Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II- Para que seja aplicado exige-se uma comprovada inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva relevante na situação concreta, capaz de justificar uma redução do valor da avaliação do solo apto para construção, ajustando os custos à realidade hipotética.
I.Relatório
O Metro do Porto, SA remeteu às Varas Cíveis da Comarca do Porto o processo administrativo de expropriação litigiosa por utilidade pública a que se refere o despacho do Secretário de Estado dos Transportes, proferido em 13 de Dezembro de 2002 e publicado em 17.01.03 no nº 14 da II série do Diário da República, em que figuram como expropriados B…… e C…… .
A expropriação teve por objecto a parcela designada por T5.38, com a área de 993,6 m2, correspondente ao prédio urbano sito na Rua …., freguesia de ….., no Porto, omisso à Conservatória do Registo Predial e inscrito na Repartição de Finanças do Porto sob o artigo 6591.
Em 24 de Fevereiro de 2003 efectuou-se a vistoria ad perpetuam rei memoriam da dita parcela.
Procedeu-se a arbitragem tendo os árbitros, por unanimidade, fixado o valor da indemnização em 104.773,13 euros.
Inconformados com a decisão arbitral, recorreram os expropriados, alegando que o valor da indemnização deve ser fixado em 280.009,12 euros.
Procedeu-se à avaliação, tendo os Senhores Peritos da expropriante, dos expropriados e do Tribunal, apresentando os seus relatórios.
Dois dos peritos nomeados pelo Tribunal, o perito do Expropriante e o dos Expropriados avaliaram a parcela expropriada em € 234. 738,00 e um dos peritos do Tribunal em € 197.180,00.
As partes alegaram em defesa dos seus pontos de vista, pugnando a expropriante pela improcedência do recurso.
Finalmente foi proferida sentença que louvando-se no laudo maioritário dos peritos fixou o montante da indemnização devida pelo Metro do Porto, S.A. em € 234.738,00, a actualizar de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação.
Inconformada a expropriante interpôs o presente recurso de apelação tendo na sua alegação formulado extensas conclusões que no essencial se podem resumir nos termos seguintes:
- A sentença recorrida é nula por inobservância do disposto no n. 2, do artigo 653º do CPC, dado que não deu cumprimento à exigência de fundamentação da matéria de facto, tendo-se o Mº Juiz a quo limitado a aderir ao relatório da peritagem, sem proceder à sua análise critica, não explicitando porque se limitou a aderir ao referido relatório em detrimento dos outros elementos de prova documental constantes do processo;
- A sentença é ainda nula por insuficiência quanto á matéria de facto, não tendo o Tribunal considerado diversos elementos fornecidos pelo processo e que impõem decisão diversa, nos termos do artigo 712º n.º 1, alínea b), do CPC;
- Em face das Normas Provisórias do PDM do Porto em vigor à data da declaração de utilidade pública, o solo da parcela expropriada integra uma zona de “áreas industriais e empresariais”, pelo que pretender – como decidiu a sentença recorrida – valorizar aquele solo em face da possível construção habitacional representa grosseira violação daquele instrumento urbanístico;
- É totalmente inadequado e não se mostra justificado de forma objectiva, o valor da construção por metro quadrado de € 450,00, considerado no cálculo da indemnização, devendo no máximo ser considerado o valor de € 300,00/m2;
- O laudo maioritário dos peritos, acolhido na sentença recorrida, considerou um índice de construção bruta de 2,70 m2/m2 quando das regras objectivas do PDM do Porto resulta que a edificabilidade máxima permitida no terreno é de 2,10m2/m2 e o Iv é de 7,5 m3/m2, não podendo a percentagem de afectação do solo à construção exceder 80% da área total do prédio;
- É excessiva a percentagem de 14% que os peritos atribuíram à localização e qualidade ambiental, não devendo a mesma ultrapassar 13%;
- A sentença recorrida fez errada aplicação das percentagens a que alude o n.º 7 do artigo 26º do CE;
- Em função do relatório da vistoria ad perpetuam rei memoriam e dos factos dados como provados, não podem ser valoradas as alíneas d) e g) do citado n.º 7, do artigo 26º,, devendo, pelo contrário, ser valorado o índice referido na alínea i);
- Deve igualmente ser fixada uma percentagem de 5% nos termos do n.º 10 do mesmo artigo, em face da inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva.
