Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0556216 |  |
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
PERDA
OBRAS
II - Releva para apreciação de tal perda de interesse, num contrato-promessa de compra e venda de uma fracção autónoma, em que foi convencionada a execução de obras a pedido do promitente-comprador, a manifesta desproporção entre o valor da fracção objecto mediato do contrato promessa e o valor das obras que, alegadamente, não foram executadas, facto que ao promitente-comprador incumbe provar.
I – Relatório
B.......... instaurou a presente acção contra C.........., Ldª, pedindo a condenação da ré a ver resolvido o contrato promessa de compra e venda do T3 no edifício .........., situado na .......... – .........., em .........., bem como a pagar-lhe a quantia de € 69.831,71, a título de sinal em dobro, acrescida de juros de mora vencidos, no montante de € 3.776,65.
Alegou, em síntese, que no dia 6 de Agosto de 1999, celebrou com a ré um contrato-promessa de compra e venda de uma fracção do edifício ........., sito em ......... .
Quando celebrou o contrato promessa fez depender o negócio da compra da fracção da possibilidade de introduzir alterações ao projecto inicial na tipologia, na qualidade dos materiais e nos acabamentos.
As alterações ao projecto inicial não foram completamente executadas pela ré e o autor ficou desiludido com a qualidade dos materiais aplicados e com o resultado estético da fracção.
Se o autor soubesse que o resultado final das alterações efectuadas pela ré teriam o resultado final verificado, não teria efectuado o contrato promessa.
O autor denunciou o contrato promessa de compra e venda, mas a ré não devolveu o sinal que o autor pagou.
Citada a ré, esta contestou, impugnando a versão do autor e deduz reconvenção, na qual pede que seja decretada a perda de sinal por parte do autor, uma vez que foi o mesmo que definitivamente incumpriu o contrato-promessa.
O autor replicou.
Elabora-se despacho saneador e organiza-se a base instrutória.
Procedeu-se à realização da audiência, tendo o tribunal respondido à matéria de facto.
Profere-se sentença em que se julga improcedente a acção e procedente a reconvenção.
Inconformado recorre o autor.
Apresentam-se alegações e contra alegações.
Colhidos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento do recurso.
*
II – Fundamentos do Recurso
Sabendo-se que as conclusões formuladas com as alegações delimitam o âmbito do respectivo recurso – artigos 684º n.º 3 e 690º n.º 1 do CPC -, conveniente se torna que sejam as mesmas transcritas.
Assim:
1º - O apelante celebrou com a ré contrato promessa de compra e venda de fracção autónoma em fase de construção, tendo definido contratualmente que seriam efectuadas obras de alteração.
2º O apelante acordou com e Ré alterações quanto à tipologia, disposições das divisões do apartamento e quanto à qualidade dos materiais e acabamentos.
3º - A execução das alterações nos termos pretendidos pelo apelante foi condição para a celebração do contrato promessa, mas foi condição essencial para a aquisição da fracção para habitação.
4º - A douta sentença ora em crise ao dar como provado que na data da celebração do contrato promessa de compra e venda ficou acordado que iriam ser introduzidas alterações ao projecto inicial, pelo menos, na qualidade dos materiais e nos acabamentos dando como provado que as alterações escritas nos pontos 2, 3, 6, 8 e 10 do doc. de fls. 13, não foram feitas, e
5º - Face ao teor do próprio documento de fls. 13 conjugado com o documento apresentado como n.º4 com a contestação, teria sob pena de erro sobre a apreciação da prova, de considerar provado que existiu um acordo reduzido a escrito onde apelante e Ré definiram a qualidade dos mateiras e os acabamentos a executar no apartamento T3.
6º - Documento esse que está a fls. 13.
7º - Apresentado o documento pelo apelante foi arguida a falsidade e impugnado pela Ré, não tendo o incidente da falsidade sido apreciado e não tendo sido deduzida a impugnação nos termos previstos no art. 544° e 545° do CPC.
8º - O ónus de prova por força da impugnação da letra e assinatura cabia a quem deduziu impugnação nos termos do disposto nos art.s art. 342º, n.º 2 e 359° n.º1 do CC, no caso a Ré, o que teria de ser feita com a prova do autor da assinatura e declaração de vontade, constante do artigo n.º 2 da Base instrutória.
9º - Por via disso atendendo de forma especial aos meios de prova ao dispor do Tribunal designada mente ao teor do depoimento da testemunha D.......... na audiência de julgamento de 01/10/2004, com declarações acima transcritas e que aqui se dão por reproduzidas e integradas no respeitante à presença na celebração do negócio, entrega e recepção do documento junto da Ré - a resposta à matéria constante dos art.s 140 e 15° da base instrutória devem de ser alteradas no sentido de ser dado como provado que a assinatura aposta no lado direito do doc. n.º 3 junto com a p.i. é do punho de E.......... e que houve alterações acordadas em documento escrito.
