Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0447071 |  |
I. Relatório:
1. Arguidos:
- A.............;
- B.............;
- C............. e
- D..............
2. Foram aqueles - juntamente com vários outros arguidos - submetidos a julgamento perante o Tribunal Colectivo da 1.ª Vara Criminal do Porto, findo o qual foi proferido acórdão (em 15/07/04), no qual se decidiu, além do mais que aqui não releva:
«- condenar o arguido A............ como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º nº 1 do Dec. Lei 15/93 de 22/01, com referência á sua tabela I-C, na pena de quatro anos e dois meses de prisão;
- condenar o arguido B.............. com a agravação da reincidência, como autor de um crime de resistência e coacção sobre funcionário p. e p. pelo artº 347º nº 1 do C/P, na pena de sete meses de prisão e, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º nº 1 do DL 15/93 de 22/01, com referência às suas tabelas I-A, I-B e I-C, na pena de cinco anos e oito meses de prisão; operando o cúmulo jurídico destas penas, foi o arguido B........... condenado na pena única de cinco anos e dez meses de prisão;
- condenar o arguido C............, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p pelo 21º nº 1 do Dec. Lei 15/93 de 22/01, com referência às suas tabelas I-A e I-B, na pena de quatro anos e três meses de prisão;
- condenar o arguido D............ como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo artº 25º al a) do Dec.Lei 15/93 de 22/01, por referência às suas tabelas I-A, I-B e I-C, na pena de catorze meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dezoito meses, suspensão essa condicionada a acompanhamento do IRS em regime de prova e às seguintes obrigações:
de se apresentar, no prazo de dez dias contados desde a data do trânsito do acórdão, na delegação do IRS da área da sua residência;
de se sujeitar a todas as orientações que lhe forem fixadas pelos técnicos do IRS responsáveis pelo seu acompanhamento, designadamente com o objectivo de assegurar total abstinência do consumo de qualquer tipo de estupefacientes e a sua ocupação laboral regular».
3. Não se conformaram aqueles arguidos com tal decisão, pelo que dela interpuseram o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:
a) o arguido A.............. (fls. 1646/1650):
«I. O arguido recorrente impugna o julgamento da matéria de facto que originou os pontos dados como provados nos n.ºs 35 e 48[Nas conclusões o recorrente escreveu 38, julga-se que por lapso, que se rectifica tendo em conta que o facto que lhe diz respeito é efectivamente o 48, o qual vem bem identificado na correspondente motivação do recurso] da matéria provada.
II. Na total ausência de prova - testemunhal ou outra - o tribunal socorreu-se de presunções de culpa, e recorreu ao mecanismo da livre apreciação da prova previsto no art.º 127.º do c. P. Penal.
III. A tese do arguido, a que este sustentou na sua contestação escrita e que foi corroborada pela testemunha arrolada pela acusação E.......... - testemunha comum da acusação e da defesa - era a de que desconhecia o tipo e qualidade do produto que foi encontrado na sua garagem e residência.
IV. O arguido recorrente não era o possuidor do produto estupefaciente - canabis - que foi encontrado na sua garagem e residência.
V. Não tinha conhecimento nem consciência de que no conjunto de material que guardou a pedido de um 3.º estava tal produto, nem conhecia as suas características e natureza.
VI. A sua conduta - a que se revelou após saber que tal produto correspondia ao "canabis" que veio a ser apreendido - não pode integrar o tipo legal de que foi condenado, pois este, sendo um crime formal e de mera actividade, sempre pressuporia que o arguido conhecesse e quisesse com a sua conduta deter na sua posse tal produto, o que em nosso entendimento não ficou provado.
VII. Nenhum depoimento prestado permitiu conclusão em sentido contrário, e o único que se baseou em conhecimento de ciência directo sobre esses factos - a já mencionada testemunha comum E.......... - corroborou a tese do arguido.
VIII. Se ficou o tribunal com dúvidas quer quanto à isenção da testemunha, quer quanto à sua razão de ciência, deveria - segundo o princípio do "in dúbio pró reo" - optar pela solução mais favorável ao arguido, assim se tendo violado o principio constitucional da proibição de inversão do ónus da prova e do "in dúbio pró reo" ínsitos no art. 32/1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, assim como foi igualmente violado o art. 127.º do C. P. Penal.
IX. Requer-se a transcrição dos depoimentos gravados em audiência de julgamento, a fim desse Venerando Tribunal sindicar o julgamento dos pontos de facto impugnados, assim se assegurando a garantia de uma dupla jurisdição sobre essa matéria.
X. Se interpretados convenientemente, quer os depoimentos prestados, quer os preceitos legais referidos, impunha-se que o tribunal não considerasse provados os pontos impugnados, assim absolvendo o arguido do crime p. e p. no art. 21.º do Dec. Lei n.º 15/93 de 21 de Janeiro.
XI. Sem conceder, mesmo que tal não seja entendido, a factualidade provada e não provada teria que ser subsumida na previsão do art. 25.º do mesmo diploma legal.
XII. Provou-se somente a detenção de produto estupefaciente vulgarmente designado por "haxixe", droga leve.
XIII. Não se provou que o arguido recorrente tenha alguma vez procedido à venda de estupefacientes, directamente ou coadjuvado por qualquer um dos outros arguidos;
- Não se provou que pretendesse, sozinho ou com a colaboração de outrem ou por sua conta, proceder à venda do estupefaciente que guardava e que foi apreendido na sua casa e na sua garagem;
- Não se provou que as quantias ou qualquer outro dos bens que lhe foram apreendidos fosse proveniente de vendas de produtos estupefacientes, quer como pagamento directo de tais vendas, quer como resultado do produto das mesmas, constituindo o seu lucro;
- Não se provou que tenha tido conhecimento das actividades descritas nos itens da factualidade provada.
- Provou-se ainda que o arguido recorrente sofre de doença crónica grave do foro cardiológico, que requer tratamento ambulatório permanente e o incapacita para o trabalho - ponto 56 da matéria provada;
- Que vive com uma companheira e um filho menor de ambos, e que tem apoio familiar -mesmo ponto.
XIV. Como dispõe o art. 25.º do Dec. Lei n.º 15/93 "...a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas .., a pena é de:
a) Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
XV. A razão de ser deste art. 25.º reside, essencialmente, na sensível diminuição do grau de ilicitude, ou seja, no menor desvalor da acção, na sua menor gravidade.
O julgador terá assim de avaliar, no seu conjunto, cada situação, ponderando todos os elementos que indiciem uma diminuição sensível do grau da ilicitude.
XVI. No caso do arguido recorrente, apenas se provou a mera detenção de haxixe numa determinada ocasião.
XVII. Na determinação da pena concreta a aplicar (sempre tendo em consideração a culpa do agente e as exigências de prevenção) devem ponderar-se todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal, depuserem a favor ou contra o agente - art. 71.º do C. Penal.
XVIII. No caso concreto do arguido recorrente, há que referir:
a) o grau de ilicitude é diminuto, as consequências são inexistentes (não se provou qualquer venda);
b) a sua conduta não é dolosa, sendo no máximo negligente;
c) Sofre de doença grave, que exige tratamento ambulatório permanente e o incapacita para o trabalho;
d) é primário e tem apoio familiar;
e) a sua conduta não exige qualquer censura especialmente grave.
XIX. Por outro lado, não sendo tipificadas as circunstâncias para a atenuação especial previstas no art. 72.º do mesmo Código, o tribunal deveria ter levado em linha de conta a diminuta ilicitude dos factos e da culpa do arguido, aplicando-lhe os limites previstos no art. 73.º ainda do C. Penal em vigor.
XX. Assim lhe suspendendo a pena aplicada no caso da subsunção dos factos no art. 25.º do Dec. Lei n. 15/93, ou a 1 ano no caso da subsunção for efectuada no art. 21.º do mesmo diploma legal.
XXI. Violaram-se assim as disposições dos arts. 71.º, 72.º, e 73.º do C. Penal e os princípios constitucionais da adequação e proporcionalidade das penas.
XXII. Se interpretadas e correctamente subsumidas aos factos, impunha-se que ao arguido recorrente fosse aplicada a suspensão da pena de prisão, ou a sua especial atenuação assim se aplicando a pena máxima de 1 ano de prisão efectiva.
Nos termos expostos, nos demais de Direito douta e sabiamente supridos, deverá ser alterado o julgamento dos pontos da matéria de facto impugnada, proferindo-se acórdão absolutório por falta de elemento típico da consciência da ilicitude ou, se assim se não entender, ser ao arguido aplicada a pena prevista no art. 25.º do Dec. Lei n.º 15/93 de 21 de Janeiro, sempre com respeito pelos critérios estabelecidos no art. 71.º do C. Penal, com as atenuantes especiais e termos previstos nos arts. 72.º e 73.º do mesmo Código».
b) o arguido B............ (fls. 1634/1637):
«I. O arguido pretende recorrer de acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando exclusivamente reexame de matéria de direito.
II. O arguido foi condenado, no processo epigrafado, com a agravação da reincidência, como autor de um crime de resistência e coacção sobre funcionário na pena de sete meses de prisão, e como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL 15/93 de 22/01, na pena de cinco anos e oito meses de prisão; operando o cúmulo jurídico destas penas, foi o arguido condenado na pena única de cinco anos e dez meses de prisão.
III. Refere a acusação: "O arguido B........... foi já condenado, na 4.ª Vara Criminal do Porto, no processo comum colectivo n.º ..../98, pela prática em 1998 do crime de tráfico de estupefacientes, na pena de três anos, que cumpriu, tendo sido colocado em liberdade em 09/02/2001.
Tal pena não constituiu, como devia, suficiente prevenção para o afastar da prática de crimes pelo que deve ser declarado reincidente.
IV. Acontece que, como nos ensina Maia Gonçalves in Código Penal Português, anotado e comentado, 14º edição-2001, pag. 254 "Exige-se expressamente, para que a reincidência funcione, a verificação de que a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente advertência contra o crime, tratando-se manifestamente de uma prevenção especial. Faz-se, assim, exigência da concreta verificação dos funcionamentos desta qualificativa, o que implica indagação da correspondente matéria de facto.
V. De igual modo, refere o Ac. STJ de 19 de Dezembro de 1990, proc. 41235/3.ª, AJ nº 13/14: "Para a verificação da reincidência é essencial a existência de averiguação de matéria de facto, com respeito pelo princípio do contraditório, demonstrativa de que as condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção para o arguido não continuar a delinquir. Não é suficiente o juízo baseado unicamente no que consta do certificado do registo criminal do arguido".
VI. No mesmo sentido o Ac. STJ de 28 de Setembro de 2000, proc. n.º 1895/2000-5.ª; SASTJ, n.º 43, 64: "Para a conclusão (de direito) da verificação da reincidência não basta apenas a referência à prática de crimes de determinada natureza num domínio temporal preciso, sendo necessária ainda uma específica comprovação factual, isto é, um factualismo concreto que, com respeito pelo contraditório, autorize a estabelecer, em termos inequívocos, a relação entre a falha de influência dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime",
VII. Acontece que, apesar do acima exposto, foi o arguido condenado como reincidente.
VIII. Não consta da fundamentação do douto acórdão, os motivos que conduziram a tal condenação, pelo que supõe o recorrente que se deverá tal condenação ao recurso ao certificado de registo criminal.
IX. O que equivale a dizer que foi o arguido condenado pela agravante reincidência, porque constava da acusação que por tal agravante deveria ser condenado, tudo face ao seu certificado de registo criminal, tudo como se a reincidência operasse automaticamente.
X A partir desse conceito expresso na acusação - reincidência é conceito de direito - partiu o tribunal para presumir a culpa face à factualidade inexistente.
XI. Inverteu-se o ónus da prova, presumindo-se a culpa atinente à factualidade que o tipo legal exige.
XII. É pacificamente aceite pela jurisprudência, que é uniforme nesse sentido, que para além do conceito - reincidência é conceito de direito reitere-se - para que um arguido seja condenado como reincidente, é necessário que sejam levados à acusação factos concretos, que permitam estabelecer uma relação material entre a falta do efeito da condenação anterior e a prática do novo crime.
XIII. Ora, na acusação nada foi alegado como facto material que permitisse, sequer, qualquer contestação contraditória, quanto mais extrair, como se extraiu, um raciocínio conclusivo.
XIV. Sempre teriam que ser alegados factos concretos que, sujeitos ao contraditório, teriam que ser dados como provados, e devidamente fundamentados, para assim, sem dúvidas, se poder preencher o conceito abstracto que é a reincidência.
XV. Pelo contrário, provou-se que o arguido, depois de cumprida a primeira pena, reintegrou o agregado e de imediato se empregou, o que permitiria concluir que a condenação anterior o levou a procurar ser um cidadão integrado e produtivo.
XVI. Consequentemente, é nulo o acórdão assim sustentado, por violação grosseira do princípio da presunção de inocência ínsito no nº 2 do art. 32º da Constituição da República, ainda por violação do disposto no art. 76º do C. Penal e 127º do C. P. Penal, nulidade que se invoca e requer declarada nos termos do disposto na Al. b) do art. 379º do C. P. Penal.
XVII. Se interpretadas correctamente, as referidas disposições legais conduziriam à absolvição do arguido recorrente pela agravante reincidência.
Nestes termos, e nos que v. Ex.ªs sabiamente suprirão, deverá ser declarado nulo o acórdão condenatório por falta de pressupostos para a condenação pela agravante da reincidência, devendo ser absolvido o arguido no respeitante à mesma».
c) o arguido C............ (fls. 1611 e segs.):
«1 - Face à factualidade provada de que o arguido actuou durante o período supra referido, mas de uma forma intercalada, isto é, 4 de Julho de 2001, 5 de Agosto e 11 de Novembro de 2002, 25 de Março e 29 de Maio de 2003, sendo certo que, as vendas por si efectuadas foram de pouco relevo e em quantidades pouco significativas, aliado ao facto de à data da prática dos factos o arguido ter 20/21 anos, ser consumidor de produtos estupefacientes, ajudar a companheira na venda da fruta, estar desde 29 de Maio de 2003 afastado da prática do ilícito, encontrando-se a trabalhar e integrado no seio da família constituída pela companheira e uma filha menor, não consumir produtos estupefacientes, a sua conduta dever-se-ia subsumir à previsão do artigo 25 do D.L 15/93 de 22-01.
2 - A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida da culpa o limite inultrapassável da medida da pena.
3 - Na determinação concreta da medida da pena, o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art 71 do C.P.), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.
4 - Ponderada a globalidade da matéria factual provada, a conduta do arguido deveria ser subsumível á previsão dos disposto no artigo 25 nº 1 do D.L 15/93 de 22-01.
5 - Face aos critérios legais (arts 70 e 71) o recorrente deveria ser punido atento ás razões aduzidas na motivação do recurso ora interposto, com relevo para a sua confissão, arrependimento e abandono da prática do ilícito, em medida não superior a 3 anos de prisão, pena esta que atento á sua condição pessoal, e demais circunstancialismo referido no relatório social, deveria ser suspensa pelo período de 4 anos.
6 - A decisão recorrida violou, nessa parte, os arts 50, 70 e 71 do C. P.
7 - Sem prescindir, e mesmo entendendo que da conjugação dos factos provados e não provados, a conduta do arguido se subsume ao ilícito p. p no artigo 21 n.º 1 do DL 15/93 de 22-01, haveria, atento ao circunstancialismo favorável apurado, designadamente, a sua confissão e arrependimento, ter cometido o crime entre os 20 e os 21 anos, ter abandonado a prática do ilícito, mesmo em liberdade após a detenção, não ter antecedentes criminais, estar integrado no meio onde reside, trabalhando e vivendo com a companheira e uma filha menor, que lançar mão da disposição legal do art 72 nº 1 e 2 als c) e d) e 73 do C.P, atenuando-lhe especialmente a pena.
8 - Pelo que, e no caso em apreço, o Tribunal deveria ter aplicado ao arguido, a pena de 3 anos de prisão, suspendo-a na sua execução pelo período de 4 anos, atendendo que no caso em apreço, existe um juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido, sendo que a simples ameaça da pena será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido.
Pelo que, deve ser revogada nos termos sobreditos».
d) o arguido D.......... (fls 1624/1625):
«Entende o recorrente, que a prova produzida em audiência de julgamento foi irreconciliavelmente contraditória e não se consegue da leitura do douto acórdão apreender o porquê de se credibilizar esse tipo de prova, sem o acompanhamento de outro suporte probatório que o corrobore, não se vislumbrando como podem estes depoimentos, contraditórios, desacompanhada que qualquer outra prova, pôr em causa a negação do recorrente.