Conclui que a indemnização deverá ser fixada no montante de € 104.773,13.
Contra-alegaram os expropriados defendendo a improcedência do recurso.
Face à posição da apelante vertida nas conclusões das alegações, delimitativas do âmbito do recurso, as questões a decidir são essencialmente as seguintes:
- saber se a sentença enferma da arguida nulidade;
- fixação da percentagem a título de localização, qualidade ambiental e equipamentos existentes;
- índice de construção;
- custo construção/m2.
- se devem ser atendidas as percentagens a que se referem as alíneas d) e g) do n.º 7 do artigo 26º do C.E.
- se deve ser considerado um factor correctivo derivado da inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva;
Corridos os vistos cumpre decidir.
II- Fundamentos
1. De facto
Em face da vistoria ad perpetuam rei memoriam, do relatório dos árbitros, do relatório dos peritos e das respostas unânimes aos quesitos formulados pela expropriante, consideram-se provados os seguintes factos:
1. A parcela expropriada, situa-se na freguesia de ….., do concelho do Porto, parcela essa que constitui um prédio urbano autónomo inscrito na respectiva matriz sob o artigo 6591 - U e omisso na Conservatória do Registo Predial.
2. O referido prédio apresenta as seguintes confrontações:
Norte: Caminho Público (Tv. ……)
Sul: F……
Nascente: Rua …..
Poente: Rua da ……
3. A área da parcela é de 993,60 m2.
4. O solo do prédio é praticamente plano, com ligeira pendente de sueste para noroeste.
6. A ocupação urbana existente na envolvente da parcela é diversificada: habitação unifamiliar em moradias de r/chão, imediatamente a norte da parcela; habitação colectiva em prédios de 4 pisos, sitos a cerca de 120 metros, igualmente a norte da parcela; habitação unifamiliar em moradias de 1 e 2 pisos, imediatamente a sul da parcela; edifícios comerciais, industriais e de restauração, a partir de cerca de 100 metros a sul, nascente e poente da parcela; vasta zona industrial e comercial a poente e norte da parcela.
7. As ruas com que confronta dispõem das seguintes infra-estruturas:
Rua das ….. - tem o pavimento em calçada à fiada, largura variável entre 7,00 e 10,00, dispondo de passeios de largura variável entre 0,60 m e 2,50 m.
As infra-estruturas nela instalada são: rede de abastecimento de água, redes de drenagem de águas pluviais e de águas residuais, com colector em serviço junto da parcela expropriada, rede de energia eléctrica de baixa tensão e rede de telefones.
Rua da ….. - tem pavimento em macadame degradado, largura variável de 6,00 m a 15,00, sem passeios e sem quaisquer infra-estruturas.
Travessa …… - esta via, que se desenvolve ao longo da confrontação norte da parcela, é de largura reduzida, entre 2,00 e 3,00 m ,não dispõe de qualquer pavimento, estando em terra batida e sem qualquer infra-estrutura
9. A parcela expropriada tem uma configuração próxima de um rectângulo com ligeira inclinação Sueste/noroeste
10. Na envolvente da parcela, verifica-se a existência de moradias de 1 e 2 pisos, prédios de 4 pisos e edifícios comerciais e industriais.
11. O PDM do Porto, através das normas provisórias de aplicação para a cidade do Porto, ratificadas pela Resolução do Conselho de Ministros nº 117/00 de 20 de Julho, classificavam a zona onde se integra a parcela, como "Áreas Industriais e Empresariais".
12. À data da D.U.P., estava em vigor a Resolução do Conselho de Ministros nº 125/02 de 15 de Outubro, que submete o território Municipal a "Medidas Preventivas", suspendendo o P.D.M. do Porto.