10º - Das declarações das testemunhas F.......... e D......... - acima transcritas e aqui se dão por reproduzidas e integradas - na audiência de julgamento de 01/10/2004, resulta se sombra para duvida que houve um acordo escrito, que é o documento junto a fls. 13, onde o apelante e a Ré acordaram e reduziram a escrito as alterações quanto aos acabamentos e mateiras a aplicar no apartamento,
11º - Esses testemunhos conjugados com o teor da parte final do documento n.º 4 junto com a contestações, de Janeiro de 2000, onde o apelante dirigindo-se por carta à Ré, referindo-se a alterações quanto à disposição interna das dependências do apartamento, conclui dizendo que: "E, são estas as alterações desta fase, em termos de levantamento de paredes que eu sugeria e punha á sua consideração, agradecendo que me informasse da sua opinião. Agradecia que me dissesse alguma coisa, quando chegasse à fase dos materiais a aplicar, pois embora esteja escrito tudo o que pretendo no documento que se encontra em seu poder gostaria de acompanhar de perto esta fase".
12º - Tem de produzir no espírito do julgador a conclusão que existe um documento onde de forma exaustiva - "...pois embora esteja tudo escrito..." - estão indicados alterações que não são as -"...desta fase, em termos de levantamento de paredes..." - e que terão de ser de uma fase posterior respeitante a "...fase dos materiais a aplicar...", documento que é do conhecimento da Ré porque se trata de informação que lhe foi transmitida que está - "...no documento que se encontra em seu poder...".
13º - E como não existe outro documento com manifestação de vontades quanto às alterações de materiais e acabamentos para o apartamento é inevitável e tem de se concluir por lógica e exclusão de partes que o documento de fls. 13 encontrava-se em poder da Ré que era de seu conhecimento e que ali estavam definidas as alterações ao apartamento acordadas quando da celebração do contrato promessa.
14º - Assim ao depoimento apresentado pelas testemunhas F.......... e D.......... - na audiência de julgamento de 01/10/2004 acima transcritos e que aqui se dão por reproduzidos e integrados -, aquela presente em Dezembro de 2001 quando foi constado que não houveram sido efectuadas as alterações acordadas e esta última interveniente presencial da negociação para a celebração do contrato promessa de compra e venda e elaboração do documento de fls. 13 e à prova documental junta aos autos, designadamente o contrato promessa de compra e venda, o documento de fls. 13, a carta do autor de 22/01/2000 junta como doc. nº 4 com a contestação, e à resposta ao art. 12° em que o apelante comunicou o seu desinteresse pela celebração da escritura devido ao não cumprimento do acordo de alterações, resulta que a resposta à matéria de facto constante dos artigos 7°, 80, 9°, 140, 15° e 20° da base instrutória, tem de ser alterada no sentido de, quanto ao artigo 7° ser dado como provado, o artigo 8° ser dado como provado, o art. 8° deve de ser dado como provado, o art. 9° deve de ser dado como provado, o art. 14º deve de ser dado como provado e o art. 20° deve de ser respondido no sentido de o apelante ter manifestado desagrado quando da visita ao apartamento, devido á não execução das alterações quanto a materiais e acabamentos.
15º - Face à não execução das alterações e à actuação da Ré quando confrontada com a comunicação de desinteresse na aquisição da fracção em Janeiro de 2001, não tendo proposto ou efectuado as alterações e tendo decidido manter o apartamento no estado de acabamentos e materiais propondo vendê-lo a terceiros, e
16º - Continuar com a execução da obra da fracção com os materiais e acabamentos idênticos aos restantes do prédio, tal facto representa da parte da Ré um comportamento concludente com significado de recusa que no caso sub judice equivale ao incumprimento definitivo atenta a inutilidade de qualquer interpelação adicional, havendo assim impossibilidade de cumprimento e incumprimento definitivo provocando a perda no interesse da obrigação, nos termos do disposto nos art.s 801 ° e 808° do CC.
17º - Na interpretação da douta sentença ora em crise houve violação do disposto nos art.s art. 342°, no 2 e 359° no 1 do CC porquanto não foi efectuada a devida prova quanto à impugnação da assinatura nos termos do disposto nos art. 544° e 545° do CPC, art. 801°,808° no sentido de que face à não execução das alterações ao apartamento que foram matéria acordada e condição da celebração desse contrato e do contrato prometido que não ficou provada a perda de interesse, na medida que as alterações foram cláusulas negociais essenciais para a celebração do negócio e a Ré face à comunicação da perda de interesse não executou as alterações impedindo definitivamente esse facto, e pretender vender o apartamento a terceiros vindo posteriormente a concluí-lo sem alterações e marcando a escritura, havendo assim incumprimento culposo da parte do promitente vendedor por violação do disposto no art. 442 n.º 2 do CC.
Nestes termos e nos melhores de direito deve o presente recurso ser julgado procedente por provado vindo a douta sentença ora em crise a ser revoga da e substituída por outra que julgando a acção procedente por provada condene a Ré no pedido.
Em contra alegações defende-se antes a manutenção do decidido.