Porquanto,
*
Entendeu-se no Douto Acórdão recorrido, que, sic. "as declarações deste arguido (D..........) designadamente no que respeita á negação dos apurados factos, não convenceu, atenta a restante prova produzida que mereceu credito, que pôs em causa tal negação".No entanto,
as únicas provas requeridas e produzidas em sede de audiência de julgamento, relativamente ao recorrente D........., foram, as suas próprias declarações, a analise dos autos de vigilância de 24/03/03 e 03/04/03, e os depoimentos das testemunhas F.......... e G.......... sobre as ditas vigilâncias.
*
Os depoimentos das duas testemunhas acima identificadas, sobre os dois autos de vigilância que elaboraram, foi contraditório entre si, essencialmente no que respeita á natureza do estupefaciente vendido pelo recorrente, ambas, nas mesmas circunstancias de tempo e lugar, com os mesmos meios de vigilância (binóculos) e com a mesma certeza, VIRAM COISAS DIFERENTES em actos que, sem mais, classificam da sua experiência como trafico.Sendo estes os únicos elementos (provas) valorados para a condenação deste, terá necessariamente que se suscitar a dúvida sobre os factos a que se referem, POIS, porque contraditórias, também lhes falta o suporte de qualquer outro meio de prova que corrobore qualquer das versões.
ASSIM,
Entende o recorrente, que, da prova produzida em audiência e pela sua contradição, só poderia resultar a sua total absolvição quanto ao crime porque vem acusado e condenado, e se não por absoluta falta de prova, pelo menos como corolário do Principio do "IN DUBIO PRO REU"».
4. Admitidos os recursos, respondeu o Ministério Público:
- aos dos arguidos C.......... (fls. 1680), D.......... (fls. 1684), e B............. (fls. 1687), defendendo a respectiva improcedência e a manutenção da decisão recorrida;
- ao do A............. (fls. 1699), concluindo da seguinte forma:
«1. A testemunha E.........., no seu depoimento, ao contrário do alegado pelo recorrente, não identificou a pessoa que, segundo referiu, deixou umas coisas - televisão, caixas com roupas - na garagem da casa daquele, apenas tendo referido que se tratava de um feirante, de etnia cigana, que morava no Bairro S. João de Deus.
2. Por outro lado, esta testemunha, conforme referiu, não assistiu à conversa havida entre esse tal feirante e o arguido A.............., pelo que o que mencionou acerca da demolição da casa daquele e da necessidade de guardar as suas coisas na garagem deste último foi-lhe contado, segundo referiu, por este, não tendo assim o seu depoimento, nesta parte, qualquer valor, uma vez que o arguido não prestou declarações (art. 129º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).
3. Assim, tal depoimento, como concluiu o Tribunal, não merece credibilidade, pois, para além desta testemunha ter interesse pessoal na decisão da causa, uma vez que é companheira do arguido A............, o seu depoimento é vago, sem qualquer consistência, não identificando a pessoa que deixou as coisas que refere na garagem da casa do arguido, além disso não é crível, face às regras da experiência comum, que alguém deixe tal quantidade de estupefaciente, perto de 700 gramas de haxixe, empacotado, em casa de outra pessoa, misturado com outros objectos, sem lhe dar a conhecer o seu conteúdo e sem garantias de que tal produto seria devidamente guardado, atento o seu valor comercial.
4. Por outro lado, conforme resulta do depoimento da testemunha H........., os dois sabonetes de haxixe apreendidos não se encontravam na garagem, onde estavam os restantes objectos apreendidos, mas sim numa casa de banho desactivada anexa à mesma e que servia de arrumos.
5. Além de tudo o mais, do próprio depoimento da testemunha E........., a crer-se no mesmo, resulta que o arguido A............. conhecia as características do produto estupefaciente que foi aprendido quer na sua residência, quer na referida casa de banho anexa à garagem, uma vez que a testemunha refere que aquele abriu um dos pacotes, viu que o mesmo continha haxixe e, como é consumidor deste produto, retirou uma parte que levou para sua casa, para o seu consumo.
6. Pelo exposto, bem andou o acórdão recorrido ao dar como provado que o haxixe apreendido na residência e na garagem do arguido A............. se encontrava na posse deste e que este bem conhecia a sua natureza e características.
7. O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real ou efectivo, consumando-se com a simples criação de um perigo ou risco de dano para o bem protegido - a saúde pública, na dupla vertente física e moral.
8. Pelo exposto, o facto de o acórdão não ter dado como provado que o estupefaciente apreendido ao recorrente se destinasse à venda, não afasta o perigo criado por este com a sua detenção, tanto mais que não foi dado como provado que aquele consumisse tal produto.
9. Assim, considerando que foi dado como provado que o recorrente detinha 670,140 gramas de canabis, vulgo, haxixe, temos de concluir que aquele estupefaciente dava para o consumo de um grande número de consumidores, sendo, pois, considerável o perigo criado pelo recorrente com a sua detenção,
10. Pelo que, conforme se refere no acórdão, atenta a quantidade de estupefaciente apreendida ao arguido, não se pode considerar preenchida a previsão do art. 25º do Dec-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, não tendo assim o acórdão violado tal preceito legal.
11. O crime de tráfico de estupefacientes por que o arguido foi condenado é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos, pelo que a pena que lhe foi aplicada - 4 anos e 2 meses de prisão - se situa quase no mínimo legal,
12. Não tendo o recorrente invocado qualquer circunstância que tenha sido dada como provada e que diminua por forma acentuada a ilicitude do facto, a sua culpa ou a necessidade da pena, por forma a se integrar na previsão do art. 72º, n.º 1, do Cód. Penal.
13. Assim, atenta a culpa do arguido e os demais factores indicados no art. 71º do Cód. Penal, a pena em que o mesmo foi condenado mostra-se ajustada, pelo que o douto acórdão recorrido não violou tal preceito legal, nem o disposto nos arts. 72º e 73º do mesmo diploma legal.
Nestes termos, deve o recurso interposto pelo arguido ser julgado improcedente, confirmando-se o douto acórdão recorrido».
5. Remetidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, este proferiu acórdão em que declarou a sua incompetência para o conhecimento dos recursos interpostos, ordenando a remessa do processo, para o efeito, ao Tribunal da Relação do Porto.
Face à impugnação da matéria de facto nalguns dos recursos interpostos, ao abrigo do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, procedeu-se, na 1.ª instância - onde os autos regressaram para o efeito - à transcrição dos depoimentos gravados.
Nesta instância, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto remeteu para as respostas do Ministério Público em 1.ª instância, acrescentando, na sequência daquela transcrição, que também na parte em que é impugnada a matéria de facto deve aos recursos ser negado provimento.
Cumprido o art. 417.º, n.º 2, do CPP, nenhum dos recorrentes se voltou a pronunciar.
Proferido despacho preliminar e colhidos os necessários “vistos”, teve lugar a audiência de julgamento, com observância do legal formalismo, cumprindo decidir.
*****
II. Fundamentação:A) Conforme Jurisprudência uniforme nos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelos recorrentes, a partir das respectivas motivações, que delimitam e fixam o objecto dos recursos que lhes são submetidos, sem prejuízo da apreciação das demais questões que sejam de conhecimento oficioso.
No presente caso houve gravação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, as quais se mostram transcritas, sendo, por isso, amplos os poderes de cognição deste Tribunal, conhecendo de facto e de direito, nos termos do art. 428.º, n.º 1, do CPP.
Porém, os recorrentes limitaram os respectivos recursos às seguintes questões:
1. O arguido A.............:
a) impugnação da matéria de facto, no que concerne aos pontos 35 e 48 da matéria provada, que devem ser declarados não provados, devendo, em consequência, ser absolvido do crime do art. 21.º, do DL 15/93 de 22/01;
b) violação do princípio “in dubio pro reo” e do princípio constitucional da “proibição de inversão do ónus da prova”, previstos no art. 32.º, n.ºs 1 e 2 da CRP;
c) a não proceder o atrás alegado, a sua conduta deverá subsumir-se ao crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25.º, do DL 15/93, de 22/01;
d) devendo ser suspensa a execução da respectiva pena;
e) assim não se entendendo, deve beneficiar da atenuação especial da pena, nos termos do art. 73.º, do CP;
f) aplicando-se-lhe a pena máxima de 1 ano de prisão efectiva.
2. O arguido B.............:
- nulidade do acórdão condenatório, por falta dos pressupostos para a condenação por “reincidência”, devendo ser absolvido desta;
3. O arguido C.............:
a) a sua conduta deverá subsumir-se ao crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25.º, do DL 15/93, de 22/01;
b) caso se mantenha a incriminação pelo art. 21.º, n.º 1 daquele diploma, deverá ser atenuada especialmente a respectiva pena, nos termos dos arts. 72.º e 73.º, do CP;
c) em qualquer daquelas opções, deverá ser aplicada pena não superior a 3 anos de prisão;
d) cuja execução deverá ficar suspensa pelo período de 4 anos.
4. O arguido D..........:
a) violação do princípio in dubio pro reo;
b) impugnação da matéria de facto - em especial os pontos 24 e 28 dos factos provados, que deverão ser declarados não provados;
*****
B) Mas vejamos, antes de mais, o teor da decisão recorrida quanto a matéria de facto.a) São estes os factos relevantes, declarados provados pelo tribunal colectivo:
«1 - Pelo menos desde 2001 e até 29 de Maio de 2003, o arguido C........... procedeu à venda de estupefacientes, designadamente heroína e cocaína, a vários indivíduos consumidores dos mesmos, primeiro junto ao estabelecimento de café denominado “I..............” e, depois de este encerrar, no final do ano de 2002, na Rua ............. do Bairro de Francos, nesta cidade.
2 - Assim, no dia 4 de Julho de 2001, pouco antes das 16 horas e 20 minutos, junto ao estabelecimento de restauração e bebidas denominado “I............”, o arguido C.......... encontrava-se a vender cocaína a vários consumidores desta substância que ali estavam.
3 - Nas proximidades do local onde estava o C.......... encontrava-se também seu irmão, o arguido B........... que, ao avistar e reconhecer a viatura descaracterizada da PSP em que seguiam os agentes J............. e L............., alertou para a presença destes vários indivíduos consumidores de droga que ali se encontravam, bem como seu irmão, o arguido C...........
4 - Os referidos indivíduos consumidores dispersaram e o C.........., ao aperceber-se da presença dos agentes, “desmarcou” para uns arbustos ali existentes 21 embalagens de cocaína com o peso bruto de 1,696 gramas e líquido de 0,524 gramas, produto que se encontrava a vender aos referidos indivíduos consumidores.
5 - Os agentes policiais abordaram o C.......... que começou a gritar para chamar a atenção das pessoas e criar confusão, tendo então empurrado bruscamente o agente J........ quando este se preparava para algemá-lo, fugindo para o interior do bloco ....., entrada .... casa ..... do Bairro de Francos e deixando no local um par de sapatilhas, de cor azul, marca “Adidas”, descritas e examinadas no auto de exame de fls 26.
6 - De imediato, os agentes mencionados encetaram a sua perseguição mas o arguido B............. colocou-se à frente do agente J......., dando-lhe um empurrão, para impedir que este fosse em perseguição do irmão, o que conseguiu. O agente L........., por sua vez, também não conseguiu alcançar o C......... antes de este entrar para o interior da referida habitação, pelo que não foi o mesmo detido na ocasião.
7 - No dia 5 de Junho de 2002, pelas 14 horas, junto ao café “I..........”, agentes da PSP abordaram os arguidos M.......... e N............
8 - Os mesmos agentes efectuaram então uma inspecção ao local, tendo encontrado debaixo da persiana de uma janela contígua ao referido café, virada para a Travessa ..........., Porto, um pedaço de plástico, incolor, onde se encontravam acondicionadas 11 embalagens de cocaína, com o peso bruto de 0,918 gramas e líquido de 0,378 gramas, e ainda 11 embalagens de heroína, com o peso bruto de 1,339 e líquido de 0,712 gramas.
9 - No desenvolvimento da referida actividade de venda de heroína e cocaína, o arguido C..........., no dia 5 de Agosto de 2002, junto ao café “I.........”, cerca das 10 horas e quinze minutos, vendeu estupefaciente a um casal que ali se deslocou para o efeito.
10 - No mesmo dia 5 de Agosto de 2002, e igualmente junto ao café “I...........”, o arguido O..........., sensivelmente entre as 9 horas e 17 minutos e as 10 horas e 45 minutos, vendeu a vários indivíduos pacotes de heroína e/ou cocaína, actividade que foi presenciada por agente da PSP, conforme relatório de vigilância de fls 53. Depois de efectuar a última venda de estupefaciente presenciada pelo agente que efectuou a vigilância, cerca das 10 horas e 45 minutos, o arguido O............. entregou ao arguido B............., que chegou entretanto ao referido local, um saco de plástico que recebeu de um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, saco esse que o arguido B............, por sua vez, entregou a um outro indivíduo cuja identidade também não foi possível apurar.
11 - Igualmente no dia 5 de Agosto de 2002, junto ao café “I..........”, cerca das 10 horas e 39 minutos, o arguido P............ vendeu heroína e/ou cocaína a pelo menos um indivíduo.
12 - No dia 6 de Setembro de 2002, sensivelmente entre as 11 horas da manhã e as 11 horas e 52 minutos, encontravam-se junto ao café “I............” os arguidos M.......... e Q...........
13 - Durante o referido período, o arguido M........ vendeu várias embalagens de heroína e de cocaína a pelo menos seis indivíduos consumidores de tais substâncias. Este arguido guardava o estupefaciente que vendia num muro existente no local, dentro de um pequeno canto de um saco de plástico, onde ia buscá-lo para efectuar as referidas vendas, recebendo, em troca, o dinheiro respectivo.
14 - Após vigilância policial efectuada ao arguido M........ durante o referido período, agentes da PSP procederam á apreensão do referido canto de saco de plástico, o qual acondicionava 19 embalagens de plástico contendo cocaína, com o peso bruto de 1,240 gramas e líquido de 0,690 gramas e ainda 13 embalagens de heroína, com o peso bruto de 1,130 gramas e líquido de 0,770 gramas, que aquele destinava à venda. Foi ainda apreendida ao arguido M........ a quantia de € 16,15 (dezasseis euros e quinze cêntimos), em numerário, proveniente das vendas que efectuou de embalagens de heroína e de cocaína.
15 - Também durante o referido período, o arguido Q........ vendeu estupefaciente, designadamente cocaína, a vários indivíduos, tendo inclusivamente ensinado a fazer um cachimbo a um cliente que lhe tinha acabado de comprar aquele estupefaciente. Este arguido guardava o estupefaciente que vendia no referido muro, dentro de um plástico, mas em local distinto daquele em que se encontrava o estupefaciente apreendido ao arguido M........ .
16 - Após vigilância policial efectuada também ao arguido Q........, agentes da PSP acabaram por apreender o plástico que este guardava no muro, o qual continha sete embalagens de cocaína, que aquele destinava á venda.
17 - Igualmente durante o referido período, os agentes que procederam á vigilância documentada a fls 58 e 59, visionaram o arguido M........ a dirigir-se ao arguido B............., que entretanto chegou ao local, tendo-lhe feito entrega de algo que não puderam visionar.
18 - Na mesma ocasião e lugar os mesmos agentes visionaram um contacto entre o arguido Q........ e o arguido B..............
19 - O arguido Q.......... já foi julgado e condenado pelos factos ora descritos, integrantes da prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artº 25º do DL 15/93 com a agravação da reincidência, na pena de dois anos de prisão efectiva, conforme certidão constante de fls. 1421 a 1429, por sentença de 12 de Maio de 2004, ainda não transitada em julgado, proferida no processo comum singular nº 160/02.6PCPRT da 3ª secção do 2º Juízo Criminal do Porto.
20 - Já depois de ter encerrado o estabelecimento “I...........”, o arguido C.........., no dia 11 de Novembro de 2002, na Rua ......... do Bairro de Francos, junto ao nº ....., sensivelmente entre as 10 horas e 5 minutos e as 11 horas, vendeu pacotes de heroína e/ou cocaína, a pelo menos 3 indivíduos que ali o procuraram.
21 - No mesmo dia 11 de Dezembro de 2002, o arguido B............, junto ao nº 135 da Rua ..... do Bairro de Francos, sensivelmente entre as 11 horas e 40 minutos e as 12 horas, vendeu pacotes de heroína e /ou cocaína a pelo menos cinco indivíduos que ali o procuraram.
22 - No dia 12 de Dezembro de 2002, o arguido B........., pelas 11 horas e 30 minutos, saiu da sua residência sita na casa nº ... do Bairro da Mesquita, levando na mão pacote ou pacotes de estupefaciente, tendo-se depois dirigido para parte incerta.
