Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DIREITO DE DEFESA
OBJECTO DO PROCESSO
II - O objecto do processo de contra-ordenação não se circunscreve ao auto da autoridade administrativa subsequente à acção inspectiva que deu origem ao processo.
III - Por isso, não consubstancia violação de lei o facto de a decisão judicial considerar factos não abrangidos por aquele auto.
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Relatora: Olga Maurício
Acordam na 2ª secção criminal (4ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
1.
A arguida “B………., Ldª.”, com sede na Rua ………., nº …, em ………., Gondomar, foi punida com a coima de € 3.740,99 pela prática da contra-ordenação prevista e punível pelos arts. 2º, nº 4, e 40º, nº 1, al. a), do DL nº 61/99, de 2/03, actualmente pelos arts. 4º, 6º e 37º, nº 1, al. a), e nº 2, als. a) e c), do DL nº 12/2004, de 09.01.
A arguida deduziu impugnação judicial, invocando a nulidade da decisão administrativa por não ter sido dado conhecimento, nem a si, nem ao seu mandatário, da data da inquirição das testemunhas que havia arrolado. Alega, ainda, que lhe foram imputados factos de 2004, quando a acção inspectiva foi realizada em 2003, e invoca a falta de consciência da ilicitude, por ter actuado sempre na convicção da legalidade da sua actuação e da inexistência de obrigatoriedade de registo no IMOPPI.
Por despacho intercalar a nulidade foi julgada improcedente.
A impugnação da decisão também veio a ser julgada improcedente.
2.
Inconformada a arguida recorreu do despacho que indeferiu a arguição da nulidade e da decisão que julgou improcedente a impugnação.
São as seguintes as conclusões do primeiro dos recursos:
1ª - «O despacho recorrido, considerando não ser obrigatória a presença do advogado na fase da produção de prova por si apresentada, indeferiu a nulidade arguida pela recorrente».
2ª - «Porém, o facto de a presença não ser obrigatória não significa que não seja obrigatório conceder essa faculdade, a faculdade de estar presente».
3ª - «O artigo 32º, nº 10 da CRP garante ao arguido em processo contra-ordenacional os direitos de audiência e defesa».
4ª - «Garantia que consta do artigo 50ª do DL 433/82 de 27/10».
5ª - «O artigo 20º nº 2 da CRP garante a todos o direito a fazerem-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.
O 208º também da CRP refere que “a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça”».
6ª - «E o artigo 61º nº 3 do Estatuto da Ordem dos Advogados aprovado pela Lei 15/2005 de 26 de Janeiro dispõe que “o mandato judicial, a representação e assistência por advogado são sempre admissíveis e não podem ser impedidos perante qualquer jurisdição, autoridade ou entidade pública ou privada, nomeadamente para defesa de direitos, patrocínio de relações jurídicas controvertidas, composição de interesses ou em processos de mera averiguação, ainda que administrativa, oficiosa ou de qualquer outra natureza”».
7ª - «Donde resulta que ainda que os termos da intervenção do mandatário forense não estejam precisamente regulados no DL 433/82, devem, no entanto, permitir uma equilibrada “assistência, representação e defesa dos direitos do arguido”».
8ª - «Não se pode reduzir a possibilidade de defesa dos direitos do arguido à inquirição das testemunhas arroladas».
9ª - «Antes tem que lhe ser concedida a possibilidade de apreciar e controlar a produção de prova».
10ª - «Ao não ter sido comunicada ao mandatário da recorrente a data da realização das diligências instrutórias, este não pôde nelas estar presente, o que limitou o direito de representação da arguida».
11ª - «E consequentemente, impediu que fosse exercido cabalmente o seu direito de defesa».
12ª - «Atendendo a que estamos perante direitos, liberdades e garantias, a postergação de tais direitos tem que implicar necessariamente nulidade insanável».
13ª - «O despacho recorrido ao não declarar nula a decisão administrativa violou os artigos 32º nº 10, 20º nº 2, 208º todos da CRP e ainda o artigo 61º nº 3 do EOA».
E são as seguintes as conclusões do recurso da sentença:
1ª - «A douta decisão recorrida entendeu erradamente que a arguida em 2003 efectuou pelo menos um trabalho de fornecimento e colocação de pavimento no valor de € 13.234,19».
