Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 12970/19.0T8PRT-C.P1 |  |
FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA
DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
II - Mesmo quando não há prova oralmente produzida, o tribunal não deve deixar de motivar a decisão de facto e, se apela a regras de experiência, deve explicitar em que medida e para que efeito a elas atendeu.
III - Se o processo não contém factos concretos indispensáveis a uma decisão fundamentada e conscienciosa, na escolha da escola mais adequada à satisfação das necessidades educativas e formativas da criança, justifica-se a anulação da sentença para recolha de novos meios de prova e apreciação de matéria nova necessários àquela decisão.
IV - Uma criança de 6 anos e meio de idade deve ser ouvida no processo em que se discute a opção de escolas entre uma pública e uma privada (para frequência do 1º Ciclo), quando se indicia que já frequentou o Jardim de Infância de uma delas durante cerca de 2 anos.
V - Com aquela idade, a criança, apesar de ter dificuldade em tomar decisões, e ser ainda influenciável pelos pais, já desenvolve o sentido ético, já consegue distinguir entre o bem e o mal, não apenas em casos que a envolvam, mas também em situações de outras pessoas.
Relator: Filipe Caroço
Adj. Desemb. Judite Pires
Adj. Desemb. Aristides Rodrigues de Almeida
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
B…, R. melhor identificada nos autos, onde é A. C…, ali também melhor identificado, em 26.11.2019, requereu, ao abrigo do disposto no art.º 44º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível[1], a resolução de diferendo surgido entre eles relativamente à inscrição e frequência dos seus filhos D… e E…, na Escola …, no Porto.
Alegou que “a menina D… nasceu a 4 de fevereiro de 2014 (…) e frequenta a Escola … desde os seus dois anos de idade (desde o ano letivo de 2016/2017)” e frequenta agora a sala dos 5 anos, onde se prepara para iniciar o 1º ciclo; e que “o menino E… foi um bebé que nasceu prematuro, com quase 35 semanas e com restrição de crescimento intrauterina, Cardiopatia congénita e Bronquiolite obliterante crónica, pós infeciosa, tendo até final do verão passado insuficiência respiratória crónica e necessidade de terapêutica diária e cinesiterapia respiratória”.
Referiu que ambos os pais sempre foram da opinião que os filhos frequentassem uma escola do ensino privado, tendo-os matriculado na Escola … para o ano letivo de 2019/2020, como já em anos anteriores acontecera com a D…, por apresentar um projeto educativo que corresponde aos seus desígnios.
Acrescentou que o Requerido, indevidamente, passou a opor-se a que as crianças continuem a frequentar aquela escola, alegando que perdeu a confiança nesse estabelecimento de ensino, que tem uma matriz religiosa conservadora, não tem meios que lhe permitam comparticipar nas despesas com a referida escola particular … e que propõe outra escola, o F…, que, afinal, também tem uma matriz religiosa e cristã, sendo pertença da G… e a educação é dada com base nos valores do Evangelho vivido por S. Francisco de Assis.
A Requerente prontifica-se, em caso de incapacidade financeira do Requerido, a suportar o encargo com as propinas do Colégio.
Acrescenta que nem a escola pública nem as escolas privadas indicadas pelo Requerido têm as valências da Escola … necessárias à estimulação das capacidades cognitivas do E… que até já está habituado “aos cantos dessa escola” onde gosta de ir levar a irmã e onde muitas vezes deseja ficar.
Realizada a conferência de pais no dia 11.2.2020, aqueles não chegaram a acordo, pelo que foram remetidos para audição técnica especializada.
Requerente e Requerido pronunciaram-se em vários requerimentos e juntaram documentos.
Tendo em vista a decisão, o tribunal ouviu as partes, por escrito.
O Requerido manifestou-se no sentido do indeferimento da pretensão da Requerente, enquanto esta defendeu o deferimento do seu pedido inicial, com argumentos que expuseram também noutros requerimentos.
Foi junto relatório da audição técnica especializada, que apresentou sobretudo uma síntese da posição dos progenitores.
Após, foi proferida sentença que culminou com o seguinte dispositivo, ipsis verbis:
«Por todo o exposto, decido que os menores, D… e E…, filhos da Requerente, B… e do Requerido, C…, devem frequentar a Escola …, no Porto.
Custas: a cargo do Requerido.
Valor da ação: 30.000.01 euros (cfr. art. 306 e 303 C.P.C.).»
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Inconformado, recorreu o Requerido daquela decisão, tendo produzido alegações com as seguintes CONCLUSÕES:
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O Ministério Público respondeu às alegações do recorrente, sintetizando assim a sua posição:«1. A Mm.ª Juiz a quo efetuou uma correta avaliação dos elementos de facto que integram a questão.