23 - No dia 24 de Março de 2003, na Rua ........... Bairro de Francos, junto à garagem da habitação do arguido A.........., sensivelmente entre as 15 horas e 57 minutos e as 16 horas e 25 minutos, o arguido C............, vendeu heroína e/ou cocaína, a pelo menos seis indivíduos que ali o procuraram.
24 - Igualmente no dia 24 de Março de 2003, na referida na Rua ........... do Bairro de Francos, junto à garagem da habitação do arguido A..............., sensivelmente entre as 16 horas e 05 minutos e as 16 horas e 20 minutos, o arguido D..........., vendeu canabis, vulgo haxixe, a pelo menos dois indivíduos que ali se deslocaram.
25 - No dia 25 de Março de 2003, na mesma Rua .......... do Bairro de Francos, o arguido B............, que se encontrava no interior da garagem da habitação do arguido A.............., saiu da mesma pelas 17 horas e 45 minutos, e no exterior, vendeu estupefaciente - heroína e/ou cocaína – a pelo menos quatro indivíduos que ali se deslocaram, designadamente a R.............. e a S............, tendo ainda encaminhado dois indivíduos para o interior da garagem, de onde saíram trazendo estupefaciente nas mãos.
26 - No mesmo dia 25 de Março de 2003, na mesma Rua .......... do Bairro de Francos, o arguido T..........., procedeu à venda de heroína e/ou cocaína, pelas 18 horas e 15 minutos, a dois indivíduos que ali se deslocaram, estupefaciente que, momentos antes, lhe foi dado por pessoa que não foi possível identificar em concreto e que se encontrava na casa .... do Bairro da Mesquita, residência do arguido B............
27 - No dia 3 de Abril de 2003, junto da garagem do arguido A............., sita da rua ........... do Bairro de Francos, o arguido C............, sensivelmente entre as 15 horas e 43 minutos e as 16 horas e 15 minutos, procedeu à venda de heroína e/ou cocaína, a pelo menos 3 indivíduos que ali se deslocaram.
28 - No mesmo dia 3 de Abril de 2003 e no mesmo local, pelas 15 horas e 30 minutos, o arguido T......... recebeu do arguido D............... estupefaciente (heroína e/ou cocaína).
29 - Na tarde desse mesmo dia 3 de Abril de 2003, o arguido B............ também se encontrava nas imediações da referida garagem do arguido A.............
30 - No dia 29 de Maio de 2003, entre as 10 horas e 30 minutos e as 11 horas e 37 minutos, o arguido C........... vendeu pacotes de heroína a vários indivíduos consumidores de tais produtos, no cruzamento da Rua ........ Francos com a dita rua ........., junto a uma confeitaria, ocultando o estupefaciente num torrão de terra ali existente, conforme constatou o agente que procedeu á vigilância documentada a fls 134 e 135, que também viu no local o arguido T....... .
31 - Face ao constatado pelos vários agentes da PSP que efectuaram a investigação nestes autos, no mesmo dia - 29/05/2003 -, pelas 12h10, a P.S.P., munida dos respectivos mandados judiciais, efectuou buscas domiciliárias às residências dos arguidos B............ e A...............
32 - Realizada a busca a casa do arguido B.........., sita na TRAVESSA ....., CASA ....., PORTO (auto de busca de fls. 146 a 148) - encontrava-se este na sala, junto da porta da entrada, e sentado a uma mesa, a dosear e a empacotar pequenas embalagens de heroína para posterior venda.
E, nesta residência, foi apreendido o seguinte:
Três pedaços de canabis (resina) - cfr. exame laboratorial de fls. 290/291, com o peso total líquido de 14,110 gramas (um deles em cima da referida mesa);
- Vários recortes plásticos, normalmente utilizados no acondicionamento de produtos estupefacientes, juntos a fls. 158 e 159 (em cima da referida mesa);
Uma embalagem em plástico, contendo heroína, cfr. exame laboratorial de fls. 290/291, com o peso líquido de 10,490 gramas (em cima da referida mesa);
- Uma tijoleira de cor preta com resíduos de heroína – cfr. exame do L.P.C. de fls. 290/291 (em cima da referida mesa);
- Um isqueiro com vestígios de heroína - cfr. exame do L.P.C. de fls. 290/291 ( em cima da referida mesa”;
- Um cartão em plástico dos “Super Dragões”, em nome de U........, com resíduos de heroína (em cima da referida mesa);
Uma faca com o cabo em madeira, com resíduos de heroína - cfr. exame do L.P.C. de fls. 290/291 ( em cima da referida mesa);
Uma tesoura com o cabo azul, sem valor comercial, descrita e examinada no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Um carregador Nokia, no valor de € 0,50 (cinquenta cêntimos), descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Várias sacas plásticas transparentes, normalmente utilizadas para acondicionar produtos estupefaciente, sem valor comercial, descritas e examinadas no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Um telemóvel Nokia, modelo 8310, com o IMEI 350844/10/625303/9 e respectivo cartão Optimus, no valor de € 8 (oito euros), descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Cinco notas de € 50, todas com o mesmo número, falsificadas - cfr. exame cuja cópia consta a fls. 736 -, factos estes cuja apreciação será feita em inquérito autónomo; e
- Um recorte plástico, normalmente utilizado no acondicionamento de produto estupefaciente.
Na ocasião da busca, encontrava-se também na sala da residência do arguido B............, o arguido V............
33 - Efectuada a busca à residência sita na TRAVESSA ..........., N.º ..., PORTO (auto de busca de fls. 161 a 163) - residência do A.............., foi aí apreendido o seguinte:
- Dois rádios de comunicações, modelo “RCP 20”, sem valor comercial, descritos e examinados no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Um envelope, contendo € 1 845 (mil oitocentos e quarenta e cinco euros), em numerário;
- Um telemóvel “Siemens”, modelo “C45”, com o IMEI ......, no valor de € 5 (cinco euros), descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Um telemóvel “Sony”, modelo “CMD-Z5”, com o IMEI ........, sem valor comercial, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
Meio sabonete, 4,5 patelas, 2 pequenos pedaços e vários pedaços de canabis (resina), com o peso total líquido de 169,420 gramas – cfr. exame do L.P.C. de fls. 290/291;
- Um punhal com bolsa verde, tipo tropa, sem valor comercial, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Uma tábua de madeira, que não apresentava quaisquer resíduos de produtos estupefacientes – cfr. exame de fls. 290/291;
- Um punhal com a respectiva bolsa preta, sem valor comercial, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Uma caixa de papelão Kodak, contendo 4 máquinas fotográficas da marca Kodak, no valor unitário de € 5 (cinco euros), descritas e examinadas no auto de exame de fls. 263 a 265;
- 5 folhas de agenda com vários endereços, juntas a fls. 166/167;
- Um pequeno papel com vários números e letras, junto a fls. 165;
- Um telemóvel “Trium”, modelo “MARS”, com o IMEI ........, no valor de € 2 (dois) euros, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Um telemóvel “Samsung”, modelo “SGH-600”, com o IMEI ........., sem valor comercial, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
- 2 “facas de pizza”, que não apresentavam quaisquer resíduos de estupefacientes – cfr. exame de fls. 290/291;
- Uma tábua de madeira, com vestígios de canabis – cfr. exame de fls. 290/291;
- Uma cigarreira, contendo 0,330 gramas de peso líquido de canabis (fls/sumidades) – cfr. exame de fls. 290/291; e
- Uma caixa em papel, contendo uma máquina kodak, no valor de € 5 (cinco euros), descrita e examinada no auto de exame de fls. 263 a 265.
Foi também apreendida ao arguido A............. a quantia de € 25 (vinte e cinco euros), em numerário.
34 - Efectuada a busca à GARAGEM, SITA NA RUA .............. DE FRANCOS, PORTO (auto de busca de fls. ) - do A..........., contígua à casa ..., onde se encontrava, para além de outros indivíduos, o arguido X..........., foram aí apreendidos:
- Uma televisão “SEG”, modelo CT7912-S (P), com 74 cm e dispositivo de DVD incorporado, ainda na respectiva caixa e no estado novo, no valor de € 150 (cento e cinquenta euros), descrita e examinada no auto de exame de fls. 263 a 265;
- 3 grandes embalagens de vestuário, designadamente com 201, 114 e 51 camisolas de cores variadas, no valor unitário de 0,50 (cinquenta cêntimos), descritas e examinadas no auto de exame de fls. 263 a 265;
- uma caixa com 116 camisolas, umas verdes e outras amarelas, no valor unitário de € 0,50 (cinquenta cêntimos), descritas e examinadas no auto de exame de fls. 263 a 265;
- 2 sabonetes de canabis (resina), estando um numa saca plástica e outro num embrulho em papelão, envolto em fita adesiva de cor castanha, com o peso global líquido de 500,590 gramas – cfr. exame de fls. 290/291.
35 - Na mesma ocasião, na posse do X.......... foi encontrado um maço de tabaco que continha no seu interior várias fatias e pedaços de canabis (resina), com o peso líquido total de 23,850 gramas – cfr. exame do L.P.C. de fls. 290/291.
36 - Neste dia 29 de Maio de 2003, o agente da P.S.P. F........... que, como referido, efectuou a vigilância documentada a fls 134 e 135, viu o arguido C......... a vender estupefaciente e verificou que o mesmo se deslocava à berma do caminho e por debaixo de um torrão de erva seca, retirava e colocava algo.
37 - Face a isso, este agente interceptou o C....... e foi ao esconderijo referido onde encontrou uma caixa em plástico, semelhante às que são utilizadas para acondicionar rolos fotográficos, a qual continha 55 embalagens de heroína com o peso líquido de 3,250 gramas, conforme. exame do L.P.C. de fls 290/291.
38 - Também foram apreendidos ao C........ um telemóvel Nokia, 8310, preto e branco, com o IMEI ............, com o cartão da Optimus, no valor de 10 euros, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265; um relógio Swatch, prateado, sem valor comercial, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265; a quantia de 276,55 (duzentos e setenta e seis euros e cinquenta e cinco cêntimos), em numerário, e um telemóvel Nokia, modelo 8210, azul e preto, com o IMEI ............., com o cartão Yorn, sem valor comercial, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265.
39 - Estes objectos foram-lhe entregues, no mesmo dia, pelo Y................. a troco de dois pacotes de produtos estupefacientes.
40 - A quantia também apreendida neste dia ao arguido C......... provinha das vendas de estupefacientes que este efectuou.
41 - Pela mulher do arguido C........., Z.............., foram também entregues e apreendidos mais cinco relógios (cfr. auto de apreensão de fls. 190): um da marca “Swatch”, modelo “Irony”, com bracelete castanha; um da marca “Tomy Hilfiger”, com bracelete às cores; um da marca “Chevignon”, com bracelete preta, um da marca “Swatch”, modelo “Irony”, sem bracelete e outro da mesma marca e modelo, com bracelete azul, todos descritos e examinados no auto de exame de fls. 263 a 265, os quais, juntamente com o telemóvel Nokia 8210 supra mencionado, haviam sido furtados pelo Y......... do interior de uma residência, sita nesta cidade e comarca, furto que foi investigado no inquérito n.º ...... PSPRT, tendo já sido entregues ao seu legítimo proprietário.
42 - Tais objectos foram igualmente entregues ao C........... pelo Y.........., a troco de estupefaciente.
43 - O produto estupefaciente apreendido na casa e na garagem do Arguido A............... encontrava-se na posse deste, que o guardava na sua casa e na sua garagem.
44 - Os produtos estupefacientes apreendidos a cada um dos arguidos C..........., B......... e M........, eram por estes destinados à venda a consumidores dos mesmos.
45 - O dinheiro apreendido ao arguido M........ era proveniente da venda de estupefacientes a que procedeu.
46 - Os plásticos, a tijoleira, o isqueiro, o cartão em plástico dos “Super Dragões”, a faca com resíduos de heroína apreendidos no dia 29/5/2004 em casa do arguido B........... foram e destinavam-se a ser usados por este no doseamento e empacotamento do estupefaciente apreendido, para posterior venda.
47 - A tábua de madeira apreendida em casa do arguido A.............. com resíduos de cannabis foi usada para cortar este tipo de estupefaciente.
48 - Os arguidos A.............., B............, C............., T.........., X..........., D.........., O............., P............ e M........., agiram de modo livre, voluntário e consciente, conhecendo a natureza e características dos produtos estupefacientes, que cada um detinha e/ou vendia ou destinava á venda - cocaína, heroína e canabis - e não ignoravam que a guarda, venda, cedência e transporte de tais substâncias é proibida e punida por lei.
49 - O Arguido B......... igualmente agiu de forma livre voluntária e consciente no dia 4 de Julho de 2001, com o propósito de se opor a que o agente J........, no exercício legítimo das suas funções, detivesse seu irmão C.........., colocando-se à frente dele e empurrando-o.
50 - O arguido B............. foi já condenado, na 4.ª Vara Criminal do Porto, no Processo Comum Colectivo n.º .../98, pela prática em 1998, do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº25º al. a), do Dec. Lei 15/93, na pena de três anos de prisão, que cumpriu, tendo sido colocado em liberdade em 09/02/2001.
Tal pena não constituiu, como devia, suficiente prevenção para o afastar da prática de outros crimes, já que, o arguido B........... não se coibiu de praticar os factos acima descritos, de natureza semelhante àqueles por que havia sido anteriormente condenado.
51 - Em audiência, o arguido C........... prestou declarações, confessando no essencial os apurados factos, e declarando-se arrependido, explicitando a sua motivação, referindo, a propósito, que pretendia financiar através da actividade de venda de estupefacientes, a obtenção de estupefaciente para seu consumo, uma vez que, à data, era toxicodependente; mais disse que, após o dia 4/07/01 esteve “parado” cerca de quatro meses, tendo depois retomado a referida venda; negou ter efectuado a sua actividade de venda de estupefacientes com a colaboração de quem quer que fosse; disse ainda conhecer, para além de seu irmão B..........., quase todos os arguidos (com excepção do M........, do P...... e do Q........), sendo amigo de alguns deles, e referindo que por vezes se reunia com amigos na garagem do arguido A...................; mais se referiu às suas actuais condições pessoais;
52 - O arguido D............. prestou também declarações, negando os imputados factos e que alguma vez tenha procedido á venda de estupefacientes, apenas se assumindo como consumidor de haxixe e explicando que por vezes ia á garagem do arguido A.......... para jogar “matraquilhos”; esclareceu ainda que alguns dos arguidos são seus amigos, ou conhecidos do Bairro de Francos;
53 – O Arguido V......... prestou também declarações, negando os imputados factos e explicitando o motivo da sua presença em casa do arguido B.........., no dia 29/05/03.
54 - O arguido B.......... prestou declarações apenas após produção da restante prova, referindo que, no dia 29/05/03 se encontrava a dosear droga pertencente ao arguido V......... e a pedido deste, para obter, em troca estupefaciente para seu consumo; admitiu ter procedido á venda de estupefaciente algumas vezes, para financiar os seus consumos de heroína de que era dependente, já que, depois de ter sido baleado em 2002, ficou impossibilitado de trabalhar, não tendo qualquer rendimento; negou a sua provada actuação no dia 4/07/2001;
55 - Em últimas declarações o arguido M.......... disse confessar ter vendido estupefacientes mas sozinho e não por conta de ninguém, tendo-o feito numa fase má da sua vida que já ultrapassou, encontrando-se a trabalhar e a frequentar programa de substituição “da metadona”, para cura da sua toxicodependência.
56 - Relativamente à história de vida e condições pessoais do arguido A............, provou-se que:
O arguido desenvolveu-se junto do agregado familiar de origem, composto pelos pais e por quatro descendentes;
Os pais exerciam actividade laboral regular;
O arguido concluiu o 6º ano de escolaridade, tendo iniciado o seu percurso laboral aos 14/15 anos, primeiro como aprendiz de estofador e depois em várias actividades, a última das quais numa empresa de transportes de mercadorias;
Reside com a companheira e o filho do casal de 4 anos de idade;
Está desempregado há cerca de cinco anos;
A sua companheira trabalha como empregada de limpeza;
Sofre de doença do foro cardiológico grave, que requer tratamento ambulatório permanente e o incapacita para o trabalho;
Tem apoio material por parte da família.