*
III – Factos Provados
Resultaram da discussão da causa provados os seguintes factos:
No dia 6 de Agosto de 1999, autor e ré celebraram um acordo mediante o qual este prometeu vender e este declarou prometer comprar, o apartamento tipo T3, com 135 m2 e 10 m2 de varandas, no quarto piso esquerdo, com lugar de garagem colectiva e arrecadação no edifício .......... 3 situado na .........., .........., .........., com alguns acabamentos ..., e com licença de construção n.º ../99 e processo de obras n.º .../98, descrita na Conservatória do registo predial sob o n.º 0971 e inscrito na Repartição de Finanças sob o artigo 18111 – alínea a) dos factos assentes.
Na cláusula 2 ª desse acordo convencionaram as partes que o preço global do apartamento seria 99.260,78 (19.000.000$00), a pagar da seguinte forma: 4987,98 até finais de Setembro de 1999, e o remanescente no acto da escritura – alínea b) dos factos assentes.
Na data referida em a) o autor entregou à ré a quantia de 4.987,98 (1.000.000$00) – alínea c) dos factos assentes.
Na cláusula 3ª convencionaram as partes que a celebração da escritura definitiva de compra e venda será marcada pelo 2º outorgante, em qualquer cartório, logo que se encontre na posse da respectiva licença de utilização terá 30 dias para a celebração da mesma de que avisará o primeiro com a antecedência de oito dias – alínea d) dos factos assentes.
No final do contrato com a menção PS as partes fizeram constar que “as alterações que se vier a introduzir no respectivo apartamento atrás descrito e a gosto do 2º outorgante, serão motivo de acerto de valores – alínea e) dos factos assentes.
Na data em que foi celebrado o contrato referido em a) foi acordado que iriam ser introduzidas alterações ao projecto inicial, pelo menos na qualidade dos materiais e nos acabamentos – resposta ao artigo 1º.
Condição essa aceite pelo representante da ré de nome E.......... – resposta ao artigo 2º.
O autor entregou à ré a quantia de seis milhões de escudos, em 25 de Novembro de 1999, como adiantamento ao contrato – resposta ao artigo 3º.
As alterações ao projecto tinham como prazo de conclusão, a data da escritura – resposta ao artigo 4º.
Por indicação do autor e aceitação da ré, algumas das obras de construção civil, a efectuar no interior do apartamento, foram reapreciadas e sujeitas a alteração – resposta ao artigo 5º.
Foram efectuadas alterações constantes do ponto cinco, do documento 3, adaptando-se um quarto a sala de jantar – resposta ao artigo 6º.
Não foram feitas alterações na fracção e que se encontram escritas nos n.ºs 2, 3, 6, 7, 8, e 10 do documento de fls. 13 – resposta ao artigo 8º.
A ré deu como concluída a fracção, e para se proceder a alterações ao sistema de aquecimento central, soalho e colocar um degrau entre a sala e a saleta seriam necessárias obras difíceis de executar – resposta ao artigo 9º.
O autor enviou a carta que consta de fls. 14 – resposta ao artigo 10º.
Foi efectuada uma vistoria pelo engenheiro G.......... à fracção, a pedido do autor, que efectuou o relatório que consta dos autos a fls. 16º - resposta ao artigo 11º.
O autor enviou à ré a carta que consta dos autos a fls. 22 – resposta ao artigo 12º.
Através de notificação judicial avulsa de que a ré foi notificada no dia 9 de Julho de 2001, o autor declarou resolvido o acordo dito em a), pelas razões dela constantes, tendo solicitado à ré, a restituição em dobro das quantias prestadas – resposta ao artigo 13º.
Algumas das obras constantes do documento de fls. 13, foram acordadas umas verbalmente, outras por carta – resposta ao artigo 15º.
Uma vez que as alterações pretendidas pelo autor no quarto de banho e sala conflituavam com as chaminés do edifício, com os esgotos e ventilação do quarto de banho, por carta datada de 5 de Janeiro de 2000, comunicou a ré ao autor a impossibilidade de as levar a cabo, sugerindo uma alternativa – resposta ao artigo 16º.
Em consequência o autor enviou à ré, em 22 de Janeiro de 2000, um fax, acompanhado de um desenho, que constitui o documento 4, junto com a contestação – resposta ao artigo 17º.
A ré efectuou as alterações referidas em 17º - resposta ao artigo 18º
Por se encontrar a residir em Moçambique o autor não acompanhou directamente a execução das alterações – resposta ao artigo 19º.
Em Dezembro de 2000, o autor visitou a fracção conjuntamente com o representante da ré – resposta ao artigo 20º.
O autor enviou à ré a carta de 4/1, que consta de fls. 29 – resposta ao artigo 23º.
Em 17 de Janeiro de 2001, a ré respondeu à carta do autor de 4/1, que consta dos autos a fls. 63 – resposta ao artigo 24º.
Como não recebeu resposta à carta anterior, a ré remeteu ao autor a carta datada de 26 de Fevereiro de 2001, que constitui documento 6 – resposta ao artigo 25º.
Provado que em 7 de Março de 2001, o mandatário dos autores enviou à ré o fax que consta a fls. 65 – resposta ao artigo 26º.
