Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1747/05.0TBMCN.P1 |  |
REGISTO DA PROVA
NULIDADE PROCESSUAL
PRAZO DE CADUCIDADE
CONHECIMENTO DA NULIDADE
TRIBUNAL COMPETENTE
II - Essa arguição pode ser efectuada até ao «terminus» do prazo de que o recorrente dispõe para a apresentação das alegações.
III - O seu conhecimento, porém, é sempre, e só, da competência do tribunal perante o qual a mesma alegadamente foi cometida, ou seja, do tribunal de 1ª instância.
IV - Tendo os autos sido remetidos à Relação sem que o juiz de 1ª instância a tivesse conhecido, há que os devolver para que o faça.
Processo nº 1747/05.0 TBMCN.P1
Tribunal Judicial de Marco de Canavezes - .º juízo
Recorrentes – B………., S.A.
C………., Ldª
D……….
Relator – Anabela Dias da Silva
Adjuntos – Desemb. Maria do Carmo
Desemb. José Carvalho
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – B………., SA, com sede em ………., ………., Marco de Canaveses, instentou no Tribunal Judicial de Marco de Canavezes a presente acção declarativa com processo ordinário contra C………., Ld.ª, com sede na Póvoa de Varzim, pedindo a condenação desta a pagar-lhe:
a) – a quantia de € 311.886,20, a que alude no ponto 27.º da petição inicial;
b) – a quantia de € 4.792,12, a que alude no ponto 40.º do mesmo articulado;
c) – a quantia de € 44.857,90, a que alude no ponto 55.º do mesmo articulado, bem como no pagamento do valor que se vier a apurar em execução de sentença relativo aos factos a que aludem os artigos 49.º a 70.º do mesmo articulado;
d) - juros de mora vencidos, no montante de € 92.906,57, a que aludem os artigos 37.º, 48.º e 75.º da petição inicial, bem como os vincendos, à taxa legal, até efectivo e integral pagamento.
Alega para tanto a autora que se dedica, com habitualidade, permanência e intuito lucrativo, à actividade de construção civil, compra e venda de materiais de construção civil e à compra e venda de inertes, enquanto a ré se dedica, também com habitualidade, permanência e intuito lucrativo, à extracção e compra e venda de inertes, e que no exercício dessas actividades, vendeu e entregou à ré, 49.039 m3 de meia areia, pelo preço total de € 651.918,66. Nessa mesma ocasião, a autora, a pedido e por conta da ré, disponibilizou-lhe uma pá carregadora, pelo preço de € 2.023,00, acrescido de IVA.
Segundo o acordado, a ré devia pagar as referidas quantias no prazo de 30 dias a contar da data de emissão das respectivas facturas, mas apenas entregou, por conta da dívida, a quantia total de € 306.500,00, e aceitou e entregou à autora duas letras de câmbio, no valor de € 23.000,00, cada uma, as quais foram sucessivamente reformadas, no entanto está ainda em dívida a quantia total de € 10.444,60, titulada por duas letras de câmbio de igual valor, aceites pela ré, resultantes das referidas reformas, e que não foram pagas na data do seu vencimento, nem posteriormente.
Sobre o capital de € 311.886,20 assim em dívida encontram-se vencidos juros moratórios no valor de € 86.357,67. Mais deve a ré à autora a quantia de € 4.792,12 referente ao custo que foi debitado a esta em consequência dos desconto das referidas duas letras e sucessivas reformas, acrescendo ainda juros moratórios já vencidos no valor de € 380,04.
Finalmente, os inertes vendidos à ré foram comprados pela autora à empresa E………., SA, e devido ao supra referido incumprimento por parte da ré, a autora para honrar as suas responsabilidades perante tal empresa, emitiu e aceitou letras de câmbio, sendo de € 44.857,90 os custos provisórios dessa emissão, que a ré acordou pagar à autora quando os mesmos lhe fossem debitadas pela empresa E………., SA, mas não o fez, pelo que estão ainda vencidos juros moratórios no valor de € 6.168,86.
*
A ré foi pessoal e regularmente citada e veio contestar o pedido formulado pedindo a sua absolvição, na parte em que o mesmo excede a quantia de € 315.700,22.Para tanto alegou que relativamente ao preço da areia que comprou à autora já liquidou a quantia total de € 342.055,40, e não pagou ainda a restante quantia, no total de € 327.122,86, em virtude de ter acordado com a autora que tal quantia seria liquidada, faseadamente e sem o pagamento de juros, à medida que a ré fosse recebendo dos seus clientes e consequentemente tivesse liquidez para o efeito, o que ainda não sucedeu.
Um dos administradores da autora, F………., é também sócio da ré, o qual, pessoalmente, deve à ré mais de € 500.000,00 por dívidas anteriores à dos autos. A ré é ainda credora da empresa G………., Ldª, de quem é também sócio-gerente aquele F………., pela quantia de € 80.000,00.
O referido administrador da autora ao não proceder ao pagamento do seu débito para com a ré e ao intentar a presente acção, está a agir de má-fé e com abuso de direito, pois foi o seu não cumprimento que colocou a ré em situação de não pagamento.
Finalmente invocou a ré a excepção da compensação, dizendo ter fornecido à autora areia nos valor total de € 6.378,68, que esta ainda não lhe pagou, estando vencidos juros moratórios no valor de € 5.043,96.
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A autora replicou e arguíu a excepção dilatória da irregularidade do mandato outorgado pela ré à sua mandatária, pois obrigando-se tal sociedade mediante a assinatura conjunta de dois gerentes, a procuração junta aos autos apenas está assinada por um gerente, e invocou ainda a excepção da prescrição da dívida alegada pela ré e respectivos juros.*
A ré treplicou dizendo que inexiste qualquer irregularidade do mandato e pediu a improcedência da excepção peremptória da prescrição.*
Foi dispensada a realização de audiência preliminar, proferiu-se despacho saneador, no âmbito do qual se julgou improcedente a excepção dilatória da irregularidade do mandato. Após o que foi seleccionada a matéria de facto e elaborada a base instrutória, de que a autora reclamou, o que foi, oportunamente, indeferido.*
A autora inconformada com o despacho que julgou improcedente a excepção dilatória da irregularidade do mandato, veio dele recorrer, de agravo, contudo já nesta Relação veio dele desistir.*
Procedeu-se a julgamento da matéria de facto, com gravação em sistema audio dos depoimentos aí prestados, após o que se proferiu a respectiva decisão de que as partes não reclamaram.*
Por fim proferiu-se sentença onde se julgou a acção parcialmente procedente por provada e, em consequência condenou-se a ré a pagar à autora:a) - a quantia de € 311.886,20, acrescida de juros de mora, à taxa supletiva fixada para os juros comerciais acima explanada, a calcular sobre as quantias de € 5.222,30, a partir de 27.07.2005 até integral e efectivo pagamento; de € 5.222,30, a partir de 27.08.2005 até integral e efectivo pagamento; e sobre € 301.441,60, a partir de 17/07/2006 até integral e efectivo pagamento;
b) - a quantia de € 4.792,12, acrescida de juros de mora, à taxa supletiva fixada para os juros comerciais e acima explanada, a calcular sobre as quantias de € 1.435,02, a partir de 03.10.2004; de € 230,00, a partir de 23.10.2004; de € 444,23, a partir de 12.12.2004; de € 62,85, a partir de 13.12.2004; de € 80,50, a partir de 23.12.2004; de € 502,96, a partir de 06.01.2005; de € 80,50, a partir de 23.01.2005; de € 336,38, a partir de 07.02.2005; de € 56,35, a partir de 24.02.2005; de € 11,90, a partir de 11.03.2005; de € 56,35, a partir de 24.03.2005; de € 382,53, a partir de 25.03.2005; de € 12,80, a partir de 07.04.2005; de € 212,52, a partir de 15.04.2005; de € 39,45, a partir de 23.04.2005; de € 218,61, a partir de 09.05.2005; de € 39,44, a partir de 23.05.2005; de € 5,95, a partir de 05.06.2005; de € 27,62, a partir de 23.06.2005; de € 192,91, a partir de 25.06.2005; de € 27,61, a partir de 23.07.2005; de € 6,05, a partir de 24.07.2005; de € 170,89, a partir de 24.07.2005; de € 6,05, a partir de 08.09.2005; de € 17,50, a partir de 10.09.2005; de € 135,16, a partir de 24.09.2005, todas até efectivo e integral pagamento.