Este arguido sofreu uma condenação em 16/02/00, pela prática, em 18/07/97, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, em pena de multa, que cumpriu;
57 - No que respeita à história de vida e condições pessoais do arguido B............ provou-se que:
Provém de um agregado de modesta condição sócio-económica; frequentou o sistema de ensino até concluir a 4.ª classe, tendo o seu percurso sido marcado pelo absentismo e desmotivação;
Começou a trabalhar aos 14 anos, iniciando o seu percurso laboral como padeiro e depois como empregado de mesa e serralheiro na área da construção civil;
Tem duas filhas menores fruto de diferentes relações afectivas;
Depois da sua reclusão no âmbito do processo da 4ª Vara Criminal deste Círculo certificado nos autos, o arguido reintegrou o agregado dos pais, tendo trabalhado numa empresa de relações públicas;
Em Fevereiro de 2002 sofreu um acidente tendo perdido o emprego, estando inactivo desde então;
Quando da sua presente reclusão vivia numa casa arrendada em união de facto, apenas trabalhando sua companheira, que é empregada doméstica;
Do seu registo disciplinar no EP constam duas punições em cela de habitação, uma delas por posse de telemóvel; actualmente trabalha como faxina e já trabalhou no sector da padaria;
Beneficiará do apoio da mãe em meio livre.
O arguido B........... sofreu a já referida condenação, em pena de três anos de prisão, que cumpriu.
58 - No que respeita à história de vida e condições pessoais do arguido C............, provou-se que:
Pertence a agregado familiar de baixa condição sócio-económica;
Começou a arrumar carros enquanto frequentava o ensino primário, dando o dinheiro que assim auferia a sua mãe;
Concluiu apenas o 4º ano de escolaridade;
Iniciou actividade laboral aos 16 anos de idade, desenvolvendo desde então diferentes actividades laborais, até que ficou inactivo por dois anos, altura em que se iniciou nos consumos de heroína e cocaína;
Vive há cerca de cinco anos em união de facto tendo um filho de 5 anos;
Por causa do consumo de estupefacientes geraram-se conflitos entre o arguido e a companheira;
O arguido deixou de consumir estupefacientes “a frio”, continuando a consumir ocasionalmente haxixe;
Trabalha há cerca de dois meses na empresa “K...........”, tendo celebrado contrato a termo certo;
A companheira encontra-se a trabalhar como empregada de hotelaria num centro de formação profissional.
À data dos factos o arguido vendia fruta com a sua companheira;
Usava apenas uma parte dos rendimentos que auferiu na provada actividade de venda de estupefacientes para obter heroína e cocaína para o seu consumo;
Nada consta do certificado de registo criminal do arguido C..........
59 - …
60 - …
61 - No que respeita à história de vida e condições pessoais do arguido D............, provou-se que:
Foi criado no seu agregado de origem marcado negativamente pelo consumo excessivo de álcool por parte do seu pai;
Frequentou o ensino até cerca dos 15/16 anos, tendo apenas concluído o 5º ano de escolaridade, devido a faltas frequentes e a desinteresse;
Iniciou o seu percurso laboral como operário fabril em várias empresas, encontrando-se inactivo desde há dois anos, tendo recebido subsídio de desemprego durante um ano e meio;
Vive com o apoio da progenitora, efectuando apenas “biscates”;
Consome haxixe;
Sofreu uma condenação, em 22/05/03, na pena de admoestação, pela prática, em 26/03/2000, do crime de desobediência.
62 - …
63 - …
64 - …».
b) Factos não provados (transcrição):
«Não se provaram quaisquer outros factos, nomeadamente para além dos provados, contrários ou incompatíveis com os provados sendo que, em concreto, não se provou:
Que, pelo menos desde 2001 e até finais de Maio de 2003, os arguidos B............, A..........., se tenham dedicado ao tráfico de estupefacientes, designadamente, cocaína, heroína e haxixe, vendendo tais produtos aos inúmeros toxicodependentes que acorrem, para tal efeito, ao Bairro de Francos, nesta cidade e comarca em comunhão de intentos e conjugação de esforços entre si e com o arguido C............. e que, designadamente, tenham praticado os factos referidos na factualidade provada igualmente em comunhão de intentos e conjugação de esforços;
Que estes três arguidos dominassem o tráfico de estupefacientes naquele bairro;
Que o arguido A............ tenha alguma vez procedido á venda de estupefacientes, directamente ou coadjuvado por qualquer um dos outros arguidos;
Que os arguidos C.......... e B........, na sua provada actividade de venda de estupefacientes tenham sido coadjuvados no exercício dessa actividade, por qualquer um dos outros arguidos, nomeadamente no doseamento e empacotamento dos produtos estupefacientes, na sua venda e no exercício das funções de capiadores, ou seja, na actividade de controle e vigilância de forma a prevenir eventuais acções policiais e encaminhamento dos compradores até ao vendedor;
Que, no dia 4 de Julho de 2001, o arguido B........... tenha actuado da forma descrita na factualidade provada por ter previamente acordado com seu irmão D........., coadjuva-lo na actividade de venda de estupefacientes, nomeadamente exercendo as funções de “capiador”, controlando e vigiando para prevenir acções policiais, tendo sido essa a razão da sua apurada conduta;
Que os 11 pacotes de heroína e os onze pacotes de cocaína apreendidos no dia 5 de Junho de 2002 debaixo da persiana da janela contígua ao café “I...........” fossem do arguido N............. tendo-lhe sido entregues pelo arguido B........... para que as vendesse por conta deste a consumidores das mesmas, recebendo como contrapartida dois pacotes de estupefacientes por cada dez vendidos;
Que os arguidos M........ e Q........., no dia 6/09/02 se encontrasse a vender estupefacientes por conta do arguido B............, pagando-lhes este dois pacotes de estupefaciente – heroína e/ou cocaína – por cada dez vendidos;
Que, no dia 6/09/02 o arguido M.......... tenha entregue ao arguido B............. dinheiro proveniente das vendas de heroína e cocaína que efectuou;
Que o arguido Q.........., no dia 6/09/02, tenha recebido estupefaciente para venda do arguido B............;
Que, ressalvada a situação referida no item 25 da factualidade provada, inúmeras vezes e durante período compreendido entre 2001 e finais de Maio de 2003, R............, S..........., AA............. e AB........., se tenham deslocado ao Bairro de Francos, comprando habitualmente os produtos estupefacientes – cocaína/heroína/haxixe – aos arguidos B........... e C.........., ao A............., assim como aos arguidos O.........., P......... e T...........;
Que o arguido V........... tenha coadjuvado o arguido B............ no doseamento e empacotamento de embalagens de heroína para posterior venda, designadamente no dia 29/05/03, na casa deste;
Que o X........... destinasse o haxixe que lhe foi apreendido à venda;
Que o arguido A............ pretendesse, sozinho ou com a colaboração de outrem e por sua conta, proceder á venda do estupefaciente que guardava e que foi apreendido na sua casa e na sua garagem;
Que o arguido A............... destinasse tal estupefaciente ao seu consumo;
Que, no dia 29 de Maio de 2003, enquanto decorriam as vendas do “C..........”, o arguido T........ estivesse a controlar e a “capiar” para aquele, encaminhando os potenciais compradores de produtos estupefacientes para o C......., ao mesmo tempo que verificava se tudo funcionava bem, designadamente, se não aparecia nenhum agente policial;
Que os arguidos C........ e B........... tenham vendido estupefacientes a um número elevado de pessoas;
Que, no dia 13/09/2002, o movimento de pessoas junto ao “I.........” tenha aumentado porque o arguido B.......... chegou ao local;
Que, em 13/12/2002 tenham entrado na casa do arguido B.......... sita no Bairro da Mesquita, vários toxicodependentes para lhe adquirirem estupefaciente;
Que, para além das quantias e bens referidos nos itens 14 e 38 a 47 da factualidade provada, o demais apreendido seja proveniente das vendas de produtos estupefacientes efectuadas pelos arguidos, quer como pagamento directo de tais vendas, quer como resultado do produto das mesmas, constituindo os seus lucros, e/ou que tenham sido usados no desenvolvimento da actividade de venda de estupefacientes;
Que o arguido A............. tenha tido conhecimento das actividades descritas nos itens 20 a 28 da factualidade provada, referente à venda e entrega de estupefacientes;
Que o haxixe apreendido na garagem do A.............. tenha ou não tenha aí sido deixado por um tal “AC.........”, por via da demolição da casa em que vivia no Bairro de S. João de Deus;
Que os arguidos B............ e A.......... fossem, à data dos factos em causa nos autos, consumidores dependentes de qualquer produto estupefaciente;
Que este arguido, na sequência do acidente referido na factualidade provada, tenha ficado definitivamente impedido de exercer qualquer ocupação laboral;
Que o dinheiro apreendido ao arguido C......... no dia 29/5/2003 proviesse da venda de fruta que o mesmo fazia com a companheira;
Que o arguido D.............. trabalhe de forma certa e regular».
c) Em sede de fundamentação da decisão de facto, escreveu-se na decisão recorrida (transcrição):
«O Tribunal fundamentou a sua convicção na análise crítica do conjunto da prova produzida e examinada em audiência, de acordo com a sua livre apreciação e as regras da experiência comum, designadamente:
Declarações do arguido C............., que confessou no essencial os apurados factos e se declarou arrependido, explicitando a sua motivação, referindo, a propósito, que pretendia financiar através da actividade de venda de estupefacientes a obtenção de droga para seu consumo, uma vez que, à data, era toxicodependente; concretizou a forma como procedia à venda, referindo que, quando necessitava, comprava dez “pacotes” por € 50 (dez contos), dos quais fazia vinte pacotes; destes vinte, tirava quatro para o seu consumo, vendendo os restantes dezasseis pelo preço de € 5 dada um (donde se concluiu que o arguido, com a sua actividade, não se limitava a financiar a obtenção de estupefacientes para seu consumo); mais disse que, após o dia 4/07/01 esteve “parado” cerca de quatro meses, retomando depois a mesma actividade; negou ter efectuado a sua actividade de venda de estupefacientes com a colaboração de quem quer que fosse; disse ainda conhecer, para além de seu irmão B............., quase todos os arguidos (com excepção do M......., do P....... e do Q........), sendo amigo de alguns deles, e referindo que por vezes se reunia com amigos na garagem do arguido A.............; mais falou sobre as suas actuais condições pessoais;
Declarações do arguido D........., que negou os imputados factos e que alguma vez tenha procedido á venda de estupefacientes, apenas se assumindo como consumidor de haxixe e explicando que por vezes ia á garagem do arguido A.......... para jogar matraquilhos; esclareceu ainda que alguns dos arguidos são seus amigos, ou conhecidos do Bairro de Francos; as declarações deste arguido, designadamente no que respeita á negação dos apurados factos, não convenceu, atenta a restante prova produzida que mereceu crédito, que pôs em causa tal negação;
Declarações do arguido V.........., que negou os imputados factos e explicitou o motivo da sua presença em casa do arguido B........., no dia 29/05/03;
Declarações do arguido B..........., as prestou apenas após produção da restante prova, e que referiu que, no dia 29/05/03 se encontrava a dosear droga pertencente ao arguido V........... e a pedido deste, o qual, em troca, lhe daria uma parte para o seu consumo; admitiu ter procedido á venda de estupefaciente por algumas vezes para financiar os seus consumos de heroína de que era dependente, já que, depois de ter sido baleado em 2002, ficou impossibilitado de trabalhar, não tendo qualquer rendimento; igualmente disse frequentar a garagem do arguido A........... para aí jogar matraquilhos; tais declarações não convenceram o Tribunal, designadamente na parte em que o arguido B.......... imputou a propriedade da droga que confessou estar a dosear no dia em que foi detido, ao arguido V.........., não só porque a sua versão não se coaduna com a restante prova produzida que merecei credibilidade, que a põe em causa, mas também porque o arguido não conseguiu dar ao Tribunal qualquer explicação para o facto de o V.......... lhe ter solicitado que fizesse a repartição da droga, prescindindo para tanto de uma parte da mesma a seu favor, sendo certo que tal operação é simples e não exige especiais conhecimentos; acresce ainda que a alegada motivação da conduta, a sua toxicodependência à data dos factos, não se comprovou; negou a sua provada actuação no dia 4/07/2001, no que também não convenceu face à restante prova que levou o Tribunal a concluir em sentido contrário;
Depoimentos das testemunhas AD.........., AA......... e AE........., que negaram ter alguma vez adquirido estupefaciente aos arguidos ou ter qualquer conhecimento sobre qualquer ligação destes ao tráfico de droga;
Depoimento, merecedor de credibilidade, do agente da PSP F..........., que efectuou as vigilâncias documentadas nos autos dos dias 24/03/03, 25/03/03, 3/04/03 e 29/05/03, tendo também efectuado neste dia a apreensão ao arguido C.......... documentada a fls 185, que deu conta do que viu em cada uma das referidas vigilâncias, referindo que para as efectuar dispunha de binóculos, o que lhe permitiu ver com pormenor a actuação das pessoas referidas nos relatórios respectivos, designadamente os actos que ali se qualificam como venda de estupefaciente, explicitando, a propósito, que conseguiu ver “transacções” de pequenos pacotes, embalados em plástico transparente (tal como são embaladas, normalmente, a heroína e cocaína) a troco de dinheiro, sendo certo que conheceu alguns dos “compradores”, que sabia serem consumidores de drogas; tal depoimento, que Tribunal analisou objectivamente, de forma conjugada com a restante prova produzida, (designadamente com o depoimento da testemunha G.........a relativamente ás vigilâncias que efectuou com este) e de acordo com as regras da experiência comum, teve, no essencial, acolhimento na factualidade provada;
Depoimento, merecedor de credibilidade, de AF..........., agente da PSP que efectuou a busca á residência do arguido A............, referindo o que ali encontrou e foi apreendido, nomeadamente o produto estupefaciente, parte dele encontrado por indicação do buscado, confirmando, no essencial, o auto de busca de fls 161 a 164;
Depoimento, merecedor de credibilidade, de AG........., agente da PSP, que efectuou a vigilância documentada nos autos referente ao dia 6/09/03, descrevendo o que viu, depoimento que foi valorado na medida em que confirmou o auto de vigilância referido, a fls 58,59 e 60 dos autos e em que foi coincidente com o do outro agente que efectuou a vigilância em questão; a mesma testemunha efectuou ainda a busca a casa do arguido B.......... no dia 29/05/04, descrevendo o que viu logo que entrou, designadamente a actuação do arguido B.........., em flagrante actividade de doseamento da droga apreendida, referindo também a presença no local do arguido V........ que apenas “estava lá”; confirmou, no essencial, o auto de busca de fls 146 a 148;
Depoimento, merecedor de credibilidade, de AH..........., agente da PSP que também efectuou a busca documentada a fls 146 a 148, confirmando no essencial, o respectivo auto, referindo ainda a presença dos arguidos B......... e V.......... no local, descrevendo a actuação de cada um deles por forma a confirmar o depoimento da anterior testemunha neste aspecto;
Depoimento, merecedor de credibilidade, de L.........., agente da PSP, que efectuou a detenção documentada a fls 3 e 4 dos autos, em Julho de 2003, dando conta do que então presenciou e se passou, nomeadamente a actuação dos arguidos C......... e B.........., bem como a apreensão do estupefaciente conforme auto de fls 5, em versão que, no essencial, teve acolhimento na factualidade provada;
Depoimento, merecedor de credibilidade, de H............, agente da PSP, que participou na busca efectuada à garagem do arguido A.............. no dia 29/05/03, dando conta do que ali foi apreendido e de quem se encontrava no seu interior, confirmando, no essencial, o auto de fls 175 e 176;
Depoimento, merecedor de credibilidade, do agente da PSP AI........., que procedeu à apreensão do estupefaciente e dinheiro documentada a fls 25 dos autos apensos, o que fez por indicação dos colegas que efectuavam, nesse dia 6/09/02, a vigilância também documentada nos autos;
Depoimento, merecedor de credibilidade, de AJ.........., agente da PSP que procedeu à apreensão documentada a fls 190, disso dando conta;
Depoimento, merecedor de credibilidade, de AL........., agente da PSP, que participou na busca efectuada a casa do arguido A.............., dando conta do que ali foi apreendido, por forma a confirmar o respectivo auto de busca;
Depoimentos, merecedores de credibilidade, de AM........... e de NA.........., agentes da PSP que participaram na busca à garagem do arguido A............., referindo quem ali se encontrava e o que foi encontrado e apreendido, por forma a confirmar, no essencial, o auto de fls 175 e 176;
Depoimento, merecedor de credibilidade, de J..........., agente da PSP que efectuou a detenção e apreensão documentadas a fls 3, 4 e 5 dos autos, em Julho de 2003, dando conta do que então presenciou e se passou, nomeadamente a actuação dos arguidos C......... e B............, bem como a apreensão do estupefaciente conforme auto de fls 5, em versão que, no essencial, teve acolhimento na factualidade provada;
Depoimento, merecedor de credibilidade, de G..........., agente da PSP, que se encontrava com o seu colega subscritor do auto de fls 2 do apenso, referente ao dia 5/06/02 quando da apreensão do estupefaciente documentada a fls 3, referindo que o mesmo se encontrava debaixo de uma persiana de uma janela de edifício ali existente e que os arguidos M.......... e N........ estavam nas imediações; igualmente deu conta de ter auxiliado á apreensão de estupefaciente no dia 6/09/02, nomeadamente a documentada a fls 25, disso dando conta; participou também nas vigilâncias dos dias 24/3/03, 25/3/03 e 3/4/03, dando conta do que viu, designadamente as actuações que classificou como vendas de estupefacientes, explicitando o que viu usando binóculos, designadamente a qualidade dos “compradores”, que conhecia como consumidores de droga, alguns dos quais concretamente identificou nos autos e o que era trocado entre “vendedores” e compradores” (sendo o seu relato mais preciso que o do colega que com ele fez vigilâncias, no que respeita à natureza do estupefaciente vendido pelo D........... concretamente no dia 24/03/03); deu também conta da vigilância que fez a 29/05/03, confirmando o teor do relatório de fls 136 e 137;tal depoimento, que Tribunal analisou objectivamente, de forma conjugada com a restante prova produzida, e de acordo com as regras da experiência comum, teve, no essencial, acolhimento na factualidade provada;
Depoimento, merecedor de credibilidade, de AO........., agente da PSP, que efectuou as vigilâncias documentadas de fls 53 a 83, concretamente a 5/08/02, 6/09/02, 13/09/02, 11/11/02, 11/12/02, 12/12/02 e 13/12/02, dando conta do que viu auxiliado com binóculos, designadamente “trocas” de embalagens plásticas contendo substância acastanhada e/ou esbranquiçada, identificando os que entregavam tais embalagens, confirmando, em grande parte, os respectivos relatórios; mais se referiu concretamente à situação de 6/09/02 relativamente à qual forma elaborados vários relatórios e a que também respeitam os autos apensos, referindo que, para além da apreensão documentada no apenso, procederam também à apreensão de estupefaciente ao arguido Q.......... detido na altura, tendo-se instaurado, quanto a este, processo autónomo; esclareceu ainda que, neste dia 6/09/02 o M......... e o Q......... procediam à venda de estupefacientes no mesmo local, tendo no entanto cada um o seu saco onde iam buscar a droga que cada um vendia, sacos esses escondidos em buracos distintos do mesmo muro; relativamente aos contactos dos arguidos C......... e B.......... com os restantes arguidos que visionou nas referidas vigilâncias, disse não ter conseguido aperceber-se concretamente do que relatou estes terem recebido daqueles ou entregue àqueles;
Depoimento, merecedor de credibilidade, de AP.........., agente da PSP, que procedeu à apreensão de estupefaciente no dia 5/06/02 documentado nos autos apensos, referindo que os arguidos M........ e N.......... se encontravam afastados do local da apreensão;
Igualmente deu conta da apreensão de estupefaciente documentada a fls 25 do apenso, a qual auxiliou, tendo também procedido à detenção do arguido M.........;
Depoimento da testemunha AQ............, amigo do arguido A.............., que disse frequentar a garagem deste para jogar matraquilhos e beber uma cerveja; instado sobre se este arguido sofria de alguma doença grave, disse apenas que às vezes ele se sentia mal;
Depoimento de AR.........., companheira do arguido AS........., que se referiu ás condições pessoais e familiares deste e ao acidente que sofreu (levou um tiro); referiu ainda que, no dia da detenção do companheiro, se apercebeu de que o arguido V............ foi a sua casa;
Depoimento de E............, companheira do arguido A............., que deu conta das condições pessoais e familiares deste e do seu estado de saúde; quanto à parte deste depoimento que se referiu concretamente aos factos dos autos, ficou o Tribunal com dúvidas quer quanto á isenção da testemunha, quer quanto à sua razão de ciência;
Depoimento de AT.........., mãe dos arguidos B........... e C..........., que também deu conta das condições pessoais e familiares do B........ e do acidente que sofreu (levou um tiro) e suas consequências; relatou também a sua versão sobre o que sucedeu no dia 4/07/01 junto ao café “I..........”, no que não convenceu por contrariar a restante prova produzida e porque o Tribunal teve dúvidas quanto à isenção do seu relato;
Depoimento de AU.........., que foi colega de trabalho do B..........., referindo-se ao mesmo de forma abonatória;
Depoimentos das testemunhas AV.......... e de AX........., amigos do arguido V........., que depuseram de forma abonatória sobre o comportamento deste;
Depoimento de AY.......... e de AZ............., amigas do arguido D.........., que disseram conhecer desde pequeno, que depuseram de forma abonatória sobre o comportamento deste;
Os depoimentos das testemunhas R........... e AK.......... não mereceram credibilidade, não só porque forma contrariados por outros meios de prova credíveis, mas também porque se colocaram ao Tribunal muitas dúvidas sobre a sua isenção, pela forma como depuseram e que aliás está registada em gravação.