2ª - «Ora, atendendo a que do valor das facturas não é possível distinguir o montante que correspondeu ao fornecimento e o montante que correspondeu à aplicação, não podia o douto julgador ter concluído que o valor das obras excede 10% do valor da respectiva classe».
3ª - «Tal entendimento mostra-se contrário ao princípio in dubio pro reu que emana do nº 2 do artigo 32º da nossa Constituição».
4º - «Face ao que vem provado no ponto 5 da sentença, não era possível o douto julgador ter concluído como fez que foi infringido pelo menos o disposto no artigo 6º nº 1 do D.L. 12/2004».
5ª - «Em tal facto, o tipo de obras realizadas não se encontram devidamente especificadas, nem tão pouco é possível concluir-se quando foram, efectivamente, executadas».
6ª - «Pelo que se verifica uma insuficiência da matéria de facto provada para a tomada de tal decisão, nos termos da al. 4) do nº 2 do artigo 410º do CPP aqui aplicável ex vi do artigo 41º RGCO».
7ª - «A decisão recorrida violou, entre outros, os artigos 32º nº 2 da CRP, 2º nº 4 e 40º nº 1 do DL 61/99 de 02 de Março».
8ª - «O presente procedimento contra ordenacional está prescrito desde 11.9.07 e não prescreve em 11.3.08 como decidiu o douto julgador por despacho 8/11/07».
3.
Os recursos foram admitidos. A seu tempo o primeiro foi admitido a subir imediatamente, com efeito suspensivo. Por acórdão desta relação foi determinada a baixa do processo, sendo que o conhecimento da questão suscitada teria lugar conjuntamente com o recurso que viesse a ser interposto da decisão que pusesse termo à causa.
4.
O Sr. Procurador da República junto do tribunal recorrido respondeu defendendo a manutenção do decidido.
No mesmo sentido se pronunciou a Exmª P.G.A.
Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P.
5.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Teve lugar a conferência, cumprindo decidir.
*
*
*
FACTOS PROVADOS
6.
Dos autos resultam os seguintes factos:
1º - A arguida dedica-se à actividade de construção civil.
2º - Em 11 de Março de 2003 agentes do IMOPPI efectuaram visita inspectiva à sede da empresa “C………., Ldª.” e verificaram que esta havia subcontratado os serviços da arguida para aplicação de pavimentos no valor de 13.234,19 €, em obra sita em ………. .
3º - Foi instaurado processo de contra-ordenação contra a arguida por esta exercer a actividade da construção civil sem estar registada nem ser titular de autorização do IMOPPI.
4º - A final a arguida veio a ser condenada pela prática de uma contra-ordenação por exercer aquela actividade ser se encontrar habilitada para o efeito.
5º - A arguida impugnou judicialmente a decisão e esta veio a ser anulada por as testemunhas por ela arroladas não terem sido ouvidas.
6º - Remetidos os autos à autoridade administrativa, esta solicitou a inquirição das testemunhas à autoridade policial.
7º - Nos dias 8 e 19 de Junho de 2006 procedeu-se à inquirição das testemunhas, sem que tivesse sido dado prévio conhecimento da diligência nem à arguida, nem ao seu mandatário.
8º - Em 1 de Agosto de 2006 foi proferida decisão, que condenou a arguida na coima de 3.740,99 € pela prática da contra-ordenação ao disposto no art. 2º, nº 4, do D.L. 61/99, de 2/3.
9º - A arguida impugnou judicialmente esta decisão, arguindo também a nulidade do processado por falta de notificação da data da inquirição das testemunhas, por requerimento enviado em 1 de Setembro de 2006.
10º - Por despacho de 21 de Novembro de 2006 esta nulidade foi julgada improcedente, nos seguintes termos:
«… Invoca o recorrente no seu recurso de contra-ordenação que o facto de não haver sido dado conhecimento ao mesmo e seu mandatário da data da inquirição das testemunhas por si arroladas constitui uma nulidade insuprível ao abrigo do disposto no artigo 119º, alínea c), do C.P.Penal, fundamentando tal facto nos artigos 32º, nº 10, e 20º da Constituição da República Portuguesa, em jurisprudência e parecer emitido pelo Conselho Geral da Ordem dos Advogados.
Apreciando:
O artigo 119º, alínea c), do C.P.Penal consagra como tratando-se de uma nulidade insanável, a qual deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento, a ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.