Por cartas enviadas ao autor em 6 de Junho de 2001 que constituem documentos de fls. 8, 9, 10, e 11, a ré comunicou ao autor que a Câmara Municipal .........., emitiu em 18/4/01, a licença de utilização n.º ...-01 – resposta ao artigo 27º.
Nas mesmas cartas a ré informou o autor que se encontravam concluídas as alterações acordadas e solicitou-lhe que marcasse a escritura, no prazo de 30 dias e a avisasse da respectiva data e Cartório com a antecedência de 8 dias – resposta ao artigo 28º.
Por carta datada de 6 de Junho de 2001, o autor informou a ré que tinha perdido o interesse no apartamento dito em a) e em declaração avulsa cumprida em 9 de Julho de 2001, declarou pretender resolver o contrato – resposta ao artigo 29º.
Em 12 de Julho de 2001, enviou a ré as cartas ao autor que constituem documentos 12, 13, 14 e 15, nas quais, além do mais, lhe concedia novo prazo de 30 dias para marcar a escritura – resposta ao artigo 30º.
Em resposta, com carimbo do correio datado de 1 de Agosto de 2001, o autor remete à ré, em resposta à carta dita em 30º, as cartas que constituem os documentos 16 e 17 – resposta ao artigo 31º.
Em resultado das alterações pretendidas pelo autor o apartamento dito em a), deixou de ser do tipo 3 e passou a ser do tipo 2 – resposta ao artigo 32º.
As alterações efectuadas importaram, para a ré, gastos – resposta ao artigo 33º.
A ré só conseguiu vender o apartamento pelo valor de 80.000,00 euros – resposta ao artigo 34º.
*
IV – O Direito
Com a presente acção, o autor pretendeu que fosse declarado resolvido o contrato-promessa de compra e venda celebrado com a ré, bem como a restituição da quantia de € 69.831,71, correspondente ao dobro do sinal, e juros desde a data em que a ré foi interpelada, uma vez que perdeu o interesse na celebração do mesmo.
O tribunal de 1ª instância, por razões apontadas na sentença, não acolheu a pretensão do autor e daí o presente recurso.
Encontramo-nos, assim, perante mais uma situação de incumprimento de um contrato promessa de compra e venda de imóveis, no qual se coloca agora o problema debatido de quando há incumprimento definitivo e perda de interesse na sua efectivação, esta não com base na mora mas na não realização de obras a efectuar pelo vendedor na fracção prometida comprar.
Ora, os termos da faculdade de exigência de sinal em dobro do art. 442º n.º 2 do CC, como vem sido entendido maioritariamente pela jurisprudência – Por todos, Ac. R. P. de 2-04-2000, BMJ, 496-309 - e pela doutrina – Por todos, Ana Prata, Contrato-Promessa e o seu Regime Civil, 1999, pág. 781 -, aceita-se apenas e só com o incumprimento definitivo e não que a simples mora dá lugar à restituição do sinal em dobro, constituindo aquele um pressuposto deste, isto é, a possibilidade de exigir o sinal em dobro, tem como pressuposto o incumprimento definitivo do contrato promessa e não a simples mora.
Para efeitos de prazo fixado num contrato promessa, vem sendo entendido que este tanto pode assumir o carácter de absoluto como de relativo, sendo que, relativamente àquele, decorrido o prazo caduca o contrato e, quanto a este, decorrido o prazo e não se verificando que o incumprimento fica a dever-se a culpa de algum dos contraentes e que a realização do contrato ainda se pode verificar, há a faculdade de qualquer das partes efectuar a notificação ao promitente faltoso, fixando prazo para cumprir, constituindo este novo prazo função admonitória capaz de se considerar o contrato como definitivamente incumprido – artigos 432 n.º 1 e 436º n.º 1, ambos do CC -.
Aceita-se que, por outro lado, o fundamento tem de ser legal ou convencional e na ausência destes, assistimos a uma recusa de cumprimento.
Ora, no caso dos autos e apesar do teor da cláusula 3º do contrato promessa realizado, no qual convencionaram as partes que a celebração da escritura definitiva de compra e venda será marcada pelo 2º outorgante, em qualquer cartório, logo que se encontre na posse da respectiva licença de utilização, que teria 30 dias para a celebração da mesma e de que avisaria o primeiro com a antecedência de oito dias – alínea d) dos factos assentes -, verificamos não houve nem há sequer a denominada interpelação admonitória, com fixação de prazo para o cumprimento – art. 808º n.º 1 do CC -.
Como acima afirmamos, dum contrato promessa de compra e venda tanto pode resultar do seu conteúdo a fixação de um prazo absoluto ou relativo para a realização da escritura, sendo que, quando absoluto, decorrido este, o prazo caduca e, quando relativo, como é o caso dos autos, decorrido o prazo e não se provando que o incumprimento resulta de culpa de uma das partes e que ainda é possível o seu cumprimento, pode qualquer deles fixar prazo suplementar para cumprir, prazo este admonitório que, como peremptório, origina que o contrato seja considerado como definitivamente incumprido.