Considerou-se ainda o teor dos documentos dos autos examinados em audiência, valorados no estrito cumprimento das regras legais, salientando-se:
O auto de detenção de fls 3 e 4, o auto de apreensão de fls 5, o teste rápido de fls 6, o auto de exame directo de fls 26, o relatório de exame pericial de fls 34, o relatório de vigilância de fls 53 e as fotografias de fls 54 a 57, o relatório de vigilância de fls 58 a 60 e as fotografias de fls 61 e 62, os relatórios de vigilância de fls 65, 66 e 68, as fotografias de fls 69 a 74, o relatório de vigilância de fls 75, e as fotografias de fls 76 e 77, o relatório de vigilância de fls 80 e as fotografias de fls 81 a 83, os relatórios de vigilância de fls 99 a 104, as fotografias de fls 105 e 106, o auto de notícia de fls 115 a 129, fotografias de fls 131 a 133, relatórios de vigilância de fls 134 a 137, fotogrfias de fls 138 a 144, auto de busca de fls 1146 a 148, fotografias de fls 149 e 150, teste rápido de fls 152 e 153, plasticos de fls 158 e 159, auto de busca, fotografia e papéis apreendidos de fls 162 a 167, testes rápidos de fls 168 e 169, auto de apreensão de fls 172, auto de busca e fotografias de fls 175 a 177, teste rápido de fls 178 e 179, autos de apreensão de fls 182 e 185, fotografias de fls 186 e teste rápido de fls 187, auto de apreensão de fls 190, auto de exame directo de fls 263 a 265, relatório de exame pericial de fls 290 e 291, certidão de fls 321 a 333, informações de fls 371 e de fls 376 a 382, documentos de fls 485, 530 a 535, 547, 603 a 626, relatórios sociais para julgamento dos arguidos, declaração de fls 1256, documentos de fls 1402 a 1404, certidão de fls 1420 a 1429;
Do apenso, auto de notícia de fls 2, auto de apreensão de fls 3, testes rápidos de fls 4 e 5, plástico junto a fls 6, auto de detenção de fls 21 e 22, auto de apreensão de fls 25, testes rápidos de fls 26 e 27, relatório de vigilância de fls 28 e 29, plástico junto a fls 30, relatórios de exame pericial de fls 46 e 70.
A não prova dos factos não provados resultou essencialmente da inexistência ou insuficiência de prova sobre os mesmos produzida, prova essa muitas vezes meramente indiciária, como sucedeu com o facto, alegado na acusação, que referia a existência de actuação conjunta dos arguidos e em comunhão de intentos».
C) Apreciemos, pois, os fundamentos de cada um dos recursos interpostos.
1. Recurso do arguido A..............:
a) Impugnação da matéria de facto e violação do princípio “in dubio pro reo” e do princípio constitucional da “proibição de inversão do ónus da prova”, previstos no art. 32.º, n.ºs 1 e 2 da CRP.
Relativamente a este recorrente, com relevo para a decisão da causa, provou-se a seguinte matéria de facto:
«33 - Efectuada a busca à residência sita na TRAVESSA ......, N.º ....., PORTO (auto de busca de fls. 161 a 163) - residência do A............., foi aí apreendido o seguinte:
- Dois rádios de comunicações, modelo “RCP 20”, sem valor comercial, descritos e examinados no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Um envelope, contendo € 1 845 (mil oitocentos e quarenta e cinco euros), em numerário;
- Um telemóvel “Siemens”, modelo “C45”, com o IMEI ............, no valor de € 5 (cinco euros), descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Um telemóvel “Sony”, modelo “CMD-Z5”, com o IMEI ............., sem valor comercial, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
Meio sabonete, 4,5 patelas, 2 pequenos pedaços e vários pedaços de canabis (resina), com o peso total líquido de 169,420 gramas – cfr. exame do L.P.C. de fls. 290/291;
- Um punhal com bolsa verde, tipo tropa, sem valor comercial, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Uma tábua de madeira, que não apresentava quaisquer resíduos de produtos estupefacientes – cfr. exame de fls. 290/291;
- Um punhal com a respectiva bolsa preta, sem valor comercial, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Uma caixa de papelão Kodak, contendo 4 máquinas fotográficas da marca Kodak, no valor unitário de € 5 (cinco euros), descritas e examinadas no auto de exame de fls. 263 a 265;
- 5 folhas de agenda com vários endereços, juntas a fls. 166/167;
- Um pequeno papel com vários números e letras, junto a fls. 165;
- Um telemóvel “Trium”, modelo “MARS”, com o IMEI ............., no valor de € 2 (dois) euros, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
- Um telemóvel “Samsung”, modelo “SGH-600”, com o IMEI ............, sem valor comercial, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265;
- 2 “facas de pizza”, que não apresentavam quaisquer resíduos de estupefacientes – cfr. exame de fls. 290/291;
- Uma tábua de madeira, com vestígios de canabis – cfr. exame de fls. 290/291;
- Uma cigarreira, contendo 0,330 gramas de peso líquido de canabis (fls/sumidades) – cfr. exame de fls. 290/291; e
- Uma caixa em papel, contendo uma máquina kodak, no valor de € 5 (cinco euros), descrita e examinada no auto de exame de fls. 263 a 265.
Foi também apreendida ao arguido A.......... a quantia de € 25 (vinte e cinco euros), em numerário.
34 - Efectuada a busca à GARAGEM, SITA NA RUA ..............., PORTO (auto de busca de fls. ) - do A............, contígua à casa 11, onde se encontrava, para além de outros indivíduos, o arguido X........., foram aí apreendidos:
- Uma televisão “SEG”, modelo CT7912-S (P), com 74 cm e dispositivo de DVD incorporado, ainda na respectiva caixa e no estado novo, no valor de € 150 (cento e cinquenta euros), descrita e examinada no auto de exame de fls. 263 a 265;
- 3 grandes embalagens de vestuário, designadamente com 201, 114 e 51 camisolas de cores variadas, no valor unitário de 0,50 (cinquenta cêntimos), descritas e examinadas no auto de exame de fls. 263 a 265;
- uma caixa com 116 camisolas, umas verdes e outras amarelas, no valor unitário de € 0,50 (cinquenta cêntimos), descritas e examinadas no auto de exame de fls. 263 a 265;
- 2 sabonetes de canabis (resina), estando um numa saca plástica e outro num embrulho em papelão, envolto em fita adesiva de cor castanha, com o peso global líquido de 500,590 gramas – cfr. exame de fls. 290/291.
43 - O produto estupefaciente apreendido na casa e na garagem do Arguido A............... encontrava-se na posse deste, que o guardava na sua casa e na sua garagem.
47 - A tábua de madeira apreendida em casa do arguido A............. com resíduos de cannabis foi usada para cortar este tipo de estupefaciente.
48 - Os arguidos A........... …, agiram de modo livre, voluntário e consciente, conhecendo a natureza e características dos produtos estupefacientes, que cada um detinha … e não ignoravam que a guarda, … de tais substâncias é proibida e punida por lei.
56 - Relativamente à história de vida e condições pessoais do arguido A............, provou-se que:
O arguido desenvolveu-se junto do agregado familiar de origem, composto pelos pais e por quatro descendentes;
Os pais exerciam actividade laboral regular;
O arguido concluiu o 6º ano de escolaridade, tendo iniciado o seu percurso laboral aos 14/15 anos, primeiro como aprendiz de estofador e depois em várias actividades, a última das quais numa empresa de transportes de mercadorias;
Reside com a companheira e o filho do casal de 4 anos de idade;
Está desempregado há cerca de cinco anos;
A sua companheira trabalha como empregada de limpeza;
Sofre de doença do foro cardiológico grave, que requer tratamento ambulatório permanente e o incapacita para o trabalho;
Tem apoio material por parte da família.
Este arguido sofreu uma condenação em 16/02/00, pela prática, em 18/07/97, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, em pena de multa, que cumpriu»
Por sua vez, resultou não provado:
«Que o arguido A........... tenha alguma vez procedido á venda de estupefacientes, directamente ou coadjuvado por qualquer um dos outros arguidos;
Que o arguido A............ pretendesse, sozinho ou com a colaboração de outrem e por sua conta, proceder á venda do estupefaciente que guardava e que foi apreendido na sua casa e na sua garagem;
Que o arguido A............. destinasse tal estupefaciente ao seu consumo;
Que o arguido A........... tenha tido conhecimento das actividades descritas nos itens 20 a 28 da factualidade provada, referente à venda e entrega de estupefacientes;
Que o haxixe apreendido na garagem do A............ tenha ou não tenha aí sido deixado por um tal “AC.......”, por via da demolição da casa em que vivia no Bairro de S. João de Deus;
Que os arguidos B............ e A........... fossem, à data dos factos em causa nos autos, consumidores dependentes de qualquer produto estupefaciente;
Que este arguido, na sequência do acidente referido na factualidade provada, tenha ficado definitivamente impedido de exercer qualquer ocupação laboral».
O recorrente impugna os pontos 35 e 38 dos factos provados. Já acima referimos ter havido lapso do recorrente ao indicar o facto 38 na conclusão 1.ª com que encerra a sua motivação, pois desta resulta querer referir-se ao facto 48 (veja-se o artigo 9.º, da motivação). Também o facto provado n.º 35 não diz respeito ao recorrente, tendo o mesmo sido indicado por lapso. O ponto de facto que contém a matéria que o recorrente pretende impugnar tem o número 43 e não o 35.º, pelo menos é o que se deduz, claramente, da transcrição que o recorrente faz, na motivação, da factualidade apurada, identificando erradamente o seguinte facto:
«O produto estupefaciente apreendido na casa e na garagem do Arguido A............. encontrava-se na posse deste, que o guardava na sua casa e na sua garagem».
Em consequência, é sobre a matéria dos pontos 43 e 48 que nos debruçaremos, esquecendo os pontos 35 e 38.
E em sede de recurso da matéria de facto convém desde logo esclarecer o seguinte:
Não visa este recurso a obtenção de um segundo julgamento sobre aquela matéria, sendo antes e apenas uma oportunidade para remediar eventuais males ou erros cometidos pelo tribunal recorrido. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva[In “Registo da Prova em Processo Penal – Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues”, pág. 809], «o recurso ordinário no nosso Código é estruturado como um remédio jurídico, visa corrigir a eventual ilegalidade cometida pelo tribunal a quo. O tribunal ad quem não procede a um novo julgamento, verifica apenas da legalidade da decisão recorrida, tendo em conta os elementos de que se serviu o tribunal que proferiu a decisão recorrida»[No mesmo sentido, Cunha Rodrigues, Lugares do Direito, Coimbra, 1999 pag. 498; ou ainda o Ac. do STJ de 20/02/2003, Proc. 240/03-5, in “Boletim de Sumários dos Acórdãos do STJ”: «Os recursos, como remédios jurídicos que devem ser, não podem ser utilizados com o único objectivo de alcançar “uma melhor justiça”, já que a pretensa injustiça imputada a um vício de julgamento só releva quando resulte da violação do direito material»]
Quer isto significar que, face ao princípio da livre apreciação da prova - «a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente» (art. 127.º) – compete ao tribunal de recurso aferir da legalidade e da bondade do caminho percorrido pelo tribunal recorrido para formar a sua convicção e alcançar o resultado que se traduziu na respectiva decisão em sede de matéria de facto.
Deverá ainda ter-se presente que em matéria de apreciação da prova intervém sempre uma componente subjectiva, nomeadamente quanto à credibilidade da prova pessoal, e que os próprios depoimentos em audiência são frequentemente condicionados pelo modo como são recebidos. Tal componente «implica a imediação da produção da prova e a decisão pelos próprios juízes que constituíram o tribunal na audiência e essa componente não é, pelo menos em grande parte, sindicável pelo recurso, onde falta a imediação»[G. Marques da Silva, obra citada, pag. 817].