2. De direito
2.1.Apreciação da arguida nulidade da sentença
Arguiu a expropriante a nulidade da sentença recorrida, por alegada inobservância do disposto no n.º 2 do artigo 653º do C.P.C., dizendo que apesar de ter elencado os factos que considera provados, resumindo e baseando a decisão no relatório dos árbitros, não fez qualquer apreciação critica das provas.
Porém, como decorre da sentença, os factos provados, basearam-se no relatório dos peritos que, por sua vez, quanto à matéria de facto, no essencial, se limitou a reproduzir o que consta da vistoria ad perpetuam rei memoriam.
Não aponta a apelante qualquer facto controvertido ou, em concreto, qualquer facto em que tenha havido divergência entre o laudo, nessa parte, unânime, dos árbitros e dos peritos e a vistoria ad perpetuam rei memoriam.
Como assim, a sentença recorrida ao fundamentar a matéria de facto no laudo dos peritos, satisfaz, no caso, as exigências de fundamentação.
Tanto mais que ao contrário do que sugere a apelante não há divergências relevantes quanto à matéria de facto considerada assente, com base na vistoria ad perpetuam rei memoriam e no laudo dos peritos.
Também não ocorre a nulidade da sentença por falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.
Com efeito, a nulidade por falta de fundamentação só se verifica quando há omissão absoluta dos fundamentos de facto ou de direito e não quando esses fundamentos existem, ainda que possam porventura ser sumários ou deficientes.
E, no caso, basta ler a sentença para constatar que, embora de forma suscinta foram invocados os fundamentos de facto e de direito que serviram de fundamento à decisão. Se tais fundamentos são ou não suficientes para alicerçar a decisão é já outra questão, mais precisamente a de saber se a sentença padece de erro na interpretação e aplicação do direito aos factos provados.
E também não ocorre a invocada omissão de pronúncia prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil. Esta traduz-se no incumprimento, por parte do julgador, do dever prescrito no n.º 2, do artigo 660º n.º 2 do mesmo código, de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão estiver prejudicada pela solução dada a outras.
E como vem sendo entendimento uniforme apenas há omissão de pronuncia quando o tribunal deixa de decidir a questão que devia conhecer e não quando deixa de apreciar qualquer argumento ou razão formulada pelas partes relacionada com essa questão (v., entre outros, o Ac. do STJ de 5-11-80, BMJ, n.º 301, p. 395).
No caso dos autos, a sentença recorrida tomou posição sobre todas as questões relevantes para a fixação da indemnização devida aos expropriados, aderindo e baseando-se no laudo maioritário dos peritos, não ocorrendo a apontada nulidade.
2.2. factor localização, qualidade ambiental e equipamentos
Atenta a data da publicação da DUP, é aplicável o Código das Expropriações vigente.
O seu n.º6 do art.º 26.º consigna uma solução diferente da anterior. Antes, no caso de solos aptos para construção, partia-se da percentagem de 10% do valor da construção (nos termos referidos no art.º 25.º, n.º1 do CE de 1991) e, para além de outros acrescentos, podia-se acrescentar até 15% de acordo com a localização e qualidade ambiental.
Agora, os 10% base desapareceram dando origem a uma percentagem até 15% tendo em conta já a localização e qualidade ambiental, mas atendendo também aos equipamentos existentes na zona.
A localização e qualidade ambiental passaram, então, a não ser as únicas determinantes da valoração entre o zero e os 15%, mas, por outro lado, atingem directamente o cálculo base em vez de constituirem uma percentagem a incidir sobre o cálculo base previamente levado a cabo.
Certo é, porém, que, no seu novo papel, têm uma posição preponderante, porquanto a consideração dos equipamentos existentes na zona fica, em grande medida consumida, pela referência específica de cada uma das alíneas do n.º7 do art.º 26.º do Código vigente.
Na arbitragem foi considerada a percentagem de 13%, enquanto os peritos, nessa parte por unanimidade, consideraram uma percentagem de 14%, atendendo nomeadamente aos factos constantes das respostas dadas aos quesitos formulados pela expropriante, das quais consta o seguinte:
A parcela localiza-se na cidade do Porto e dispõe nas proximidades dos seguintes equipamentos: Bombeiros a cerca de 200/300 metros; Bons acessos e ligações rodoviárias para todos os destinos; Tranporte ferroviário (metro) com paragem a 30 metros; Escolas; habitação; Farmácia; Estabelecimentos comerciais e mercados.