Certo é que, como resulta dos autos, fixado se encontra, pela negativa, que o recorrente não interpelou a ré para a realização da escritura, dentro do prazo e condições fixadas no contrato promessa, nem determinou um prazo para a sua realização, sob pena se resolução definitiva do contrato.
Por outro lado, o artigo 808° n.º l e 2 do CC determina que, se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação ou se esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se esta como não cumprida, sendo que a demonstração da perda de interesse da prestação será apreciada objectivamente.
Portanto, tem de existir mora para que releva e se exija a demonstração da perda de interesse, só nos casos de ocorrência de mora, mostrando-se desnecessária quando o incumprimento se toma definitivo pelo decurso do prazo fixado para o cumprimento.
No primeiro caso, a conversão da mora em incumprimento definitivo concretiza-se com "a perda de interesse na prestação"; no segundo caso, é o decurso do prazo fixado para cumprir que determina aquele efeito, por significar, nos termos da lei, recusa de cumprimento - Ana Prata, obra citada, 1999, pág. 709 e segts.).
Equipara-se ao incumprimento definitivo a perda do interesse do credor que seja subsequente à mora, significando que o cumprimento já não pode ser oferecido se a mora tiver sido convertida em incumprimento definitivo por qualquer das vias abertas pelo referido preceito.
Considera ainda este normativo que a perda do interesse susceptível de legitimar a resolução do contrato terá de ser apreciada objectivamente, ou seja, para se avaliar da objectividade da perda de interesse, haverá que ter em conta a utilidade que a prestação terá para o credor, atender a elementos susceptíveis de valoração “pelo comum das pessoas”, de modo a que seja justificada “segundo critérios de razoabilidade” – Almeida Costa, RLJ 124/95 -.
Explica ainda Antunes Varela, CC Anotado, vol. II, pág. 72 que se deve atender ao valor objectivo da prestação, não ao valor da prestação determinada pelo credor, mas à valia da prestação medida (objectivamente) em função do sujeito, tudo porque se pretende evitar que o devedor fique sujeito aos caprichos daquele ou à perda infundada do interesse da prestação. Exige-se que se invoquem e que a perda de interesse surja de razões ponderosas e reais –
Para Calvão da Silva, Sanção Pecuniária Compulsória, pág. 85, a perda de interesse deve ser entendida como e quando “.........já não redunda em benefício do credor, porque não lhe proporciona a utilidade conforme ao programa obrigacional”, apresentando-se este em função das condições específicas do caso concreto a apreciar, não de forma discricionária, pelo próprio sujeito, mas a apreciar por terceiro, designadamente o tribunal, em função do sujeito – Ac. STJ de 10-2-98, CJ, Ano VI, Tomo I, pág. 63 -
Estes conceitos e princípios condicionam e limitam, como já se deixou dito, a perda de interesse a que se refere o artigo 808º n.º 2 do CC e que pode dar origem à resolução do contrato promessa. Essa apreciação objectiva tem que ser feita casuisticamente, dada a peculiaridade de interesses subjacentes aos mais variados contratos e casos.
Há então que apreciar e concluir se o facto de o promitente comprador, perante a não efectivação da pretendida alteração da fracção prometida vender, por ter visto goradas todas as expectativas de poder obter na fracção as obras pretendidas, fundamentam a perda de interesse na prestação, apreciada esta objectivamente.
Isto sem esquecer que se estará perante um definitivo não-cumprimento se, não cumprida a obrigação no momento do seu cumprimento, por ser essencial o prazo da obrigação ou por qualquer outra razão, o credor perde objectivamente o interesse na conclusão do contrato prometido – Ana Prata, obra citada, pág. 709 -.
Tudo sem esquecer o fixado no art. 830º e 437º e 437º do CC, onde se permite o pedido de eliminação dos vícios do contrato e/ou redução do preço seria perfeitamente viável, criando alternativas ao promitente adquirente para a via da resolução do contrato ou de aceitação passiva de uma execução defeituosa.
Por outro lado, a perda de interesse no cumprimento do contrato é um facto constitutivo do incumprimento e, por isso, do direito de resolução – art. 808º do CC -, donde que a este incumba o ónus de prova – art. 342º do CC -.
A perda de interesse na conclusão do negócio necessita de demonstração e há-de configurar uma situação analisada em termos objectivos, com recurso a padrões de normalidade e em função das circunstâncias do caso concreto.