Conforme invoca no recurso interposto, a tese do arguido A............ é a de que «desconhecia o tipo e qualidade do produto que foi encontrado na sua garagem e residência” e que tal produto lá foi deixado conjuntamente com centenas de peças de vestuário, máquinas fotográficas e um televisor por um indivíduo que identificou e que lhe tinha pedido que guardasse por alguns dias esses bens na sua garagem … Por esse “favor” receberia 100 euros …Estranhando o tipo e forma da embalagem onde estava acondicionado o canabis, o arguido recorrente abriu uma delas e retirou uma “fatia” para seu consumo, fatia essa que corresponde ao mesmo produto que veio a ser encontrado e apreendido em sua casa».
Como é bom de ver, é o próprio recorrente que faz a demonstração da sua falta de razão, ao pretender - sem o conseguir - convencer o tribunal que desconhecia o tipo e qualidade do produto que foi encontrado na sua garagem e residência. Pois se o arguido confessa que abriu uma das embalagens que estavam na garagem e dela retirou uma “fatia”, para seu consumo, como podia desconhecer de que produto se tratava? Pelo menos a partir desse momento, passou o arguido a saber que o “canabis” estava na sua garagem, entre os produtos que autorizou fossem ali guardados, continuou a guardá-lo e até, em parte, a usá-lo em benefício próprio, com a consciência de que tal detenção era ilícita. Quanto basta para se mostrarem preenchidos os requisitos do crime pelo qual foi condenado: detenção e guarda, não autorizadas, de substância incluída numa das tabelas anexas ao DL 15/93, de 22/01.
Invoca o arguido, para demonstrar a tese que defende, que houve violação dos princípios “in dubio pro reo” e da proibição da “inversão do ónus da prova”, nos termos do art. 32.º, n.º 1 e 2 da CRP. Remete para os depoimentos gravados - praticamente todos -, por referência às actas da audiência de julgamento, sem concretizar as testemunhas que depuseram acerca dos factos que vem impugnar e, dessas, que parte do depoimento ou depoimentos, infirma a matéria de facto provada. Não basta atirar com os nomes das testemunhas dizendo onde estão gravados os respectivos depoimentos. Isso consta da acta. O que releva é demonstrar em que medida cada depoimento implica uma solução diversa daquela a que chegou o tribunal. Coisa que o recorrente nem tenta.
Quanto à pretensa violação do princípio in dubio pro reo:
Dispõe o art. 32.º, n.º 2 da CRP: «Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa».
Do mencionado princípio resulta, entre outras consequências, a proibição tanto de fazer recair sobre o arguido o ónus de alegação e prova da sua inocência, como de estatuição de qualquer presunção de culpabilidade e ainda «a inadmissibilidade de qualquer espécie de culpabilidade por associação ou colectiva e que todo o acusado tem o direito de exigir prova da sua culpabilidade»[Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. I, pág. 82].
Ora, se por força da presunção de inocência só podem dar-se por provados factos ou circunstâncias desfavoráveis ao arguido quando eles se tenham efectivamente provado, para além de qualquer dúvida, então, em caso de dúvida, na apreciação da prova, a decisão nunca pode deixar de lhe ser favorável. Ou seja, se o princípio da presunção de inocência impõe que em matéria de prova a dúvida se decida a favor do arguido, isto é, in dubio pro reo – um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido -, então o princípio in dubio pro reo não é mais do que uma emanação ou expressão daquele primeiro princípio da presunção de inocência[Ac. do STJ de 7/7/99, Proc. 675/99, da 3.ª Secção Criminal].
Como explica o Prof. Germano Marques da Silva[Obra citada, pág. 84]: «A dúvida sobre a responsabilidade é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado todo o esforço para a superar. Em tal situação, o princípio político-jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a consagração de um ónus de prova a seu cargo, baseado na prévia admissão da sua responsabilidade, ou seja, o princípio contrário ao da presunção de inocência».
É de reconhecer a violação deste princípio quando da decisão recorrida resultar que, tendo o tribunal a quo chegado a uma situação de dúvida sobre a realidade dos factos, decidiu em desfavor do arguido; isto é, se a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, tiver conduzido «à subsistência no espírito do Tribunal de uma dúvida positiva e invencível». O in dubio pro reo, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador»[cfr. Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997].
Que prova existe acerca dos factos impugnados?
O arguido não prestou declarações acerca dos mesmos. As testemunhas de acusação confirmaram a existência do estupefaciente e dos demais bens apreendidos, na casa e garagem do arguido, aquando da busca (testemunhas AF........, H.........., AU........., AM........ e NA.........). Para além daquelas, a única testemunha que falou desses mesmos factos foi a E.........., companheira do arguido A.............. há cerca de seis anos, a qual, apesar de confirmar que um indivíduo guardou lá umas coisas, não ouviu a conversa entre o arguido e esse indivíduo, nem sabia o que tinha sido guardado. Perante os elementos de prova disponíveis e a objectividade dos factos, nada há a censurar ao tribunal recorrido, ao não dar crédito a esta última testemunha, perante as dúvidas relativamente à sua isenção e à razão de ciência, porquanto o que declarou lhe fora contado pelo próprio arguido, o ora recorrente. Como salienta o MP na resposta ao recurso, não é crível que alguém deixe cerca de 700 g de estupefaciente (canabis) guardados na casa de outra pessoa, misturados com outros objectos, sem dar a conhecer tal facto e sem garantias de que tal produto não desapareceria, atento o seu valor comercial. Isso sim, atentaria contra as regras da experiência e o senso comum.
O tribunal recorrido, na fundamentação da decisão impugnada explica de forma clara e convincente como formou a respectiva convicção, não se vislumbrando qualquer atropelo aos princípios e normas de direito probatório, nada havendo a censurar.
Em conclusão: não há violação do princípio “in dubio pro reo” nem do invocado princípio constitucional da “proibição de inversão do ónus da prova”, como não há razão para qualquer alteração da matéria de facto provada, falecendo razão ao recorrente.
Não resultando da decisão recorrida - por si só ou conjugada com as regras da experiência - a existência de qualquer dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, considera-se definitivamente fixada a matéria de facto quanto a este arguido, passando-se à análise das questões de direito.
b) Deverá a apurada conduta do arguido A............ subsumir-se ao crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25.º, do DL 15/93, de 22/01?
Dispõe este normativo legal:
«Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude dos factos se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
Prisão até dois anos ou multa até 240 dias, no caso de plantas, substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV».
Prevê tal normativo uma penalidade muito mais leve do que a que resulta do art. 21.º, relativamente ao qual funciona como um tipo privilegiado, em que as razões de tão acentuada diminuição da pena radicam numa igualmente acentuada diminuição da ilicitude do facto, decorrente de várias circunstâncias, nomeadamente dos meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
Numa perspectiva meramente abstracta, a definição das linhas orientadoras que permitirão ao intérprete preencher a referida cláusula geral com recurso a conceito indeterminado mostram-se basicamente parametrizadas pela Jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente do STJ.
No fundo, o que decisivamente se terá que aferir, é se no caso, a “imagem global do facto” que se consegue extrair da matéria considerada como provada, encontra na moldura penal do art. 21.º uma resposta justa ou proporcional, ou se, pelo contrário, circunstâncias existem, designadamente por referência aos citados elementos normativos já apontados (os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e quantidade das plantas ...), de modo a revelar uma intensidade da ilicitude muito menor à pressuposta por aquela norma, e como tal, a justificar uma punição que logicamente lhe fique aquém.
Para esta indagação, nenhum daqueles factores é por si só decisivo e preponderante, e nada impede que outros, não expressamente tipificados, possam igualmente potenciar esse mesmo “privilegiamento”.
Sendo o tráfico de estupefacientes um crime de perigo, comum e abstracto, esse perigo será tanto maior ou menor quanto maior ou menor for a quantidade de droga lançada no mercado. Sendo igualmente relevante o tipo de droga que está em causa, face às diferentes consequências sociais e para o respectivo consumidor provocadas por cada uma delas, sendo muito mais intensas e perniciosas numas do que noutras. O grau de ilicitude variará na idêntica proporção em que varia aquele perigo criado pela conduta do agente. O que justifica as distinções e gradações feitas pelo legislador ao considerar as situações de traficante-consumidor, tráfico de menor gravidade e as demais situações de “tráfico” (arts. 26.º, 25.º e 21.º, 22.º e 24.º, respectivamente, todos do DL n.º 15/93, de 22-01).
No presente caso, temos a detenção de dois sabonetes de canabis com o peso líquido de 500,590 gramas que estavam guardados na garagem e ainda, na residência do arguido, “meio sabonete, 4,5 patelas, 2 pequenos pedaços e vários outros pedaços de canabis, com o peso líquido total de 169,420 gramas, bem como 0,330 g no interior de uma cigarreira, perfazendo a totalidade de 670,340 gramas. Para além de vestígios da mesma substância numa tábua.
Em contrapartida não se provou que o arguido alguma vez tenha vendido estupefaciente ou que destinasse o detido à venda ou ao seu consumo.
Tendo em conta que se trata de mera detenção ou guarda do estupefaciente e que se trata de “canabis”, substância reconhecidamente menos maléfica do que qualquer das outras substâncias ilícitas, por muitos tratada mesmo como “droga leve” em comparação com as demais, não havendo conhecimento de outras situações ilícitas por parte do mesmo arguido no campo do tráfico de droga, é de reconhecer que estamos perante uma ilicitude consideravelmente diminuída, aquém da pressuposta pelo legislador ao escolher a penalidade que integra o art. 21.º, do DL 15/93.
Consequentemente, entendemos ser mais correcta a incriminação da conduta do arguido A............ subsumindo-a ao art. 25.º, do mesmo diploma legal, cuja pena é de prisão de 1 a 5 anos, nos termos da respectiva alínea a).
Procede, pois, nesta parte, o seu recurso.
Quanto à medida da respectiva pena:
Dispõe o art.º 40.º, do CP, que “a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (n.º 1) e que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” (n.º 2). Acrescenta o art.º 71.º, n.º 1: «A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».
Dos citados artigos extrai-se que a medida concreta da pena tem como parâmetros: a) a culpa, cuja função é a de estabelecer o limite máximo e inultrapassável da pena; b) a prevenção geral (de integração), à qual cabe a função de fornecer uma “moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; c) a prevenção especial, à qual caberá a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida “moldura de prevenção”, que melhor sirva as exigências de socialização do delinquente.
Em suma, a culpa e a prevenção constituem os dois termos do binómio que importa ter em conta para encontrar a medida correcta da pena.
Como se extrai do acórdão do STJ de 17-03-1999, Proc. n.º 1135/98 - 3.ª Secção: «Sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre com o limite imposto pelo princípio da culpa – “nulla poena sine culpa” - a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos.
A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir.
A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem a virtualidade para determinar o limite mínimo. Este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda realiza eficazmente aquela protecção.
Se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que, dentro da moldura legal, a moldura da pena aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da reintegração social».
Para dar concretização legal aos mencionados parâmetros, enumera o n.º 2 do citado art.º 71.º, do CP, a título exemplificativo, um conjunto de circunstâncias que devem ser tomadas em consideração, na medida em que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o respectivo agente.
É, pois, à luz de tais princípios, que terá de ser encontrada a pena adequada ao caso concreto.
Dentro da moldura penal correspondente - tendo em conta a quantidade de estupefaciente detido, a sua dispersão e acondicionamento -, a gravidade do ilícito é elevada, como seriam graves as suas consequências caso aquele chegasse a ser distribuído pelos consumidores, podendo chegar a um elevado número. O dolo é intenso e na forma directa.
Tendo ainda em conta as condições pessoais do arguido e a sua situação económica – “concluiu o 6º ano de escolaridade, tendo iniciado o seu percurso laboral aos 14/15 anos, primeiro como aprendiz de estofador e depois em várias actividades, a última das quais numa empresa de transportes de mercadorias, reside com a companheira e o filho do casal de 4 anos de idade, está desempregado há cerca de cinco anos, a sua companheira trabalha como empregada de limpeza e sofre de doença do foro cardiológico grave, que requer tratamento ambulatório permanente e o incapacita para o trabalho, tendo apoio material por parte da família – bem como a sua conduta anterior - sofreu uma condenação em 16/02/00, pela prática, em 18/07/97, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, em pena de multa, que cumpriu -, sem esquecer as exigências de prevenção, quer geral quer especial, muito relevantes neste tipo de criminalidade, tudo a ponderar nos termos e para os efeitos do citado art. 71.º, n.ºs 1 e 2 als. a), b), d) e e), do CP, julga-se adequada a pena de 3 (três) anos de prisão.
d) A suspensão da execução da pena é um instituto legal traduzido num meio autónomo de reacção jurídico-criminal, fundado em juízo de prognose favorável ao condenado, tendo conteúdo pedagógico e reeducativo, cuja aplicação depende dos pressupostos estipulados na Lei.
Dispõe o art. 50.º, do CP:
«1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3 - Os deveres, as regras de conduta e o regime de prova podem ser impostos cumulativamente.
4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5 - O período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão.»
A prognose social favorável consiste na esperança de que o condenado sentirá a condenação como uma advertência e não cometerá no futuro nenhum delito e exige uma valoração integral de todas as circunstâncias possíveis que ajuízem sobre a sua conduta futura, das quais se destacam a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a sua conduta anterior e posterior ao facto e as circunstâncias deste[Ac. do STJ de 11-10-2000, Proc. n.º 2349/00 - 3.ª Secção].
Conforme se refere em acórdão do STJ de 16-06-1999[Proc. n.º 305/99 - 3.ª Secção], «o tribunal, quando aplicar pena de prisão não superior a três anos, deve suspender a sua execução sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, juízo este não necessariamente assente numa certeza, pois que basta uma expectativa fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido.»
No caso sub-judice mostra-se preenchido o requisito formal de a pena não ser superior a 3 anos de prisão.
O arguido tem neste momento trinta e dois anos de idade. Tem, pois, suficiente maturidade para reflectir no que a sua conduta tem de negativo e deixar-se influenciar pela pena que lhe for aplicada, nomeadamente por uma eventual suspensão que permitirá recolocá-lo em conformidade com o direito, sem os inconvenientes decorrentes do cumprimento de uma prisão efectiva. Para além de que se encontra sujeito à medida coactiva de obrigação de permanência na habitação, há cerca de dois anos, o suficiente para meditar e tirar ilações quanto aos inconvenientes de ter a respectiva liberdade restringida, mesmo sem estar na cadeia.
Por outro lado, resulta do acórdão condenatório que o arguido está social e familiarmente inserido, apesar de desempregado, tem apoio material da família e sofre de doença grave, do foro cardiológico.
Considerando, por outro lado, que esta é a primeira condenação ligada à posse ou detenção de estupefacientes, tendo ainda em conta a qualidade do estupefaciente em causa (canabis), há sérias razões para crer que a simples ameaça da pena, acompanhada de vigilância e apoio adequado por parte do IRS, se mostra suficiente para dissuadir o mesmo da prática de novos crimes, razão pela qual se suspende a pena, por um período de quatro anos, com regime de prova (art.º 53.º, do CP), julgando-se este adequado a facilitar a reintegração do arguido na sociedade.
e) As pretensões de atenuação especial da pena e, em consequência de tal atenuação, a aplicação ao arguido A........... de pena de um ano de prisão efectiva, foram formuladas subsidiariamente e para o caso de não obter vencimento nas questões antecedentes.
Porque procedeu o seu recurso quanto à qualificação jurídica da respectiva conduta e foi aplicada uma pena de prisão cuja execução foi declarada suspensa, ficam prejudicadas as questões subsequentes acima assinaladas, das quais não se conhece.
2. Recurso do arguido B...........:
Invoca este arguido a «nulidade do acórdão condenatório, por falta dos pressupostos para a condenação por “reincidência”, devendo ser absolvido desta».
Dispõe o art. 75.º, n.º s 1 e 2, do CP:
«1 - É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
2 - O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade».
São, pois, pressupostos formais da reincidência:
- tratar-se de crimes dolosos;
- aplicação a ambos os crimes de pena de prisão efectiva, superior a 6 meses;
- ter transitado em julgado a condenação pelo primeiro crime quando o novo crime é cometido;
- não terem decorrido mais de 5 anos, desde a prática do primeiro crime até ao cometimento do segundo, descontado o tempo de prisão ou de cumprimento de medida de segurança privativa da liberdade;
Por último exige a lei um outro pressuposto: se mostre, segundo as circunstâncias do caso, que a condenação ou as condenações anteriores não serviram ao agente de suficiente advertência contra o crime.