2. Foi dado cumprimento ao contraditório e foram analisados os elementos juntos aos autos.
3. Estávamos perante uma decisão que urgia ser tomada, já que estava prestes a iniciar-se mais um ano escolar, as crianças tinham que ser matriculadas, os prazos estavam a correr para efetuar as matrículas, e os progenitores não chegavam a um consenso.
4. A Mmª Juiz a quo optou por uma solução de continuidade, por manter a menor D… na escola que já frequentava e onde se encontrava integrada juntando-se-lhe o irmão, solução que igualmente nos parece a mais avisada.
5. É do conhecimento geral quais os colégios privados que têm ligações à religião e aqueles que são laicos.
6. Não entendemos que seja competência do tribunal aferir das qualidades de ensino de uma qualquer escola, desde logo pelos critérios de subjetividade que tal importa, pois que o que é essencial para uns pode não o ser para outros.
7. Não se vislumbra a existência de elementos que pudessem ser tomados em consideração na decisão recorrida que determinassem diverso entendimento daquele ali plasmado.
8. Inexiste, assim, razão factual ou argumento jurídico válido que determine uma decisão diferente da alcançada.
9. Os fundamentos trazidos pelo Recorrente não colhem como fundamento para anulação ou revogação da decisão, pelos motivos acima expostos.
10. Inexiste, assim, na perspetiva do Ministério Público, fundamento para que a decisão proferida seja anulada ou revogada, não merecendo o presente recurso provimento, devendo a decisão recorrida ser mantida, nos seus precisos termos.» (sic)
Defendeu, assim, a improcedência do recurso.
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Por seu turno, a Requerente produziu contra-alegações que concluiu nos seguintes termos:………………………………
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Foram colhidos os vistos legais.*
II.Nas questões a decidir, o tribunal atende à delimitação dada pelas conclusões da apelação do Requerido, acima transcritas, sem prejuízo do que dever conhecer por oficiosidade (art.ºs 608º, nº 2, 635º e 639º do novo Código de Processo Civil).
São as seguintes as questões a decidir:
1- Insuficiência da motivação da decisão proferida em matéria de facto, com o efeito previsto no art.º 662º, nº 2, al. d), do Código de Processo Civil;
2- Falta de averiguação, pelo tribunal, da veracidade e credibilidade das queixas da D… relativamente à Escola …, designadamente por confronto com o documento de fl.s 17;
3- Erro de julgamento na decisão proferida em matéria de facto;
4- Na fundamentação, falta de argumentação sobre qual das escolas é melhor do que a outra e, por isso, violação do princípio do superior interesse das crianças.
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III.Os factos dados como provados na 1ª instância[2]:
1. Os menores, D… e E…, nasceram respetivamente a 4/2/2014 e 28/04/2017, são filhos das partes, B… e de C… (cfr. assentos de nascimento juntos a fls. 28 vº e a fls. 30, do PPP-apenso B, cujo teor aqui se tem por inteiramente reproduzido).
2. Os progenitores casaram entre si a 2 de março de 2013 (cfr. assento de casamento de fls. 10 vº dos autos de divórcio, cujo teor aqui se tem por inteiramente reproduzido).
3. Em 12/06/2019, deu entrada processo de divórcio, requerido pelo progenitor, com o fundamento da separação de facto, desde 1 de janeiro de 2019, tendo sido decretado, por decisão de 14/01/2020, o divórcio entre as partes (cfr. o respetivo processo).
4. A menor D… frequenta a Escola …, desde os seus dois anos de idade (desde o ano letivo de 2016/2017) e, na data da entrada da presente ação, frequentava a sala dos 5 anos, onde se preparava para iniciar o 1º ciclo.
5. O menor E…, nasceu com quase 35 semanas e com restrição de crescimento intrauterina, Cardiopatia congénita e Bronquiolite obliterante crónica, pós infeciosa, tendo até final do verão passado insuficiência respiratória crónica e necessidade de terapêutica diária e cinesiterapia respiratória (com referência à data da entrada da p.i. em juízo).
6. Beneficiou, a Requerente, por isso, de licença para assistência a filho, com doença crónica, uma vez que o filho exigiu cuidados e atenções redobradas e esteve mais exposto a infeções que era necessário acautelar com os cuidados da mãe a serem prestados a tempo inteiro.
7. Era propósito dos progenitores que o menino iniciasse a escola no presente ano letivo (2019), sendo que:
- o pai, no dia 14 de fevereiro de 2019, matriculou o menor E… na escola …, para que iniciasse o ano letivo 2019/2020 já com dois anos feitos;
- a mãe a 30/01/2019, matriculou a D… no mesmo colégio (cfr. docs. juntos a fls. 21, nestes autos e a fls. 20, do apenso A, aqui dados por inteiramente reproduzidos).