Para além de concluir que com a matéria provada a sentença devia ser outra, pretende ainda o apelante a reapreciação da matéria de facto, concretamente que a matéria de facto constante dos artigos 7°, 8º, 9°, 14º, 15° e 20° da base instrutória seja alterada no sentido de, quanto ao artigo 7° ser dado como provado, o artigo 8° ser dado como provado, o art. 8° deve de ser dado como provado, o art. 9° deve de ser dado como provado, o art. 14º deve de ser dado como provado e o art. 20° deve de ser respondido no sentido de o apelante ter manifestado desagrado quando da visita ao apartamento, devido á não execução das alterações quanto a materiais e acabamentos, isto em função do depoimento apresentado pelas testemunhas F.......... e D.......... - na audiência de julgamento de 01/10/2004 acima transcritos, aquela presente em Dezembro de 2001 quando foi constado que não houveram sido efectuadas as alterações acordadas e esta última interveniente presencial da negociação para a celebração do contrato promessa de compra e venda e documento de fls. 13 e à prova documental junta aos autos, designadamente o contrato promessa de compra e venda, o documento de fls. 13, a carta do autor de 22/01/2000 junta como doc. nº 4 com a contestação, e à resposta ao art. 12° em que o apelante comunicou o seu desinteresse pela celebração da escritura devido ao não cumprimento do acordo de alterações.
A reapreciação da prova pela Relação, hoje permitida pelo art. 712º e 690º-A do CPC, requer um cuidado apertado na sua aplicação, devendo-se ter em atenção tanto estes normativos como outros que com eles estão directamente conexionados, bem como ensinamentos da doutrina e jurisprudência sobre o efeito.
Assim e desde logo, que a actividade do tribunal superior deva ser entendida como uma possibilidade de reacção contra eventuais, mas sempre excepcionais, erros do julgador e apenas quando se revelem absolutamente indispensáveis tanto ao apuramento da verdade material, como ao esclarecimento cabal das dúvidas surgidas quanto aos pontos da matéria de facto impugnadas - Preâmbulo do DL 39/95 de 15-02 -.
Por outro lado, que não pode ser exigido ao julgador/reponderador que procure agora uma nova convicção sobre depoimentos cuja presença física lhe estão ausentes, mas que procure saber e averiguar se a convicção formada no tribunal recorrido tem suporte razoável naquilo que a gravação demonstra, ou seja, se essa decisão foi adequada, como acentua Teixeira de Sousa, Estudo sobre o Novo Processo Civil, pág. 374.
Acresce que o tribunal superior não pode ficar indiferente à fundamentação e motivação dada pelo tribunal de 1ª instância às respostas dadas, constituindo um elemento importantíssimo nesta crítica e atender fundamentalmente à impressão obtida dos depoimentos das testemunhas.
Impõe-se ainda uma apreciação rigorosa sobre a razão ou razões de ciência invocada pelas testemunhas, pois não basta relatar determinado facto, descrever uma situação concreta, antes se impõe ao julgador o saber e averiguar das razões de ciência que a determinaram, por forma a que o depoimento que a testemunha produz possa ser credibilizado e livremente apreciado pelo julgador, rodeando-se da atenção devida à carga subjectiva inerente a quem depõe, com vista a retirar os possíveis interesses na causa ou eventual ligação à parte – art. 616º do CPC e 392º e 396º do CC –
E neste particular teve o tribunal a quo o cuidado de acentuar na motivação das respostas aos quesitos (fls. 224 a 228) as razões de ciência invocadas pelas testemunhas, ora por serem, a F.........., esposa do autor com quem é e era já então casada em comunhão de adquiridos e, logicamente, com interesse no desfecho da acção e que, para além disso, não assistiu a muitas das negociações para a compra e nem mesmo na celebração do contrato promessa, razão porque o não assinou, como a D.......... enteada do autor e filha da ré, sendo certo que os depoimentos devem ser avaliados no seu todo e não de forma parcelar.
E estas testemunhas constituíam a base fundamental para justificar e convencer, em sede de recurso, a alteração pretendidas às respostas efectuadas.
Haverá ainda de atender a princípios fundamentais do ordenamento jurídico processual português, como sejam, os princípios da imediação, oralidade e concentração e da livre apreciação da prova, do artigo 655° n.º 1 do C.P.C, o qual “deve reflectir o resultado da conjugação de vários elementos de prova que na audiência ou em momento anterior foram sujeitos às regras da contraditoriedade, da imediação ou da oralidade” Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. II, pág. 209 – e que na prova testemunhal, a liberdade de apreciação da prova pelo julgador fixada pelos artigos 396º, 391º e 389º, todos do C. Civil, constitui a regra geral, significando “prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos ....................”- Prof. A. Reis, C PC Anotado, Vol. IV, pág. 544 -, sendo excepção os caso em que se impõe a conclusão a tirar de certo meio de prova, definindo-se também como o "tirar de conclusões em conformidade com as impressões recém-recolhidas e com a convicção que através delas se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas da experiência que foram aplicáveis" - Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais à Luz do C. Civil Revisto, pág. 157 -, sendo que as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação do julgador quanto à natureza de qualquer delas - Prof. A Varela, Manual do Processo Civil, pág. 455 -.
Por outro lado, deve atender-se que “não tendo a 2ª instância possibilidade de intuir ou de apreciar para lá daquilo que se mostra gravado ou transcrito, o que é deveras redutor no processo de formação da convicção” – AC. R. Porto, Proc. 2526/04, desta Secção, Des. Fernandes do Vale e adjunto o ora relator –.