Insere-se numa zona mista, bastante diversificada, resguardada quanto à circulação automóvel, não se mostrando afectada a sua qualidade ambiental quanto a ruído e qualidade do ar.
Trata-se de uma zona da cidade onde existem praticamente todas as estruturas.
Discorda a apelante da fixação da referida percentagem de 14%, defendendo que não deverá ultrapassar 13%, considerada no laudo unânime dos árbitros.
Entendemos que nesta parte com razão.
De acordo com o estipulado no citado nº 6 do art. 26º do C.E., num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para a construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo da construção, devidamente fundamentado, variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona.
Este factor percentual de avaliação será fixado casuisticamente, até ao máximo de 15%, de acordo com a avaliação que se faça da localização, qualidade ambiental e equipamentos existentes.
Ora, se - como vem salientado por Alípio Guedes, Valorização de Bens Expropriados, 2ª ed., revista e ampliada, Almedina, 2001, pág. 88 - deve ser realçada “a arbitrariedade da fixação da percentagem máxima de 15% (bem como, aliás, de todas as outras) insuficiente para solos situados nas zonas urbanas mais valorizadas”, certo é, também, que não podemos deixar de trabalhar com as percentagens que a lei nos fornece.
No caso dos autos, cremos que razão assiste à apelante ao sustentar que a percentagem de 14% fixada na sentença recorrida é elevada. É que se trata, de facto de percentagem muito próxima do máximo consentido (15%) e não se deve esquecer que este máximo deve ser visto a nível nacional. Ora, tendo em conta os factos assentes e atendendo, quer à localização, quer à qualidade ambiental, a parcela expropriada não dispõe de uma situação previligiada que justifique a fixação da referida percentagem próximo do máximo possível.
Como tal, acolhendo, nessa mparte o laudo unânime dos árbitros, cremos ser ajustado fixar em 13% a percentagem a que se refere o nº 6 do artº 26º do CE - nesta parte se dando parcial satisfação à pretensão da apelante.
2. 3. Custo de construção
Os peritos entenderam por unanimidade que a indemnização deveria ser calculada com base no custo do metro quadrado de construção, em termos de àrea bruta, de € 450,00, por ser o correspondente ao valor de mercado.
Discorda a apelante, alegando que o valor adoptado pelos peritos não foi justificado de forma objectiva e é inadequado atendendo ao tipo de construção que seria possível edificar na parcela expropriada, inserida numa zona de "àreas industriais e empresariais”, defendendo que, no máximo, deverá ser fixado em € 300,00/m2.
Entendemos que não tem razão.
O custo de construção tem um referencial obrigatório, previsto no n.º5, do citado artigo 26º do CE.
Assim, e porque, nos termos do art. 24.º, o montante da indemnização deve ser fixado tendo em conta a data da DUP, haverá que atender-se aos valores da Portaria n.º 1369/2002, de 19.10, a qual, para uma zona que abrange a da situação do imóvel ora em causa, fixou, para o ano de 2003, em € 629,53 o preço de construção por metro quadrado de área útil.
Como se referiu o referido valor têm um carácter meramente referencial, devendo ser visto como uma regra orientadora do cálculo do custo da construção. O que verdadeiramente releva é que o resultado corresponda ao valor real e corrente do solo expropriado, sendo que o próprio tribunal, oficiosamente, pode atender outros critérios, com vista a alcançar aquele valor (cf. nº 5 do art. 23º).
Mas ainda que referido a construção para habitação e à area util, partindo daquele valor como mera referência, concluiu-se que o valor considerado, por unanimidade, pelos peritos (€ 450,00), tendo por referência “os valores tipo de mercado e a experiência professional dos peritos” – cf. fls. 166 – não se mostra excessivo.
2.4. índice de construção
Alega a expropriante que em face das Normas Provisórias do PDM do Porto em vigor à data da declaração de utilidade pública, o solo da parcela expropriada integra uma zona de “áreas industriais e empresariais”, pelo que pretender – como decidiu a sentença recorrida – valorizar aquele solo em face da possível construção habitacional representa grosseira violação daquele instrumento urbanístico.