8. A D… está bem integrada na referida escola (cfr. doc. Junto aos autos a fls. 17 ss.), não obstante estado a ir à escola apenas semana sim semana não (pelo facto do Pai não a levar) na semana em que estava com ela).
9. A Escola … dá garantias de qualidade pedagógica e acompanhamento pessoal, sendo que o E… precisa de todos esses cuidados pois que é uma criança mais frágil.
10. O menor E… já conhece bem:
- todas as pessoas que acompanham a educação da sua irmã, pois que acompanhava a mãe nas entregas e recolhas da menina na escola, durante a sua licença;
- a escola da irmã, conhece o espaço, as pessoas que lá trabalham, as salas e os meninos; cumprimenta o segurança à entrada e à saída da escola como qualquer criança da escola, foge para a sala do lanche e pede pão, cumprimenta as senhoras da secretaria e fica muitas vezes triste quando tem que regressar com a mãe para casa pois...quer ficar na escola.
11. O E… precisa de facto de iniciar a escola para prosseguir todo o trabalho desenvolvido até agosto último que permitiu estimular de forma intensiva as suas competências motoras, cognitivas, comunicacionais, trabalho desenvolvido por mais de um ano na terapia ocupacional no HSJ que frequentava duas vezes por semana e nos exercícios que a Mãe repetia em casa, diariamente, durante a licença para tomar conta dele.
12. A médica pediatra que acompanha os meninos é da opinião clara da necessidade do E… iniciar o infantário para estimular o seu desenvolvimento psico-motor (cfr. doc. 7 que junto aos autos).
13. Dou por inteiramente reproduzido o relatório da ATE, de fls. 121 ss., do qual se retira, entre outros factos, que:
- caso o progenitor não tenha capacidade económica para suportar metade das despesas do colégio, a progenitora assumirá tal encargo.
- O pai pugna pela integração dos filhos numa escola pública, concretamente na Escola H….
14. Dou por integralmente reproduzidos os demais documentos juntos aos autos, não impugnados pelas partes.
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Apreciação do recurso1- Insuficiência da motivação da decisão proferida em matéria de facto, com o efeito previsto no art.º 662º, nº 2, al. d), do Código de Processo Civil
Alega o recorrente que o tribunal não fundamentou a matéria de facto dada como provada; não deu qualquer explicação sobre os meios ou elementos de prova de que se socorreu para decidir e dar como assentes tais factos.
Dando exemplos, o apelante refere que:
- O Sr. Juiz não analisou criticamente o documento junto a fl.s 17 ao dar como assente o facto “A D… está bem integrada na referida escola…”, não explicitou as razões pelas quais o teor daquele documento foi decisivo para formar a sua convicção. Não cuidou de o conjugar criticamente com as alegadas queixas da D… relativamente à Escola … que, a serem verdadeiras, permitem concluir que essa escola não garante as condições materiais, sociais, morais e psicológicas necessárias para possibilitar à menor D… um desenvolvimento afetivo integral, estável e harmonioso. Alega que esta criança manifestou muitas vezes que não gosta daquela escola, que “os meninos batem-me e chamam-me burra” e que quer ir para a escola onde o recorrente leciona.
- Não se debruçou sobre a qualidade e a linha de ensino ministrada pela Escola … (linha Opus Dei) e a linha de ensino ministrada pela escola pública indicada pelo recorrente, a Escola H…, indicando que é a que se encontra em melhor posição (material, social, moral e psicológica) para promover a cultura das duas crianças em condições de igualdade de oportunidades, de desenvolvimento das suas aptidões mentais, do seu sentido de responsabilidade moral e social.
- Não deu qualquer justificação para os factos que considerou provados sob os pontos 9, 10 e 11 da sentença, ou seja:
9. A Escola … dá garantias de qualidade pedagógica e acompanhamento pessoal, sendo que o E… precisa de todos esses cuidados pois que é uma criança mais frágil.
10. O menor E… já conhece bem:
- todas as pessoas que acompanham a educação da sua irmã, pois que acompanhava a mãe nas entregas e recolhas da menina na escola, durante a sua licença;
- a escola da irmã, conhece o espaço, as pessoas que lá trabalham, as salas e os meninos; cumprimenta o segurança à entrada e à saída da escola como qualquer criança da escola, foge para a sala do lanche e pede pão, cumprimenta as senhoras da secretaria e fica muitas vezes triste quando tem que regressar com a mãe para casa pois… quer ficar na escola.