Ora, o tribunal leu os depoimentos e ouviu os depoimentos das testemunhas constantes das cassetes juntas aos autos e não apenas daquelas que o autor invocou e francamente não vemos razões ponderosas para alterar a decisão sobre a matéria de facto dada na 1ª instância, pelo que e em consequência, a devemos considerar como definitivamente assente a matéria de facto dada.
E se num ou noutro caso se justificaria, perante a audição dos depoimentos, o aditamento de certas palavras ou a redução de certas respostas, a alteração eventualmente daí resultante seria de diminuta importância e relevo, não se justificando minimamente a alteração, uma vez que em nada contribuiria para inverter a decisão final.
Relativamente ao documento de fls. 13, dir-se-á que se está perante um documento particular, sem força plena – art. 363º n.º 2 -, cujo conteúdo foi posto em causa por uma das partes – 364º n.º 2 -, merecendo deste modo a livre apreciação pelo julgador – 366º, todos do CC –.
Por outro lado, apreciando e conjugando conjuntamente todos os factores a ter em conta, nem as cartas remetidas ao promitente vendedor, invocando desde logo a falta de interesse na prestação, quando do outro lado se manifesta a total disponibilidade para o cumprimento do contrato promessa, nem mesmo sequer a possibilidade de se considerar como tal – perda de interesse a propositura desta acção, ainda que seja de forma tácita, a eventual demora e atraso na realização das obras pretendidas pelo promitente comprador e em parte satisfeita pelo devedor, a não realização da escritura no tempo e prazo que o credor nem sequer compeliu e considerou ser devida, nem ainda a eventual falta de qualidade final do andar, constituem factos que, só por si, sejam bastantes para integrar o conceito objectivo de perda de interesse.
De facto, considerando os pontos provados de;
“Por indicação do autor e aceitação da ré, algumas das obras de construção civil, a efectuar no interior do apartamento, foram reapreciadas e sujeitas a alteração.
Foram efectuadas alterações constantes do ponto cinco, do documento 3, adaptando-se um quarto a sala de jantar.
Não foram feitas alterações na fracção e que se encontram escritas nos n.ºs 2, 3, 6, 7, 8, e 10 do documento de fls. 13.
A ré deu como concluída a fracção, e para se proceder a alterações ao sistema de aquecimento central, soalho e colocar um degrau entre a sala e a saleta seriam necessárias obras difíceis de executar.” (sublinhado nosso),
demonstra está que as obras que eram possíveis efectuar são de reduzido e diminuto significado, atentas as efectuadas e aquelas cuja efectivação eram de difícil execução, não justificativas, em análise objectiva, não em função do valor da prestação determinada pelo credor mas à valia da prestação medida objectivamente em função do sujeito, ao denominado “comum das pessoas”, para se dar como resolvido um contrato promessa de compra de uma fracção de valor de cerca de 20.000.000$00.
Esta conclusão resulta mesmo sem prejuízo do facto provado de que para o auto era essencial a existência de algumas modificações na fracção, embora sem serem condição para a celebração e aquisição da fracção, como resulta da resposta restritiva ao quesito 1ª, mesmo pesando embora a circunstância de se não saber que as obras não realizadas e provadas em 8º tivessem sido acordadas.
Daí que, com razão, avance a decisão a quo com o entendimento de que a carta de 31 de Maio não consubstancia uma interpelação admonitória, «na interpelação admonitória é imprescindível a intimação de que o não cumprimento no prazo fixado leva a que se considere a obrigação como definitivamente não cumprida» - Ac STJ, de 22-01-04, em www.dgsi.pt -, devendo conter uma intimação formal dirigida ao devedor em mora para que cumpra a sua obrigação dentro de certo prazo, sob pena de se considerar o seu não cumprimento como definitivo – Ac. STJ de 29.10.02, ITIJ/Net -, donde que se mostra inverificada a previsão do art. 442º do CC e que o autor podia exigir à ré a execução das alterações previstas, a executar em determinado prazo e, a partir daí, se não cumpridas ou recusadas, estaríamos então perante um incumprimento definitivo.
E do mesmo modo não resulta pelas cartas de fls. 63 e 64 que a ré se tenha recusado a cumprir o contrato promessa, como bem aprecia e afirma a sentença.
Do contrato promessa resultavam obrigações recíprocas para ambos os contraentes e não resulta dos autos que a ré estivesse em mora ou em situação de incumprimento.
E não podemos afirmar, como também o faz a sentença revidenda, nem mesmo confrontando com o doc. de fls. 13 e n.º 4 junto com a contestação e após reapreciação da prova gravada, que existiu um acordo escrito quanto às obras aí constantes, mas apenas que existiu um acordo para serem efectuadas alterações e que algumas das obras resultantes daquele documento (fls. 13) foram acordadas umas verbalmente e outras por carta (resposta ao quesito 15º).
Diga-se ainda que as conclusões apontadas em 12º e 13º não têm suporte factual e a lógica que aí aponta não convence.