Parte, porém a expropriante de um pressuposto errado. É que o laudo maioritário dos peritos, acolhido da sentença, não valorizou a parcela expropriada considerando a possível construção habitacional. Pelo contrário, o perito que divergiu do laudo maioritário é que considerou que “tendo em conta o enquadramento urbanístico do terreno a expropriar, o mesmo poderia ser utilizado para construções habitacionais”, para fundamentar a sua divergência quanto ao índice de construção considerada pelos restantes peritos.
Conforme consta do relatório dos peritos, as normas provisórias do PDM do porto, ratificadas pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 117/2000 de 20 de Julho, classificavam a zona onde se integra a parcela expropriada, como “áreas Industriais e Empresariais”.
Mas à data da DUP, vigorava a Resolução do Conselho de Ministros n.º 125/2002 de 15 de Outubro que submeteu o território municipal a “Medidas Preventivas”, suspendendo o PDM do Porto.
Não obstante a referida suspensão, conforme consta do respectivo relatório, os peritos da expropriante e do expropriado, bem como dois dos peritos nomeados pelo Tribunal, tiveram “em atenção os índices de construção para o local, nomeadamente a volumetria considerada no PDM anterior”.
O índice de 2,5 m2/m2 foi o mesmo que, atendendo ao mesmo PDM, foi considerado, por unanimidade, no relatório da arbitragem e com o qual a ora apelante manifestou concordância nas suas contra-alegações ao recurso interposto pelos expropriados da decisão arbitral (cf. 79 a 83).
Todavia, embora se refiram a essa limitação no seu relatório, no cálculo da indemnização os peritos não tiveram em conta que de acordo com o referido PDM a afectação do solo à construção não podia exceder 80% da área total.
Considerando os peritos adequada a área de implantação de 80%, deveriam, em conformidade, atender a esse factor no cálculo da indemnização.
Há, pois, que refazer o cálculo da indemnização atendendo à referida área máxima de implantação.
2.5. Aplicação das percentagens estabelecidas no n.º 7, do artigo 26º.
Considerando a matéria de facto provada é inquestionável a razoabilidade da fixação, por unanimidade dos peritos, das percentagens a que se refere a citada disposição legal.
Nos termos do artº 26º, nº 6, num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para a construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo da construção, devidamente fundamentado, variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona.
A percentagem fixada nos termos daquele normativo poderá ser acrescida até ao limite das percentagens previstas nas diversas alíneas do nº 7 do mesmo normativo, com a variação que se mostrar justificada, caso a parcela seja servida com as infra-estruturas ali mencionadas.
Tendo em conta os factos provados não oferece dúvidas, nem a apelante questiona que são de aplicar as percentagens a que se referem as alíneas a) – 1,5% - , b) – 0,5%-, c) – 1%-, e) – 1%-, f) – 0,5%, do referido n.º 7 do artigo 26º.
Mas questiona a aplicação das percentagens a que se referem as alíneas d) 1,5% - e g) – 2%. Quanto a esta última, não resulta dos factos assentes que existisse “Estação depuradora, em ligação com a rede de colectores de saneamento com serviço junto da parcela”. Daí que não tenha aplicação a percentagem de 2% a que refere a dita alínea g). Porém, tendo em conta a percentagem considerada – 1% - (diferente da prevista na dita alínea g)) terá havido um mero lapso dos peritos, mencionando a alínea g) – inaplicável – quando terão pretendido referir-se à alínea i), não mencionada no relatório apesar de resultar dos factos assentes que existe rede telefónica junto da parcela expropriada, o que determina aplicação da percentagem ali prevista (1%).