11. O E… precisa de facto de iniciar a escola para prosseguir todo o trabalho desenvolvido até agosto último que permitiu estimular de forma intensiva as suas competências motoras, cognitivas, comunicacionais, trabalho desenvolvido por mais de um ano na terapia ocupacional no HSJ que frequentava duas vezes por semana e nos exercícios que a Mãe repetia em casa, diariamente, durante a licença para tomar conta dele.
Vejamos.
Dispõe o art.º 1906º, nº 1, do Código Civil que as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
A escolha da escola do filho, maxime quando está em causa uma divergência entre a frequência de uma escola particular e de uma escola pública pelos filhos é uma questão de particular importância, tal como são a mudança de colégio privado, as intervenções cirúrgicas das quais possam resultar riscos acrescidos para a saúde do menor, a prática de atividades desportivas radicais, a saída do menor para o estrangeiro sem ser em viagem de turismo, mudança de residência do menor para local distinto da do progenitor a quem foi confiado.[3] São situações existenciais graves que pertençam ao núcleo essencial dos direitos do filho, questões centrais e fundamentais para o seu desenvolvimento, segurança, saúde, educação e formação, e repitam a atos que se relacionem com o seu futuro, a avaliar em concreto e em função das suas circunstâncias nas quais se justifica o acordo dos pais ou, na falta dele, uma decisão judicial, por razões de estabilidade na vivência das crianças e de prevenção de conflitos nas relações entre os pais.[4]
Havendo exercício comum, por ambos os pais, das responsabilidades parentais, quando não estejam de acordo em alguma questão de particular importância, compete ao tribunal a resolução do diferendo, a pedido de qualquer deles.
O tribunal decide logo que estejam realizadas as diligências que considere necessárias (art.º 44º, nºs 1 e 3).
Este incidente culmina com uma sentença (art.º 40º, ex vi do art.º 44º, nº 2).
As sentenças são fundamentadas (art.º 205º da Constituição da República e art.ºs 154º, nº 1 e 607º, nºs 3 e 4 do Código de Processo Civil, também aplicáveis ao RGPTC por força do respetivo art.º 33º, pois que a fundamentação das decisões não contraria os fins da jurisdição de menores).
Não obstante nos encontrarmos em sede de jurisdição voluntária, em que vigora o princípio da alterabilidade das decisões[5], a sentença em causa não é uma decisão provisória (corpo do art.º 38º), sendo antes uma decisão final, tendencialmente definitiva, proferida ao abrigo do art.º 40º, ex vi do art.º 44º. Se uma decisão provisória deve ser fundamentada com base nos elementos de prova já disponíveis no processo, sem prejuízo dos posteriores elementos de prova, a atender, no seu conjunto, na decisão final, por maioria de razão esta última decisão (sentença) deve constituir um meio de ponderação e apreciação crítica de todas as provas obtidas nos autos, atendíveis e relevantes para a boa decisão da causa. É pela fundamentação que a sentença se torna uma peça inteligível, socialmente compreensível e justificada, afastando-se da arbitrariedade. Como escreve Lebre de Freitas[6], a fundamentação exerce a dupla função de facilitar o reexame da causa pelo tribunal superior e de reforçar o autocontrolo do julgador, sendo um elemento fundamental na transparência da justiça, inerente ao ato jurisdicional. Ou ainda, como ensina Paulo Pimenta[7], “a fundamentação da convicção do julgamento de facto… desempenha uma função indispensável para a compreensão da decisão pelos seus destinatários, para a sua eventual impugnação pelas partes e ainda para o seu controlo pelo tribunal de recurso. (…) a necessidade de motivar o julgamento de facto sempre levará o juiz a confrontar a sua íntima convicção com os elementos probatórios constantes dos autos, em termos de aquela convicção encontrar apoio nestes elementos, o que contribui fortemente para evitar decisões fundadas em meras impressões ou em simples intuições”.
O art.º 607º, nº 4, do Código de Processo Civil, determina que “na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência”.
A discordância do recorrente respeita a alguns factos dados como provados, considerando que o Exmo. Juiz, quanto a eles, não analisou criticamente as provas e não especificou os fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção.