Em cumprimento da douta decisão proferida em 9 de Janeiro de 2006, na qual foi declarada nula a decisão administrativa proferida contra a recorrente em virtude de não haverem sido inquiridas as testemunhas arroladas pela mesma, a entidade administrativa, conforme decorre de fls. 1047 e ss., solicitou, ao abrigo do disposto nos artigos 50º do C.P.Penal e 54º da L.Q.C.O., à autoridade policial que procedesse à sua inquirição, o que se veio a efectuar, conforme resulta de fls. 1056 a 1059 e de fls. 1060 a 1065, nas quais estão espelhadas as declarações prestadas pelas testemunhas D………. e E………. .
De acordo com o disposto no artigo 50º da L.Q.C.Ordenações, aprovada pelo D.L. 433/82, de 27 de Outubro, com a redacção que lhe foi dada pelo D.L. 244/95, de 14 de Setembro: «não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre. Dispondo o artigo 53º do mesmo diploma legal que o arguido da prática de uma contra-ordenação tem o direito de se fazer acompanhar de advogado escolhido em qualquer fase do processo, sendo certo que tal nomeação só é obrigatória sempre que as circunstâncias do caso revelarem especial complexidade ou a conveniência de o arguido ser assistido, ou seja, em casos de complexidade jurídica ou fáctica, pois a regra é da não obrigatoriedade, como decorre dos artigos 59º, nº 2, 67º, nº 2, e 68º, nº 1, da L.Q.C.O.
Assim, e cotejando as normas jurídicas existentes, verifica-se que não existe qualquer preceito legal que consagre a obrigatoriedade da assistência do advogado constituído às diligências de inquérito e instrução relativamente à inquirição de testemunhas e consequentemente da sua notificação para o efeito.
Não existe qualquer preceito legal que comine como nulidade a ausência de advogado constituído nas inquirições de testemunhas durante o inquérito ou instrução.
Nos presentes autos verifica-se que não foi preterida qualquer formalidade legal no que respeito diz ao arguido e à possibilidade que o mesmo dispõe de se fazer acompanhar por defensor, motivo pelo qual não se está perante a situação consagrada no artigo 119º, alínea c) do C.P.Penal, o que conduz à improcedência da nulidade invocada.
De qualquer modo e caso assim se não entenda tal facto poderia constituir uma mera irregularidade a qual deveria ter sido suscitada ao abrigo do disposto no artigo 123º do C.P.Penal, o que não sucedeu …».
11º - Entretanto a arguida deduziu a excepção da prescrição do procedimento contra-ordenacional, porque:
«1º - A acusação deduzida pela entidade recorrida e que delimita o objecto dos presentes autos respeita a factos ocorridos até 11/03/2003.
2º - A contra-ordenação de que a recorrente vem acusada é punível com coima que se situa entre os €7481,97 e os €44891,81.
3º - De acordo com o artigo 27º alínea b) do DL 433/82 de 27/10 com a redacção dada pela Lei 109/2001 de 24/12 o procedimento por contra-ordenação extingue-se por prescrição logo que decorridos “três anos, quando se trate de contra-ordenação a que seja aplicável uma coima de montante igual ou superior a € 2 493,99 e inferior a €49879,79”.
4º - E o nº 3 do artigo 28º do mesmo diploma prevê que a prescrição tem sempre lugar quando “tiver decorrido o prazo da prescrição acrescido de metade.”
5º - Assim, no caso em apreço, o procedimento contra-ordenacional sempre estaria prescrito decorridos 4 anos e meio.
6º - Ora, os 4 anos e meio sobre a data dos factos completaram-se no dia 11/09/2007.
7º - Pelo que o procedimento já se encontra prescrito».
12º - Por despacho de 8/11/2007 esta excepção foi indeferida, nos seguintes termos:
«A fls. 1252 e ss., a arguida invoca a prescrição do procedimento contra-ordenacional, alegando em síntese que a decisão administrativa que delimita o objecto do processo respeita a factos ocorridos até 11 de Março de 2003, pelo que, sendo o prazo prescricional de 3 anos e atenta a disciplina do art. 28º, nº3 do Dec. Lei nº433/82, que estatuiu que a prescrição tem sempre lugar quando tiver decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade, o mesmo completou-se em 11 de Setembro último.
A fls. 1257, o Ministério Público defende a improcedência da deduzida excepção, alegando a existência de causas de suspensão previstas no art. 27º-A do aludido diploma legal.