Deste modo, inexistindo perda de interesse, em observação objectiva, para a aquisição da fracção, acompanhado do facto de não ter sido concedido prazo admonitório razoável à ré para cumprir a obrigação, nem mesmo se demonstrando que o cumprimento se tornou impossível, não se pode ter o contrato por incumprido definitivamente e, portanto, ter-se como validado a resolução do contrato promessa, justificativa da intervenção do n.º 2 do art. 442º do CC.
Mas, mesmo que se seguisse o entendimento do autor/apelante defendido na acção e no recurso e que houve efectivamente um acordo escrito entre as partes e que à ré competia realizar as obras aí mencionada (fls. 13) e que, não as fazendo, incorreu em incumprimento, verificamos que, entre as obras que foram efectivamente efectuadas a pedido do autor e aceites pela ré, aquelas que foram alteradas, umas efectuadas outras não, por acordo entre autor e ré, após reapreciação (5º e 6º) (16º e 17º e 18º) e aquelas que se não fizeram porque as alterações ao sistema de aquecimento central, soalho, colocação de degrau entre a sala e saleta originavam obras difíceis de executar (9º), verificamos que as únicas obras do contrato de fls. 13º não efectuadas e sem explicação foram a colocação de soalho flutuante em vez de tábua pregada e do chão do w.c. em cerâmica em vez de pedra de calçada portuguesa.
Ora, mesmo sem se saber o valor exacto destas últimas obras, que nunca será de muito valor uma vez que foram colocadas alternativas e também elas caras, cremos que se não justifica no caso presente, sem mais e apenas por isso, que possa ocorrer a denominada “perda de interesse”, esta a analisar em termos objectivos, como exige o art. 808º n.º 2 do CC, para que se não cumpra e se deixe morrer um contrato promessa de compra e venda e relativo a uma fracção cujo valor global foi de 19.900.000$00.
É que a desproporção entre o valor do que se deixou de cumprir em obras e o valor total da fracção, sem esquecer que se não dá como provado a mora, não pode ser indiferente para se avaliar, em termos objectivos, a perda de interesse e que justifique o incumprimento do contrato.
Tanto mais que o autor não demonstrou que a qualidade dos materiais colocados em alternativa eram de fraca qualidade, como se exigia que fosse evitado em 1º dos factos provados e nem mesmo que, esteticamente, as obras realizadas ofendem e não correspondem ao previsto pelo contraente.
Tudo porque, como acima se assinalou, apenas razões ponderosas e idóneas cabem no conceito de perda de interesse do n.º 2 do artigo 808º do CC. e ao interpretar e integrar a matéria de facto no direito – n.º 2 do art. 659º do CPC -, não se pode desligar nem ser indiferente à especificidade das circunstâncias que envolvem o caso concreto e a contratação efectivamente ocorrida.
Assim, mesmo que o autor tivesse provado que a assinatura do documento de fls. 13 fosse do seu punho e que as obras a realizar caberiam num acordo, documento este que teria de ser sempre avaliado como se tratando de um documento particular, sem força plena, como enuncia o art. 363º n.º 2, ocorrendo ainda que o seu conteúdo foi posto em causa por uma das partes, como possibilita o art. 364º n.º 2, e sendo ainda que a sua avaliação seria sempre segundo a livre apreciação pelo julgador do art. 366º, todos do Código Civil, e embora se possa aceitar que, subjectivamente, o autor poderia desinteressar-se do negócio perante as alterações efectuadas, não resultaria, porém, perante e em função da parte diminuta que não foi cumprida desse acordo, nos termos que já se deixou dito, susceptível de originar uma perda de interesse, quando analisada esta em termos objectivos, como impõe o art. 808º n.º 2 do CC.
É que se impõe ao julgador que a verificação e a análise seja objectiva e de forma casuística, sempre em função da peculiaridade dos interesses subjacentes, concretamente a um contrato promessa de compra e venda de uma fracção autónoma, do qual resulta sempre interesses, umas vezes opostos e outras convergentes e a simples e singela frustração de determinados planos ou expectativas por parte de um dos contraentes não integra, só por si, a perda de interesse capaz de originar a resolução deste contrato – Galvão Teles, Obrigações, 3ª, 253 “Não basta que o credor diga, mesmo convictamente, que a prestação já não lhe interessa: há que ver, em face das circunstâncias, se a perda de interesse corresponde à realidade das coisas”.
Por outro lado, bem observa a sentença apelada que a denúncia do contrato e entrega do sinal do autor, em Janeiro de 2001, ocorreu em momento em que a obra ainda não teria de estar concluída e antes da escritura definitiva podia e devia o autor exigir à ré a execução de todas as alterações, com prazo, e caso não fossem efectuadas ou perante recusa, assistíamos então ao incumprimento definitivo.
A decisão terá, então, de ser mantida, no sentido da improcedência da acção e da procedência da reconvenção.
*
V – Decisão
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acorda-se em se julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença apelada.
Custas pelo recorrente.
*
Porto, 30 de Janeiro de 2006
Rui de Sousa Pinto Ferreira
Joaquim Matias de Carvalho Marques Pereira
Manuel José Caimoto Jácome