O Tribunal Constitucional tem defendido que a livre convicção do julgador deve ser “objectivável e motivável”, revelando o respetivo exame crítico das provas e promovendo a sua aceitabilidade[8]. Assim, quando o tribunal aprecia livremente a prova, mesmo com base nas regras de experiência, e ao procurar alcançar a verdade material dos factos, deve partir da avaliação e de conhecimentos assentes em critérios objetivos, suscetíveis de motivação racional e crítica, bem como de controlo[9]. Por isso, não é admissível a fundamentação das decisões em matéria de facto mediante a simples enumeração ou arrolamento dos meios de prova utilizados em 1.ª instância, sendo necessário fazer uma verdadeira reconstrução e análise crítica da prova conducente à demonstração de uma certa factualidade[10]. Para o efeito, ao alinharem-se as razões da convicção formada pelo tribunal na fixação dos factos provados, dever-se-á expor, por exemplo, os motivos pelos quais não se atenderam as provas produzidas que foram em sentido contrário.[11] Mas não se exige a transcrição dos depoimentos, seja mediante uma espécie de assentada, onde se reproduzam os testemunhos ou as declarações das pessoas ouvidas, narrando-se o conteúdo dos mesmos, ainda que de forma sintética[12], seja através da transcrição precisa de todos os depoimentos apresentados em julgamento mediante a menção do conteúdo de cada um deles[13]. A mesma resposta negativa foi dada quanto à indicação individualizada dos meios de prova relativamente a cada um dos factos provados[14] ou a referência específica a cada um dos elementos de prova produzidos, com menção do respetivo exame crítico[15].
É indispensável que o julgador explicite as razões pelas quais decidiu assim e não de outro modo. Tais razões exigem sempre a análise crítica das provas e a especificação dos demais fundamentos decisivos para a convicção do juiz.[16]
O juiz deve, pois, expor a análise crítica das provas que foram produzidas, quer quando se trate de prova vinculada, em que a margem de liberdade é inexistente, quer quando de trate de provas submetidas à sua livre apreciação, envolvendo os motivos que o determinaram a formular o juízo probatório relativamente aos factos considerados provados e não provados.[17]
A fundamentação da matéria de facto provada e não provada, com a indicação dos meios de prova que levaram à decisão, assim como a fundamentação da convicção do julgador, devem ser feitas com clareza, objetividade e discriminadamente, de modo a que as partes, destinatárias imediatas da decisão, saibam o que o tribunal considerou provado e não provado e qual a fundamentação dessa decisão reportada à prova fornecida pelas partes e adquirida pelo tribunal.[18]
Não é necessário que o tribunal faça uma exteriorização integral de todo o percurso lógico que conduziu à formação da convicção do julgador[19], mas tem que ter uma explicação, ainda que sucinta do iter lógico-dedutivo que levou à conclusão encontrada, deixando à vista o «itinerário cognoscitivo», a razão de ser da exigência de fundamentação; pretende-se que o julgador se pronuncie quanto à relevância dos meios de prova, deixando transparecer sensatez e prudência na apreciação livre da prova e afastando qualquer laivo de suspeição de arbitrariedade. Há de enunciar de modo claro e inteligível, os meios e elementos de prova de que se socorreu para a análise crítica dos factos e a razão da sua eficácia em termos de resultado probatório.
Refere Teixeira de Sousa[20] que “o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente”.
Na sentença recorrida não existe perfeita discriminação da motivação da matéria de facto. Ela surge-nos no início da decisão em matéria de facto e, depois, associada a cada ponto daquela matéria, o que, sendo legalmente admissível, não facilita um adequado desenvolvimento e não constitui a técnica jurídica mais comum e acertada, como é aquela que discrimina e especifica aquela motivação na sentença, logo após a especificação dos factos provados e não provados.
Concretizando, o tribunal iniciou a descrição dos factos provados assim:
«V. Factualidade assente, com relevo para a decisão da questão enunciada, decorrente dos elementos e documentos juntos aos autos e de acordo com as regras da experiência comum, sendo certo que se está no âmbito de um processo de jurisdição voluntária (art.º 12º RGPTC):
(…)»
No processo, não foi produzida prova testemunhal, nem foram tomadas declarações aos intervenientes, por isso não há também qualquer registo de gravação de prova oralmente produzida. Toda a convicção assenta em prova documental e relatórios especializados. Mas a motivação genérica que foi feita pelo tribunal, naqueles termos, não basta para motivar a decisão. Em que termos foi efetuado o recurso às regras da experiência, que elementos se colheram com ele?
Aquela fundamentação é manifestamente conclusiva, não envolve qualquer apreciação crítica, ainda que se trate de prova documental.
Depois, ponto por ponto, o Sr. Juiz foi discriminando os documentos que considerou relevantes para cada facto. Fê-lo, muito bem, relativamente às datas de nascimento das duas crianças e ao casamento dos pais (pontos 1 e 2), através dos respetivos assentos de registo (é prova vinculada). Fê-lo também quanto à matéria do ponto 3, relativa à data da instauração do processo de divórcio e da decisão final, através da referência ao próprio processo, o que também é bastante.
Passou depois a dar como provados vários factos sujeitos a livre apreciação, alguns deles com referência a documentos e outros sem qualquer indicação probatória, caindo, quanto a estes, na genérica motivação inicial.
O recorrente insurge-se contra a falta de motivação dos pontos 9 a 11. E, na realidade, ao lermos a sentença, ficamos sem saber de onde, de que documentos, de que relatório, ou de que outro meio ou regra de experiência, o tribunal concluiu por aqueles factos, e por que razão, por mínima que seja, se convenceu da sua veracidade.
Quanto ao ponto 8, o tribunal fixou que “a D… está bem integrada na referida escola”, apontando as informações de pág.s 17 e seg.s como base da sua convicção, mas não é o momento de fazer aquele juízo conclusivo, antes é o tempo de se convencer sobre factos relevantes que ali estejam descritos, transcrevendo-os nos factos provados. Deve ser concretizado e também motivado com as razões do convencimento do Julgador.
Já o ponto 12, com alusão a um determinado documento junto aos autos (um relatório clínico), está devidamente motivado ao referir uma opinião de um médico que a expressou nesse mesmo meio de prova, com a expressão “a médica pediatra que acompanha os meninos é da opinião clara da necessidade…”. O relatório tem o seguinte teor:
«
Relatório Clínico Hospital J…
Doente: Hpp /…… E… Dra. K…
Morada: Rua …, N°.. 3° Esq. PORTO *……*
Data Nascimento 2017/../.. Telefone: ……… Est. Civil: Solteiro
Profissão
Ent Responsável: L…
Episódio: …… N°PRSI:
Data acidente: N° Apólice: Nº Benef.
Para: Para efeitos judiciais
Declaro para os devidos efeitos, que a criança acima identificada, que sigo de forma regular em consulta de Pediatria Geral, neste momento (dado que já não tem contraindicação do ponto de vista respiratório), beneficia de integração em Infantário/escola, para estimular o seu desenvolvimento psico-motor.
(…)».
Os factos dos pontos 8 a 11 são matéria essencial ao julgamento da causa, por refletirem um conjunto de circunstâncias de conteúdo significativo na decisão de reconduzir a D… e conduzir agora pela primeira vez o seu irmão E… para o colégio privado Escola …. São factos que, objetivamente, aumentam aquela possibilidade, por lhe serem favoráveis. Tem que ser justificada a convicção da sua realidade.
O art.º 662º, nº 2, al. d), do Código de Processo Civil determina que a Relação deve, mesmo oficiosamente, “determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1ª instância a fundamente, …”.
É o que o tribunal recorrido deverá fazer; porém, sem prejuízo do que mais vai ser decidido.
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2- O apelante acusa ainda o tribunal de não ter averiguado suficientemente os factos, nomeadamente da veracidade das queixas da D… relativamente à Escola …, por confronto com o documento de fl.s 17. Esta questão e a anterior são, na exposição do recorrente, a pedra de toque da questão nº 4, pela qual invoca, em matéria de Direito, falta de argumentação sobre qual das escolas é melhor do que a outra.
Percorrido o processo de fio a pavio, não descortinamos queixas da D….. Só nas alegações o recorrente refere que a sua filha é maltratada pelos seus colegas, que lhe chamam “burra” e que “lhe batem”. A serem verdadeiras, estas imputações são muito importantes para o julgamento da causa, mas deveriam ter sido invocados antes de decisão recorrida, pois que é sobre ela que o recurso verte, não sendo admissível matéria nova posterior; e, sendo a petição inicial de 16.11.2019, não faltaram oportunidades para a sua alegação tempestiva.
Não obstante, há motivos que justificam a ampliação da matéria de facto à luz da al. c) do nº 2 do citado art.º 662º, como vamos tentar explicar.
Resulta daquele normativo que constitui dever da Relação, mesmo oficioso, anular a decisão proferida na 1ª instância quando considere indispensável a sua ampliação em matéria de facto. Para tal, a Relação deve ponderar o enquadramento jurídico em face do objeto do recurso ou de outros elementos a que oficiosamente puder atender, e também vantagem expressiva que daí possa advir para boa decisão a causa.
Sendo um processo de jurisdição voluntária, o juiz pode investigar autonomamente os factos, procurando sempre a solução mais conveniente para o superior interesse da criança.
A matéria de facto dada como provada é insuficiente para a decisão pretendida, e a que mais relevante se afigura na caraterização colégio privado de … não está, como vimos, regularmente motivada.
A única alusão que ali é efetuada à Escola H… (escola pública) é que o pai pugna pela integração dos filhos nessa escola; sobre ela nada mais está demonstrado.
Só porque é pública, a Escola H… não é necessariamente pior do que o Colégio …! Não há nesta matéria evidências ou factos notórios que dispensem a prova.
Para que seja proferida uma decisão conscienciosa e que, tanto quanto possível, conduza à melhor e mais estável opção para a formação educativa das duas crianças, é indispensável que se averiguem e se julguem, fundamentadamente, provados ou não provados, outros factos, a investigar, de que destacamos, pela sua essencialidade, os seguintes:
- O número de alunos que tem cada uma das referidas escolas (pública e privada), no total e por turma do primeiro ano do 1º ciclo cuja frequência a D… agora iniciou;
- Acaso a D… passe a frequentar a Escola H…, qual o Jardim de Infância mais próximo que o E… pudesse frequentar, se tem vaga e quais as suas caraterísticas e condições essenciais;
- A distância a que fica cada uma das duas escolas das residências de cada um dos pais das crianças e qual a forma que estes usam para os deslocarem para os (e dos) estabelecimentos de ensino em causa (jardim de infância e 1º ciclo do ensino básico, em cada uma das instituições);
- Localização relativa entre o Jardim de Infância e as instalações do 1º Ciclo pertencentes ao Colégio …, as caraterísticas e as qualidades essenciais de cada uma dessas unidades e os horários de ambos os irmãos nesses espaços de ensino;
- O custo financeiro mensal ou anual de cada uma das escolas e a capacidade financeira de cada um dos progenitores, designadamente através de documento comprovativo da retribuição mensal do trabalho de cada um deles;[22]
- As atividades profissionais de cada um dos progenitores e a localização da prestação do seu trabalho;
- Eventual fidelização (vínculo de permanência por vários anos letivos) dos alunos ao Colégio … a partir da primeira matrícula e por que período de tempo;
- Eventual subsistência de problema de saúde do D… ou alguma fragilidade que justifiquem cuidados especiais e, na afirmativa, quais as condições que cada uma das escolas tem para (melhor) o acompanhar.
A D… vai completar 7 anos de idade no próximo dia 4 de fevereiro de 2021 e não foi ouvida no processo.
Dispõe o art.º 4º, nº 1, al. c), que “a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse”.
O subsequente art.º 5º, nº 1, estabelece que “a criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse”.
O direito de audição da criança resulta também de regulamentos da UE e de convenções internacionais vinculantes do Estado Português para as situações que haja que regular o exercício das responsabilidades parentais, como emerge do art.º 24º, nº 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (aprovada em protocolo anexo ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, tal como resultou do Tratado de Lisboa, e com idêntica força vinculante no espaço da União), do art.º 12º nº 2, da Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas e ainda do Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro, também conhecido por Regulamento Bruxelas II-bis, relativo à competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental, quando alude nos considerandos e no corpo de normas a que a criança deva ser ouvida no processo cujo reconhecimento se almeja, exceto se for considerada inadequada uma audição, tendo em conta a sua idade ou grau de maturidade (cf. respetivo art.º 41º, nºs 1 e 2, al. c)). Como escreve o Conselheiro Salazar Casanova[23], a propósito do Regulamento CE nº 2201/2003 do Conselho e do Princípio da Audição da Criança, a audição do menor não tem que obrigatoriamente ser efetuada pelo tribunal, “podendo ser suficientes elementos que venham ao conhecimento do tribunal por via de relatório ou informações prestadas por aqueles que contactaram com a criança”. O mesmo se extrai do art.º 12º, nº 2, da Convenção sobre os Direitos da Criança e do art.º 24º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Quem decide o incidente é tribunal, não é a criança, é certo. Mal tutelado estaria o seu superior interesse se fosse ela a decidir, sem mais, sobre a sua vida futura quando nem os pais, pessoas supostamente maduras, sabem decidir sobre a vida dela. No entanto, há interesse na sua audição, e muito. É desde logo, enquanto ato de audição, um meio de prova sujeito à livre apreciação do tribunal, a conjugar criticamente com outros, sujeito a uma avaliação probatória casuística, ponderando as circunstâncias de cada caso, em que pesa, além do mais, a idade e o grau de maturidade e discernimento da criança, as condições de vida dos pais e a relação que mantém com cada um deles.
A vontade que a criança declara, obtida através da sua audição, não é uma decisão, mas é sempre uma referência relevante e uma manifestação do seu inalienável direito à palavra e à influência ativa na escolha do seu destino pessoal, em que o tribunal deve sempre refletir.
Uma criança com sete anos de idade, apesar de ter dificuldade em tomar decisões, e ser ainda influenciável pelos pais, já desenvolve o sentido ético, já consegue distinguir entre o bem e o mal, não apenas em casos que a envolvam, mas também em situações de outras pessoas, sendo também muito sentimental com elogios ou críticas. Tem no mundo da escola o mundo dos seus amigos. É necessária uma relação mútua e forte entre a família e a escola, sobretudo nesta idade.[24]
Não vemos nenhum motivo para que a D… não seja ouvida no processo, nem o tribunal recorrido justificou a sua não audição. Com todas as reservas que, em tese, as suas declarações possam merecer, da a possível influência de terceiros, elas podem ser também expressão de verdade relevante para a decisão. É uma possibilidade que o tribunal não deve descartar, antes deve, por si, ou através de técnico especializado, em ambiente informal e descomprometido, colher a sua opinião sobre a escola que frequenta e colocá-la sob a hipóteses de mudança, tentando obter o seu pensamento autêntico, genuíno, sobre o assunto.
Decorre do exposto, sobretudo da necessidade de atender a novos meios de prova, com recolha de factos novos, e da falta de fundamentação de factos na sentença, que será necessário refazer uma análise crítica da prova, no seu conjunto, considerando a que já foi produzida e a que irá sê-lo, de modo a produzir uma decisão unívoca e coerente.
Assim e com base no art.º 662º, nº 2, al. c), do Código de Processo Civil, será de anular a decisão recorrida, devendo produzir-se prova de acordo com o que acima se expendeu e proferir-se depois nova decisão fundamentada em matéria de facto e de Direito.
Como efeito dessa decisão, é apodítico ter como prejudicado o conhecimento das questões enunciadas sob os nºs 3 e 4 do ponto II.
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SUMÁRIO (art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil):*
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V.Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar a apelação procedente e, em consequência, anula-se a sentença recorrida, para produção de novas provas, ampliação da matéria de facto e prolação de nova decisão, fundamentada de facto e de Direito, que atenda a toda a prova produzida nos autos, a que já foi e a que irá sê-lo, em conformidade com o que deixámos descritos na fundamentação do acórdão.
Custas pela recorrida, por ter decaído na apelação.
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Porto, 8 de outubro de 2020Filipe Caroço
Judite Pires
Aristides Rodrigues de Almeida
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[1] Adiante também designado por RGPTC e ao qual pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem.
[2] Por transcrição.
[3] Cf. Clara Sottomayor, ob. cit., pág. 312, citando um acórdão da Relação de Évora de 18.10.2011.
[4] Acórdão da Relação de Lisboa de 20.9.2019, proc. 19574/15.5T8LSB-B.L1-2, in www.dgsi.pt.
[5] Em razão da natureza de jurisdição típica destes procedimentos e de acordo com as condições previstas na lei (art.º 12º do RGPTC e art.ºs 986º e 988º do Código de Processo Civil).
[6] A Acção Declarativa Comum, à Luz do Código Revisto, Coimbra Ed. 2010, pág. 281, citando Antunes Varela e Fawcet.
[7] Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, pág, 326.
[8] Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 320/97, 464/97; 546/98, de 23/Set.; 288/99, in www.tribunalconstitucional.pt).
[9] Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 172/94; 504/94, 320/97, 546/98.
[10] Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 573/98, 680/98, 367/03.
[11] Acórdão do TC 288/99.
[12] Acórdão do Tribunal Constitucional nº 258/2001.
[13] Acórdão do Tribunal Constitucional nº 27/2007, de 17 de Janeiro.
[14] Acórdão do Tribunal Constitucional nº 258/2001.
[15] Acórdão do Tribunal Constitucional nº 59/2006.
[16] Paulo Pimenta, ob. cit., pág. 325.
[17] A. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, e L. Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil anotado, Almedina, vol. I, pág. 720.
[18] Acórdão dom Supremo Tribunal de Justiça de 26.2.2019, proc. 1316/14.4TBVNG-A.P1.S2, in www.dgsi.pt.
[19] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.7.2008, in www.dgsi.pt; acórdão da Relação de Lisboa de 10 de Fevereiro de 2004, Colectânea de Jurisprudência, I, 104 e acórdão Relação de Coimbra de 29 de Janeiro de 2004, Colectânea de Jurisprudência, I, 93.
[20] Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª ed., pág. 348.
[21] Sublinhado nosso.
[22] Há uma referência nos autos à profissão e rendimento mensal do pai das crianças, mas com base em declaração do próprio e para efeito de matrícula de descendente. A recorrida declarou que assume o pagamento do Colégio, tendo sido dado como provado que assim o fará na medida em que o recorrente não tenha capacidade económica para suportar a parte que lhe couber, o que, em tese, não representa a inexistência de um esforço excessivo ou desnecessário para o último.
[23] Artigo publicado na revista Scientia Jurídica, 306º, págs. 205 e seg.s (a pg.s 228, nota 31).
[24] Características psicológicas da criança de 6 e 7 anos, http://educacao.aaldeia.net/psicologia-crianca-67-anos/