Cumpre apreciar e decidir.
Atenta a contra-ordenação imputada à arguida, dúvidas não se suscitam de que o prazo de prescrição é de três anos, nos termos do preceituado no art. 27º, al. b) do Dec. Lei nº 433/82.
As causas de interrupção e suspensão previstas nos arts. 27º-A e 28º do Dec. Lei nº433/82, não impedem que o prazo daquela se considere completado logo que, desde o seu início e ressalvado o tempo da suspensão - que não pode ultrapassar os seis meses quando as causas de suspensão sejam as das als. b) e c) do nº1 do referido art. 27º-A - tenha decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade - cfr. art. 3º do sobredito art. 28º.
Compulsados os autos, verifica-se a interrupção do prazo prescricional, desde logo, aquando da notificação à arguida para exercer o seu direito de defesa, aquando da apresentação da defesa escrita e aquando da notificação da decisão administrativa.
Conclui-se, pois, que não existindo qualquer outra causa de interrupção, o prazo prescricional é, até à entrada em juízo dos autos, de três anos, acrescido de metade, ou seja, 4 anos e 6 meses, contados da data da prática da contra-ordenação.
Todavia, nos termos do disposto na al. c) do nº1 do art. 27º-A do Dec. Lei nº433/82, a prescrição do procedimento por contra-ordenação suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que o procedimento estiver pendente a partir da notificação do despacho que procede ao exame preliminar do recurso da decisão da autoridade administrativa que aplica a coima, até à decisão final do recurso.
Compulsados os autos, verifica-se a suspensão da prescrição do procedimento contraordenacional nos termos supra descritos, com a prolação do despacho de fls. 1149 (que recebeu o recurso e designou data para realização da audiência de discussão e julgamento) datado de 26 de Outubro de 2006.
Um vez que, nos termos do preceituado no nº2 do art. 27º-A do Dec. Lei nº433/82 de 27/10, a suspensão não pode ultrapassar os seis meses, facilmente se pode concluir que, no caso vertente, o prazo de prescrição é de 5 anos, os quais, inequivocamente, não se completaram.
Não se mostrando, pois, verificada a prescrição do procedimento contra-ordenacional, improcede a invocada excepção.
Notifique».
13º - A final foi realizado julgamento e proferida decisão, na qual se deram como provados os seguintes factos:
«1. A arguida declarou o início da sua actividade em 01/05/1990 na actividade de “Construção e Reparação de Edifícios”.
2. Durante os anos de 2001 e 2002, a arguida declarou à administração fiscal o exercício da respectiva actividade (na CAE ….. - Revestimento de pavimentos e paredes), tendo registado, nos anos de 2001 e 2002, valores na rubrica “prestações de serviços”, nomeadamente, 109.304,44 Euros e 90.046,55 Euros, respectivamente.
3. A arguida dedica-se, entre outras actividades, à “colocação de pavimentos e entre 2002 e pelo menos Abril de 2003 aplicou o pavimento, realizando trabalhos de fornecimento e aplicação de material flutuante de carvalho, na obra de construção de edifício habitacional sita em ………. promovida pela empresa “C………., Lda.”.
4. O valor dos trabalhos executados pela arguida ascendeu a € 13.234,19, valor facturado mediante facturas datadas de 10/10/2002 (no valor de € 1.809,69) e 10/04/2003 (no valor de € 11.424,50).
5. Durante todo o ano de 2004, a arguida executou diversas obras, as quais integravam a colocação de pavimentos, incluindo a execução de colagem, raspagem e envernizamento, de valores não apurados.
6. Em 04/03/2005, a arguida requereu a concessão de Título de Registo, deferida em 21/05/2005.
7. A obra realizada em ………., cujo dono de obra era “C………., Lda.”, tratando-se de uma obra particular de construção de um edifício, foi sujeita a licenciamento municipal.
8. Não obstante ter sido subcontratada directamente pelo dono de obra para a execução da obra mencionada no ponto anterior, a arguida efectuou uma subempreitada, tendo sido subcontratada para a execução de trabalhos na área dos pavimentos.
9. Em Abril de 2004, a arguida mantinha obras em curso.
10. Desde a data da fundação até pelo menos Maio de 2005, a arguida exerceu a actividade referida sem ser titular de título de registo, certificado de classificação ou alvará emitido pelo IMOPPI.