c) - a quantia de € 44.857,90, acrescida de juros de mora, à taxa supletiva fixada para os juros comerciais e acima explanada, a calcular sobre as quantias de € 507,14, a partir de 23.01.2004; de € 308,25, a partir de 26.01.2004; de € 598,70, a partir de 26.01.2004; de € 3.089,04, a partir de 08.04.2004; de € 2.123,66, a partir de 21.03.2004; de € 973,68, a partir de 06.05,2004; de € 1.900,75, a partir de 17.05.2004; de € 190,56, a partir de 04.06.2004; de € 4.275,41, a partir de 28.06.2004; de € 1.806,02, a partir de 12.07.2004; de € 3.612,58, partir de 03.08.2004; de € 2.977,13, a partir de 03.08.2004; de € 303,42, a partir de 03.08.2004; de € 3.232,05, a partir de 04.09.2004; de € 1.566,25, a partir de 20.09.2004; de € 2.886,54, a partir de 24.09.2004; de € 1.368,73, a partir de 23.10.2004; de € 2.306,12, a partir de 23.10.2004; de € 1.128,88, a partir de 05.11.2004; de € 1.938,76, a partir de 29.11.2004; de € 2.099,71, a partir de 06.01.2005; de € 612,45, a partir de 10.01.2005; de € 954,65, a partir de 29.01.2005; de € 416,71, a partir de 07.02.2005; de € 416,71, a partir de 28.02.2005; de € 442,05, a partir de 03.03.2005; de € 314,34, a partir de 12.03.2005; de € 102,04, a partir de 07.04.2005; de € 156,76, a partir de 23.04.2005; de € 721,68, a partir de 25.08.2005; de € 516,60, a partir de 06.12.2005; de € 6,05, a partir de 08.09.2005; de € 17,50, a partir de 10.09.2005; de € 135,16, a partir de 24.09.2005; de € 192,68, a partir de 05.11.2005; de € 151,68, a partir de 24.11.2005; de € 25,20, a partir de 25.11.2005; de € 482,45, a partir de 26.11.2005; todas até integral e efectivo pagamento, bem como nas quantias que a Autora venha a pagar à sociedade “E………., S.A.“ em consequência dos factos relatados em V a JJ dos factos apurados, cuja liquidação se relega para execução de sentença.,
d) – absolveu-se a Ré do restante pedido.
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Inconformada com tal decisão dela recorreu a ré, de apelação, pedindo a sua revogação. A apelante juntou aos autos as suas alegações onde formula as seguintes conclusões:1- A ora recorrente foi notificada do douto despacho que admitiu o presente recurso em 07 de Outubro de 2008, tal como se comprova por doc.1 que se junta e se e dá por integralmente reproduzido.
2- Vem o presente Recurso da douta decisão proferida por sentença de 8 de Julho de 2008 a fls. 529 a 551 em que a ora Apelante foi condenada a pagar à A. “B………., S.A.” a quantia de: a) - 311.886,20 €, acrescida dos juros de mora. b) - A quantia de 4.792,12 €, acrescida de juros de mora. c) - A quantia de 44.857,90 €, acrescida dos juros de mora. d) - Bem como as quantias que a A. venha a pagar a sociedade “E………., S.A.”, em consequência dos factos relatados em V e JJ dos factos apurados, cuja liquidação se relega para execução de sentença”. - Tudo isto como melhor se vê da respectiva sentença.
3- Discordámos de tal decisão, daí o presente Recurso que versa sobre matéria de facto e de Direito.
4- A Ré/Apelante, pretendendo recorrer da matéria de facto e tendo a audiência de julgamento sido gravada – art.º 522.º-B do C.P.C. - tal como se vê das actas das respectivas sessões - requereu no processo que lhe fosse fornecida cópia dos respectivos CD e cassetes tudo conforme melhor consta dos autos.
5- As mesmas foram-lhe fornecidas e a Ré ouviu-as para preparar as suas alegações.
6 - Acontece que a gravação da sessão de 15 de Fevereiro de 2008 é pura e simplesmente inexistente e por isso inaudível. Desconhecendo a Ré/Apelante o que se passou.
7- Como também é inexistente é a gravação da sessão de 12 de Março de 2008, onde ocorreu a continuação do depoimento de parte e sua conclusão, e na audição de duas testemunhas da A. a saber: - H………. e I………., não obstante constar da referida acta, quanto ao depoimento de parte: “o depoimento encontra-se gravado em suporte magnético CD”. E quanto às duas testemunhas: - “o depoimento prestado ficou gravado em suporte digital CD , sala 1”.
8- A Ré/Apelante só agora teve conhecimento de tais factos quando estava a preparar as suas alegações de Recurso e procedeu à audição das duas cassetes e dos dois CD fornecidos pelo Tribunal.
9- Segundo dispõe o art.º 522.º-B do C.P.C. “as audiências finais e depoimentos prestados são gravados sempre que alguma parte o requeira, por não prescindir da documentação de prova nelas produzidas ...”
10- Sabendo que a gravação é efectuada, por regra, por sistema sonoro ... , de que o Tribunal possa dispor – art.º 522.º-C , n.º 1 do C.P.C. e por funcionários judiciais.
11- Na situação em apreço os depoimentos em falta são relevantes para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa (vide resposta dadas aos quesitos 3.º a 18.º que serviram para dar provimento à acção e fundamentação) o acto omitido tem uma influência directa no exame e na decisão da causa.
12- Constitui uma NULIDADE de carácter processual de que só agora se tomou conhecimento, e como tal deve ser decretada por V. Ex.ª, com as legais consequências, ou seja, a repetição do Julgamento.
13- É jurisprudência unânime que a imperceptibilidade ou qualquer VICIO do registo áudio dos depoimentos produzidos em audiência de julgamento, deve ser arguida perante o Juíz do Julgamento e no momento em que as alegações são apresentadas ainda não findou o prazo de reclamação de nulidade.
14- Este é um regime de excepção atendendo que “o deficit ou inexistência da gravação não é evidente, não está ao alcance imediato da parte que lesa” caso contrário obrigava o causídico a confirmar que a gravação estava boa em todos os casos de recurso, só depois tomaria a decisão sobre se valia a pena pedir a alteração da matéria de facto.
15- Assim, tendo em conta um critério de razoabilidade explanado no artigo 10.º n.º 3, do Código Civil não pode, nesse caso, assentar noutra ideia que não seja a de fazer coincidir o prazo da arguição da nulidade com o prazo das alegações.
16- E em consequência, deve ser julgada tempestiva a arguição da apontada nulidade, determinando-se a repetição dos depoimentos supra referidos, em suma: - a repetição da produção da prova, e sua gravação.
17- Querendo a parte recorrente impugnar a matéria de facto dispõe do prazo de 40 dias para alegar, sendo que o diploma que regula a documentação e registo de prova é o D.Lei-39/95 de 15-02.
18- O diploma não contempla qualquer normativo destinado a, no final da gravação, as partes e o Tribunal poderem aferir da efectiva gravação e da sua qualidade, limitando-se a regular o modo como a gravação deve ser efectuada – art.º 6.º, n.ºs 1 e 2, 7.º e 8.º
19- Mas o mencionado artigo colhe-se que, o “remédio" para as falhas graves (omissão ou imperceptibilidade da gravação) é a repetição da produção da prova, sempre que for essencial ao apuramento da verdade”.
20- No presente caso, ocorre circunstância em que, ao invés do que era suposto, o Tribunal, por conduta só a si imputável “não tem gravações de 2 sessões de julgamento”. As partes não podem ser prejudicadas pelos erros e omissões praticadas pelos funcionários judiciais (ainda que involuntários) como se colhe, extensivamente, do art.º 161.º n.º 6 do Cód. Processo Civil.
21- Cremos ser indiscutível, que quando existe omissão da gravação da prova, com virtual relevância para a decisão da causa, a irregularidade influi nesse exame e decisão, desde logo, por retirar à parte que pretende impugnar em sede de recurso a prova, o direito de a ver apreciada pelo Tribunal da Relação. O vício em causa é a nulidade, sendo-lhe aplicável o regime residual do art.º 201.º n.º 1 do C.P.C. e quanto ao prazo para arguição de nulidades atípicas, rege o art.º 205.º n.º 1 do Cód. Processo Civil.
22- A Ré ora Apelante não tinha qualquer ónus de controlar as gravações, já que a lei preceitua que estas são feitas pelo Tribunal.
23- Somos também de opinião que a parte que pede a transcrição da prova não está obrigada a, no prazo de 10 dias, ouvir as cassetes para poder arguir eventual nulidade consistente em deficiência dos registos.
24- Respondemos negativamente. A impugnação do julgamento da matéria de facto fazse numa única alegação com prazo definido na lei.
25- Ademais, por estar em causa a impossibilidade de recurso, por motivo que não pode ser imputável às partes, a arguição pode ser arguida nas alegações de recurso, como doutamente sentenciou o STJ, em seu Acórdão de 9.7.2002, in CJSTJ, Ano X, Tomo II, 2003: “a arguição das deficiências da gravação da prova em audiência é tempestivamente efectuada nas alegações do recurso de apelação. O mandatário da parte bem pode arguir nulidade, atempadamente, durante o prazo das Alegações de Recurso se só, aquando da motivação dele se aperceber das anomalias da gravação, que comprometam a apreciação útil da prova no Tribunal da Relação.
26- É o caso dos presentes autos, pois só agora, quando se estava a motivar o Recurso e se ouviu as gravações, se constatou a falta de gravação da 1.ª e 2.ª Sessão de Julgamento. A arguição da nulidade é por isso atempada.
27- Com o devido respeito, a sentença recorrida fez uma incorrecta valoração da prova testemunhal e documental.
28- O Mm.º Juíz “a quo” acabou por decidir como decidiu baseado, sobretudo no depoimento de parte prestado pelo sócio gerente da Ré – F………. - que confirmou toda a tese factual alegada pela A. vertida nos pontos 1 a 18 da Base Instrutória, e ainda pelos depoimentos das testemunhas da A. – H………. e I………. (dos quais não existe registo de prova contrariamente ao referido nas actas respectivas) e outros.
29- Acontece que o depoimento de parte foi prestado apenas por um dos sócios gerentes da Ré – F………. - este por si só viciado.
30- Este sócio/gerente da Ré era, ao tempo da instauração da presente acção e dos negócios que lhe deram causa, simultaneamente o Presidente do C.A. da Autora “B………., S.A.”.
31- Sendo certo que a sociedade Ré se obriga pela assinatura conjunta de dois sócios gerentes J……. e F……. .
32- E é precisamente este gerente da Ré – F………. - que não assina a procuração da Ré para se defender e contestar esta acção.
33 - Visando com este seu comportamento obter a condenação imediata da Ré no pedido, só não o logrando fazer porque a Ré outorgou procuração só com a assinatura do outro sócio gerente.
34- E, intentada esta acção, saiu entretanto de administrador da A. “B………., S.A.”, pondo-se assim a salvo de a Ré requerer o seu depoimento de parte em julgamento, como veio a acontecer, mas este foi recusado visto que o mesmo, aquando do julgamento, já não era Administrador da A.
35- E para prova dos seus quesitos a A. requereu o depoimento de parte de um dos gerentes da Ré - do referido F………. . E nesse depoimento o mesmo confessa totalmente a versão da A.
36- No depoimento de parte este gerente da Ré confirma totalmente a versão da A., o que não deixa de ser, no mínimo estranho!
37- Confessa que foi ele, e só ele que celebrou o negócio entre A. e R., na dupla veste de Administrador da A. e gerente da Ré, e só depois do negócio firmado e concluído o “transmitiu” (palavra esta muito usada ao longo de todo o seu depoimento) ao outro gerente – J……….. 38- Mas esse depoimento, meio de prova atendido e valorado pelo Mmº. Juíz “a quo”, não aparece gravado, como deveria, para ser atendido por esse Tribunal, impondo-se tal como já foi referido, a sua repetição.
39- Este gerente da Ré agiu com manifesto abuso de Direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”, prejudicando gravemente a Ré com este seu comportamento.
40- A resposta dada ao quesito 26.º deve ser alterada pois o Mmº. Juíz fez uma incorrecta valoração da prova testemunhal e documental.
41- Face aos documentos juntos pela Ré na sua contestação, aos factos trazidos a julgamento e à prova nele produzida, pelas testemunhas da Ré: K……….: - Sessão de 03 de Abril de 2008 - registado em suporte digital CD, da sala - 1. L……….: - Sessão de 21 de Abril de 2008 - registado em fita magnética n.º 1, nº 190 ao n.º 584 do contador lado A e do n.º 2 ao n.º 210 do contador lado B. M……….: - Sessão de 21 de Abril de 2008 - registado em fita magnética n.º 1, do n.º 221 ao 584 do contador B .
42- Face ao exposto, não podemos concordar com o Juíz “a quo”, que refere não ter a Ré produzido prova cabal sobre a matéria; quando afinal é o próprio Juíz que diz, a testemunha K………. confirmou a existência do débito, a testemunha L………. também confirmou a existência do débito, a que se reportam as facturas de fls. 276 a 278 dos autos.
43- Sabendo que a compensação enxertada na Contestação equivale a uma petição intentada pela Ré contra a A., importando a nível de ónus de prova que, e segundo o disposto no art.º 342.º n.º 1 do C. Civil: “Aquele que invoca um direito deve fazer a prova constitutiva do direito que invoca”.
44- Em nossa opinião a Ré logrou fazer tal prova como lhe competia, isto é, provou que forneceu e entregou à A. as areias constantes das referidas facturas; provou ainda que esses fornecimentos não lhe foram pagos pela A..
45- Por outro lado, a A. não logrou provar como lhe competia, que já tinha pago tais fornecimentos à Ré, sendo que ao abrigo do disposto no art.º 342.º n.º 2 do C.C. tal prova de pagamento era a ela que lhe competia, e não a fez, devendo ser condenada no pedido.
46- A sentença em apreço fez neste ponto uma incorrecta valoração da prova testemunhal e documental.
47- Não obstante as testemunhas da Ré K………. e L………. terem confirmado a existência do débito, a que se reportam as facturas juntas com a contestação (factura n.º…., n.º…. e …. - doc. 2, 3 e 4 da contestação), o Mmº, Juíz não valorou os seus depoimentos pelo simples facto de as testemunhas terem salários em atraso.
48- O facto das testemunhas terem salários em atraso quanto a nós não é só por si bastante para inviabilizar o depoimento das testemunhas, aliás, o referido depoimento deve ser considerado como válido e idóneo para dar tal factualidade como provada, podendo pela simples audição dos mesmos depoimentos verificar a razão de ciência, modo de depôr e verdade com que as testemunhas deposeram.
49- O Mmº Juíz “a quo” fez tábua rasa de tudo quanto foi dito pelas testemunhas da Ré - ora apelante - vide sessão de julgamento de 03 de Abril de 2008 e 21 de Abril de 2008 , não valorando nenhum dos factos aí provados.
50- Impõe-se outra solução, que tais factos sejam dados como provados e a A. condenada a pagar à Ré o peticionado por esta, ou seja - € 11.422,64 , acrescido dos respectivos juros legais.
51- Há uma flagrante contradição entre os factos dados como provados e a decisão recorrida o que a toma NULA – art.º 668.ºdo C.P.C.
*
Por seu turno a autora, também inconformada com a decisão dos autos, veio interpor recurso subordinado, pedindo a revogação da mesma, na parte em que lhe foi desfavorável. Tendo junto aos autos as suas alegações, nelas formula as seguintes conclusões:A. O Digníssimo Tribunal “a quo” entendeu dar como não provado o quesito 1.º da base instrutória.
B. O depoimento do legal representante da Ré, F………., porém, foi concludentemente noutro sentido: Autora e Ré acordaram de facto no prazo de 30 dias para pagamento das facturas relativas ao preço da areia - cfr. acta da audiência de julgamento de 12 de Março de 2008, com gravação em suporte magnético (CD).
C. O depoimento do legal representante da Ré não foi tido em devida conta pelo Digníssimo Tribunal “a quo” em sede de fundamentação da resposta à Base Instrutória, segundo o mesmo porque, por um lado, existiria mau relacionamento entre os dois sócios gerentes da Ré, tendo o F………. relações societárias e familiares com a Autora, e, por outro lado, seria absurda a tese sustentada pelo dito F………. em função da qual a Ré se obrigou a liquidar à Autora as facturas de fls. 13 e 14 no prazo de 30 dias a contar da data da respectiva emissão.
D. No que toca ao mau relacionamento entre os sócios-gerentes da Ré e às relações societárias daquele depoente com a Autora, o Digníssimo Tribunal a quo assenta a sua decisão unicamente no “que foi patente ao longo da audiência de julgamento” (mas sem especificar o quê, como e quando) e no articulado da Ré - note-se: no articulado, não em qualquer prova produzida.
E. Assentar todo o raciocínio expendido apenas nas alegações de uma das partes é flagrante violação das mais elementares regras do processo civil português e um claríssimo erro de julgamento.
F. Acresce que o depoimento do mesmo F………., que foi considerado suspeito a propósito do acordo relativo à data de pagamento do preço, foi já considerado credível relativamente ao acordo em que a Ré assumiu as despesas bancárias incorridas pela Autora com as letras de câmbio.
G. Afirmou aí ainda o Digníssimo Tribunal “a quo” que a Autora não é uma instituição de caridade, “pelo que não ia estar a pagar aquelas despesas à E………. sem responsabilizar a Ré pelas mesmas, quando aquelas emergem do preço de aquisição da areia que ela revendera à Ré e que esta também não pagara à Autora”.
H. Mas a Autora, não sendo instituição de caridade, não tinha razão para não responsabilizar a Ré pelas despesas adicionais em que incorreu assim como não tinha razão para fazer com esta um negócio de mais de € 600.000,000 sem fixar um prazo para o pagamento do preço.
I. A fraqueza da apreciação da prova pelo Digníssimo Tribunal “a quo” evidencia-se quando este, depois de ter rejeitado a credibilidade do legal representante da Ré, F………., por ter relações próximas com a Autora e existir incompatibilidades, vem oferecer, como explicação para a Autora ter feito um negócio de mais de € 600.000,00 com a Ré sem lhe fixar um prazo para o pagamento do preço, a “relação de proximidade entre Autora e Ré”.
J. Por outro lado, importa evidenciar o equívoco em que incorre a afirmação do Digníssimo Tribunal “a quo” de que seria absurda a tese segundo a qual a Ré deveria pagar no prazo de 30 dias a contar da data da emissão das facturas.
K. Na verdade, o Digníssimo Tribunal “a quo” parece pretender que os danos sofridos pela Autora em virtude da mora da Ré teriam sido ressarcidos integralmente com o desconto das letras aceites pela Ré, quando o que está aqui em causa são dois prejuízos diferentes, ambos com origem na mora da Ré: 1) o não pagamento atempado do preço, que retirou da disponibilidade da Autora quantias com que legitimamente poderia e deveria ter contado; 2) as despesas bancárias com letras em que a Autora incorreu para cumprir os seus compromissos junto da E………., S.A. relativos à aquisição da areia que revendeu à Ré.
L. Com o atraso no cumprimento, a Ré causou prejuízos à Autora, pois que reteve indevidamente as quantias em débito e impediu esta de obter o respectivo lucro com a sua movimentação.
M. Mas acresce que tal atraso teve também um nexo causal com as despesas extraordinárias em que a Autora incorreu para honrar os seus compromissos junto da E………., S.A., nomeadamente, em custos bancários relativos à emissão, desconto, imposto de selo e portes de letras de câmbio.
N. Estabelece o art. 804.º CC que a simples mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor: no caso sub judice, isso inclui não só a retenção indevida da quantia em dívida pela Ré mas também as despesas bancárias em que a Autora foi forçada a incorrer.
O. É ilegítimo afirmar que uma coisa se reconduz à outra ou que a reparação dos dois danos é absurda, incompreensível ou imoral: absurdo, incompreensível e imoral é o facto de a Ré, além do prejuízo que provocou com a mora, ao reter quantias que a Autora poderia ter usado no seu girro comercial ou fazer capitalizar bancariamente, assumir adicionalmente perante a Autora a responsabilidade pela despesa com letras em que fez esta incorrer por força do seu incumprimento, e ser agora o Digníssimo Tribunal a quo a decidir que apenas um desses prejuízos merece reparação.
P. Não existe aqui qualquer enriquecimento sem causa da Autora mas sim a reparação efectiva e integral dos danos a que a conduta ilícita da Ré deu azo.
Q. Não existe, portanto, qualquer razão para a fundamentação da decisão da matéria de facto do Digníssimo Tribunal “a quo” que não levou em conta o depoimento prestado pelo F………. .
R. Em consequência, deverá julgar-se como provado o quesito 1.º da matéria de facto e, consequentemente, condenar-se a Ré no pagamento das quantias em mora desde o prazo de 30 dias após a emissão das di tas facturas.
*
Nenhuma das partes juntou aos autos contra-alegações.II – Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Da 1ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:
A- A sociedade Ré dedica-se com habitualidade e permanência e com intuito lucrativo à actividade de extracção, compra e venda e comercialização de inertes. – alínea A) dos factos assentes.
B- A Autora dedica-se, também com habitualidade e permanência e com intenção de obter lucro, à actividade de construção civil, compra e venda de materiais de construção civil, tais como cimento, ferro, telha, tijolos, blocos e, bem assim, à actividade de extracção, compra e venda e comercialização de inertes, conforme documento junto da fls. 300 a 304, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – alínea B) dos factos assentes.
C- No exercício das suas actividades comerciais, durante os meses de Julho, Agosto e Setembro de 2003, a Autora vendeu e entregou à Ré, que aceitou e recebeu, 49.939 m3 (quarenta e nove mil novecentos e trinta e nove metros cúbicos) de meia areia. – alínea C) dos factos assentes.
D- O preço por metro cúbico foi clausulado à razão de dez Euros e noventa e sete cêntimos, acrescidos de Imposto sobre o Valor Acrescentado, sendo o preço global da areia de 547.830,80 Euros (quinhentos e quarenta e sete mil oitocentos e trinta Euros e oitenta Cêntimos). – alínea D) dos factos assentes.
E- Ao preço acima referido acresceu o IVA (Imposto sobre o Valor Acrescentado), no montante de 104.087,86 Euros, sendo o valor total do negócio de 651.918,66 Euros (seiscentos e cinquenta e um mil novecentos e dezoito Euros e sessenta e seis Cêntimos), conforme documento junto de fls. 13, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – alínea E) dos factos assentes.
F- Aquando da realização do negócio referido e por causa dele, a pedido e por conta da Ré, a Autora disponibilizou e colocou no areio que serviu de depósito das referidas areias, sito em ………., concelho de Gondomar, uma máquina vulgarmente designada por pá carregadora. – alínea F) dos factos assentes.
G- A qual procedeu, diariamente e enquanto durou a extracção, à constante regularização daquele mesmo areio. – alínea G) dos factos assentes.
H- A referida máquina também foi utilizada na remoção dos inertes do local. – alínea H) dos factos assentes.
I- O preço devido por esta cedência foi de 2.023,00 Euros, IVA incluído, conforme documento entregue à Ré junto da fls. 14, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – alínea J) dos factos assentes.
J- A Ré procedeu aos seguintes pagamentos:
- em 15/10/2003 – entregou 75.000,00 Euros – cheque;
- em 06/11/2003 – entregou 25.000,00 Euros – cheque;
- em 26/01/2004 – entregou 25.000,00 Euros – cheque;
- em 05/04/2004 – entregou 25.000,00 Euros – dois cheques;
- em 02/07/2004 – entregou 25.000,00 Euros – cheque;
- em 02/08/2004 – entregou 41.500,00 Euros – dois cheques;
- em 03/09/2004 – entregou 90.000,00 Euros – cheque. – alínea J) dos factos assentes.
L. Ainda para pagamento de parte do preço, em 27/09/2004, a sociedade Ré entregou a quantia de 46.000,00 Euros, através da emissão, aceite e entrega de duas letras de câmbio, no montante de 23.000,00 Euros cada, à Autora. – alínea L) dos factos assentes.
M. Apresentadas a pagamento na entidade bancária competente, as ditas letras foram sucessivamente reformadas nas datas dos respectivos vencimentos pela Ré. – alínea M) dos factos assentes.
N. Do valor inicial das ditas letras está ainda em dívida a quantia de 10.444,60 Euros. – alínea N) dos factos assentes.
O. Valor este titulado por duas letras de câmbio, no valor de 5.222,30 Euros, cada, emitidas, aceites e entregues pela Ré à Autora em 27/05/2005 e 27/06/2005, cujas datas de vencimento ocorreram em 27/07/2005 e 27/08/2005, respectivamente. – alínea O) dos factos assentes.
P. Estas duas letras não foram pagas nem reformadas nas datas dos respectivos vencimentos, conforme documento junto de fls. 15, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo a sociedade Ré apenas pago à Autora a quantia de 342.055,40 Euros, devendo a quantia de 311.886,20 Euros. – alínea P) dos factos assentes.
Q. A Ré está também obrigada a pagar à Autora a quantia de 4.792,12 Euros, que ainda não pagou, relativo ao custo que a Autora viu ser-lhe debitado pelo Banco, a quem pagou, com a operação de desconto das referidas duas letras e sucessivas reformas, isto é, as despesas relativas a selos de reformas, despesas de devolução, cujas datas de lançamento e respectivos montantes constam do documento junto de fls. 18, cujo teor aqui se dá por reproduzido. – alínea Q) dos factos assentes.
R. Despesas estas constantes das notas de débito junto de fls. 19 a 82, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e cujos originais foram enviados pela Autora à Ré e por esta recebidos e aceites. – alínea R) dos factos assentes.
S. F………. é Presidente do Conselho de Administração da Ré e gerente da Autora, tendo sido seu sócio, conforme documentos juntos de fls. 271 a 275 e 300 a 304, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – alínea S) dos factos assentes.
T. A Ré, até à altura em que deixou de pagar, foi entregando à Autora as quantias aludidas em J) e entregou-lhe as letras identificadas em L, M e O sem qualquer plano ou acordo de pagamento definido com a Autora – resposta ao ponto 2º da base instrutória.
U. Autora e Ré acordaram que o vencimento dos montantes relativos às notas de débitos aludidas em R) é de imediato, mal a Ré recebesse tais notas de débito, com a explicação que as mesmas foram enviadas pela Autora à Ré na data da respectiva emissão. – resposta ao ponto 3º da base instrutória.
V. Os inertes transaccionados por Autora e Ré foram extraídos do Rio ………. no âmbito do concurso público de dragagem. – resposta ao pontos 4º da base instrutória.
W. Concurso esse que foi ganho pela empresa “E………., S.A.“, com sede na Vila da Feira – resposta ao ponto 5º da base instrutória.
X. A Autora adquiriu a dita areia aos mencionados “E………., S.A.“. – resposta ao ponto 6º da base instrutória.
Y. De seguida procedeu à sua alienação à sociedade Ré. – resposta ao ponto 7º da base instrutória.
Z. A Ré não procedeu ao pagamento do preço devido pela aquisição dos inertes à Autora e devido a isso, atento o volume de areia transaccionado, o preço da mesma e as dificuldades económicas com se debatia a própria Autora, esta para proceder ao pagamento a “E………., S.A.“ emitiu letras de cambio. – resposta ao ponto 8º da base instrutória.
AA. Os custos bancários relativos à emissão, desconto, imposto de selo, portes das letras emitidas pela Autora para pagamento aos “E………., S.A.“ atingem o valor de 44.857,90 Euros. – resposta ao ponto 9º da base instrutória.
BB. Tais custo foram debitados e pagos pela Autora à sociedade “E………., S.A.“. – resposta ao ponto 10º da base instrutória.
CC. A Ré teve conhecimento dos factos a que se alude de V a BB e sabia e sabe que a despesa da Autora a que aludem as alíneas AA e BB ficou a dever-se ao facto desta não ter pago o preço da areia que comprou à Autora. – resposta ao ponto 11º da base instrutória.
DD. O assunto relativo às ditas despesas, nomeadamente quanto ao modo, prazo e responsabilidade pelo pagamento, foi abordado e definido entre os administradores da Autora e os sócios-gerentes da Ré. – resposta ao ponto 12º da base instrutória.
EE: A Ré aceitou pagar à Autora as quantias que lhe fossem sucessivamente debitadas pela sociedade “E………., S.A.“, em consequência e por força da emissão e desconto das letras emitidas pela Autora àquela dita sociedade para pagamento da areia. – resposta ao ponto 13º da base instrutória.
FF. Autora e Ré acordaram que, conforme tais despesas fossem debitas pelos “E………., S.A.“ à Autora, estava debitava tais despesas à Ré, pelo mesmo valor. – resposta ao ponto 14º da base instrutória.
GG. A Autora enviou à Ré os avisos de lançamento de fls. 84 a 244 na data da respectiva emissão comprovativos daquelas ditas despesas. – resposta ao ponto 15º da base instrutória.
HH. As notas de débito foram recebida e aceites pela Ré – resposta ao ponto 16º da base instrutória.
II. Tal montante foi entretanto pago pela Autora aos “E………., S.A.“. – resposta ao ponto 17º da base instrutória.
JJ. Autora e Ré acordaram que o vencimento dos montantes relativos a cada uma das notas de débito seria de imediato, mal a Ré recebesse tais notas de débito. – resposta ao ponto 18º da base instrutória.
III - Como é sabido, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões das alegações, não podendo o tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que se trate de questões de conhecimento oficioso, cfr. art.ºs 684º n.º 3 e 690.º n.ºs 1 e 3, ambos do C.P.Civil, e sendo certo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, o seu objecto é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida, pelo que são questões a decidir:
Na apelação da ré
1.ª - Saber se o registo audio dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, contido nas cassetes e CDs juntos aos autos, se mostra incompleto, e em caso afirmativo, por a apelante pretender impugnar, com base em tais depoimentos, a decisão de facto, tal situação traduz-se numa nulidade processual, tempestivamente arguída, e também em caso afirmativo, qual o tribunal que tem competência para a conhecer?
2.ª - Saber se a decisão da matéria de facto proferida em 1ª instância, relativa ao facto 26.º da base instrutória, enferma de manifesto erro na apreciação da prova e, por isso, deve ser alterada?
3.ª – Saber se o gerente da ré, F………., agiu em abuso de direito?
4.ª – Saber se a sentença recorrida é nula por contradição entre os factos provados e a decisão?
Na apelação subordinada
– Saber se a decisão da matéria de facto proferida em 1ª instância, relativa ao facto 1.º da base instrutória, enferma de manifesto erro na apreciação da prova e como tal deve ser alterada ?
*
Ao presente recurso não é aplicável o regime processual estabelecido pelo DL 303/2007, de 24.08, por respeitar a acção instaurada antes de 1 de Janeiro de 2008, cfr. n.º 1 do artº 11.º e artº 12.º do citado DL.*
1.ª questão da apelação da ré –omissão de gravação de depoimentos prestados em audiência de julgamento.Diz a apelante/ré que foi violado o disposto no art.º 522.º-B do C.P.Civil, por não terem sido gravados os depoimentos de todas as testemunhas prestados nas várias sessões da audiência de julgamento realizada nos autos, devendo, por isso, repetir-se o julgamento.
Com interesse para a decisão em apreço, resulta dos autos que:
1. A ré, no seu requerimento de prova, requereu a gravação da audiência de julgamento, nos termos dos art.ºs 512.º, 522.º-B e 712.º, todos do C.P.Civil.
2. A audiência de julgamento dos autos, no que concerne à produção de prova, realizou-se em cinco sessões, sucessivas no tempo, ocorridas em 15.02.2008; 12.03.2008; 03.04.2008; 21.04.2008 e 07.05.2008:
3. Na 1.ª sessão do julgamento (15.02), segundo consta da respectiva acta, começou a prestar depoimento de parte o gerente da ré, F………., e também como dela consta, “o depoimento prestado pela testemunha ficou registado em suporte digital de CD”, no entanto, tal CD não se encontra junto aos autos.
4. Nas restantes sessões do julgamento o gerente da ré, F………., prestou a restante parte do seu depoimento e foram ainda inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes, o que se encontra registado em 2 CD’s e em 2 cassetes que efectivamente se encontram junto a estes autos, cujos depoimentos se revelaram audíveis.
5. A este tribunal foram remetidos, conforme consta de fls. 636, duas cassetes e três CD’s referentes às gravações da audiência e um CD, com a cópia da sentença recorrida.
6. A ré, em 5.09.2008, interpôs recurso da decisão final, o qual foi admitido, por despacho de 30.09.2008, notificado por correio registado em 03.10.2008;
7. A ré, em 15.10.2008, dizendo que pretendia a reapreciação da prova gravada, veio requerer que lhe fossem confiadas as respectivas gravações. Contudo não consta dos autos qual a data em que essas mesmas gravações foram postas à sua disposição e quais foram os registos que lhe foram entregues.
8. Em 17.11.2008 a ré juntou aos autos as suas alegações onde coloca a questão da omissão da gravação de parte do depoimento prestado pelo gerente da ré e por duas testemunhas por si arroladas, inquiridas na sessão de julgamento realizada no dia 3 de Abril de 2008, dizendo que “na situação em apreço os depoimentos em falta são relevantes para a descoberta da verdade material e da boa decisão da causa (vide respostas aos quesitos 3 a 18 que serviram para dar provimento à acção e fundamentação)”.
*
Depois de ouvidos os suportes juntos aos autos contendo a gravação dos depoimentos prestados em audiência de julgamento concluimos que, contrariamente, ao que a apelante/ré alega, os depoimentos prestados pelas testemunhas N………. e K………. sessão de julgamento realizada no dia 3 de Abril de 2008 encontram-se registados num dos CD’s referidos.Ora perante a alegação da apelante/ré de que o mesmo inexistia, e porque, como acima já se referiu dos autos não consta qualquer “cota” ou “termo de entrega” que ateste a entrega dos referidos suportes informáticos à recorrente, de onde se pudesse inferir quais os que efectivamente lhe foram entregues, teremos de concluir, à falta de prova em contrário, que o CD contendo o registo da 3.ª sessão do julgamento, por razões que se desconhecem, não terá posto, como devia, à disposição da apelante. No entanto, o certo é que o suporte informático (CD) onde terá sido gravado a 1.ª parte do depoimento prestado pelo gerente da ré, se é que tal gravação efectivamente ocorreu, não se encontra junto aos autos.
Do exposto, dúvidas não nos restam de que a inexistência nos autos do registo da eventual gravação de parte do depoimento prestado pelo gerente da ré, (sendo que se desconhece se a gravação de todo o depoimento ocorreu ou não e, caso tenha sido efectuada, desconhece-se o paradeiro do respectivo suporte) não obstante, o mesmo, na parte em que se julgou que ter força de confissão, se escontrar reduzido a escrito, nos termos do art.º 563.º n.º 1 do C.P.Civil, porque, pura e simplemente se não procedeu à sua gravação ou, porque tendo-o feito, o respectivo suporte sofreu descaminho, pode influir no exame e decisão da causa, já que condiciona a legítima impugnação da decisão de facto que, no caso, a ré/apelante pretende levar a efeito em defesa dos seus interesses, assim como condiciona a reapreciação, por este tribunal, dessa mesma decisão proferida em 1.ª instância, cfr. art.ºs 712.º n.º 1 a) e 690.º n.º 2 e 3 do C.P. Civil.
Não esquecendo a forç probatória que a lei atribui à confissão produzida em audiência, reduzida, por imperativo legal, a escrito, cfr. artº 358.º do C.Civil, certo é que tal não implica que o tribunal de recurso não possa ser chamado a sindicá-la, sendo para tanto necessário ouvir a gravação do depoimento, por exemplo, afim de se aquilatar da admissibilidade da confissão, da inequivocacidade das declarações, se foram narrados factos que impliquem a indivisilbilidade da declaração, etc, razão pela qual a lei, não exclui a gravação do depoimento de parte, apesar de impôr a sua redução a escrito.
Ora, de harmonia com o disposto no DL 39/95, de 15.02, a gravação dos depoimentos proferidos em audiência de julgamento é efectuada com o equipamento para o efeito existente no Tribunal e por funcionários de justiça, cfr. art.ºs 3.º e 4.º, de modo a que facilmente se apure a autoria dos depoimentos gravados ou das intervenções e o momento em que as mesmas se iniciaram e terminaram, cfr. art.º 6.º e “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”, cfr. art.º 9.º do referido diploma.
Mas certo é que nem o juiz nem a parte ou o seu mandatário tem poder para, logo após a realização, ou pretensa realização, da gravação de qualquer depoimento, verificar se o mesmo ficou registado, em condições de perfeita audição e cognoscibilidade, presumindo-se a sua correcta efectivação, daí que seja a parte interessada no perfeito registo do depoimento quem deve, primordialmente, arguir o defeito, deficiência ou omissão do registo da prova.
Tendo sido requerida e ordenada a gravação da prova prestada em audiência, a omissão desse registo, a sua deficiência ou defeito, constitui a omissão da prática de um acto que a lei prevê, e será arguível se a parte nisso tiver interesse.
Ora, a parte terá interesse em arguir tal vício se o mesmo influir directamente no exame e decisão da causa. O que sucede sempre que as partes pretendam impugnar a decisão proferida, chamando o tribunal superior a sindicar e a valorar certo depoimento, verificando-se que o seu registo, não obstante ter sido requerido e admitido, foi omitido, ou tendo sido efectuado, revela-se defeituoso ou de tal forma deficiente que obsta à sua perfeita audição e valoração. Pelo que nesse caso estamos perante uma dessas nulidades processuais secundárias, cfr. artº 201.º do C.P.Civil, ou seja, verifica-se a omissão de um acto que a lei prevê, e por influir no exame e decisão da causa, constitui nulidade processual, (secundária).
Sabendo que tal nulidade pode ser arguída por quem tiver interesse no registo da prova, efectuado em prefeitas condições de audição e cognoscibilidade, resta-nos averiguar quando e como essa arguição deve ser efectuada.
Como decorre do Ac. do STJ de 11.04.2002, in CJ/STJ, tomo II, pág 21, “o sistema está construído de modo a onerar a parte interessada com a prévia arguição, sujeitando a questão à apreciação judicial para, então, em caso de improcedência, interpor recurso da respectiva decisão”. Isto é, por um lado, como é Jurisprudência unânime, o defeito, deficiência ou omissão do registo da prova não constitui uma nulidade da sentença, prevista no art.º 668.º do C.P.Civil, caso em que poderia ser arguida perante o Tribunal de recurso. Por outro lado, não se pode esquecer os sempre actuais ensinamentos do Prof. Alberto dos Reis, in Comentário ao Código de Processo Civil, vol. II, pág. 507, o qual citou como aplicável ao caso o postulado segundo o qual “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se”.
Pelo que consideramos assente que a omissão ou deficiente registo da prova (gravação) se trata se uma nulidade processual secundária, sujeita à arguição da parte, ou seja, não passível de conhecimento oficioso, cfr. art.ºs 202.º e 203.º do C.P.Civil, arguição essa a efectuar por reclamação.
Sendo uma nulidade processual secundária, está a mesma sujeita ao regime de arguição previsto no art.º 205.º do C.P.Civil, segundo o qual “quanto às outras nulidades (as do art.º 201.º), se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o acto não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”, sendo que o prazo para a arguição de que se fala é o geral, de dez dias, cfr. art.º 153.º n.º 1 do C.P.Civil.
Atento o que acima se deixou dito quanto à efectivação do registo (gravação) da prova e seu controle, há que interpretar, em termos adequados o que se deve entender por “se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o acto não terminar”, já que na audiência de julgamento, por regra, à ocasião em que se deve proceder ao registo da prova (gravação), sem qualquer defeito ou deficiência, a parte e/ou o seu mandatário estão presentes.
Como acima também já se deixou referido, não tendo a parte ou o seu mandatário, durante a audiência, possibilidade de controlar uma questão meramente técnica, como seja verificar se a gravação está a ser efectuada, e em boas ou más condições (o que é da incumbência do funcionário judicial), não se lhe pode exigir a arguição imediata da nulidade, evidentemente, a menos que se prove que ela teve então efectivo conhecimento do vício, situação em que caímos no que perceitua a parte final do art.º 205.º do C.P.Civil.
Por outro lado, encerrada a audiência, não se provando que a parte ou o seu mandatário tenha praticado qualquer acto, ou nele haja intervindo, nem ocorrido notificação que, por sua natureza, fosse efectivamente idónea, para por si só, lhe dar conhecimento da omissão da gravação ou da sua deficiência, teremos que procurar o momento em que, indubitavelmente, a parte ou o seu mandatário teve ou pôde ter conhecimento do vício da gravação, daí que não acompanhemos aqueles que entendem que a contagem do prazo de arguição da nulidade se inicia imediatamente após o termo da audiência de julgamento.
Como se viu o interesse na arguição do vício existe na parte recorrente que pretenda impugnar a decisão de facto proferida em 1.ª instância, e nesse caso, deve a mesma solicitar ao tribunal a entrega de cópias da gravação dos depoimentos prestados.
A lei é omissa quanto à oportunidade e prazo para a parte ou o seu mandatário requererem cópia do registo da prova gravada, assim como nada dispõe sobre uma qualquer pretensa a obrigação de procederem, dentro do prazo geral de 10 dias, após as mesmas lhes terem sido entregues pelo tribunal, à sua audição, cfr. art.º 153.º do C.P.Civil.
À quem entenda que a entrega dessas cópias é suficiente para se presumir que, a partir de então, a parte ou o seu mandatário verificou ou pôde verificar o vício da gravação, devendo argui-lo, sob pena de preclusão do direito, dentro do prazo de 10 dias a partir dessa entrega, vide Ac.s do STJ de 22.02.2001, de 24.05.2001, de 20.05.2003, de 08.07.2003 de 29.01.2004 e de 13.01.2005 e desta Relação de 10.11.2005, todos in www.dgsi.pt.
Dúvidas não nos restam de que o início do prazo para a arguição da nulidade, excepcionalmente, se pode verificar em momento, anterior ao da entrega, à parte ou ao seu mandatário, das cópias do registo da gravação, desde que se prove, que foi essa a ocasião em que tiveram conhecimento da omissão ou da deficiência do registo da prova, mas, por regra, esse prazo iniciar-se-à na data da entrega das cópias desses registos.
Mas quando é que o mesmo se considera esgotado?
Ora, entendemos que esse mesmo prazo, (de arguição dessa nulidade), por regra, não termina, 10 dias após a data da entrega das cópias do registo da gravação. A menos que, como acima já se referiu, excepcionalmente, a parte ou o seu mandatário, por qualquer meio, tenha tido conhecimento da existência de vício do registo da prova em data anterior à da entrega pela secretaria judicial das cópias desses registos, entendendo-se que, nesta particular situação, o prazo de arguição contar-se-à desde essa data e não da data da entrega.
Mas retornando à situação normal, ou seja, aquela em que o início do prazo para arguição do vício do registo da prova apenas ocorre com a entrega das respectivas cópias à parte ou ao seu mandatário, não obstante sabermos que há quem defenda que a arguição de um qualquer vício do registo da prova deverá ser feita, imperativamente, no prazo de 10 dias a contar da data da entrega, sob pena de preclusão do direito à reclamação, julgamos que um tal entendimento é exageradamente formalista e divorciado da realidade da vida. Pois, sabendo nós que em caso de impugnação da matéria de facto, o recorrente tem, no total, 40 dias, a contar da notificação da admissão do recurso, para elaborar e apresentar as suas alegações, não será, de forma alguma razoável impôr-lhe que proceda, no prazo de 10 dias, a contar da entrega das cópias do registo da gravação, (o que se pode suceder oito dias após o encerramento da audiência de julgamento cfr. art.º 7.º n.º2 do DL 39/95) à audição das mesmas, afim de verificar se a gravação existe, e/ou, se está ou não em perfeitas condições, o que poderia equivaler a estar a impôr ao recorrente, ou pretenso recorrente que, ou ouvisse as gravações e elaborasse as suas alegações nesses 10 dias (tendo, como se viu, 40 dias para o fazer a contar da notificação da admissão do recurso), ou que ouvisse as gravações nesses 10 dias, afim de aquilatar da sua existência e perfeição técnica, e depois, provavelmente as necessitasse de voltar a ouvir para, então elaborar as suas alegações, implicando uma injustificável duplicação de esforço.
Sabendo nós que as cópias do registo da prova têm interesse para a parte que pretenda impugnar a decisão de facto, é expectável que o seu mandatário, sem que se lhe possa apontar qualquer falta de diligência, apenas aprecie esses registos quando se aprestar a elaborar as alegações de recurso, cujo prazo se inicia com a notificação da admissão do mesmo. Pelo que em concretização do direito das partes ao um processo justo e respeitando os princípios enformadores do processo civil, designadamente, os do contraditório e da descoberta da verdade material, julgamos que o razoável é admitir que a parte ouvirá as cópias da gravação da prova durante o período que a lei lhe confere para elaborar e apresentar as alegações, (40 dias após a notificação da admissão do recurso).
Mas o prazo para a arguição desse vício contém-se dentro do prazo para a elaboração e apresentação das alegações, ou poderá ir além dele?
Julgamos também que só caindo num exagerado formalismo, poder-se-ia ser levado a admitir que a parte poderia ainda arguir a nulidade depois da apresentação das alegações, admitindo-se, por exemplo, que ela só ouviu a cópia do registo da gravação viciada no 35.º dia de que dispunha para apresentação as alegações, podendo reclamar da nulidade dentro de 10 dias a contar dessa data, e assim, no momento em que as alegações seriam apresentadas ainda esse prazo ainda não teria findado, cfr. art.º 153.º n.º 1 do C.P.Civil.
Na verdade não se pode esquecer que a parte e/ou o seu mandatário deve de agir com a diligência devida e, no caso de pretenderem impugnar a decisão que recaíu sobre o julgamento da matéria de facto, deverão munir-se das cópias do registo da prova, se não antes, no início do prazo que têm para elaborar e apresentar as suas alegações de recurso. Pelo que apenas admitimos que ele “tome conhecimento da nulidade ou que dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”durante esse mesmo prazo de 40 dias a contar da admissão do recurso.
Vejamos finalmente como e perante que tribunal deve, tal nulidade, ser arguída tal nulidade e quem tem competência para aconhecer e decidir.
Dúvidas não temos de que o tribunal competente para apreciar e decidir de uma tal nulidade processual secundária é o tribunal perante o qual a mesma, alegadamente, foi cometida, no caso, o tribunal de 1.ª instância.
Como acima já se deixou consignado, a arguição de uma nulidade, qualquer que ela seja, faz-se mediante reclamação, que consiste numa reacção contra actos processuais, do juíz ou da secretaria, dirigida ao tribunal em que eles foram praticados. Conforme ensina o Prof.Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil, Anotado”, vol.I, pág. 319, a lei não impõe uma forma especial para a arguição da nulidade, admitindo, pois qualquer forma, contanto que seja suficiente para exprimir a vontade de reagir e reclamar contra certa e determinada nulidade.
Assim, processualmente correcto, será realizar a arguição da nulidade, em requerimento autónomo, não sujeito a qualquer formalismo. No entanto, e no caso em particular de arguição da nulidade resultante da omissão ou do deficiente registo da prova, admite-se que a parte, elabore e apresente a sua reclamação, simultaneamente e, na peça que contém as alegações de recurso, desde que a reclamação e as alegações se encontrem aí, senão formal, materialmente, separadas.
Se a arguição da nulidade for efectuada em requerimento autónomo, dúvidas não restam de que deverá ser dirigida ao tribunal, alegadamente, perante o qual foi cometida, ou o tribunal a que a causa estava afecta no momento em que a nulidade foi cometida, ou seja, no caso, o tribunal de 1.ª instância, sendo o respectivo juíz quem tem competência para a apreciar e decidir, cabendo dessa decisão, recurso, nos termos gerais, para o tribunal superior.
Se a reclamação da nulidade for efectuada conjuntamente com a apresentação das alegações de recurso, e numa mesma peça, nem assim se pode deixar de entender que a respectiva arguição tem de ser dirigida ao tribunal de 1.ª instância, devendo o juíz de 1.ª instância, um tanto à semelhança do previsto no n.º 4 do art.º 668.º do C.Civil, apreciá-la e decidi-la antes de ordenar a remessa do processo ao tribunal superior.
Pelo que, segundo o nosso entendimento, devendo a arguição do vício da omissão ou da deficiência do registo da prova (gravação) ser feita até ao momento em que forem apresentadas as alegações de recurso, ou seja, antes do processo subir em recurso ao tribunal superior, pelo que a competência para o julgamento de semelhante nulidade é sempre, e só, do juiz de 1.ª instância.
Sobre o que mais recentemente se vem entendendo sobre a questão em apreço, veja-se, por exemplo, os Ac.s do STJ, de 01.05.2001, de 15.05.2008, de 13.01.2009, desta Relação de 29.09.2003, de 04.12.2003, de 11.04.2005, de 27.11.2008, de 2.03.2009 e de 05.05.2009, da Rel. Coimbra de 28.01.2008, todos in www.dgsi.pt.
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Vejamos agora o caso dos presentes autos.Vistos os factos que acima deixámos consignados, dúvidas não restam de que a omissão da gravação do depoimento prestado em audiência de julgamento – especificamente, a 1.ª parte de depoimento prestado pelo representante da ré, F……….., ou o descaminho do registo da sua gravação, constitui uma nulidade processual secundária, uma vez que a ré/recorrente pretende impugnar a decisão de facto proferida em 1.ª instância, sindicando essa decisão, além do mais, pela reapreciação desse depoimento de parte, pelo que a impossibilidade de o fazer devido à inexistência nos autos desse registo influi directamente no exame e decisão da causa. Até porque vendo a fundamentação da decisão da matéria de facto dos autos, dela resulta que esse depoimento de parte foi valorado e tido em consideração nessa mesma decisão.
Dos autos não consta em que data foram entregues à ré os suportes do registo da prova, nem o que lhe foi entregue, pelo que tendo a mesma arguído a referida nulidade dentro do prazo que dispôs para a apresentação das alegações de recurso da decisão final, ela é tempestiva.
Resulta da peça que contém as alegações de recurso apresentadas pela ré, designadamente das respectivas conclusões, (as vinte e seis primeiras conclusões) que aí está materialmente delimitada a reclamação/arguição da referida nulidade. E essa reclamação foi deduzida pela parte que tem interesse no seu suprimento.
Ora, sem expressamente o dizer, extrai-se do teor da referida reclamação que a recorrente pretende dirigida a mesma ao juiz de 1.ª instância. E mesmo que assim não fosse, certo é que este tribunal de recurso, pelas razões que acima deixámos expostas, não teria, nem tem, competência para dela conhecer.
Tendo os autos sido remetidos a esta Relação sem que o juíz de 1.ª instância tenha, como era seu dever, apreciado e decidido a reclamação dessa nulidade, há que remeter o processo ao tribunal recorrido, afim de o fazer.
Finalmente, sempre se dirá ainda que, se o tribunal de 1.ª instância indeferir a reclamação em apreço, transitada em julgado tal decisão, deverão os autos retornar a esta Relação afim de se conhecer das apelações interpostas, mas se a reclamação for atendida, haverá que, de harmonia com o disposto no art.º 201.º n.ºs 1 e 2 do C.P.Civil, anular-se o acto viciado, (de preferência, todo o depoimento prestado pelo legal representante da ré), o qual deverá ser repetido, e também haverá que anular-se os termos subsequentes que dele dependam absolutamente, “in casu”, a decisão da matéria de facto e os actos processuais posteriores (onde se inclui a sentença proferida e os recursos dela interpostos).
Pelo que há que ordenar que os autos regressem ao tribunal de 1.ª instância para aí se conhecer da reclamação da nulidade processual, consistente na omissão de gravação de parte do depoimento prestado pelo legal representante da ré, ou, caso a sua a gravação tenha sido efectivamente realizada, do descaminho desse registo, ficando prejudicado o conhecimento das apelações interpostas nos autos.
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Sumário – 1. A nulidade processual consistente na alegada omissão ou deficiência do registo da prova pode ser arguída na peça que contém as alegações de recurso, mas delas não faz parte e delas ser, pelo menos, materialmente, diferenciadas.2. Essa arguição pode ser efectuada até ao “terminus” do prazo de que o recorrente dispõe para a apresentação das alegações.
3. O seu conhecimento, porém, é sempre, e só, da competência do tribunal perante o qual a mesma alegadamente foi cometida, ou seja, do tibunal de 1.ª instância.
4. Tendo os autos sido remetidos à Relação sem que o juíz de 1.ª instância a tivesse conhecido, há que os devolver para que o faça.
IV – Pelo exposto acordam os Juizes desta secção cível em não tomar conhecimento das apelações interpostas, ordenando a remessa dos autos ao tribunal de 1.ª instância afim de aí ser conhecida a nulidade arguída pela ré.
Custas pela parte vencida a final.
Porto, 2009.10.06
Anabela Dias da Silva
Maria do Carmo Domingues
José Bernardino de Carvalho