “seja qual for o entendimento que deva ser dado ao art.º 490.º, n.º 4, sempre os sócios minoritários terão direito de impugnar judicialmente o valor fixado, assim como poderão, genericamente, impugnar a validade da aquisição potestativa.
O que está em causa é unicamente saber se para a aquisição potestativa deve correr sempre esse processo judicial - mesmo naqueles caso em que, por hipótese, os accionistas minoritários não encontrem nenhum motivo para impugnar o processo aquisitivo - ou se, ao invés, como é nosso firme entendimento, só deve haver lugar a um processo judicial se e na medida em que os sócios minoritários entendam que os seus interesses foram em concreto lesados e que lhes convém impugnar judicialmente a aquisição.
No fundo o que está em causa é saber se deve ou não ser imposto um processo judicial mesmo que os sócios minoritários não tenham nenhum interesse nele, sendo certo que - e nunca é demais sublinhar este aspecto - serão esses mesmos sócios minoritários a custear o referido processo. Com a agravante de que o custo desse processo será para os sócios minoritários tanto maior quanto menor for o seu interesse nele, visto que se tais sócios nada tiverem a opor à aquisição pela sociedade dominante competir-lhe-á então pagar por inteiro as custas do processo judicial de consignação em depósito.
Pela nossa parte, não podemos deixar de afirmar que a obrigatoriedade de um tal processo judicial de consignação em depósito revelar-se-ia totalmente desajustada aos fins que a norma visa prosseguir, contendendo, só por si, com as regras gerais da interpretação da lei prescritas pelo art.º 9.º do Cciv”.
São, assim, manifestamente insubsistentes os fundamentos em que o saneador-sentença recorrido se baseou para julgar, desde já, a acção totalmente procedente. A decisão recorrida tem, por isso, de ser revogada, a fim de os autos prosseguirem os seus ulteriores termos.
Destarte, sendo revogada a decisão recorrida, fica prejudicado o conhecimento da invocada nulidade da mesma decisão (art.ºs 661.º, n.º 1, e 668.º, n.º 1, al. d), ambos do C. P. C.).
DECISÃO
Nos termos expostos, decide-se julgar a apelação procedente e, em consequência, revoga-se o saneador-sentença recorrido, a fim de os autos prosseguirem os seus ulteriores termos.
Custas pelos apelados.
Porto, 20 de Abril de 2004
Emídio José da Costa
Henrique Luís de Brito Araújo
Alziro Antunes Cardoso