11. A arguida agiu deliberada, livre e conscientemente, querendo realizar as ditas obras sem ser titular de qualquer daqueles documentos habilitadores.
12. Os representantes legais da arguida sabiam que esta não era titular de quaisquer daqueles títulos oficiais, estando, pelo menos até ao ano de 2004, convencidos de que os mesmos não eram necessários para o exercício da actividade da arguida».
14º - E foram julgados não provados os seguintes factos:
«1. As obras realizadas pela arguida em 2004 ascendiam aos valores globais entre € 5.646,62 e € 72.750,00.
2. A arguida mantinha, em 2004, obras em curso na ………., em ………., na Maia (no valor de €41.245,73, sem IVA) e no conjunto habitacional ………., na Maia (no valor de € 72.750,00 Euros sem IVA)».
15º - O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos provados e não provados nos seguintes termos:
«Os factos provados resultaram, desde logo, da confissão integral da gerente da sociedade arguida, de nome F………., a qual, entre o mais, confirmou que:
- a arguida não era titular de título de registo ou certificado de classificação e que realizou obras todos os anos até hoje, seja nomeadamente em 2002 e 2003, seja em 2004 ou 2005;
- realizou as obras referidas para a sociedade “C………., Ldª”, no âmbito da construção do edifício;
- sabia que a sociedade arguida não era titular de qualquer título de registo ou certificado de classificação, esclarecendo que pensava que não era legalmente necessário para a sua actividade (tal como provado).
Conjugado com a confissão da gerente da arguida, atendeu-se ainda, principalmente quanto à precisão dos valores e datas, aos seguintes documentos:
- auto de noticia de fls. 6 a 8;
- facturas de fls. 83 (frente e verso), que correspondem às referidas nos factos provados;
- registo de fls. 123 (onde se verifica o CAE e o capital social da arguida);
- declaração de início de actividade de fls. 322 a 323;
- liquidações fiscais de fls. 324 e 339, quanto aos anos de 2001 e 2002;
- declarações fiscais de fls. 325 a 329, 331 a 338, 340 a 352.
Atendeu-se também, mas como mero complemento, aos depoimentos das testemunhas G………. (inspectora do ex: IMOPPI, tendo realizado a inspecção à “C………., Ldª” em 2003) e D………. (fiscal de obras públicas, tendo fiscalizado obras da sociedade arguida, o qual, basicamente, confirmou a actividade desta).
No fundo, a gerente da sociedade arguida apenas não confirmou os valores das obras que a arguida realiza, afirmando desconhecimento preciso, e que estivesse consciente de que era necessário obter título de registo ou outra autorização para o exercício da actividade (esta parte, aliás, deu-se como provado).
E o certo é que, sobre os factos não confessados pela arguida, não foi produzida prova relevante.
Daí os factos provados e não provados».
16º - A impugnação foi julgada improcedente e a arguida foi condenada na coima de 3.740,99 € pela prática da contra-ordenação previsto e punível pelos art. 2º, nº 4, e 40º, nº 1, al. a), e nº 2, do D.L. 61/99, de 2/3, e actualmente pelos art. 4º, 6º e 37º, nº 1, al. a), e nº 2, al. a) e c) do D.L. 12/2004, de 9/1.
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DECISÃO
Como bem sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2 do mesmo Código.
Por via dessa delimitação definem-se como questões a decidir por este Tribunal da Relação do Porto as seguintes:
1º recurso
I – Violação do direito de audiência e de defesa da arguida derivada da não notificação da data da inquirição das testemunhas arroladas em processo de contra-ordenação, na fase administrativa do processo
2º recurso
I – Prescrição do procedimento contra-ordenacional
II – Violação do princípio do acusatório
III – Insuficiência da matéria de facto provada para a decisão
IV – Violação do princípio in dubio pro reo
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1º recurso
I – Violação do direito de audiência e de defesa da arguida derivada da não notificação da data da inquirição das testemunhas arroladas em processo de contra-ordenação, na fase administrativa do processo
O ilícito de mera ordenação social foi instituído pelo D.L. nº 232/79, de 24/7, entretanto revogado pelo D.L. 433/82, de 27/10.
A este ramo de direito foi deixado o tratamento de comportamentos que, embora não agredindo valores ético-sociais estruturantes merecedores de dignidade penal, são socialmente intoleráveis e têm, por isso, que ser sancionados.