Em relação à percentagem a que se refere a alínea d), considerada, unanimamente pelos árbitros e pelos peritos, ao contrário do que defende a apelante não há motivo para que não seja atendida. Com efeito, resulta das respostas aos quesitos formulados pela própria expropriante, que existe junto da parcela rede de saneamento, com colector em serviço junto da parcela. E embora não conste expressamente da dita resposta que a rede de saneamento já existia à data da DUP, não consta dos autos, nem a apelante alega que tenha, entretanto havido qualquer alteração e resulta da vistoria ad perpetuam rei memoriam que existia rede de saneamento, ali designada por “rede de drenagem de águas residuais”.
2.6. factor correctivo
Defende ainda a apelante que deve ser aplicado um factor correctico de 5%, nos termos do n.º 10, do artigo 26º
Dispõe a citada dsisposição legal que “O valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos n.ºs 4 a 9 será objecto da aplicação de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva no montante máximo de 15% do valor da avaliação”
O valor do solo apto para construção deve ser calculado com referência ao valor real e corrente, numa situação normal de mercado, da construção que potencialmente nele seria efectuada –cfr. arts. 23º, nº 1 e 26º, nº 1 C.Exp.
Em situações normais, existem riscos inerentes à construção que devem ser tomados em conta no valor da avaliação.
Como refere Luis Perestrelo de Oliveira (in Código das Expropriações, pág. 102), o citado nº 10 do artigo 26º explica-se por razões semelhantes às que ditam a regra do nº 9. Estão em causa os custos de organização, marketing, impostos, etc., que o expropriado suportaria se tivesse podido realizar o empreendimento admitido como possível na avaliação, que os peritos e o julgador de facto devem considerar, até ao limite de 15% do valor da avaliação efectuada.
Entende-se, por isso, que com este normativo se tem em vista reduzir o valor da avaliação resultante da aplicação dos factores fixados nos nºs 4 a 9 do artigo 26º, através da incidência da percentagem nele prevista e no pressuposto de que o expropriado não suporta o risco e o esforço inerente à actividade construtiva, a fim de o ajustar ao valor de mercado.
Mas o funcionamento do factor correctivo pela inexistência de risco e esforço na actividade construtiva não é de funcionamento automático.
É que, por um lado, a indemnização já é fixada por valores médios; por outro, no custo da construção, factor a tomar em consideração para cálculo do valor do terreno, já se entra em linha de conta com o esforço construtivo na situação concreta; e, finalmente, o risco construtivo nem sempre existe, desde logo se o expropriado, como acontece na maior parte das vezes, vender o terreno a alguém que depois vai construir.
Assim, para funcionamento do factor correctivo previsto no aludido nº 10 do art. 26º exige-se uma comprovada inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva relevante na situação concreta capaz de justificar uma redução do valor da avaliação do solo apto para construção, ajustando os custos à realidade hipotética.
Acontece que nem os árbitros nem os peritos aludiram à necessidade de fazer operar esse factor correctivo tendo, pelo contrário, por unanimidade, os peritos entendido não haver, no caso, lugar à aplicação de qualquer factor correctivo.
Posição que tendo em conta os factos assentes e atendendo a que o mesmo não é de aplicação automática, não vemos fundamento para alterar.
2.7. Decididas todas as questões colocadas, impõe-se agora, atendendo à procedência do recurso quanto à pretendida alteração da percentagem a aplicar nos termos do n.º 6 do artigo 26º para 13% e considerando a área máxima de afectação do terreno à construção (80%), encontrar o montante indemnizatório devido pela expropriação da parcela em causa.
Parâmetros a considerar:
área da parcela 993,6 m2
implantação 80%
índice de construção 2,5 m2/m2
custo m2/construção € 450,00
percentagens a aplicar 13%+7%=20%
valor/m2
450,00 € x 2,5 m2/m2x0,20% = € 225,00/m2
valor total da parcela
993,6 m2x0,8x € 225,00 = €178.848,00.
Procede, pois, parcialmente a apelação da expropriante.
III. Decisão
Perante tudo quanto exposto fica, acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação e, consequentemente, fixar a indemnização total pela expropriação da parcela em 178.848,00 €, a actualizar desde a data da declaração de utilidade pública de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação
Custas em função do decaimento.
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Porto, 16 de maio de 2006Alziro Antunes Cardoso
Afonso Henrique Cabral Ferreira
Albino de Lemos Jorge