É neste, como explica o Prof. Figueiredo Dias[In “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime”, Ed. Notícias, 1993, pág. 268], “que reside o lídimo pressuposto material – no sentido de «substancial», mas também no sentido de pressuposto de funcionamento «não automático» – da reincidência. Com o que se recusa tanto uma concepção puramente «fáctica» da reincidência, que a fizesse resultar imediatamente da verificação de certos pressupostos formais e que seria incompatível com o princípio da culpa; como uma concepção que considerasse impossível a recondução da reincidência a uma culpa agravada e, em consequência, a tratasse, só ou predominantemente, no domínio da especial perigosidade”.
Quanto àqueles pressupostos de natureza formal, dúvidas não há de que se mostram preenchidos: - por decisão transitada em julgada, foi o arguido B............ condenado por crime de tráfico de menor gravidade (crime doloso), cometido em 1998, na pena de 3 anos de prisão, que cumpriu até 9/2/2001; - acaba de ser condenado, por crime de tráfico de estupefacientes (art. 21.º do DL 15/93), também de natureza dolosa, cometido em Novembro de 2002 e Maio de 2003, em pena de prisão efectiva necessariamente superior a 4 anos; - não decorreram 5 anos entre os dois crimes, tendo em conta que esteve preso, em cumprimento da primeira pena até 9/2/2001.
Resulta ainda da matéria de facto provada:
«Tal pena (a que cumpriu) não constituiu, como devia, suficiente prevenção para o afastar da prática de outros crimes, já que, o arguido B......... não se coibiu de praticar os factos acima descritos, de natureza semelhante àqueles por que havia sido anteriormente condenado».
Contrariamente ao alegado pelo recorrente, não houve qualquer violação do princípio do contraditório, porquanto o que ficou provado é única e exclusivamente o que já vinha alegado na acusação pública, da qual foi oportunamente notificado, podendo dela ter-se defendido, nomeadamente da imputação da reincidência e do circunstancialismo invocado para o efeito.
Não houve, também, qualquer inversão do ónus da prova nem presunção de culpa, pois aquela factualidade, atinente à anterior condenação e cumprimento de pena está documentalmente provada nos autos.
É certo que “o mero facto de existir uma anterior condenação não implica necessariamente a verificação da agravante da reincidência”[Ac. do STJ de 09-10-2002, Proc. n.º 1676/02 - 3.ª Secção (relator: Cons. Armando Leandro)], pois não funciona tal agravante de modo automático. Mas, considerando o circunstancialismo fáctico provado, revelador de que, pouco tempo após ter sido colocado em liberdade na sequência do cumprimento de uma pena de 3 anos de prisão por crime de tráfico de estupefacientes, o arguido praticou os factos a que os autos respeitam - constitutivos também de um crime de tráfico de estupefacientes -, denotando os mesmos uma actividade prolongada no tempo e não um mero acto isolado da sua vida, é “circunstância que, considerada na globalidade do factualismo apurado, interpretado à luz da experiência comum, justifica suficientemente a conclusão de que, de forma censurável ao arguido, a advertência, correspondente à anterior condenação, não foi suficiente para o afastar da prática do crime”[Idem.], não se podendo dizer, por isso, que o acórdão recorrido se limitou a uma afirmação conclusiva, já que no mesmo se mostra suficientemente fundamentada a reincidência.
Razão pela qual improcede o recurso do arguido B..............
3. Recurso do arguido C..........:
a) Deverá a sua conduta subsumir-se ao crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25.º, do DL 15/93, de 22/01?
Já acima expusemos - a propósito do recurso do arguido A........... - a razão de ser de tal preceito e explicitámos o condicionalismo subjacente à “considerável diminuição da ilicitude do facto”, pressuposta em tal normativo, para cujas considerações remetemos, de molde a evitar repetições inúteis e que tornariam o presente acórdão maçador e repetitivo.
Relativamente ao arguido C............, provaram-se as seguintes situações fácticas:
«1 - Pelo menos desde 2001 e até 29 de Maio de 2003, o arguido C.......... procedeu à venda de estupefacientes, designadamente heroína e cocaína, a vários indivíduos consumidores dos mesmos, primeiro junto ao estabelecimento de café denominado “I........” e, depois de este encerrar, no final do ano de 2002, na Rua .............. Bairro de Francos, nesta cidade.
2 - Assim, no dia 4 de Julho de 2001, pouco antes das 16 horas e 20 minutos, junto ao estabelecimento de restauração e bebidas denominado “I........”, o arguido C........ encontrava-se a vender cocaína a vários consumidores desta substância que ali estavam.
3 - Nas proximidades do local onde estava o C........... encontrava-se também seu irmão, o arguido B............ que, ao avistar e reconhecer a viatura descaracterizada da PSP em que seguiam os agentes J......... e L..........., alertou para a presença destes vários indivíduos consumidores de droga que ali se encontravam, bem como seu irmão, o arguido C...........
4 - Os referidos indivíduos consumidores dispersaram e o C........, ao aperceber-se da presença dos agentes, “desmarcou” para uns arbustos ali existentes 21 embalagens de cocaína com o peso bruto de 1,696 gramas e líquido de 0,524 gramas, produto que se encontrava a vender aos referidos indivíduos consumidores.
5 - Os agentes policiais abordaram o C.......... que começou a gritar para chamar a atenção das pessoas e criar confusão, tendo então empurrado bruscamente o agente J........ quando este se preparava para algemá-lo, fugindo para o interior do bloco ....., entrada .... casa ..... do Bairro de Francos e deixando no local um par de sapatilhas, de cor azul, marca “Adidas”, descritas e examinadas no auto de exame de fls 26.
6 - De imediato, os agentes mencionados encetaram a sua perseguição mas o arguido B.............. colocou-se à frente do agente J..........., dando-lhe um empurrão, para impedir que este fosse em perseguição do irmão, o que conseguiu. O agente L.........., por sua vez, também não conseguiu alcançar o C........ antes de este entrar para o interior da referida habitação, pelo que não foi o mesmo detido na ocasião.
20 - Já depois de ter encerrado o estabelecimento “I..........”, o arguido C..........., no dia 11 de Novembro de 2002, na Rua .............do Bairro de Francos, junto ao nº ......, sensivelmente entre as 10 horas e 5 minutos e as 11 horas, vendeu pacotes de heroína e/ou cocaína, a pelo menos 3 indivíduos que ali o procuraram.
23 - No dia 24 de Março de 2003, na Rua .............. do Bairro de Francos, junto à garagem da habitação do arguido A............, sensivelmente entre as 15 horas e 57 minutos e as 16 horas e 25 minutos, o arguido C.........., vendeu heroína e/ou cocaína, a pelo menos seis indivíduos que ali o procuraram.
27 - No dia 3 de Abril de 2003, junto da garagem do arguido A................, sita da rua ............... do Bairro de Francos, o arguido C........., sensivelmente entre as 15 horas e 43 minutos e as 16 horas e 15 minutos, procedeu à venda de heroína e/ou cocaína, a pelo menos 3 indivíduos que ali se deslocaram.
30 - No dia 29 de Maio de 2003, entre as 10 horas e 30 minutos e as 11 horas e 37 minutos, o arguido C........... vendeu pacotes de heroína a vários indivíduos consumidores de tais produtos, no cruzamento da Rua .......... com a dita rua ..........., junto a uma confeitaria, ocultando o estupefaciente num torrão de terra ali existente, conforme constatou o agente que procedeu á vigilância documentada a fls 134 e 135, que também viu no local o arguido T........ .
36 - Neste dia 29 de Maio de 2003, o agente da P.S.P. F......... que, como referido, efectuou a vigilância documentada a fls 134 e 135, viu o arguido C........ a vender estupefaciente e verificou que o mesmo se deslocava à berma do caminho e por debaixo de um torrão de erva seca, retirava e colocava algo.
37 - Face a isso, este agente interceptou o C........ e foi ao esconderijo referido onde encontrou uma caixa em plástico, semelhante às que são utilizadas para acondicionar rolos fotográficos, a qual continha 55 embalagens de heroína com o peso líquido de 3,250 gramas, conforme. exame do L.P.C. de fls 290/291.
38 - Também foram apreendidos ao C........ um telemóvel Nokia, 8310, preto e branco, com o IMEI ............, com o cartão da Optimus, no valor de 10 euros, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265; um relógio Swatch, prateado, sem valor comercial, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265; a quantia de 276,55 (duzentos e setenta e seis euros e cinquenta e cinco cêntimos), em numerário, e um telemóvel Nokia, modelo 8210, azul e preto, com o IMEI .............., com o cartão Yorn, sem valor comercial, descrito e examinado no auto de exame de fls. 263 a 265.
39 - Estes objectos foram-lhe entregues, no mesmo dia, pelo Y........... a troco de dois pacotes de produtos estupefacientes.
40 - A quantia também apreendida neste dia ao arguido C......... provinha das vendas de estupefacientes que este efectuou.
41 - Pela mulher do arguido C........., Z.........., foram também entregues e apreendidos mais cinco relógios (cfr. auto de apreensão de fls. 190): um da marca “Swatch”, modelo “Irony”, com bracelete castanha; um da marca “Tomy Hilfiger”, com bracelete às cores; um da marca “Chevignon”, com bracelete preta, um da marca “Swatch”, modelo “Irony”, sem bracelete e outro da mesma marca e modelo, com bracelete azul, todos descritos e examinados no auto de exame de fls. 263 a 265, os quais, juntamente com o telemóvel Nokia 8210 supra mencionado, haviam sido furtados pelo Y......... do interior de uma residência, sita nesta cidade e comarca, furto que foi investigado no inquérito n.º ....../03.3 PSPRT, tendo já sido entregues ao seu legítimo proprietário.
42 - Tais objectos foram igualmente entregues ao C........... pelo Y..........., a troco de estupefaciente.
44 - Os produtos estupefacientes apreendidos a cada um dos arguidos C........., … eram por este destinados à venda a consumidores dos mesmos.
48 - Os arguidos … C......., …agiram de modo livre, voluntário e consciente, conhecendo a natureza e características dos produtos estupefacientes, que cada um detinha e/ou vendia ou destinava á venda - cocaína, heroína e canabis - e não ignoravam que a guarda, venda, cedência e transporte de tais substâncias é proibida e punida por lei.
51 - Em audiência, o arguido C........... prestou declarações, confessando no essencial os apurados factos, e declarando-se arrependido, explicitando a sua motivação, referindo, a propósito, que pretendia financiar através da actividade de venda de estupefacientes, a obtenção de estupefaciente para seu consumo, uma vez que, à data, era toxicodependente; mais disse que, após o dia 4/07/01 esteve “parado” cerca de quatro meses, tendo depois retomado a referida venda; negou ter efectuado a sua actividade de venda de estupefacientes com a colaboração de quem quer que fosse; disse ainda conhecer, para além de seu irmão B........., quase todos os arguidos (com excepção do M......, do P...... e do Q.........), sendo amigo de alguns deles, e referindo que por vezes se reunia com amigos na garagem do arguido A.............; mais se referiu às suas actuais condições pessoais;
58 - No que respeita à história de vida e condições pessoais do arguido C..........., provou-se que:
Pertence a agregado familiar de baixa condição sócio-económica;
Começou a arrumar carros enquanto frequentava o ensino primário, dando o dinheiro que assim auferia a sua mãe;
Concluiu apenas o 4º ano de escolaridade;
Iniciou actividade laboral aos 16 anos de idade, desenvolvendo desde então diferentes actividades laborais, até que ficou inactivo por dois anos, altura em que se iniciou nos consumos de heroína e cocaína;
Vive há cerca de cinco anos em união de facto tendo um filho de 5 anos;
Por causa do consumo de estupefacientes geraram-se conflitos entre o arguido e a companheira;
O arguido deixou de consumir estupefacientes “a frio”, continuando a consumir ocasionalmente haxixe;
Trabalha há cerca de dois meses na empresa “K..........”, tendo celebrado contrato a termo certo;
A companheira encontra-se a trabalhar como empregada de hotelaria num centro de formação profissional.
À data dos factos o arguido vendia fruta com a sua companheira;
Usava apenas uma parte dos rendimentos que auferiu na provada actividade de venda de estupefacientes para obter heroína e cocaína para o seu consumo;
Nada consta do certificado de registo criminal do arguido C..........»
Resumindo:
- Pelo menos desde 2001 e até 29 de Maio de 2003, o arguido C............ procedeu à venda de estupefacientes, designadamente heroína e cocaína;
- Em 4/7/2001, foi detectado a vender cocaína, tendo-lhe sido apreendidas 21 embalagens com o peso líquido de 0,524 g;
- Em 11/11/2002, foi detectado a vender heroína e cocaína, tendo vendido pelo menos a três indivíduos;
- Em 24/03/2003, foi detectado a vender heroína e/ou cocaína, tendo vendido pelo menos a seis indivíduos;
- Em 3/04/2003, foi detectado a vender heroína e/ou cocaína, tendo vendido pelo menos a três indivíduos;
- Em 29/05/2003, foi detectado a vender heroína, tendo vendido a vários indivíduos. Na mesma data foram-lhe apreendidas 55 embalagens de heroína, com o peso líquido de 3,250 g.
São, pois, várias situações de detenção e venda de droga - heroína e cocaína.
Como se referiu supra, sendo o tráfico de estupefacientes um crime de perigo, esse perigo será tanto maior ou menor quanto maior ou menor for a quantidade de droga lançada no mercado, variando o grau de ilicitude na proporção em que varia aquele perigo criado pela conduta do agente. O que justifica as distinções e gradações feitas pelo legislador ao considerar as situações de traficante-consumidor, tráfico de menor gravidade e as demais situações de “tráfico”.
A multiplicidade de situações ilícitas verificadas, que traduz uma prática reiterada e demasiado prolongada no tempo - de 4/7/2001 a 29/05/2003 -, a diversidade de substâncias estupefacientes detidas – heroína e cocaína -, disseminadas pelos vários consumidores que procuravam o arguido (conforme constatado nas várias vigilâncias de que foi alvo) e, ainda, as quantidades daquelas duas drogas comercializadas em tão largo lapso de tempo (quase dois anos) - embora as quantidades efectivamente apreendidas não sejam elevadas, são circunstâncias que afastam liminarmente a hipótese de subsunção da respectiva conduta ao crime privilegiado do art. 25.º, pois não permitem aquelas concluir por uma acentuada diminuição da ilicitude.
Estamos perante uma ilicitude normal, dentro daquela amplitude prevista pelo legislador quando pensou na penalidade que integra o art. 21.º, que é de 4 a 12 anos de prisão.
Consequentemente, mostra-se correcta a incriminação efectuada pelo tribunal recorrido, ao subsumir a conduta do arguido ao aludido normativo legal.
b) Considera o arguido C.......... que, caso se mantenha a incriminação pelo art. 21.º, n.º 1 daquele diploma, deverá ser atenuada especialmente a respectiva pena, nos termos dos arts. 72.º e 73.º, do CP.
Ressalvada a situação ocorrida no dia 4/7/2001, todos os demais factos ilícitos foram cometidos após ter o arguido completado os 21 anos de idade, não lhe sendo, por isso, aplicável o regime especial dos jovens delinquentes, previsto no DL n.º 401/82, de 23/9.
Uma eventual atenuação especial da pena deverá obedecer aos pressupostos definidos no art. 72.º, do CP, resultando dos números 1 e 2:
«1 - O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
2 - Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes:
a) Ter o agente actuado sob a influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;
b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;
c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;
d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.»
Com o citado normativo, foi criada pelo legislador uma válvula de segurança para situações particulares, que tem sido justificada nos seguintes termos: «Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo “normal” de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena»[Figueiredo Dias, “As Consequências Jurídicas do Crime”, § 444, pág. 302)].
«Hipóteses que em muitos casos, o próprio legislador prevê, mas que a apontada incapacidade de previsão leva ainda a suprir com uma cláusula geral de atenuação especial.
O funcionamento de uma tal válvula de segurança obedece a dois pressupostos essenciais, a saber: - diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, necessidade da pena e, em geral, das exigências de prevenção; - a diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
O que, por outras palavras, significa que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar. Para a generalidade dos casos, para os casos “normais”, “vulgares” ou “comuns”, “lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios”»[Ac. do STJ de 08-11-2001, proferido no Proc. n.º 1099/01 - 5.ª Secção; Figueiredo Dias, obra citada, § 451 e § 454)].
A via trilhada pelo legislador ao elaborar as aludidas normas foi a de elencar exemplificativamente circunstâncias atenuantes de especial valor, a fim de dar ao juiz critérios mais rigorosos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral. Ou seja, sem criar obstáculo à necessária liberdade do juiz, põem-se à disposição deste princípios delimitadores mais sólidos e facilmente apreensíveis para que, em cada caso concreto, se decida pela aplicação ou não do instituto em causa.
As situações a que se referem as diversas alíneas do n.º 2 dos citados artigos não têm, por si só, a virtualidade de conferir poder atenuativo especial, impondo-se o seu relacionamento com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.
Vejamos o caso dos autos.
Estão à partida excluídas as hipóteses das alíneas a), b) e d) do n.º 2, do art. 72.º.
Alega o recorrente, em apoio da atenuação que defende, “a confissão e arrependimento, ter cometido o crime entre os 20 e 21 anos de idade, ter abandonado a prática do ilícito, mesmo em liberdade após a detenção, não ter antecedentes criminais, estar integrado no meio em que reside, trabalhando e vivendo com a companheira e uma filha menor”.
Já vimos acima que só uma das situações ilícitas ocorreu antes de completada a idade de 21 anos. Todas as demais são posteriores, ocorrendo as três últimas já depois dos 22 anos.
É certo que confessou no essencial os factos apurados, declarando-se arrependido, arrependimento que o tribunal não deu como provado. Que abandonou a prática do ilícito, mesmo em liberdade, após a detenção, é alegação não comprovada, pois que não faz parte dos factos provados. Nestes, dá-se apenas conta que prestou declarações e em que sentido foram elas prestadas, concretizando-se nalguns pontos o que ele disse, nomeadamente: “mais disse que, após dia 4/7/01 esteve parado cerca de quatro meses, tendo depois retomado a referida venda”. De qualquer forma, tal paragem - se existiu -, por 4 meses, é irrelevante para o caso, pois desconhecem-se as respectivas razões e, o que é bem mais relevante é que, passado esse tempo, retomou a actividade ilícita. Por outro lado, é verdade que não regista antecedentes criminais. Mas, para além da primariedade - condição exigível a qualquer cidadão e de pouco relevo quando se tem apenas 23 anos de idade - e da confissão – também ela não determinante da condenação, face às situações de flagrante delito em que foi encontrado e apanhado o arguido – inexistem outras circunstâncias que possam ser tomadas em consideração para o efeito da pretendida atenuação especial. E aquelas circunstâncias não são, só por si, suficientes para se concluir no sentido de uma acentuada diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.
Sem prejuízo, obviamente, de serem valoradas como atenuantes de carácter geral, como o foram pelo tribunal recorrido, levando à fixação da pena a “rasar” o limite mínimo.
Improcede, pois, a pretensão do recorrente.
c) Alega o mesmo arguido que, em qualquer daquelas opções – crime do art.º 21.º, com atenuação especial, ou do art. 25.º -, deverá ser aplicada pena não superior a 3 anos de prisão.
Perante o atrás decidido, no sentido de que se verifica um crime do art. 21.º do DL 15/93, de 22/01, cuja pena abstracta é de 4 a 12 anos de prisão, sem que o arguido possa beneficiar da atenuação especial da pena, está à partida irremediavelmente afastada a hipótese de aplicação de pena não superior a 3 anos, pois tem ela necessariamente de ser superior, ou no mínimo igual, a 4 anos.
Perante o circunstancialismo a ponderar no caso concreto, já acima aludido – grau de ilicitude dos factos, modo de execução, quantidade e qualidade da droga em causa, período durante o qual se desenvolveu a actividade ilícita, intensidade do dolo (directo), motivos que determinaram o arguido (também para angariar droga para seu consumo, embora não exclusivamente), condições pessoais e situação económica, atenuantes da confissão e primariedade -, nos termos do art. 71.º, n.ºs 1 e 2 alíneas a) a e), do CP, a pena imposta, de 4 anos e 3 meses de prisão, apresenta-se inteiramente justa e adequada à culpa e às necessidades de prevenção.
d) Pedia ainda este arguido a suspensão da execução da respectiva pena, pelo período de 4 anos, na pressuposição da redução da mesma para montante inferior a 3 anos de prisão.
A pena aplicada, porque superior a esse limite de 3 anos de prisão, impede que se pondere a hipótese de suspensão, a tal obstando o art. 50.º, n.º 1, do CP. Razão pela qual terá de improceder aquela pretensão.
4. Recurso do arguido D............:
Invoca este ter havido violação do princípio in dubio pro reo, impugnando simultaneamente a matéria de facto, em especial os pontos 24 e 28 dos factos provados, que, no seu entender, deverão ser declarados não provados;
Já acima tivemos oportunidade de expor o sentido e conteúdo daquele princípio, bem como as circunstâncias em que se verifica a sua violação, matéria que aqui damos por reproduzida, por comodidade de exposição.
São aqui igualmente válidas as considerações feita supra acerca dos recursos em matéria de facto, no regime processual penal português, a propósito do recurso do arguido A...............
Passemos, pois, de imediato, à análise da sua pretensão.
Com relevo, relativamente a este arguido, provou-se:
«24 - Igualmente no dia 24 de Março de 2003, na referida na Rua ........do Bairro de Francos, junto à garagem da habitação do arguido A.............., sensivelmente entre as 16 horas e 05 minutos e as 16 horas e 20 minutos, o arguido D............, vendeu canabis, vulgo haxixe, a pelo menos dois indivíduos que ali se deslocaram.
28 - No mesmo dia 3 de Abril de 2003 e no mesmo local, pelas 15 horas e 30 minutos, o arguido T.......... recebeu do arguido D............. estupefaciente (heroína e/ou cocaína).
48 - Os arguidos …D............ …, agiram de modo livre, voluntário e consciente, conhecendo a natureza e características dos produtos estupefacientes, que cada um detinha … e não ignoravam que a guarda, venda, cedência e … de tais substâncias é proibida e punida por lei.
52 - O arguido D........... prestou também declarações, negando os imputados factos e que alguma vez tenha procedido á venda de estupefacientes, apenas se assumindo como consumidor de haxixe e explicando que por vezes ia á garagem do arguido A......... para jogar “matraquilhos”; esclareceu ainda que alguns dos arguidos são seus amigos, ou conhecidos do Bairro de Francos;
61 - No que respeita à história de vida e condições pessoais do arguido D..........., provou-se que:
Foi criado no seu agregado de origem marcado negativamente pelo consumo excessivo de álcool por parte do seu pai;
Frequentou o ensino até cerca dos 15/16 anos, tendo apenas concluído o 5º ano de escolaridade, devido a faltas frequentes e a desinteresse;
Iniciou o seu percurso laboral como operário fabril em várias empresas, encontrando-se inactivo desde há dois anos, tendo recebido subsídio de desemprego durante um ano e meio;
Vive com o apoio da progenitora, efectuando apenas “biscates”;
Consome haxixe;
Sofreu uma condenação, em 22/05/03, na pena de admoestação, pela prática, em 26/03/2000, do crime de desobediência.»
Põe este recorrente em causa a prova que contra ele foi produzida, respeitante às vigilâncias dos dias 24/3/03 e 3/4/03, invocando que ele explicou, nas declarações que prestou em julgamento, os gestos que foram visionados pelos agentes policiais e que há contradição entre os depoimentos das duas testemunhas (os ditos agentes policiais) – únicos elementos de prova valorados para a sua condenação - que efectuaram aquelas vigilâncias: F............ e G............
Respeitante a este arguido, da fundamentação da decisão de facto extrai-se o seguinte:
«Declarações do arguido D..........., que negou os imputados factos e que alguma vez tenha procedido á venda de estupefacientes, apenas se assumindo como consumidor de haxixe e explicando que por vezes ia á garagem do arguido A........... para jogar matraquilhos; esclareceu ainda que alguns dos arguidos são seus amigos, ou conhecidos do Bairro de Francos; as declarações deste arguido, designadamente no que respeita á negação dos apurados factos, não convenceu, atenta a restante prova produzida que mereceu crédito, que pôs em causa tal negação;
Depoimento, merecedor de credibilidade, do agente da PSP F.........., que efectuou as vigilâncias documentadas nos autos dos dias 24/03/03, 25/03/03, 3/04/03 e 29/05/03, … que deu conta do que viu em cada uma das referidas vigilâncias, referindo que para as efectuar dispunha de binóculos, o que lhe permitiu ver com pormenor a actuação das pessoas referidas nos relatórios respectivos, designadamente os actos que ali se qualificam como venda de estupefaciente, explicitando, a propósito, que conseguiu ver “transacções” de pequenos pacotes, embalados em plástico transparente (tal como são embaladas, normalmente, a heroína e cocaína) a troco de dinheiro, sendo certo que conheceu alguns dos “compradores”, que sabia serem consumidores de drogas; tal depoimento, que o Tribunal analisou objectivamente, de forma conjugada com a restante prova produzida, (designadamente com o depoimento da testemunha G........... relativamente ás vigilâncias que efectuou com este) e de acordo com as regras da experiência comum, teve, no essencial, acolhimento na factualidade provada;
Depoimento, merecedor de credibilidade, de G..........., agente da PSP, que … participou também nas vigilâncias dos dias 24/3/03, 25/3/03 e 3/4/03, dando conta do que viu, designadamente as actuações que classificou como vendas de estupefacientes, explicitando o que viu usando binóculos, designadamente a qualidade dos “compradores”, que conhecia como consumidores de droga, alguns dos quais concretamente identificou nos autos e o que era trocado entre “vendedores” e compradores” (sendo o seu relato mais preciso que o do colega que com ele fez vigilâncias, no que respeita à natureza do estupefaciente vendido pelo D............... concretamente no dia 24/03/03); … tal depoimento, que o Tribunal analisou objectivamente, de forma conjugada com a restante prova produzida, e de acordo com as regras da experiência comum, teve, no essencial, acolhimento na factualidade provada».
Como se vem aceitando maioritariamente na jurisprudência, a violação do princípio in dubio pro reo só se verifica se da decisão recorrida decorrer que o tribunal chegou a um estado de dúvida insanável e que, perante tal dúvida, tenha acabado por acolher a tese desfavorável ao arguido, decidindo contra ele. Daquela transcrita fundamentação não se conclui que o tribunal tenha ficado com quaisquer dúvidas relativamente aos factos praticados pelo arguido D......... e relatados pelas duas testemunhas atrás identificadas, cujos depoimentos mereceram ao tribunal toda a credibilidade, perante as condições em que aqueles tomaram conhecimento directo dos factos sobre que depuseram e respectiva razão de ciência, em conjugação com as regras da experiência comum.
Mas será que o tribunal só não ficou com tais dúvidas porque valorou mal essa prova, desprezando as contradições relevantes existentes entre os depoimentos dessas duas testemunhas, conforme alegado pelo arguido?
Do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, não resulta ter havido erro notório na apreciação da prova, nos termos e para os efeitos do art. 410.º, n.º 2 al. c), do CPP, entendendo-se por tal a falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram por provados factos inconciliáveis entre si, quando se detecta ter havido violação das regras da experiência, ou se baseou a decisão de facto em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram as regras sobre o valor da prova ou das legis artis.
Mas, apesar de não detectado tal vício, vejamos - mediante a análise dos respectivos depoimentos, que foram gravados e se mostram transcritos a fls. 75 a 96 e 180 a 221, do apenso de transcrições – se não terá havido erro na apreciação da prova, ainda que o mesmo não se apresente como notório ou evidente:
Do depoimento da primeira testemunha (José D. C. Rodrigues) constata-se que esta efectuou vigilâncias no local, observou, com a utilização de binóculos, os arguidos, nomeadamente o D............ entregar pequenas embalagens – que a testemunha assegura serem de estupefaciente face ao seu tamanho e demais características (nomeadamente cor e material que servia de invólucro), conjugadas com a sua experiência na matéria - a vários indivíduos que a testemunha conhecia como sendo toxicodependentes e que se abasteciam naquele local, vendo igualmente a entrega, por estes de dinheiro, reconhecendo este quando eram entregues notas. Não sabe precisar se se tratava de heroína, cocaína ou haxixe, o que só seria possível saber-se após o respectivo teste.
Por sua vez, o G......... descreve que participou nas vigilâncias, tendo visto, entre outros que identifica e o D............ a venderem (fls 183, 186, 187, 192). “Vejo a droga pelos meus binóculos … mesmo perto deles”. E depois, explica: “Eu já trabalho com a droga há muitos anos. Sei bem … eram embalagens individuais … acondicionadas em plástico … de cor castanha. …O plástico era incolor … a substância lá dentro era em pó. Esta era “branca e castanha” (fls. 193). “Vi com os binóculos” (fls. 194). E mais adiante (fls. 218), especificamente sobre o D......., na vigilância de 24/3, “Naquele preciso momento vendeu haxixe. Não foi a teste rápido mas suspeito que fosse haxixe”. Quanto à vigilância do dia 3/4/03: “há uma vigilância em que … quando ele (D.........) entrega ao SR. T......., que está em cima de uma moto, produto estupefaciente. Posteriormente o Sr. T....... vai vender, ele procede à venda”. Perguntado sobre o que vendia o T......, respondeu: “Eu cheguei a ver o Sr T......., eu cheguei a ver vender heroína e cocaína e haxixe também”.
O juiz de julgamento tem, em virtude da oralidade e da imediação, uma percepção do material probatório diversa e muito mais próxima da realidade do que o tribunal de recurso, ao estar este limitado à análise das provas mediante a leitura das respectivas transcrições.
O juiz do julgamento tem contacto vivo e imediato, quer com os arguidos quer com as testemunhas, o qual, para além de assistir, intervém nas inquirições, procedendo pessoalmente aos interrogatórios, recolhendo muitas e variadas impressões que não ficam registadas, seja na acta ou na gravação dos depoimentos, mas apenas na sua mente. Em fase de recurso torna-se difícil, se não mesmo impossível, avaliar com toda a correcção quanto à credibilidade de determinado depoimento em contraponto com outro diverso, ou por qual deles optar quando contrapostos. É essa uma decisão do juiz de julgamento, possibilitada pela sua actividade cognitiva, mas também por elementos não racionalmente explicáveis e mesmo puramente emocionais. É por isso que, por força dos princípios da imediação e da oralidade, que enformam o processo penal, deve ser dada prevalência aos juízos subjacentes à decisão de facto proferida em primeira instância, cabendo ao tribunal de recurso, tão-só, controlar e sindicar a razoabilidade da opção feita, o bom uso ou o abuso do princípio da livre apreciação da prova, com base na motivação da sua escolha[Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, pág. 140 e segs.]
A decisão recorrida explica a razão porque não deu suficiente crédito às declarações do arguido D..........., em contraste com os depoimentos, bem mais convincentes, das testemunhas F.......... e G.........., os quais, de forma clara e objectiva, mostraram ter conhecimento directo e imediato dos factos relatados, que pessoalmente presenciaram, sem que de tais depoimentos resultem contradições relevantes e que toquem a essência dos mesmos, de molde a comprometerem a respectiva isenção, imparcialidade ou objectividade.
Em suma, a solução a que chegou o tribunal recorrido em sede de matéria de facto, no que concerne à imputação feita ao arguido D............, tem suporte probatório suficiente, não se detectando ter havido ofensa ou violação de qualquer princípio ou regra de direito probatório, vigentes em processo penal.
Nessa conformidade, é improcedente o recurso deste arguido, relativamente ao qual se considera igualmente fixada a matéria de facto. Não vem impugnada por este recorrente a aplicação do direito, matéria em que também não se vê razão para qualquer censura ao tribunal recorrido.
III. DECISÃO:
Em conformidade com o atrás exposto, acorda-se em:
1. Julgar parcialmente procedente o recurso do arguido A............, nos seguintes termos:
a) alterar a decisão recorrida no que concerne à qualificação jurídica dos factos cometidos pelo mencionado arguido, considerando-o incurso na prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22/01;
b) condenar o mesmo arguido, pelo referenciado crime, na pena de 3 (três) anos de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 4 (quatro) anos, com regime de prova (arts. 50.º e 53.º, do CP);
2. Julgar improcedentes os recursos dos arguidos B............., C........... e D...........;
3. Confirmar, quanto ao mais, a decisão recorrida;
4. Condenar os recorrentes nas custas, com taxa de justiça individual que se fixa em quatro (4) UC’s para o A........... (pelo decaimento parcial) e em seis (6) UC’s para os demais, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
***
Notifique e comunique de imediato, com cópia do presente acórdão, ao tribunal recorrido e aos serviços competentes do IRS, para efeitos de cessação imediata da medida coactiva imposta ao arguido A........... (do art. 201.º, do CPP), face à alteração dos pressupostos que determinaram a sua aplicação.(Processado em computador e revisto pelo relator, o primeiro signatário)
Porto, 22 de Junho de 2005
José do Nascimento Adriano
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
Isabel Celeste Alves Pais Martins
Arlindo Manuel Teixeira Pinto