Conforme resulta do diploma o processo com vista ao apuramento da prática do facto inicia-se por uma fase claramente administrativa e culmina com uma fase judicial, que pode acontecer ou não, e que ocorre quando a decisão da autoridade administrativa é posta em causa.
No entanto, nem o facto de a fase administrativa poder culminar com a aplicação de uma sanção, nem o facto de a fase judicial correr, naturalmente, perante o tribunal determinam que o processamento destas infracções siga o figurino do processo penal.
O processo de contra-ordenação, stricto sensu, consta dos art. 33º e segs. do D.L. 433/82, de 27/10. Nos termos do nº 1 do art. 41º a este processo aplicam-se os preceitos reguladores do processo penal sempre que o contrário não resulte daquele diploma.
Então, o que há que apurar é se do R.G.C.O. resulta que a data da audição das testemunhas não tem que ser comunicada ao arguido durante a fase administrativa.
Tendo presente o C.P.P. e o regime das contra-ordenações, é fácil ver que se trata de procedimentos muitos diferentes, sujeitos a regras também muito diferentes.
Uma regra do procedimento contra-ordenacional claramente distinta da do processo penal consta do art. 44º e dispõe que no processo de contra-ordenação as testemunhas não são ajuramentadas. Esta é uma diferença essencial e tem que ser entendida no sentido de a lei estar a transmitir a mensagem de que os processos são muito diferentes, como diferentes são as exigências formais e substanciais a cumprir.
Ao chamarmos a atenção para as diferenças de regimes não queremos dizer, evidentemente, que no processo de contra-ordenação o arguido é desprotegido. Claro que assim não é pois que a garantia de defesa dos seus direitos tem assento constitucional. Efectivamente, conforme determina o art. 268º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa, «é garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas».
Entendemos que este direito está devidamente salvaguardado no diploma, através do direito de audiência e do direito de assistência por defensor, direito este que não equivale à sua presença necessária a todos os actos isto, claro está, no que respeita à fase administrativa do processo, que é aquela que aqui está em causa.
Mas, em sentido contrário, podemos esgrimir com o preceituado no art. 46º, nº 1, defendendo que ao determinar que todas as decisões, despachos e demais medidas tomadas pela autoridade administrativa têm que ser comunicadas, a norma impõe, então, a notificação do despacho que designa data para a inquirição das testemunhas.
Sendo certo que é um entendimento possível, não concordamos com ele.
Repetindo, o processo penal e a fase administrativa do processo contra-ordenacional são processos muito diferentes, sujeitos a regras diferentes porque as situações tuteladas são, também, muito diferentes. Transpor as regras daquele para este, sem mais, apenas por as situações não estarem previstas leva, fatalmente, a um desvirtuamento deste processo, tudo em frontal oposição com as suas características próprias.
Isto por um lado.
Por outro lado, o que a norma do art. 46º pretende é assegurar o pleno exercício dos direitos de defesa e estes ficam devidamente salvaguardados, neste específico processo e nesta fase concreta, com o direito de audiência.
Assim, e em conclusão, diremos que não é pelo facto de determinadas situações não estarem expressamente previstas que temos que transpor para o processo contra-ordenacional todas as normas do processo penal. Isso significaria adulterar a natureza específica do processo contra-ordenacional, introduzindo-lhe regras pensadas para situações completamente diferentes, principalmente quando ainda estamos em sede de fase administrativa, engrossando o seu normativo e tornando o processo fatalmente menos ágil.
Pelas razões expostas entendemos não ter ocorrido a violação invocada.
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2º recurso
O conhecimento da excepção da prescrição precede, por regra, o conhecimento das demais questões. No entanto, por vezes assim não pode ser, porque a decisão da prescrição supõe decisão sobre outras questões.
É o que sucede no caso.
Assim, vamos começar por conhecer da alegada violação do princípio do acusatório.
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I – Violação do princípio do acusatório
A arguida “B………., Ldª.” invoca a violação do princípio do acusatório, por a decisão atacada considerar factos não cobertos pela acção inspectiva que fez despoletar o procedimento.
O que está imanente a esta afirmação é o facto de se entender que aqui o auto de notícia equivale à acusação no processo penal, sendo o seu conteúdo que define o objecto do processo.
Se isso sucedesse tínhamos que dar razão à arguida, sem mais.
No entanto não é o auto de notícia de limita o objecto do processo.
Conforme refere a decisão recorrida, o objecto [da fase judicial] do processo não é definido pelo conteúdo do auto da autoridade administrativa mas, antes, pelo acto do Ministério Público, de apresentação do processo ao juiz quando seja interposto recurso. Efectivamente, conforme diz o nº 1 do art. 62º do D.L. 433/82, de 27/10, «recebido o recurso, e no prazo de cinco dias, deve a autoridade administrativa enviar os autos ao Ministério Público, que os tornará presentes aos juiz, valendo este acto como acusação».
E até ao envio do processo ao Ministério Público, na sequência de recurso interposto, a autoridade administrativa pode apreciar de novo a causa e revogar a sanção aplicada.
Eis uma outra diferença fundamental entre o processo de contra-ordenação e o processo penal, demonstrativa também de que as regras não se podem transpor desta para aquele, sem mais, sob pena descaracterização do regime.
Não sendo o objecto do processo de contra-ordenação circunscrito pelo auto da autoridade administrativa subsequente à acção inspectiva que deu origem ao processo, não consubstancia violação de lei o facto de a decisão judicial considerar factos não abrangidos por aquele auto.
Assim, improcede a alegada violação do princípio do acusatório.
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II – Prescrição do procedimento contra-ordenacional
A arguida “B………., Ldª.” suscita a excepção da prescrição do procedimento contra ordenacional, dizendo que ele prescreveu em 11/9/2007.
A prescrição é a extinção de uma determinada situação, por efeito do decurso do tempo. No caso o facto de o Estado não ter exercido, atempadamente, o seu direito determina a extinção do procedimento.
Como resultou provado, o valor da obra considerada nos autos para efeitos de enquadramento e punição da conduta da arguida é de €13.234,19 (ponto 4º dos factos provados). Daqui resulta que o prazo prescricional a atender é de 3 anos, em conformidade com a al. b) do art. 27º do D.L. 433/82.
No entanto, apesar de os actos que ascenderam àquele valor datarem dos anos de 2002 e 2003, a verdade é que «durante todo o ano de 2004, a arguida executou diversas obras, as quais integravam a colocação de pavimentos, incluindo a execução de colagem, raspagem e envernizamento, de valores não apurados» (ponto 5º dos factos provados).
Assim sendo, o decurso do prazo de prescrição iniciou-se nesta última data.
Apesar de contínuo, o prazo de prescrição está sujeito a causas de suspensão e, até, de interrupção.
Por exemplo, suspende o prazo de prescrição em curso o lapso de tempo que medeia entre a notificação do despacho que procedeu ao exame preliminar do processo, já na fase judicial, e a decisão final (art. 27º-A, nº 1, al. c), do D.L. 433/82). No caso, como este prazo ultrapassa o máximo legal, considera-se o período de 6 meses, fixado no nº 2 do art. 27º-A, correspondente ao máximo legalmente admissível.
E então temos que a prescrição, que inicialmente se completaria em finais de 2007, passaria a ocorrer em meados de 2008.
Mas para além das causas de suspensão, temos ainda que o prazo se interrompe nos casos enumerados no nº 1 do art. 28º. No nosso processo várias causas de interrupção ocorreram. Mas a consideração de sucessivas causas de suspensão e interrupção poderia ocasionar que o processo se mantivesse indefinidamente e a lei não quer isso. Por isso estabeleceu a lei, no nº 3 do mesmo art. 28º, que «a prescrição do procedimento tem sempre lugar quando … tiver decorrido o prazo da prescrição acrescido de metade».
Então o prazo de prescrição, que começou por ser de 3 anos, está agora em 4 anos e meio. Considerando o termo inicial, é fácil concluir que o prazo ainda não se completou, pelo que a prescrição ainda não ocorreu, o que determina a improcedência da excepção.
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III – Insuficiência da matéria de facto provada para a decisão
A fundamentar a imputação do vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão a arguida alega que não se provaram que obras foram realizadas no ano de 2004, em que datas foram realizadas, o que impossibilita a sua inclusão no art. 6º, nº 1, do D.L. 12/2004.
Relativamente a esta matéria provou-se que «durante todo o ano de 2004, a arguida executou diversas obras, as quais integravam a colocação de pavimentos, incluindo a execução de colagem, raspagem e envernizamento, de valores não apurados».
As obras realizadas, que foram consideradas na decisão, estão claramente identificadas: tratou-se de colocação de pavimentos. Ora, a colocação de pavimentos implica, como bem sabemos, a colagem (dos pavimentos a colocar), a raspagem dos pavimentos já colocados, para que fiquem devidamente nivelados e homogéneos, e o seu envernizamento, que corresponde à fase final do trabalho.
Tudo isto resulta claro dos termos da decisão: as obras consideradas foram, repete-se, obras de colocação de pavimentos e não obras de colagem de pavimentos, nem de raspagem de pavimentos, nem de envernizamento de pavimentos.
O lapso temporal em que as obras em análise foram executadas também está suficientemente delimitado. Elas tiveram lugar durante todo o ano de 2004.
É verdade que no início deste ano, em 14 de Janeiro, passou a vigorar uma nova lei.
Mas esta circunstância também não confere mais razão à arguida.
O D.L. nº 61/99, de 2/3, que definiu o acesso e permanência na actividade de empreiteiro de obras públicas e industrial de construção civil, estabeleceu, no seu art. 1º, al. a), que considerava obra «todo o trabalho de construção, reconstrução, ampliação, alteração, reparação, conservação, limpeza, restauro e demolição de bens imóveis».
Portanto, para este diploma a colocação de pavimentos integrava, claramente, o conceito de obra de construção civil.
Por seu turno o D.L. nº 12/2004, de 9/1, que revogou o D.L. 61/99, visou reequacionar os critérios de qualificação e acesso à actividade da construção, com a preocupação de desburocratização do processo de qualificação.
Para este é actividade de construção civil «aquela que tem por objecto a realização de obra, englobando todo o conjunto de actos que sejam necessários à sua concretização» - art. 2º.
Obra, por seu turno, é «todo o trabalho de construção, reconstrução, ampliação, alteração, reparação, conservação, reabilitação, limpeza, restauro e demolição de bens imóveis, bem como qualquer outro trabalho que envolva processo construtivo» - art. 3º, al. a).
Portanto, também para o D.L. nº 12/2004 a colocação de pavimentos é uma obra de construção civil.
Quer o conceito de obra, quer o conceito de actividade, acima enunciados, são abrangentes, no sentido de abarcarem todo o complexo de actos que integram aquele resultado. Isto é, é actividade de construção civil todo o complexo de actos de cuja execução emerge a obra. Pensemos, por exemplo, no exercício da actividade “por orçamento”: aqui todos os actos individuais, inclusive o fornecimento de materiais, integram a actividade de construção civil e o preço da obra abrange todas as parcelas, nomeadamente o preço dos materiais fornecidos. Do mesmo modo, quando a obra é realizada através da chamada “administração directa”, onde o material é fornecido pelo dono da obra, o preço também abrange a totalidade dos actos desenvolvidos pelo industrial. Neste caso como o industrial não fornece os materiais, claro que o preço já não abrangerá esta parte.
Portanto, a actividade de construção civil é constituída pelos actos concretos desenvolvidos pelo industrial de construção civil e pode integrar, ou não, o fornecimento dos materiais a incorporar na obra, dependendo do que as partes tenham contratado.
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IV – Violação do princípio in dubio pro reo
Finalmente, a arguida alega que a decisão recorrida reconhece que os trabalhos realizados, no valor de € 13.234,19, correspondem ao fornecimento e aplicação mas uma vez que não se sabe o valor de cada parcela, o tribunal não podia ter concluído que o valor das obras efectuadas excede 10% do valor da classe.
Como dissemos, para a lei o preço a atender abrange todos os actos que o industrial desenvolveu, não fazendo sentido introduzir a distinção que a arguida pretende fazer singrar.
Não havendo lugar a uma tal distinção, então é irrelevante saber quanto daquele valor corresponde ao material fornecido e quanto corresponde ao trabalho desenvolvido.
E então não há que fazer apelo ao princípio in dubio pro reo, uma vez que a situação não tem capacidade para despoletar a sua aplicação.
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DISPOSITIVO
Pelos fundamentos expostos acorda-se:
I – Em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
II – Condena-se a arguida nas custas do processo, fixando-se em 5 Ucs a taxa de justiça.
Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária – art. 94º, nº 2, do C.P.P.
Porto, 2008-10-01
Olga Maria dos Santos Maurício
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob