Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 789/10.9TBVRL.P1 |  |
RESPONSABILIDADE CIVIL
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
II - O duplo grau de jurisdição em matéria de facto implica uma reponderação efectiva e substancial da decisão sobre os pontos que forem impugnados e comporta a possibilidade de formação de uma nova e diferente convicção, pelo tribunal de recurso, sobre ela.
III - Apesar de a lei, a propósito do recurso de impugnação da decisão relativa à matéria de facto, estabelecer o ónus de especificação dos “concretos pontos de facto” e de o recorrente indicar as “passagens exactas da gravação” (art.º 685.º-B, n.ºs 1, al. a) e 2, do CPC), tal não significa uma limitação quantitativa daqueles pontos nem, necessariamente, a fragmentação do teor dos depoimentos.
IV - Não está constituído no dever de indemnizar, seja a título de responsabilidade civil pré-contratual, contratual ou extra-contratual, baseada na violação de deveres gerais ou dos especiais decorrentes dos diversos regimes que confluem na regulação da sua actividade, por não se verificarem os necessários pressupostos, o Banco que, embora no âmbito de uma relação mais vasta e geradora de confiança e de frequente intercomunicação, promoveu, junto do seu cliente, e este aceitou, a subscrição de dois Fundos Mobiliários, que se foram valorizando ao longo de 3 anos, apenas, porque, quando, devido à crise financeira, a sua cotação desceu bruscamente causando-lhe prejuízos, e, nesse período, o lesado, pessoa experiente e conhecedora do risco desse produto, esteve longamente ausente no Brasil, não o tendo aí o Banco contactado e avisado da situação e para os resgatar, apesar de ter tentado fazê-lo pelos meios ao seu alcance em Portugal, tendo-se, entretanto, aquele alheado do assunto.
Relator: José Fernando Cardoso Amaral (nº. 37)
Des. Dr. Fernando Manuel Pinto de Almeida (1º Adjunto)
Des. Dr. Trajano Amador Seabra Teles de Menezes e Melo (2º Adjunto)
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO
Os Autores B… e C… intentaram, em 12-05-2010, na Comarca de Vila Real – 3º Juízo, Acção Ordinária contra o Réu “D…, SA, pedindo a condenação deste a pagar-lhes a quantia de 92.123,63€, acrescida da juros, desde a citação, à taxa legal.
Como fundamentos, alegaram, em síntese, que eram clientes da Ré, por esta considerados de prestígio. À sua orientação e gestão confiaram diversos depósitos e outras operações no âmbito da actividade bancária, para tal recebendo aconselhamento e acompanhamento dos respectivos funcionários, a quem sempre advertiram que não queriam subscrever aplicações ou investimentos financeiros com qualquer tipo de risco. Em Agosto de 2005, os AA subscreveram certa quantidade de unidades de participação de um produto que lhes foi apresentado pela Ré (D1…), nele investindo 200.283,86€. Em Setembro imediato, subscreveram também unidades de participação de outro produto, igualmente apresentado pela Ré (D2…), no qual investiram 250.000,00€. Para tal, o A. marido foi contactado, antes, pelo seu gerente de conta do Balcão de Vila Real, que o aconselhou e lhe recomendou aqueles investimentos, para neles unificar produtos financeiros no respectivo valor, com o argumento de que, assim, obteria uma taxa de rentabilidade maior. Nesses dois contactos, o A. marido disse-lhe que não queria aplicar o seu dinheiro em produtos de risco, que não assegurassem o capital investido, muito menos que pudessem implicar a sua redução. Não obstante aquele gerente esclareceu e garantiu ao A., em tais ocasiões, que as aplicações eram seguras, que nunca perderia dinheiro, pelo contrário iria obter remuneração. Por isso e porque aquele gerente chegou a invocar a confiança do Autor nele, este convenceu-se que tais produtos eram seguros, isentos de risco e rentáveis e decidiu subscrevê-los. Nunca aos AA foram fornecidos quaisquer documentos, contratos e suas cópias relativos às duas subscrições e nunca lhe foram prestadas quaisquer outras informações ou esclarecimentos. Até 29-08-2008, os referidos produtos tiveram uma evolução positiva e propiciaram rendimentos, atingindo o valor destes e do capital de ambos, nessa data, 482.196,44€. Ao contraírem um empréstimo bancário junto do Réu, este sugeriu até e ambas as partes concordaram que fossem dados, como garantias de cumprimento das obrigações derivadas daquele contrato, os ditos fundos, o que mais convenceu os AA da bondade e segurança de tais investimentos. A partir de Setembro de 2008, o valor de ambas as aplicações começou a baixar. Em 19-11-2008, relativamente ao D1…, cujo valor desceu a 190.529,48€, haviam os AA perdido 9.754,38€ do capital inicial investido. Em 21-11-2008, o valor do D2… era de 221.240,00€, assim estando, então, os AA com menos 28.760,00€ do que o valor subscrito. A tendência era para as perdas de capital se agravarem. Os extractos bancários que reflectiam as perdas foram enviadas para a morada dos AA em Vila Real, mas em período de ausência deles no Brasil. Nunca a R. os avisou de tais perdas ou para mudarem as aplicações. Por isso, só se aperceberam quando regressaram a Portugal. Tendo, então, contactado o gerente do balcão, este transmitiu-lhes que realmente não houve cuidado por parte do R. nos conselhos, recomendações e informações prestados mas que o problema seria do Banco e não do A.. Naquelas referidas datas (19 e 21/11), o A. resgatou os dois Fundos, em que nunca teriam investido se soubessem do seu risco e da evolução (negativa) que tiveram. Além da perda de capital (38.514,38€), os AA não obtiveram da respectiva aplicação, e durante o período que esta durou, qualquer rentabilidade, prejuízo que, calculado em função dos juros remuneratórios perdidos, às taxas em vigor, computam em 33.609,25€. Além disso, no seu espírito e sentimentos, sofreram por se sentirem enganados e humilhados, devendo ser compensados com 10.000€ de indemnização, cada um, a esse título.
O Réu foi citado em 18-05-2010 (fls. 61) e contestou (fls. 63 a 72), começando por enfatizar as capacidades, conhecimentos e experiência do Autor marido e impugnando, depois, o que, em contrário disso e acerca da conduta dos funcionários do Réu e suas consequências os AA alegaram. Duas vezes por mês ele era visitado por um gestor do R. e informado sobre o estado e variações do seu património financeiro, questionando-o sobre as perspectivas de evolução do mercado bolsista. Ele sabia que os Fundos em questão estavam sujeitos a variações positivas e negativas e que são constituídos por activos cotados em Bolsa, pelo que nenhuma garantia lhe podia ser, nem foi, dada. O A. marido acompanhou a crise financeira global dos finais de 2008, mas preferiu aguardar pela sua evolução, como a grande maioria de clientes e bancos que não contavam com as proporções que ela atingiu. Os AA passam a maior parte do tempo em Portugal. Têm investimentos noutros bancos. O A. marido é que tudo decidia, para o efeito tudo perguntava e de tudo se informava, acompanhando, diária e rigorosamente, os seus investimentos. Nunca os funcionários do R, prometeram a inexistência de risco, sendo este uma característica dos Fundos. Todavia, estes eram bem geridos e rentáveis, como foram ao longo dos anos, só se tendo desvalorizado devido à crise financeira mundial. Ao A. foram prestadas todas as informações e fornecidos todos os documentos. Não havia entre o R e AA um contrato de intermediação financeira ou de gestão de carteira. Ainda assim, o gestor do balcão que acompanhava o Autor tentou, mais que uma vez, contactar o A marido, em Setembro e Outubro de 2008, para apurar o interesse dele em vender os Fundos, atenta a crise em curso, mas não o conseguiu porque ele se manteve no Brasil. Por mais que uma vez, tentou falar com uma empregada dele, no mesmo período, pedindo-lhe para ele o contactar.
Concluiu, enfim, pela improcedência total da acção.
Os AA apresentaram Réplica (fls. 85 a 87), refutando a versão pelo Réu dada aos factos, mantendo a sua e alegando que, de todo o modo, nunca a A. mulher recebeu qualquer informação, só tendo ela dado assentimento à subscrição porque acreditou na segurança e rentabilidade dos Fundos.
Em audiência preliminar, foi proferido saneador tabelar, seleccionada a “Matéria Assente” e enumerada, na “Base Instrutória”, a controvertida (fls. 90 a 96).
Instruídos os autos com os requerimentos de prova, designou-se data para a audiência de discussão e julgamento que veio a realizar-se nos termos e com as formalidades descritas nas respectivas actas (fls. 188 a 195, 255 e 256 e 261), tendo-se, no final, proferido a decisão sobre a matéria de facto (fls. 257 a 260).
Foi, de seguida, proferida Sentença (fls. 262 a 273), que julgou a acção improcedente e absolveu a Ré do pedido.
Inconformados, os RR. interpuseram recurso, conforme fls. 282 a 355, cujas alegações remataram com estas conclusões:
«1ª Não assiste razão ao ilustre Juiz do Tribunal recorrido, porquanto se considera que ocorreu incorrecto julgamento da matéria de facto, assim como fez o Tribunal recorrido uma menos correcta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.
2ª Os factos constantes dos artigos 1) a 10), 16) na parte "Por força da atuação da ré supra descrita nos números anteriores ...", 19) na parte "... arreliados, deprimidos, enganados e humilhados", 20) e 21) da base instrutória devem ser dados como provados.
3ª Os factos constantes dos artigos 11), 12), 13), 14) e 15) da base instrutória - factos 22), 23), 24), 25) e 26) elencados na sentença recorrida devem serem dados como não provados.
4ª Com base na PROVA TESTEMUNHAL […]
4ª E com base na PROVA DOCUMENTAL […]
5ª Da prova produzida resulta demonstrado o conhecimento e possibilidade de contato do A. pelo banco R., durante as estadias daquele no Brasil, o que foi confirmado pelas testemunhas E…, F… e G….
6ª E, quanto à questão essencial dos autos, o desconhecimento do A. sobre os riscos que a subscrição do produto importava, foi evidente que o A. não conhecia o tipo de produto que estava a subscrever, não obstante ser uma pessoa com formação superior.
7ª O Tribunal recorrido fez errada decisão da matéria de facto.
8ª A R., seus gerentes e funcionários no exercício das suas funções não asseguraram nas atividades exercidas elevados níveis de competência técnica, diligência e respeito consciencioso dos interesses que lhes foram confiados, não agiram com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos, da segurança das aplicações e tendo em conta o interesse do A..
9ª Acresce que não informaram com clareza os AA. sobre a remuneração oferecida pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos e outros encargos a suportar pelos AA., sendo que os contratos celebrados com os AA. não continham toda a informação necessária, nem foram redigidos, muito menos, de forma clara e concisa, não tendo sido prestada a informação, de acordo com as circunstâncias, ao A. dos aspectos contidos nos contratos cuja aclaração se justificava, nem prestaram todos os esclarecimentos necessários e solicitados.
10ª Tendo ocorrido a violação do princípio geral da boa-fé e não foram ponderados os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada, especialmente a confiança suscitada nos AA. e os objectivos que se pretendiam atingir,
11ª A R., seus gerentes e funcionários no exercício das suas funções ao negociarem com os AA. para a conclusão dos contratos, tanto nos preliminares, como na formação deles, não procederam segundo as regras da boa-fé, devendo a R. responder pelos danos culposamente assim causados aos AA..
12ª Havia o dever jurídico de a R. dar conselho, recomendação ou informação e procede, no mínimo, com negligência, não tendo a R. cumprido a sua obrigação, pois não realizou a prestação a que estava vinculada e, assim, é responsável pelo prejuízo causado aos AA., resultando a culpa da R. presumida.
13ª A R. enquanto intermediária financeira na presente operação está obrigada a observar os ditames da boa-fé, orientando a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes, deve conhecer o cliente, bem como os seus objetivos de investimento, deve também avaliar o caráter adequado da operação e prestar-lhe todas as informações necessárias para a tornada de uma decisão esclarecida e fundamentada.
14ª "A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho. dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral”;
15ª Pelo que tal informação deve ser dada por escrito, em formato duradouro, designadamente papel ou outra expressamente aceite pelo cliente e antes da realização da operação financeira.
16ª Em suma, o Código dos Valores Mobiliários presume a culpa do intermediário financeiro quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais, devendo ter-se em conta a responsabilidade contratual - artigos 798° ss C.C. ou pré-contratual.
17ª Ora, se a lei presume que a culpa é do intermediário financeiro, terá de ser ele a ilidir esta presunção e provar que cumpriu os seus deveres de informação nos termos acima expostos.
18ª O que tudo o banco R. não logrou fazer e se invoca, com as legais consequências, em beneficio e a favor dos AA..
Sem prescindir:
19ª E mesmo que se considere que o banco R. cumpriu os seus deveres para com o A. marido, sucede que não ficou demonstrado que o tenha feito, de igual forma, para a A. mulher.
20ª Pelo que, por esta via, sempre a obrigação e responsabilidade do banco se mantém para com a A. mulher.
21ª Por uma ou por outra das vias supra enunciadas a sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, os artigos 73°, 74°, 75°, 77°, nº 1, 77º, nº 5 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, 6°, 16°, 17° do D.L. 446/85 de 25 de Outubro relativo a Cláusulas Contratuais Gerais, 227°, 485°, nº 2, 762°, 798° e 799° do C.C., 293°, n.º 1, artigos 304°, 304°, n.º 1, 304°, n.º 3, 312°, 314° ss, 312° B, n.º 1, 312° C e 312° E e 304° A do Código dos Valores Mobiliários, 342°, nº 2 e 3440 do C.C..
22a A presente ação deve ser julgada procedente, por provada, e, em consequência ser a R. condenada a pagar aos AA. a quantia global de 92 123,63 € , a título de compensação pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos com o incumprimento do Réu, acrescidos de juros, desde a citação, à taxa legal, até efetívo e integral pagamento, mais custas e procuradoria.»
Pediu, enfim, que a decisão recorrida seja revogada, substituída «por outra que determine a procedência do presente recurso, conforme alegado e concluído, com total improcedência da oposição e prosseguimento da execução [?] de acordo com os ulteriores termos legais e processuais até final, assim se fazendo-se a costumada e boa ... JUSTIÇA.»
A Ré respondeu, conforme fls. 359 a 380, suscitando, previamente, a questão da rejeição do recurso. Para o efeito, alegou que, impugnando os recorrentes, na íntegra, a decisão sobre a matéria de facto, e baseando-se, essencialmente, nos depoimentos testemunhais, apesar de a gravação permitir identificação precisa e separada do depoimento de cada uma das testemunhas e dos concretos trechos da gravação que releva e fundamenta o concreto ponto de facto de cuja decisão se recorre, os AA limitam-se a indicar o início e o fim de cada depoimento e não o início e o fim da passagem do depoimento que releva; e, por outro lado, procedem à transcrição integral dos depoimentos, em vez de indicarem ou transcreverem os passos da gravação com menção dos respectivos início e fim donde constam os depoimentos que devem conduzir a diferente decisão daquela que foi proferida. Entendem, portanto, que tal contraria o disposto no artº 685º-B, nº 1, alínea b), e nº 2, do CPC, e que o recurso deve, por isso, ser rejeitado.
No mais, defendem que os AA imputam às testemunhas declarações que elas não produziram, refutando a interpretação e as conclusões tiradas por eles dos depoimentos, salientando, para tal, extractos que entendem ser de sentido oposto. E alegam nenhum dever ter incumprido e nenhuma responsabilidade lhe caber, concluindo pela improcedência do recurso e confirmação da sentença.
O recurso foi admitido como de apelação e com efeito meramente devolutivo, tendo, após a subida e distribuição dos autos nesta Relação, corrido os Vistos legais.
Cumpre apreciar e decidir, nada a tal obstando.
II. QUESTÕES A RESOLVER
Sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso, elas devem determinar-se em função das conclusões dos recorrentes, podendo ser ampliadas a requerimento do recorrido (artºs 660º, 684º, nº 3, 684º-A, nºs 1 e 2, e 685º-A, nº 1, CPC), sempre se começando pelas questões processuais que possam implicar a absolvição da instância e segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica. Não deve nem pode conhecer-se, respectivamente, das que ficarem prejudicadas pela solução dada a outras nem das que sejam questões novas, alheias ao conteúdo do acto recorrido.
Na hipótese de impugnação da matéria de facto, o âmbito do recurso é, ainda, definido segundo as regras traçadas nos artºs 685º-B, nºs 1 e 3, e 712º, CPC.
Neste caso, perscrutando e interpretando (quando necessário) o sentido das extensas alegações e conclusões e da resposta, apresentadas, respectivamente, pelos AA e pelo Réu, delas, devidamente conjugadas entre si e com o alegado e peticionado nos autos pelas partes, se colhe que as concretas questões para que se pede resposta deste Tribunal são, apenas, e pela sua sequência lógica, as seguintes:
Questão prévia:
-Saber se o recurso deve ser rejeitado por violação do disposto no artº 685º-B, nº 1, alínea b) e nº 2, CPC.
Quanto à matéria de facto:
-Saber se os factos questionados nos artigos 1º a 10º, 16º (este, na parte relativa ao segmento que diz “Por força da actuação da Ré supra descrita nos números anteriores…”), 19º (este, na parte que diz “…arreliados, deprimidos, enganados e humilhados”, 20º e 21º, da Base Instrutória, devem ser dados como “Provados”.
-Saber se os factos constantes dos artigos 11º a 15º, da mesma peça, devem ser dados como “Não Provados”.
Quanto à matéria de direito:
-Saber se o Banco Réu violou, em relação a ambos os Autores, ou, pelo menos, em relação à Autora, por erro de interpretação e aplicação, os artigos 73º, 74º, 75º, 77º, nº 1, 77º, nº 5, do RGICSF, 6º, 16º, 17º, do DL 446/85, de 25 de Outubro (RCCG), 227º, 485º, nº 2, 762º, 798º e 799º, C.C., 293º, nº 1, 304º, 304º, nº 1, 304º, nº 3, 312º, 314º ss, 312º-B, nº 1, 312º C, e 312º e 304º A, do CVM, e, ainda, 342º, nº 2, e 344º, do CC.
III. FACTOS PROVADOS
Na sentença recorrida foram considerados como provados os seguintes factos[1]:
1) O autor marido dedica-se à actividade de construção e venda de imóveis em Portugal, na cidade de Vila Real e no Brasil.
2) A Ré é uma instituição de crédito.
3) Os autores são, desde 1994, clientes da ré no balcão de Vila Real – …, sito na Rua …, .., Vila Real.
4) Os autores e a ré, no exercício das actividades de ambos, contrataram desde aquela data depósitos à ordem, depósitos especiais, fundos de investimento, responsabilidades decorrentes de cartão de crédito e de débito, operações de financiamento e competentes garantias e demais aplicações financeiras desejáveis para a rentabilização do capital dos autores.
5) Entre outras, os autores são titulares da conta nº ……………, com o NIB ………………… e do IBAN PT……………………, aberta na ré.
6) Em 31 de Agosto de 2005, os autores tinham na ré:
- uma conta de depósitos à ordem no valor de €63.218,04;
- uma conta de depósitos especiais no valor de €2.000.000,00;
- uma conta de fundos de investimento no valor de €201.541,39 e
- uma conta de responsabilidades D3…, no valor de €427,04.
6) Em 28 de Novembro de 2008, os autores tinham na ré:
- uma conta de depósitos à ordem no valor de €21.603,27;
- uma conta de depósitos a prazo no valor de €412.000,00;
- uma conta de depósitos especiais no valor de €3.200.000,00 e
- uma conta de responsabilidades D3…, no valor de €10,35.
7) Os autores são considerados pela ré como clientes de prestígio.
8) Entre autores e gerentes e funcionários da ré sempre existiu uma relação de confiança.
9) Para a realização de qualquer tipo de operação ou negócio bancário, os autores sempre foram aconselhados e acompanhados pelos gerentes, gestores e funcionários da ré.
10) Em data anterior a Agosto de 2005, a ré apresentou aos autores a subscrição de um produto denominado “D1…”.
11) Os autores subscreveram o produto referido em 10), a que coube a conta fundo nº ……………. e onde aplicaram €200.283,86, correspondendo a 37.763,756693 unidades de participação (UP).
12) A 31.08.2005, a cotação das UP referidas em 11) ascendia a 5,3369, correspondente ao valor moeda de €201.541,39.
13) Em 14 e 15 de Setembro de 2005, o autor marido efectuou um depósito de dinheiro em numerário de €230.000,00.
14) Em 15.09.2005, os autores subscreveram na ré o produto “D2…”, a que coube a conta fundo nº …………… e onde aplicaram €250.000,00,
correspondendo a 46282,582938 unidades de participação (UP).
15) A 30.09.2005, a cotação das UP referidas em 14) ascendia a 5,4084, correspondente ao valor moeda de €250.314,72.
16) A subscrição dos produtos referidos em 10), 11) e 14) foram aconselhados e recomendados ao autor pelo gerente e-ou gestor do balcão da ré referido em 3), por existir a expectativa de tais produtos oferecerem uma maior taxa de rentabilidade do capital que outros produtos já subscritos e serem produtos seguros.
17) A ré enviou mensalmente aos autores os extractos consolidados, concretamente:
a) a 30 de Setembro de 2005, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €201.854,83 e o Fundo D2… ascendia a €250.314,72;
b) a 31 de Outubro de 2005, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €202.283,86, e o Fundo D2… ascendia a €250.976,56;
c) a 30 de Novembro de 2005, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €202.504,37 e o Fundo D2… ascendia a €251.527,33;
d) a 30 de Dezembro de 2005, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €202.851,80 e o Fundo D2… ascendia a €252.078,09;
e) a 31 de Janeiro de 2006, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €203.218,10 e o Fundo D2… ascendia a €252.925,06;
f) a 27 de Fevereiro de 2006, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €203.535,32 e o Fundo D2… ascendia a €253.693,35;
g) a 31 de Agosto de 2006, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €205.955,98 e o Fundo D2… ascendia a € 257.544,06;
h) a 31 de Agosto de 2007, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €211.363,86 e o Fundo D2… ascendia a € 266.439,57;
i) a 29 de Fevereiro de 2008, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €212.086,81 e o Fundo D2… ascendia a € 268.438,98; e
j) a 29 de Agosto de 2008, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €213.637,12 e o Fundo D2… ascendia a € 268.559,32.
18) Os autores contraíram um empréstimo bancário junto da ré, tendo prestado como garantia do seu bom e integral cumprimento, os valores em moeda existente no banco, nomeadamente, os produtos financeiros id. em 10), 11) e 14).
19) A partir de Setembro de 2008, os produtos financeiros referidos em 10), 11) e 14), deixaram de ter rentabilidade, mais concretamente:
a) a 30 de Setembro de 2008, o Fundo D1… ascendia a €208.297,33 e o Fundo D2… ascendia a €255.456,72;
b) a 30 de Outubro de 2008, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €193.339,11 e o Fundo D2… ascendia a €228.302,73; e
c) a 19 e 21 de Novembro de 2008, respectivamente, o Fundo D1… ascendia a €190.529,48 e o Fundo D2… ascendia a €221.240,00.
20) A 19 de Novembro de 2008, o autor marido resgatou do Fundo D1… o valor em moeda de €190.529,48 e encerrou a respectiva conta.
21) A 21 de Novembro de 2008, o autor marido resgatou do Fundo D2… o valor em moeda de €221.240,00 e encerrou a respectiva conta.
22) A ré forneceu aos autores os documentos contratuais referentes à subscrição dos produtos referidos em 10), 11) e 14).
23) O gerente da ré prestou aos autores os esclarecimentos e informações necessárias à subscrição, como a remuneração oferecida e outros encargos a suportar pelos AA..
24) A subscrição dos produtos foi reduzida a escrito, de forma clara e concisa.
25) As perdas verificadas nos produtos subscritos pelos autores ficaram a dever-se à derrocada/crise financeira que se assistiu em Portugal e no estrangeiro relativa aos valores mobiliários.
26) O autor marido acompanhava, quase diariamente, a evolução dos seus investimentos.
27) Os AA perderam €9.754,38 do capital inicialmente investido no produto D1….
28) E perderam €28.760,00 do capital inicialmente investido no produto D2….
29) Por terem aplicado o seu dinheiro nos produtos descritos em 10), 11) e 14) os autores deixaram de auferir montante não apurado de juros remuneratórios sobre o capital inicialmente investido.
30) Por força do sucedido ao capital investido, os autores ficaram tristes.»
IV. APRECIAÇÃO
a) Matéria de facto
No requerimento de interposição do recurso aludido no artº 684º-B, CPC, e em cumprimento do prescrito no artº 685º-B – na redacção actual introduzida pelo DL 303/2007, de 24/8, a aqui aplicável por força do artº 11º, nº 1, deste último diploma –, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente, além de alegar e concluir, obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Incumbe ainda ao recorrente, no caso da alínea b), fundando-se o invocado erro na apreciação e julgamento daqueles pontos e se for possível a identificação precisa e separada dos respectivos depoimentos (conforme prescreve o nº 2, do artº. 522º-C, CPC) – também sob pena de imediata rejeição do recurso (quanto à matéria de facto) –, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se baseia (podendo proceder à transcrição respectiva, por sua livre iniciativa ou devendo fazê-la caso não seja possível a identificação naqueles termos).
Na resposta, prevista nos nºs 5 e 6 do artº 685º, CPC, incumbe ao recorrido proceder à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente (podendo, por sua livre iniciativa, ou devendo, caso a identificação precisa e separada dos depoimentos não seja possível na gravação, proceder à transcrição dos mesmos) – isto sem prejuízo dos deveres de investigação oficiosa do tribunal.
Por seu turno, o nº. 1, do artº 712º, estabelece que "a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou".
E, o seu nº 2, acrescenta, ainda, que "no caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior – se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão com base neles proferida –, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido”, isto também “sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados”.
Por seu turno, dispõe o nº 4 que “Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do nº 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1ª Instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta; a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão.”
Assim se estabeleceu, como função normal da Relação, julgar também em matéria de facto, atribuindo-se-lhe o poder de alterar a decisão quanto àquela proferida em 1ª. Instância, embora segundo os pressupostos e com os limites traçados na lei, em relação a cuja interpretação e aplicação prática divergiram os entendimentos: uns, confinando o seu papel à detecção de flagrantes e irrazoáveis desconformidades entre a convicção formada pelo tribunal recorrido e os elementos de prova utilizados; outros, admitindo-o como mais amplo e vendo nele consagrado, no âmbito de tal matéria, um efectivo segundo grau de jurisdição.
Com efeito, relativamente à amplitude dos poderes assim conferidos ao Tribunal da Relação, ao modo de entender e concretizar o seu exercício e aos resultados atingíveis, isto é, quanto à eficácia do sistema de reapreciação da prova, como se sabe, gerou-se de início, pontificou e ainda subsiste, uma tese restritiva, ancorada nos princípios da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação, segundo a qual os tribunais de 2ª. Instância não podiam formar e impor uma nova convicção, antes deviam limitar-se a apreciar se a do julgador a quo, expressa nos factos provados e não provados, e na respectiva fundamentação do seu inerente juízo valorativo e decisivo, tinha suporte razoável, ainda que mínimo, naquilo que a gravação permitia percepcionar e em conjugação com os demais elementos probatórios que os autos fornecessem.
São exemplos, entre muitos outros, de tal tese os Acórdãos da Relação do Porto, de 09-01-2003 e 04-04-2005[2], e o do STJ, de 27-09-2005[3], segundo os quais só é sindicável o erro manifesto traduzido em clamorosa desconformidade entre os factos assentes e os meios de prova
Deste modo, entendendo-se, em função de diversos critérios e factores postos em relevo, como mais vantajosa, a posição do julgador em 1ª. Instância, entendia-se limitada a actividade do tribunal superior, quanto à tarefa de reapreciação da matéria de facto, ao apuramento da razoabilidade da convicção por aquele formada, cingindo-se os seus poderes de alteração aos casos de flagrante desconformidade com os elementos de prova disponíveis[4].
Para proceder a tal reapreciação, passou, sem dúvida, a recair sobre o tribunal de recurso a tarefa de proceder à audição ou visualização das gravações, pelo menos os segmentos indicados pelas partes – como já se preconizava claramente no Acórdão do STJ, de 8/7/2003[5], a pretexto de que “qualquer alteração na decisão de facto, ela terá subjacente uma nova e diferente convicção entretanto formada”.
Na mesma senda, surgiram críticas àquela tese, alicerçadas na reafirmação de que a intenção legislativa foi a de criar um duplo grau de jurisdição em matéria de facto, sem as limitações referidas. É exemplo dessa postura o Acórdão do STJ, de 01-07-2008.[6]
Foi-se, assim, gerando e consolidou-se uma outra tese que, embora reconhecendo que “tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória”, concedendo que “o sistema não garante de forma tão perfeita quanto é possível na 1ª. Instância a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legítimo ao tribunal retirar argumentos que permitem com razoável segurança credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo”, podendo até haver aspectos ou factores influentes na convicção difíceis ou impossíveis de concretizar e reproduzir, todavia admite que “se a Relação, procedendo à reapreciação dos meios de prova postos à disposição do tribunal a quo, conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, a convicção acerca da existência de erro, deve proceder à modificação da decisão”, tarefa em que “de modo algum a Relação pode ser dispensada da reapreciação efectiva dos meios de prova invocados pelo recorrente e pelo recorrido, com o pretexto formal da inexistência das mesmas condições que estiveram presentes na 1ª. Instância, sob pena de não se dar seguimento aos objectivos projectados pelo legislador”, circunstâncias ou dificuldades que “não legitimam que se faça tábua rasa das modificações operadas, seguindo um caminho em que, através de juízos meramente abstractos, se esvazie por completo o regime que, depois de sucessivas reivindicações, o legislador acabou por instituir, tendo em vista alcançar uma efectiva reapreciação da decisão da matéria de facto”. [7]
Bom exemplo desta tese é o Acórdão do STJ, de 24/05/2011[8], em cujo sumário se lê: “III - O legislador ao afirmar que a Relação “reaprecia as provas”, acrescentando que na reapreciação se poderá atender a “quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão” (cf. art. 712.º, n.º 2, do CPC), pretendeu que o tribunal de 2.ª instância faça novo julgamento da matéria de facto, vá à procura da sua própria convicção e, assim, se assegure o duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto.
IV - Quando exista gravação dos depoimentos prestados em audiência, a Relação reapreciará e reponderará a prova produzida sobre que assentou a decisão impugnada, atendendo aos elementos indicados, de modo a formar a sua própria convicção.
V - Não é compatível com a exigência da lei, em termos de reapreciação da matéria de facto, o exercício (apenas formal) por parte da Relação de um poder que se fique por afirmações genéricas de não modificação da matéria de facto, por não se evidenciarem erros de julgamento, ou se contenha numa simples adesão aos fundamentos da decisão, ou numa pura aceitação acrítica das provas, abstendo-se de tomar parte activa na avaliação dos elementos probatórios indicados pelas partes ou adquiridos oficiosamente pelo tribunal».
Nota-se, em tal aresto, que, ao preconizar “um novo julgamento da matéria de facto”, ele parece até querer ir mais longe do que se defende na obra referida. Nesta, com efeito, se refere: “a reapreciação da matéria de facto pela Relação no âmbito dos poderes conferidos pelo artº. 712º não pode confundir-se com um novo julgamento”, antes se limitando a modificar a decisão se “conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, a convicção acerca da existência de erro”. [9]
Afigura-se-nos traduzir, com rigor e precisão, o exacto sentido da orientação predominante no STJ, o Acórdão, de 24/05/2012:[10]
«Note-se que não oferece presentemente qualquer dúvida que a Relação, ao apreciar os invocados erros de julgamento sobre os pontos da matéria de facto questionados pelo recorrente, está efectivamente vinculada a realizar uma reapreciação substancial da matéria do recurso de apelação, sindicando adequadamente, através de audição do registo ou gravação da audiência que necessariamente acompanha o recurso, a convicção formada pelo tribunal de 1ª instância e formando sobre tais pontos de facto impugnados a sua própria convicção, que pode ou não ser coincidente com a do juiz a quo.
Serão, pois, manifestamente inconciliáveis com a efectividade do duplo grau de jurisdição quanto à matéria de facto, vigente no nosso sistema jurídico desde 1994, quer uma interpretação formalmente desproporcionada e exigente dos ónus impostos ao recorrente pelo art. 690º- A do CPC, de modo a considerá-los desrazoavelmente incumpridos - e abstendo-se por isso, sem mais, de conhecer da substância do recurso; quer uma análise das provas realizada em plano puramente abstracto, com mero apelo a critérios de desrazoabilidade ostensiva ou de flagrante desconformidade com os elementos probatórios documentados nos autos, desfocada de uma apreciação crítica, feita perante a especificidade do caso concreto e com decisivo apelo ao conteúdo casuístico dos vários meios de prova efectivamente produzidos em audiência. Ou seja: embora o exercício do duplo grau de jurisdição quanto à matéria de facto envolva efectivamente a dificuldade decorrente de a Relação não ter acesso directo e imediato à prova produzida oralmente, apenas dispondo do respectivo registo ou gravação, não pode o tribunal de recurso escudar-se pura e simplesmente na inevitável quebra dos princípios da oralidade e da imediação – decorrente de apenas lhe serem facultados os registos sonoros da audiência e das provas nela produzidas – para se abster de levar a cabo a tarefa substancial que a lei lhe comete nesta matéria.
Tal não significa obviamente que deva ter lugar na Relação uma repetição ou renovação dos meios probatórios produzidos na 1ª instância, através de um novo julgamento do caso quanto aos pontos da matéria de facto questionados: o nosso sistema de recursos continua a assentar decisivamente na reponderação da decisão recorrida, não sendo, em princípio, destinados a criar matéria nova ou a realizar novas diligências probatórias (cfr. todavia a possibilidade excepcionalmente prevista no nº3 do art. 712º), - mas tão somente a verificar se o juiz a quo julgou ou não adequadamente a matéria litigiosa, face aos elementos a que teve efectivamente acesso e de que podia e devia conhecer.»
É, portanto, no quadro legal exposto e seguindo esta jurisprudência que devemos orientar-nos.
A questão prévia
À luz do regime legal descrito e do entendimento exposto, a que aderimos, logo se vê que a Ré não tem razão quando pugna pela rejeição do recurso.
Desde logo, porque os apelantes indicam os concretos pontos de facto (quesitos) que consideram incorrectamente julgados.
Claro que esses “pontos” abrangem praticamente toda a factualidade integrante da causa de pedir. Referem-se, com efeito, a 19 dos 21 quesitos seleccionados. Todavia, eles estão discriminados em concreto, não importando a sua quantidade ou a extensão da matéria que abrangem.
A lei exige que eles sejam especificados. Não condiciona a possibilidade de impugnação e, por isso, aquela concretização, ao carácter “pontual”, mínimo, limitado ou disperso, dos erros. Tal significa que, embora rara, a impugnação pode ser total (incidir sobre todos os pontos ou quesitos). Basta que sejam especificamente indicados em concreto, pois apenas não são admitidos recursos genéricos ou em globo.
A impugnação também especifica os concretos meios probatórios que, na sua óptica, impunham decisão diferente sobre aqueles pontos. No caso, indica o conteúdo de todos os depoimentos testemunhais gravados e de todos os documentos produzidos.
Embora também não seja vulgar isso acontecer, o certo é que os apelantes transcrevem, na íntegra, esses depoimentos e, quer em relação a eles quer aos documentos, sumariam os aspectos relevantes que, a partir deles, conclusivamente, entendem dever ser colhidos para, todos em conjunto, levar à pretendida alteração (radical) da decisão proferida sobre a matéria de facto.
É certo ainda que a lei manda indicar, com exactidão, as “passagens da gravação” em que o recorrente se fundamenta (delimitando os correspondentes espaços temporais em que se inserem por referência ao registo sonoro).
No caso, os apelantes não se limitam a indicar “passagens”. Transcrevem todo o depoimento de cada testemunha, apontam, depois, o que, no teor de cada um deles, entendem ser relevante para sustentar a sua pretensão e concluem sobre o respectivo valor e sentido.
A extensão, porém, não deve ser obstáculo. Se a complexidade da matéria tal impõe, se o inconformismo dos apelantes não se limita a alguns aspectos distintos ou isolados, antes é quase total, o direito a manifestarem-no e a apelarem não pode ser limitado nem condicionado à indicação de “segmentos”, na sua perspectiva insuficientes para basear a defesa da versão que sustentam e que, sobretudo, entendem resultar da conjugação entre todos os depoimentos e com os documentos.
À luz da tese que defendemos, e embora reconhecendo pouco habitual uma tão ampla impugnação da matéria de facto, reconhecemos que ela é, assim, admissível e não pode ser espartilhada mediante mera indicação ou dispersa transcrição de “passagens da gravação”. Como se sugere num Acórdão do STJ, de 18-06-2009[11], a transcrição integral dos depoimentos pode até representar o cumprimento excessivo da obrigação de indicar as passagens da gravação, mas sem consequência fatal.
Não se acolhe, portanto, a questão prévia suscitada pela apelada, entendendo-se não ser de rejeitar o recurso, apesar dos invocados argumentos[12].
A) Recurso em Matéria de Facto
Uma vez que os AA impugnam, quase na sua totalidade, a decisão sobre a matéria de facto, recordemos aqui o teor da Base Instrutória:
«1) Os gerentes e funcionários da ré sabiam e sabem que os AA nunca quiseram subscrever aplicações ou investimentos financeiros que comportassem risco, nomeadamente, que implicassem perdas de capital investido?
2) Os autores sempre que iam para o Brasil comunicavam tal facto à agência da ré e o período em que se encontravam ausentes?
3) Nos contactos estabelecidos entre o autor marido e o gerente da ré para subscrição dos produtos referidos em K), L) e O), aquele manifestou que não queria que o capital e o dinheiro aplicado ficasse sujeito a taxas e cotações com variações negativas sobre o valor inicial investido?
4) O gerente da ré garantiu ao autor marido que o dinheiro inicialmente investido iria em caso algum sofrer perdas ou redução dos valores iniciais com a subscrição dos produtos referidos em K), L) e O)?
5) Em virtude de 4), o autor marido aceitou subscrever os produtos referidos em K), L) e O)?
6) Os autores não foram avisados pela ré, pelo gerente da ré ou por qualquer funcionário da ré para as perdas que se vinham a verificar nos produtos financeiros?
7) Os autores só se aperceberam das perdas monetárias verificadas nos produtos financeiros quando regressaram a Portugal em 01 de Novembro de 2008?
8) O gerente da ré assumiu perante os autores que não houve cuidado por parte do Banco no aconselhamento, recomendações e informações prestadas, nem na gestão das contas dos autores referentes aos fundos id. em K), L) e O)?
9) Se os autores soubessem que os produtos financeiros referidos em K), L) e O) eram de risco nunca os teria subscrito junto da ré?
10) Os autores não dispunham de conhecimentos especiais e técnicos para perceber, de per se, o tipo de produtos subscritos?
11) A ré forneceu aos autores os documentos contratuais referentes à subscrição dos produtos referidos em K), L) e O)?
12) O gerente da ré prestou aos autores os esclarecimentos e informações necessárias à subscrição, como a remuneração oferecida e outros encargos a suportar pelos AA?
13) ... a subscrição dos produtos foi reduzida a escrito, de forma clara e concisa?
14) As perdas verificadas nos produtos subscritos pelos autores ficaram a dever-se à derrocada/crise financeira que se assistiu em Portugal e no estrangeiro relativa aos valores mobiliários?
15) O autor marido acompanhava, quase diariamente, a evolução dos seus investimentos?
16) Por força da actuação da ré supra descrita nos números anteriores, os AA perderam € 9.754,38 do capital inicialmente investido no produto D1…?
17) ... e perderam € 28.760,00 do capital inicialmente investido no produto D2…?
18) Por terem aplicado o seu dinheiro nos produtos descritos em K), L) e O) os autores deixaram de auferir € 33.609,25 de juros remuneratórios sobre o capital inicialmente investido?
19) Por força da actuação da ré e do sucedido ao capital investido, os autores ficaram tristes, arreliados e deprimidos, enganados e humilhados?
20) Passaram noites sem dormir e padeceram de grande sofrimento?
21) Os autores são pessoas cautelosas na gestão do seu capital, não investindo em produtos de risco?»
O Tribunal a quo decidiu responder da seguinte forma:
«Quesitos 1º a 10º - Não Provados.
Quesitos 11º a 15º - Provados.
Quesito 16º - Provado a partir de “os AA perderam” até final do quesito.
Quesito 17º - Provado.
Quesito 18º - Provado com a explicação de que o valor não se encontra apurado.
Quesito 19º - Provado apenas que por força do sucedido com o capital investido os AA ficaram tristes.
Quesitos 20º e 21º - Não Provados.»
Os apelantes pretendem que:
-As respostas dadas aos quesitos 1º a 10º, pelo contrário, sejam “Provado”;
-Na resposta ao quesito 16º, se inclua também como “Provado” o seu segmento inicial “Por força da actuação da ré supra descrita nos números anteriores…”;
-Na resposta “Provado” dada ao quesito 19º, igualmente, se inclua o segmento “…arreliados, deprimidos, enganados e humilhados”;
-As respostas dadas aos quesitos 20º e 21º, ao invés das proferidas, sejam “Provado”.
E, ainda, que:
-As respostas dadas aos quesitos 11º a 15º da BI sejam alteradas para “Não Provado”.
Portanto, apenas se conformaram com as respostas dadas aos quesitos 17º e 18º e com a parte da resposta positiva dada aos quesitos 16º e 19º, mas defendo, quanto a estes, que assim o devem ser sem qualquer restrição e, quanto aos demais impugnados, que elas devem ser contrárias às proferidas pelo tribunal apelado.
Começando pelo quesito 16º, deve lembrar-se que, no início da audiência de discussão e julgamento, foi exarado na acta (cfr. fls. 191) o seguinte:
«Consigna-se que as partes dão como assentes os artºs 16º, a partir de “os AA. perderam…”, até final, considerando-o na parte restante, conclusivo, e 17º, da base instrutória.»
Ora, tendo em conta esse voluntário consenso entre AA e Ré, incidente sobre matéria no âmbito da sua livre disponibilidade, outorgado por mandatários com poderes especiais, em acto do processo e, por isso, legalmente admissível (artº 356º, nº 1, CC), tem essa matéria de ser considerada provada na sentença, sem mais (artº 646º, nº 4, e 658º, nº 3, CPC), devendo, portanto, considerar-se subtraída à discussão, fora do âmbito da decisão da matéria de facto, logo do objecto do recurso, tanto que, sobre ela, nem sequer as partes indicaram nem foi produzida qualquer prova testemunhal em audiência.
Assim, em relação a tal quesito, nada há a alterar.
Uma vez que a impugnação, ainda assim, vem dirigida contra outros 18 dos 21 quesitos, se pretende a modificação radical das respostas dadas e com fundamento praticamente no teor integral dos depoimentos testemunhais produzidos e em conjugação ampla com toda a prova documental junta, atenta a posição que acima tomámos sobre o âmbito do recurso em matéria de facto e respectivas consequências, a reapreciação que encetaremos da decisão recorrida e seus fundamentos basear-se-á na análise e na avaliação global de toda a prova, tendo em atenção as alegações de recorrentes e recorrida, sem embargo dos poderes oficiosos do tribunal (artº 685º-B, nº 3, e 712º, nº 2, CPC).
Começando pelos documentos.
O Tribunal a quo refere ter “ponderado” – sem, contudo, explicitar em que termos e com que efeitos – todos os documentos juntos pelas partes aos autos.
Ora, dos de fls. 29 a 56, que são alguns dos extractos mensais pela Ré remetidos ao Autor marido – exclusivamente em seu nome – e para o seu domicílio em Vila Real, colhe-se, desde logo, com interesse para a percepção do perfil do autor como cliente e investidor, a diversidade de produtos e volume de investimentos por aquele detidos no Banco Réu.
O primeiro daqueles remonta a 31-08-2005 e, além de movimentos a crédito e a débito, menciona depósitos à ordem, no valor de 63.218,04€, e depósito especial, de 2 milhões de euros. Regista já o saldo do Fundo D2… (que, como se verá, fora subscrito em Maio desse ano). Como se vê e já constava, de resto, nos factos especificados, os AA eram clientes daquele balcão da Ré, em Vila Real, desde 1994 (embora nos documentos de fls. 133 a 144, se refira 1992), e contrataram, desde então, depósitos à ordem, depósitos especiais, fundos de investimento, responsabilidades decorrentes de cartão de crédito e de débito, operações de financiamento e competentes garantias e demais aplicações financeiras desejáveis para a rentabilização do capital dos autores.
Considerava-os ela, por isso, como “clientes de prestígio”, entre as partes havendo uma relação de confiança. Aliás, o Autor marido dedicava-se à actividade de construção e venda de imóveis, em Vila Real e no Brasil, movimentava avultadas quantias (como mostram os documentos e referiram as testemunhas), trabalhava, pelo menos, com outro Banco (o H…, como consta nas informações de fls. 133 a 144), subscrevia variados tipos de produtos e nem sequer a documentação junta reflecte, presumivelmente, toda a sua actividade bancária conexionada com sua actividade empresarial, uma vez que, salvo um contrato de abertura de crédito, ela se refere a movimentos patrimoniais de cariz evidentemente pessoal.
Tinha, portanto, necessariamente, vasta e profunda experiência na matéria. A Ré qualifica-o como “empresário de sucesso”, o que, para um homem nascido em 27-02-1944, engenheiro de formação, que repartia a sua vida e actividade empresarial intensa e frutífera entre Portugal e o Brasil não é, com certeza, obra do acaso nem se coaduna com o retrato de pessoa pouco autónoma, muito carente do conselho, da informação e da orientação da Ré, menos conhecedor e esclarecido dos produtos e investimentos bancários, suas características e riscos, sem capacidade para pensar, agir e decidir por si e para perceber e avaliar o estado e as perspectivas de evolução dos produtos e a possível repercussão na sua variação dos acontecimentos globais, designadamente de carácter financeiro, que abalaram o mundo e preocuparam os cidadãos em geral, à época.
Desses extractos resulta, ainda, que, no de 30-09-2005, está registada a subscrição do outro Fundo D2…, feita em 14 desse mês.
No de 31-08-2006, surge um novo depósito especial, no valor de 1.200.000€ – o que denota o volume de capital possuído e movimentado e cuja gestão pelo dono requer ciência e domínio fora do alcance de vulgar cidadão, ainda que, para o efeito, aberto, como manda a prudência, ao conselho e acompanhamento dos gerentes, gestores e funcionários da Ré.
Do extracto de 30-09-2008, vê-se que ambos os Fundos (pela primeira vez) registam uma queda no seu valor, com reflexo no saldo mensal, tendência que é notória no de Outubro seguinte, do último junto (28-11-2008) se vendo já os resgates, entretanto feitos, em 19 e 21 de Novembro.
Infere-se, ainda, desse extracto, somando os valores resgatados (411.769,48€), que, no dia 24 desse mesmo mês de Novembro, foi constituído um depósito a prazo no valor de 412.000€ (mantendo-se os dois especiais no valor de 3.200.000€). Como viria a ser dito e explicado pelas testemunhas, este resultou da reaplicação daqueles.
Essa decisão do Autor contraria as queixas e razões que agora invoca para censurar a actuação da Ré e em que fundamenta o seu pedido indemnizatório. A sua conduta é um sinal claro de que a crença na bondade da actuação daquela e a confiança nos seus serviços permaneceu, apesar do já constatado e certamente frustrante insucesso (e prejuízo) do investimento nos Fundos.
Esclareceram as testemunhas que os Fundos estavam dados em garantia de um empréstimo. Aquele depósito substituiu-os nessa função. Se o sentimento de reprovação pela conduta do Réu e o grau de desconfiança por ela gerada fossem realmente os que alega, tinha o Autor possibilidades de logo os exteriorizar, como seria normal, liquidando e cortando relações com ele (os motivos e fins do contrato garantido não o impediriam). Não o fez, sintomaticamente.
Relativamente a tais extractos, enfatizam os apelantes que deles não consta qualquer referência ou informação do Banco em como se tratava de produtos financeiros de risco, com possibilidades de perdas de capital, nem qualquer informação adicional para resgate perante a invocada situação de crise dos mercados com risco e possível desvalorização dos fundos, argumento que invocam para credibilizar a sua versão dos factos e basear o pedido de alteração das respostas.
Só que, como responde a Ré, a natureza e o objectivo de tais extractos não comportam, como certamente bem sabe pelo menos o Autor, tal tipo de referências. Nada a tal obriga, e a prática não legitima qualquer esperança a esse respeito, maxime quanto a informação sobre os Fundos, sua evolução e seu resgate.
Resta, com base em tais extractos, pôr em evidência que, como eles reflectem, durante um período de cerca de 3 anos subsequente às subscrições, a despeito de todas as queixas sobre a má conduta negocial, anterior e contemporânea, do Réu, nenhuma tomada de posição se verificou por parte dos AA quanto a ela. Ao invés, tendo os Fundos apresentado sempre evolução positiva e somando-se-lhe ganhos notórios (só se tendo invertido essa tendência a partir do mês de Setembro de 2008), conformaram-se com ela e limitaram-se a contemplar o crescimento de tais frutos.
Os documentos juntos pela Ré a fls. 73 a 77, revelam, por um lado, a extrema atenção e cuidado que os seus funcionários, ao lidarem com o Autor marido, lhe dispensavam. Além dos tradicionais e mensais extractos e apesar da possibilidade de, em cada momento, e nas muitas vezes em que ia ao Banco (disseram-no as testemunhas), se informar cabalmente de tudo que lhe interessasse sobre as suas contas, era-lhe facultado um resumo que lhe proporcionava a visão global de todos os valores, dele e familiares.
De tais resumos (as folhas excell), vê-se a diversidade de produtos e o valor global detido (mais de 4.200.000€) e, ainda, a existência de alguns em dólares americanos, o que é revelador da abrangência, dinamismo e perspectivas da actividade e decisões do autor, carentes de sólidos conhecimentos, firmes intenções e visão arrojada, dotes que se não compaginam, por exemplo, com a influência, alegadamente decisiva na subscrição dos Fundos, que lhe teria sido provocada pelas “garantias” dadas pela Ré, e pela omissão de aviso supostamente determinante da sua falta de reacção à queda do valor daqueles, traduzida no seu tardio resgate.
A propósito destes documentos, tecem os apelantes os mesmos argumentos aduzidos em relação aos extractos anteriormente referidos, respondendo a apelada, a esse propósito, que a sua alegação é ininteligível.
Realmente, atentas as circunstâncias e motivos por que tais documentos eram elaborados e apresentados, não faz qualquer sentido que os mesmos devessem conter qualquer informação de que se tratava de produtos financeiros de risco, com possibilidades de perdas de capital, nem qualquer informação adicional para resgate. Pelo que explicou a testemunha Dr. E…, tais documentos serviam de suporte aos contactos pessoais com o Autor, eram um adicional informativo, não tinham qualquer outra finalidade legal, contratual ou institucional. Resultavam como que de uma deferência apenas justificada pelo especial tratamento dispensado àquele cliente. Por isso, não deviam eles conter aquele tipo de indicações.
Os documentos de fls. 103 a 111 referem-se, o primeiro, a um mero apontamento-resumo apócrifo e sem qualquer valor probatório e, os seguintes, a fotocópias de folhas de cada um dos passaportes dos autores e contendo a sua foto e demais dados identificativos (por aí se vê que ele nasceu em 27/02/1944 e, a esposa, em 06/03/1938), e fotocópias das demais folhas com carimbos das autoridades brasileiras, em variadas datas.
Aceitando-se, até pelo que disseram as testemunhas, que tais carimbos mostram as diversas entradas no Brasil e regresso desse País e que ambos os AA lá passavam diversos períodos ao longo do ano, não provam tais documentos, obviamente, que aqueles, sempre que se ausentavam, comunicavam tal facto ao Banco Réu, seus gerentes e funcionários e, muito menos, que tal fosse feito com sentido e fins vinculativos.
Os documentos de fls. 133 a 144 referem-se a uma proposta de limite de crédito apresentada pelo Autor ao Réu, datada de 17/05/2005 (já o Fundo D1… estava subscrito e aí dado de penhor, com outras garantias), até ao valor de 2.200.000€, e à posterior proposta de aumento para 6.200.000€ (08/03/2006).
Deles se retira, além do volume de crédito em causa, que tais negócios figuram exclusivamente em nome do Autor marido, como empresário em nome individual no ramo da promoção imobiliária, referido como cliente desde 1992, tendo contratado garantias de crédito e leasings e que ele recorreu a tal proposta motivado (como viriam a dizer as testemunhas) por interesses fiscais porque tinha capacidade financeira para construir com recursos próprios o prédio de 86 fracções e as moradias cuja obra trazia em curso. Colhe-se, ainda, que tinha uma linha de crédito idêntica no H… no valor de 1 milhão de Euros e, bem assim, que detinha um investimento em Offshore …, com saldo médio de 13.832€.
Aquela estratégia (fiscal) e, sobretudo, esta opção (investimento em paraíso fiscal), só acessível a quem domina meandros financeiros inacessíveis ao comum dos clientes bancários e está apetrechado de conhecimentos e experiência não compatíveis com a versão do Autor sobre o seu relacionamento queixoso com o Banco Réu, mostra bem, apesar de ser pessoa cautelosa, a sua ousadia e desejo de arriscar, contra tudo o que alega.
Na verdade, em face das regras da experiência, não é concebível que uma pessoa que lida com instrumentos complexos e protagoniza estratégias de investimento como os referidos, ao investir em Fundos, o fizesse sem dispor de um manancial de conhecimentos sobre as suas regras e sem se informar em concreto das características e perspectivas de cada um, nem que, ao longo de meses, se ausentasse e alheasse da sua evolução e não cuidasse de atalhar à sua progressiva depauperação, imputando à acção da Ré tê-los subscrito e, à omissão desta, não os ter resgatado e, assim, exclusivamente à conduta dela, o prejuízo sofrido.
O efeito que destes documentos pretendem os AA que seja retirado – igual ao dos anteriores e a que a Ré responde serem eles para tal também ininteligíveis – na verdade é manifestamente inconcludente: porque razão havia de constar de tais documentos a informação, quanto aos Fundos, de que se tratava de produtos financeiros de risco, com possibilidades de perdas de capital, e, ainda, informação adicional para resgate?
O documento de fls. 176 é certidão de casamento, emitida por autoridade brasileira, celebrado entre os AA em 12-12-1963, no regime de “comunhão universal de bens”, naquele país. Os AA, segundo a cópia dos seus passaportes, são cidadãos de nacionalidade portuguesa. Não foi feita prova, necessária para ele produzir efeitos na ordem nacional, do registo obrigatório em Portugal, por transcrição, de tal consórcio – artºs 1651º, nº 1, alínea b), e 1669º, C. Civil, e 184º, 188º, 190º e 191º, do Código de Registo Civil. Todavia, na relação com o Banco, a Autora não é parte.
O documento de fls. 178 a 183 é o chamado “Prospecto Simplificado” do Fundo … denominado Poupança D2… que o Autor subscreveu em Setembro de 2005. Nesse documento, de que consta ter sido actualizado em 16-05-2005, informa-se que a actividade de tal Fundo se iniciou em 26-05-2003, não prevê a distribuição de rendas, é destinado a investidores de longo prazo, poderá investir em acções embora dentro de limites considerados de prudência, comporta e descreve as diversas espécies de riscos associados, mormente em função dos activos componentes, não admite subscrição de um número de unidades inferior ao valor de 75.000€. Contém, ainda, um gráfico demonstrativo de que, desde Maio de 2003 a Outubro de 2004, teve sempre evolução positiva na unidade de participação.
A fls. 186, consta cópia do impresso de subscrição, apenas pelo autor, por este assinado (reconheceu a sua assinatura), com data de 14-09-2005. Tal assinatura, segue-se à seguinte declaração impressa: “Sobre o valor da operação poderão incidir comissões de acordo com o determinado no Prospecto Simplificado do Fundo. Declaro que previamente à presente subscrição recebi o Prospecto Simplificado do Fundo e tomei conhecimento do seu conteúdo.” Num campo, ao fundo, intitulado “conferência”, consta a inscrição mecânica dos dados relativos à subscrição, aí se indicando que ela corresponde ao “Nr. Instrução: ……”.
Por sua vez, o documento de fls. 184 e 185 é cópia de “Prospecto Simplificado” do Fundo … intitulado D1…. Dele consta que tal Fundo foi constituído em 09/09/2002 (teria sido neste que, afinal, já desde essa altura, o Autor tinha investido, como disseram as testemunhas) e a descrição dos riscos existentes, em função das espécies de activos a cujo investimento estava destinado, assinalando como principal o risco de incumprimento das empresas emitentes de obrigações. Menciona, contudo, ser de risco baixo, embora destinado a clientes conservadores e a clientes mais “agressivos”. Não previa a distribuição de rendimentos, não admitia a subscrição de um número de unidades de valor inferior correspondente a 75.000€. Contém um gráfico demonstrativo de que, desde Setembro de 2002 a Setembro de 2005, a unidade de participação teve sempre variação positiva. O Prospecto menciona que foi actualizado em 30-12-2005.
A fls. 187 consta um documento, no qual apenas se vêem impressos mecanicamente os dados aparentemente correspondentes (por comparação com o impresso de fls. 186), aos montante da subscrição (também só pelo Autor), número de unidades de participação, data do pedido de subscrição e data da subscrição efectiva e, ainda, ao campo naquele designado por “conferência”. Neste está inscrita como “Nr. Instrução: ……”, a data de 10-05-2005, a referência a “D1…”. Segue-se-lhe a assinatura do autor (também por este reconhecida expressamente).
Tendo a Ré juntado os documentos de fls. 178 a 187 como sendo os correspondentes à subscrição dos dois Fundos, resulta claro que o impresso de fls. 184 a 185, por mencionar data de actualização posterior à da subscrição, não pode referir-se exactamente ao que alegadamente teria sido fornecido, antes, ao Autor. Contudo, nem a diferença resultante de tal actualização, por certo, há-de ter incidido sobre as características essenciais do produto (existente desde 2002, porventura actualizado quanto aos dados resultantes da sua evolução, até na medida em que esta era positiva e interessava divulgar em termos promocionais), nem tal significa que outro, semelhante, com a informação fundamental, não tenha sido fornecido àquele e que, portanto, a esse respeito a testemunha E… tenha mentido.
Na sua longa resposta a tais documentos (tão longa que excedeu manifestamente os limites processualmente admissíveis à luz dos artºs 526º, 544º e 546º, CPC), os Autores, no essencial, alegaram desconhecê-los. Nada lhes foi entregue. Enfatizam a circunstância de, o de fls. 187, apenas conter inscrições mecânicas (além da assinatura) e de o Prospecto de fls. 184 e 185 mencionar actualização e dados de rentabilidade posteriores à data da subscrição. Mesmo em relação ao de fls. 186, alegam que a declaração nele aposta e que antecede a assinatura do autor é falsa, reiteram que nada lhes foi entregue, nunca foram informados, a subscrição não foi reduzida a escrito de forma clara e concisa. Enfatizam que sempre todos os documentos gerados na relação com o Banco Réu foram assinados e rubricados, como exemplificam com aqueles que juntaram e constam de fls. 208 a 243.
Quanto a estes, verificando-se realmente isso, não pode também ignorar-se que, constando do seu conjunto cópias de documentos de subscrição e de prospectos informativos que os AA possuíam de outros produtos, tal significa que, afinal, o seu grau de exigência e de cuidado na obtenção e guarda deles e o de cumprimento dos procedimentos devidos pelo Banco, nomeadamente da obrigação de os entregar, eram elevados – constatação que fragiliza e descredibiliza o que aqueles alegam ter acontecido, apenas, com a subscrição dos dois Fundos aqui em causa.
De resto, as alegações de recurso tecidas pelos apelantes em torno da eficácia probatória de tais documentos são copy paste daquela resposta, ao que a apelada contrapôs remetendo também para o que alegara oportunamente a tal propósito e agora acrescentando que a conduta posterior dos apelantes significa que, de todo o modo, sempre qualquer omissão de informação pelo Banco, foi suprida mediante comportamento posterior do autor equivalente a ratificação.
É, obviamente, incompreensível, inaceitável e descredibilizante da tese dos Autores a sua alegação rotunda e plena de que tudo desconhecem, tudo ignoram, mormente quanto ao documento de fls. 187 e prospecto de fls. 184 e 185.
Na verdade, reconhecida a assinatura do Autor aposta naquele e sob a referida declaração, não se concebe como tal acto poderia ter acontecido sem um mínimo confronto com tal documento e seu teor, consciência do que assinava e conhecimento dos respectivos efeitos, tendo em conta, sobretudo a importante dimensão da operação e a sua especial qualificação e apetência para se inteirar de todos os dados à mesma respeitantes.
Da menção, inserta em cada impresso de fls. 186 e 187, de um número de código diferente como sendo o do funcionário que certificou a operação, nada se infere, nem no fundo os apelantes extraem, apesar de tal argumento brandirem, e que tenha condicionado a decisão do autor, sendo certo também que isso não apaga o papel de relevo tido nesses actos pelo então gerente testemunha E….
É verdade que, do impresso de fls. 187, não resulta expressa “declaração” semelhante à que consta e está pelo Autor subscrita no de fls. 186. Todavia, daí não resulta necessariamente que ela não tenha sido firmada no impresso original, nem que este não tenha existido. A testemunha E… asseverou a sua existência, assinatura e entrega.
É também certo que o prospecto simplificado não contém rubrica do autor, ao contrário do que se vê de outros documentos relativos a outras operações bancárias celebradas. Nem podia contê-la, uma vez, que como já assinalado, quando muito ele é cópia actualizada do existente e porventura entregue ao autor por ocasião da subscrição.
Quanto a tais falhas e dúvidas, principalmente relativas ao conhecimento, explicações e informações sobre os produtos, entrega dos prospectos, apresentação dos impressos de subscrição, circunstâncias em que foram assinados os documentos de fls. 186 e 187 (apenas na base da confiança? Enganando o autor?) etc., relevará, pois, em medida indispensável e decisiva, a prova testemunhal, adiante analisada, mormente de Dr. E….
Relativamente ao impresso de subscrição de fls. 186 e Prospecto de fls. 178 a 183, face à similitude de argumentos, vale o mesmo tipo de considerações. Acrescenta-se-lhe que, quanto à alegada falsidade da declaração (ou falta de correspondência com a realidade), relevará a prova produzida acerca da mesma ou ausência dela (artº 376º, CC).
Vejamos, de seguida, a prova pessoal.
À matéria dos quesitos 1 a 13 e 21, indicaram os Autores a testemunha Dr. E…. Tal testemunha foi funcionário do Banco Réu, desde 2001 até Março de 2006, nas suas duas agências de Vila Real, incluindo, portanto, aquela em que o Autor tinha as contas e ocorreram as subscrições, com o cargo de director de agência, função em que se relacionou com aquele – relacionamento que, apesar de se ter mudado para o I… onde trabalha actualmente, se mantém, uma vez que a Autor permanece como seu cliente nesse Banco e, por isso, a testemunha continua a lidar com ele. Trata-se, portanto, de pessoa especialmente posicionada quanto ao conhecimento dos factos e dispondo de condições para depor honesta e verticalmente, sem qualquer influência do Réu, que já não é sua entidade patronal, e com cuja versão e interesses já não está sequer em “contacto”.
No seu depoimento, referiu a testemunha que, apesar de o autor ter um gestor de conta – e isso resulta anotado nos documentos – o próprio depoente, “atendendo à dimensão e ao interesse comercial que tinha para o Banco” dava-lhe um “acompanhamento complementar”. Classificou-o como cliente “conservador” mas pessoa “com conhecimento e uma percepção das coisas quando lhe são apresentadas e devidamente explicadas, consegue avaliar o que é que ali está em causa e o que lhe está a ser proposto”, “uma pessoa com capacidade, fruto da experiência empresarial que tem para perceber tudo o que lhe era apresentado”. Perguntado sobre se lhe “geria” a carteira de investimentos, a testemunha referiu que, em caso de renovações ou havendo aplicações, falava com ele, inclusivamente ia a sua casa ou ao escritório dele, para lhe “apresentar as situações”. Ou seja, a testemunha não admite que, nas decisões, houvesse papel determinante do Banco (“gestão”), pois “era ele que geria a situação toda com o Banco”. A própria esposa limitava-se a assinar depois e quando necessário. “Tudo isso decorria da acção, da vontade dele”, sendo a relação com o Banco apenas com o autor.
Confirmou a testemunha que, “às vezes”, o autor “alertava” que ia estar ausente e, outras vezes, mesmo sem ele avisar formalmente, dada a proximidade do relacionamento que existia ou porque pedia moeda estrangeira ou que fosse feita a verificação da activação do cartão de crédito ou vigência dos seguros, eles próprios, no Banco, se apercebiam das ausências. Tinha os contactos (registados no sistema informático) do autor no Brasil e de um dos filhos, referindo que não havia dificuldades de maior quando era necessário ligar-lhe. Recorda-se que a testemunha deixou de trabalhar no Banco Réu em Março de 2006 e que a quebra dos Fundos e consequente necessidade de contacto ocorreram em Setembro, Outubro e Novembro de 2008.
Relativamente à subscrição dos dois Fundos, a testemunha, dizendo embora já não se recordar em concreto do acto, confrontado com documentos (fls. 186), confirmou que é sua letra a parte preenchida à mão. Embora não recorde o “número” da pessoa que procedeu à certificação (mormente se um dos dois era o seu), foi muito claro no sentido de que, no Banco e nas visitas ao autor, tudo acompanhou pessoalmente e lhe passou pelas mãos. Explicou que se trata de um impresso (“print”) tirado do sistema informático, mas que ele pressupõe por trás uma “explicação daquilo que está a ser comercializado”. Tal “print” é a subscrição, distinta da certificação que aparece mecanicamente impressa ao fundo do documento de fls. 186. Apesar da dificuldade resultante de não visualizarmos quais os documentos apontados no processo pela testemunha, percebe-se, por um lado, que esta vincou bem que uma coisa é a proposta, a instrução ou a subscrição do print pelo investidor, outra a certificação, através da impressão mecânica pelo sistema informático, dos dados da operação. Em qualquer dos casos, a testemunha asseverou que um e outro actos sempre ocorriam após contacto, explicação, ordem ou instrução, fosse em casa do cliente onde ele assinava o impresso ou no próprio banco, e mesmo nesta hipótese, só após o acordo, era emitido o documento e pelo cliente assinado.
Referindo que, além de irem a casa do autor, ele era presença assídua no Banco, perguntado como se processaram as coisas, se foi falada a subscrição e explicados os riscos, respondeu que “sim”, apesar de o senhor engenheiro (autor) ser “a pessoa que é e apesar de haver uma relação de confiança grande, era sempre tudo explicado devidamente, aquilo que estava a ser apresentado”. Ele “é uma pessoa que, explicando as coisas, percebe aquilo que lhe está a ser apresentado…tem essa capacidade de apreensão e de saber o que estará ali a ser apresentado, o tipo de produto, as características que ele tem”. Perguntado sobre se o autor era pessoa capaz de subscrever produtos com risco, respondeu afirmativamente, condicionando isso à devida explicação e, no caso de produtos que possam não ter a garantia do capital, a um “acompanhamento mais próximo da situação”, mormente por parte do Banco que tenha acesso às cotações do mercado e que “vá alertando”. Não havia qualquer compromisso, esse acompanhamento seria normal e na perspectiva de tentar sempre evitar prejuízos para o cliente caso fosse detectado um “cenário de crise”.
Revelou a testemunha que o autor, no actual Banco onde trabalha, também subscreveu “produtos que estavam sujeitos a flutuações de mercado”, tendo-o avisado, a dada altura, que “as coisas poderão começar a correr menos bem a partir daqui, portanto, vamos resgatar e vamos aplicar isto noutra situação”.
Perguntado ainda sobre se o único documento assinado para subscrever os Fundos era a “subscrição” (deduz-se que lhe foram apontados concomitantemente os documentos de fls. 186 e 187), a testemunha respondeu “Era isso e era dado o prospecto simplificado, documento com 5, 6 ou 7 páginas”. Questionado também sobre se tal prospecto era assinado e “em como o recebeu”, respondeu que “Não. Eu entrego e fica com o cliente. Ainda hoje, numa subscrição, o cliente…”. E acrescentou, depois de interrompido: “a situação agora que se está a passar no banco em que eu estou é que os clientes assinam a subscrição, declaram lá que têm conhecimento do prospecto simplificado e é lhes entregue o prospecto simplificado”.
Contra-instado, de forma mais incisiva, confirmou, claramente, que, ao apresentar os produtos financeiros, explicava o que o cliente estava a subscrever para ele ficar inteirado, explicava que o produto era constituído por obrigações, quais os demais activos que o compunham e que, concretamente, ao autor explicou que ele estava a subscrever um fundo mobiliário, que “rentabilidades passadas não garantem rentabilidades futuras”, que não era igual a um depósito a prazo, que não havia rentabilidade garantida, nem o capital estava garantido, o que nunca sucede nos Fundos.
Asseverou, ainda, que “o senhor engenheiro tem noção que estava a subscrever um produto financeira com possibilidade de rentabilidade superior a um depósito a prazo” e “que teria uma cotação em função da evolução do mercado” respectivo, confirmou que ele tinha a noção de que se tratava de produto diferente de depósito a prazo, que podia perder dinheiro embora fosse pouco provável e que lhe explicou isso, na altura. Reiterou que, relativamente a Fundo imobiliário idêntico que o Autor tinha no Banco onde actualmente trabalha a testemunha, o avisou, não sabendo precisar com exactidão em que circunstâncias, falando-lhe “genericamente” dos sinais negativos do mercado e aconselhando-o a sair dele e reinvestir o capital. Confirmou que o senhor engenheiro era uma pessoa inteligente, confirmou que costumava entregar-lhe umas folhas com o resumo da evolução das suas aplicações financeiras (fls. 73 a 77) e que, por isso, ele tinha a noção de tal evolução.
Não se mostram, pois, correctas parte das conclusões que os apelantes retiram a partir do depoimento desta testemunha, cuja bondade eles sublinham e a recorrida não põe em causa, com vista a sustentar a alteração das respostas. A apelada aponta-as e refuta-as como extrapolações infundadas.
Na verdade, apesar do perfil do autor enquanto investidor, não resulta de tal depoimento (pelo contrário), que ele jamais quisesse subscrever aplicações do género e que, por isso, os gerentes e funcionários da Ré tivessem consciência de tal pretensão (agindo ao contrário dela). Não disse a testemunha que o autor comunicava todas as suas ausências e respectivo período. Disse apenas que, às vezes, ele avisava, outras se apercebiam disso mesmo sem ele dizer nada, nunca que falasse ou por alguma forma soubessem da sua duração. De resto, no período que interessa e durante o qual ocorreu a queda do valor dos Fundos e em relação ao qual há muito o depoente já não trabalhava na Ré, não sabe obviamente o que se passava no balcão desta, o que lhe foi comunicado ou não ou quais os sinais captados.
Nenhuma alusão foi feita a que, nos contactos tidos, o autor tivesse manifestado não desejar aplicações daquele tipo, muito menos que lhe tivesse sido dada garantia pelo depoente de que não haveria perdas e que a decisão de as subscrever seja devida a tais garantias nem que, se soubesse do risco, jamais teria investido neles. De resto, isso é de todo incompatível com o tipo de pessoa e de cliente em questão que, noutras circunstâncias mais desinteressadas, não gostaria de se ver, quanto mais de se fazer, apoucado em relação às suas capacidades e respectivo domínio, como nesta acção sucede.
A circunstância de, naquele período, fosse antes ou durante a ausência do Autor no Brasil, a testemunha, em face da existência de alguns sinais de “turbulência” no mercado, o ter avisado destes e aconselhado a resgatar o Fundo existente no I…, contraria a alegação daquele de que só se apercebeu da situação quando regressou a Portugal em Novembro de 2008.
Embora o depoente não saiba como procedeu a Ré, nessa fase, por já lá não trabalhar, não há a menor referência no seu depoimento a qualquer reconhecimento pelo respectivo gerente (o de então) de que não houvera cuidado na assistência prestada e na gestão dos seus produtos. Esta, aliás, segundo a testemunha, era exclusivamente da responsabilidade do Autor. No que concerne ao período em que era ele o gerente e em que, nessa qualidade, lidou com o autor, refutou que aquele abdicasse e confiasse tal gestão ao Réu, tecendo encómios à sua capacidade, experiência e inteligência, garantindo, isso sim, que, apesar da confiança e da noções que ele tinha, tudo lhe foi explicado e os documentos entregues.
Apesar de ao Autor não reconhecer perfil aventureiro, afigura-se-nos evidente, por tudo quanto foi dito e resulta dos autos, que não é ele pessoa ignorante, de todo dependente da informação que o Banco lhe prestava, incapaz de arriscar, nem tal se coaduna com a sua vida dinâmica, empreendedora, de sucesso e com a fortuna que patenteia possuir.
Os apelantes baseiam-se também no depoimento da testemunha F…, contabilista do Autor, há 12 anos (através de uma empresa). Indicada aos quesitos 2, 7, 8, 10, 19 e 21[13], disse ter também com ele relações familiares (que não explicou e ninguém questionou) e que ele passa “metade” do tempo em Portugal e outro tanto no Brasil. “Costuma avisar” com antecedência quando vai e quando volta, faz isso com toda a gente com quem trabalha, também com o Banco, e, sem mostrar se sabe isso ou como sabe ao certo, confirmou, no entanto, que também o fazia com o Réu “porque ele tinha um relação muito próxima” e “claro que ele tinha de ter essa preocupação de avisar” e “é norma dele”. Questionada sobre o que se passou em Novembro de 2008, após o autor ter regressado do Brasil, disse que “ele andou muito atrapalhado, desesperado”, pois “nunca tinha feito nada arriscado, não é assim que ele funciona e tinha perdido bastante dinheiro”. Acrescentou que ele “é muito cauteloso” nos negócios, não arrisca. Ele terá estado a caminho de uma “depressão” [lembra-se que só o património financeiro de que, neste Banco, os autos dão nota, chegou a rondar cerca de 3 milhões e 700 mil euros e o que resulta dos extractos excell aponta para 4 milhões e 300 mil euros, queixando-se aqui o autor de uma perda de 38.514,38€ e de um prejuízo de 33.609,25€], “mesmo chateado, porque confiava nas pessoas do banco e falharam-lhe e andou doente” – não sabendo provavelmente a testemunha que, apesar dos resgates e dessa “falha” o autor reinvestiu, escassos dias após o resgate dos Fundos, num depósito a prazo, no mesmo Banco!
Confirma a testemunha – com certeza só por ouvir dizer – que as pessoas do Banco não o avisaram do que se estava a passar, se tal tivesse sucedido, não tinha concordado, não teria deixado chegar as coisas tão longe.
Relativamente à autora, disse que o estado de espírito dela, apesar de não ter “noção total” e de não estar “cem por cento dentro dos negócios do marido”, ainda foi “pior que ele”, ainda “mais complicado”. À vulgar e sugestiva pergunta sobre se entre ambos “houve alguns atritos por causa desta situação”, respondeu “exactamente”, achando “que não é exagero dados os valores que estão em causa” dizer-se no processo que passaram noites em dormir por causa do sucedido.
Contra-instada, a testemunha esclareceu não ter conhecimento directo das comunicações ao Banco, mostrou ignorar, estar equivocada ou mal informada acerca do que se passou, a ponto de dizer que tudo se deveu ao facto de o Banco “aplicar um dinheiro sem consentimento dele” (autor), baralhando a data das aplicações e sua relação com o empréstimo constituído “para ter mais custos” (!) com a construção que estava a efectuar, referindo, o que não deixa de ser estranho mas poder constituir motivação para a aplicação nos Fundos e, após o resgate, no depósito no mesmo Banco, que “supostamente o dinheiro estava ali só para garantir o empréstimo” e “o dinheiro só estava para garantir”.
Apesar do relevo, da eficácia e da credibilidade que os apelantes pretenderam retirar deste depoimento, efeitos que a apelada contesta com base na sua falta de conhecimento directo, completo e nas confusões já acima postas em evidência, não resulta mais ou melhor do que já dissera o Dr. E… sobre a comunicação das ausências, sobre o momento em que os AA se aperceberam da desvalorização dos Fundos, sobre o procedimento, atitude ou compromissos do Banco Réu ou seus gerentes e funcionários, nem sobre os conhecimentos acerca da natureza e características dos produtos, palpitando sobre as consequências das perdas, designadamente na relação entre os autores, de modo inverosímil.
Daí que tal depoimento, por si, se mostre imprestável para orientar ou basear qualquer convicção segura, no sentido pelos apelantes preconizado.
A terceira e última testemunha arrolada pelos AA, G…, que trabalha como vendedora no stand de vendas do Autor e empregada deste há 9/10 anos, indicada aos quesitos 1 e 2, referiu que o autor ora está em Portugal, ora no Brasil, várias vezes ao ano. Costuma avisar as pessoas. Deduz, por isso, que também o Banco. As pessoas podem ligar para ele mesmo quando está ausente, porque ele mantém o mesmo telefone. Questionada sobre se do Banco Réu alguém ligou a perguntar por ele, admitiu que tal possa ter sucedido, mas sem se identificarem. A resposta teria sido como a que normalmente dá a outras pessoas em idênticas circunstâncias, ou seja, informando que ele estava no Brasil e que ligassem para os contactos que dele possuíam.
Não é verdade – contra a extrapolação deduzida pelos apelantes sobre tal depoimento – que a testemunha “garantiu que nesses períodos de ausência ninguém do Banco lhe ligava”, concretamente que “nunca o senhor Dr. E… e o senhor J… a contactaram”. Pelo contrário: ela admitiu que tal possa ter sucedido, embora sem se identificarem. Não tratavam era de assuntos pessoais do Banco com ela, por tal não ser das suas atribuições, o que é diferente.
Este depoimento também nada de relevante acrescenta em relação aos anteriores.
Por parte do Réu, foram indicadas e ouvidas três testemunhas, em cujos depoimentos os apelantes também se baseiam para fundamentar a pretendida alteração das respostas dadas aos quesitos.
A testemunha J…, indicado à matéria dos quesitos 1 a 15, disse que trabalha no balcão do Banco Réu, onde foi substituir o Dr. E…, desde Maio de 2006, a partir dessa altura tendo “acompanhado” o autor, como o melhor cliente, um cliente especial, com visitas periódicas, semanais ou quinzenais, conforme os assuntos e as necessidades. Confirmou que manteve o procedimento do seu colega de lhe levar em cada visita uma folha demonstrativa da sua posição. Tal se justificava porque o autor punha exigência nos seus assuntos e queria ser esclarecido de todas as situações e, ainda, porque a composição da sua carteira era diversa: tinha fundos de investimento, depósitos a prazo em dólares, depósitos em Angola. Nunca a testemunha teve, pelas conversas havidas, a sensação de o Autor não querer aplicações de risco, até porque ele lhe disse que tinha investimentos em acções, embora noutros bancos.
A testemunha contou que o autor, quando pela primeira vez, em Novembro de 2008, falaram sobre a desvalorização dos Fundos, lhe disse que tinha uma aplicação semelhante no I…, foi avisado previamente pelo Dr. E… para se desfazer dela e acusava o depoente de não lhe ter feito o mesmo (concretizando, na contra-instância, que o autor disse que fora má gestão).
Confirmou a testemunha que, nas visitas e contactos, acontecia espontaneamente o autor referir que se ia ausentar e que soube da ausência que coincidiu com o período de desvalorização dos Fundos, por uma conversa que tiveram, não se recordando se ele referiu um ou dois meses, mas que depois tal período se prolongou. Estranhando isso e preocupado com a situação, dirigiu-se às instalações do Autor em Vila Real, questionou a testemunha G…, pessoalmente, perguntando quando o Autor chegaria, respondendo esta que ele estava para chegar, que o estado de saúde do pai não era muito bom, tendo a testemunha permanecido nessa expectativa. O motivo de tal diligência deveu-se ao facto de ver que a evolução das aplicações não estava a ser favorável e, à semelhança do que faziam com outros clientes, pretender avisá-lo, embora a responsabilidade pela decisão fosse dele.
Disse que não tinha o telefone do Brasil, nunca falou com ele para lá, não era costume. Como a testemunha G… dizia que ele estava para chegar, foi esperando, até porque a situação era preocupante mas não “de vida ou de morte”. De resto, os acontecimentos financeiros ao tempo, em Portugal e estrangeiro, não terão passado ao lado do autor, que era pessoa conhecedora e informada. Apesar disso, no primeiro dia em que ele regressou [1 de Novembro] e foi ao balcão fazer um levantamento, logo lhe disse que precisavam de conversar por causa das aplicações, mas ele escusou-se com o argumento de que estava muito cansado e falariam depois, tendo demorado cerca de 3 semanas a decidir-se [os resgates ocorreram a 19 e 21 de Novembro].
Nunca, nas conversas tidas com o autor, falaram do risco das aplicações, até porque estas foram sempre crescendo, não sabendo o que foi conversado aquando da subscrição, mas crendo que nada podia ter-lhe sido garantido, até porque as aplicações tinham um risco associado e isso constava no prospecto simplificado.
Contou a testemunha que o capital resgatado foi transformado num depósito a prazo, sendo que tal dinheiro estava em garantia de responsabilidades assumidas, mas que, em todo o caso, estas podiam ser liquidadas.
Confirmou que, apesar de o ter tentado, nem o depoente nem qualquer funcionário informaram pessoalmente o autor da situação, só o tendo feito quando ele regressou do Brasil, ficando ele admirado com uma variação tão negativa, embora julgue o depoente que ele tinha alguma noção do que se estava a passar porque é uma pessoa “minuciosa”, que “analisava” todos os contratos, fossem de crédito ou aplicações.
Negou que, perante o autor, enquanto gerente, tivesse assumido qualquer responsabilidade pelo sucedido e revelou que o autor já tinha fundos similares, da mesma família, desde 2002, aliás resgatados com ganho, até com o mesmo nome (“D1…”). Tratava-se da terceira subscrição do género. A maioria dos clientes resgataram os Fundos que possuíam, outros permaneceram e, segundo análise que fez em Maio de 2010, conseguiram recuperar em parte.
Contra-instado, manteve que o Autor tinha, no Banco Réu, uma conta de depósito em dólares e que, segundo ele lhe dizia em conversas, tinha acções noutro banco [não vale, a este propósito, o “depoimento” do Il. Mandatário do Autor sobre os motivos ou fins de tal depósito nem a afirmação de que nunca teve acções!...]. Manteve que o autor tinha noção de que a “cotação” das unidades de participação nos Fundos oscilava mas nunca lhe apresentou qualquer resumo com perdas. Reafirmou que o autor era pessoa inteligente, conhecedora do mercado e confirmou que ele foi avisado pela testemunha E… sobre a aplicação que tinha no I…, mas, apesar disso, nunca recebeu qualquer ordem de resgate dele, não sabendo porquê. Esclareceu que os extractos mensais continuaram a ser-lhe remetidos para o seu domicílio em Portugal. Garantiu que não tinha registo dos contactos do Autor no Brasil, até porque (contrariamente ao que disse a testemunha Dr. E…) o sistema não os comportava, admitindo que esse seu colega os tivesse em alguma pasta pessoal.
Resulta, portanto, deste depoimento que a testemunha não está ao corrente de quem vendeu as aplicações ao autor, nem as circunstâncias em que tal sucedeu (na altura, ainda não trabalhava no Banco Réu). Mas, ao contrário do que concluem os apelantes, manifestou a convicção, dele e do Banco, que o autor – afinal de contas, tudo se passa com este e nada com a autora! –, conhecendo, como conhecia, a natureza e os riscos das aplicações, até porque já em 2002 nelas tinha investido, aceitou, consciente, a hipótese de haver perdas [embora certamente confiante, como toda a gente, que elas não aconteceriam, como até ali não tinham acontecido, nem aconteceram nos três anos subsequentes].
A testemunha foi clara ao dizer não saber o que o Dr. E… garantiu ao autor (nem estava lá nem sabe se foi ele a fazer a venda), mas não pode esquecer-se que este disse, clara e peremptoriamente, que não referiu tal garantia e explicou porquê.
É certo que a testemunha confirmou que tomou conhecimento da ausência do autor no Brasil que coincidiu com o período de desvalorização, como normalmente sucedia (não por comunicações formais, mas em resultado dos contactos frequentes e da confiança existente). Apesar de o depoente relatar que o autor referiu ter sido avisado por outro banco e o acusar de não ter feito o mesmo e de má gestão, é certo que o capital do resgate foi reinvestido num depósito a prazo no mesmo banco, e que, apesar de ele estar a garantir outra responsabilidade, esta podia ter sido liquidada.
Não é nítido, também contra o que os apelantes concluem, que a testemunha mentisse ao dizer que não tinha o contacto do autor no Brasil (nem a contradição com o afirmado acompanhamento pessoal é evidente). O facto de a testemunha E… o ter não significa que, realmente, ele estivesse registado e o tivesse deixado ficar acessível no sistema do banco. As testemunhas F… e G… não afirmaram que o Banco tivesse esse contacto, pois apenas, vaga e genericamente, e por dedução, referiram que todas as pessoas e bancos que se relacionavam com o autor os tinham. Ficou, aliás, patente, até porque a relação institucional e pessoal se mantém, que a testemunha E… tinha e cultivava com o autor uma ligação mais próxima, porventura mais pessoal, talvez mais dinâmica e comercialmente mais agressiva. Essa ligação justificaria a sua posse dos contactos no Brasil, não implica que estes tivessem ficado no Banco após a sua saída ou sido dados ao gerente seu sucessor (J…).
Apesar das capacidades e conhecimentos do autor e de a testemunha afirmar que necessariamente ele sabia (até pelo aviso do outro Banco) que a evolução do sistema financeiro a nível global era preocupante, admitiu que ele só se apercebeu do montante da perda e, portanto, da dimensão daquele efeito, quando, após o regresso, consultou os extractos mensais. É certo que a testemunha confirmou não ter avisado pessoalmente o autor, a não ser quando ele regressou.
Enfim, ponderada também a avaliação que o apelado, em resposta, faz deste depoimento, não parece que ele, por si, sustente os pontos de vista sobre o mesmo expendidos pelos apelantes e conduza à por eles pretendida ampla alteração das respostas, uma vez que, relativamente aos factos ocorridos no seu tempo e de que tem conhecimento directo, o que de mais significativo adiantou foi que houve efectivo conhecimento da ausência do autor, no período em questão, e de facto nenhum aviso pessoal lhe foi feito sobre a tendência da evolução dos Fundos (apesar de tentado).
O facto de a testemunha E… ter tais contactos não implica que necessariamente o Banco e o gerente J… os tivessem. Não pode concluir-se, por este negar tal posse, que mentiu. Não há motivos para que os não utilizasse se deles efectivamente dispusesse, até porque fez diligências pessoais para isso junto da empregada G…. A privilegiada relação existente e o especial tratamento dado ao Autor, o tipo de procedimentos que para tal eram habituais, o próprio interesse do Banco em o cativar e salvaguardar a valorização dos Fundos como garantia e, enfim, a circunstância de aquele ter avisados outros clientes, não se coadunam com uma tão descuidada e inexplicável omissão – ao arrepio da forma zelosa e distinta como antes o tratavam – se o contacto com o Autor no Brasil lhes fosse realmente acessível.
A testemunha K…, empregada do Réu desde 1999, gerente de um dos seus balcões em Vila Real (…), indicada aos quesitos 6 e 9 a 15, disse que, quando em Fevereiro 2009, foi para o balcão em causa, apesar de os Fundos já terem sido resgatados e convertidos em depósito a prazo, conversou com o autor sobre o assunto e com ele teve várias reuniões embora mais directamente motivadas por outro assunto pendente. Referiu que já comercializava também, há muito, estes Fundos e, embora sem conhecer as circunstâncias concretas em que a venda dos mesmos foi feita ao autor, nunca a este poderia ter sido dito que não havia risco de perda de capital, ninguém lhe poderia ter prometido que era capital garantido, e pelo que conhece dele, ele “tinha perfeita noção de que não era um depósito a prazo”, pois “é uma pessoa bastante instruída” e “acompanha com pormenor”, ele guardava em casa “uma capa com todos os extractos de conta”, “era uma pessoa que negociava”, não aceitava passivamente as propostas, tanto mais que ele já comercializava aqueles Fundos desde 2002, tendo neste ano feito subscrição que resgatou em 2003 com ganhos, voltando a subscrever em 2003 e a resgatar em 2004, ele tinha consciência de que os Fundos não tinham rentabilidade fixa nem garantiam capital como um depósito a prazo, embora a sua desvalorização tivesse acontecido de forma inesperada. Entende que o autor tinha consciência do que era o produto. Apesar de se tratar de um Fundo “conservador” e dos que menos risco ofereciam nesta categoria de investimentos, acabou por não ficar imune à “crise”. Não sabendo como, em concreto, foi feita a subscrição, por não ter participado nela, confirmou que o normal era serem fornecidos os documentos para tal e os prospectos informativos, era tudo explicado e feita mesmo a entrega dos documentos, considerando que os prospectos têm informação completamente detalhada do Fundo. Sabe e, por isso, continuou a proceder do mesmo modo, que o autor era muito acompanhado directamente, “de maneira especial”, pelos directores de balcão.
Contra-instada, referiu que não tem conhecimento de, na agência, haver os contactos do autor no Brasil, não sabendo se, como disse a testemunha E…, eles lá estavam registados. Nunca teve necessidade de o contactar porque, no seu tempo, ele sempre esteve em Portugal.
Tal como em relação à testemunha anterior dissemos a propósito de igualmente os autores concluírem que esta depoente mentiu acerca da posse, por ela ou pela agência, dos contactos do autor no Brasil, não resulta líquido, do cotejo com os depoimentos de E…, F… e G…, que assim tenha sido. É certo que o primeiro destes, por referência ao tempo em que ele próprio era o gerente da agência e assumia o acompanhamento do autor, disse que tinha, e no sistema da agência estavam registados, tais contactos. Não temos, contudo, garantia de que, nesse ponto, fosse exacto ou, pelo menos, de que tal situação (muito pessoal) assim tivesse permanecido depois que saiu. Do que disseram as outras duas testemunhas, não resulta evidente tal “mentira”.
Por último, a testemunha L…, directora comercial e responsável por um conjunto de balcões do Réu que inclui os de Vila Real, desde 2000, indicada aos quesitos 6, 8 e 9 a 15, começou por afirmar que o autor é um empresário que investe no sector imobiliário, construindo em Vila Real e tendo também negócios no Brasil (isto pelo que ele próprio lhe dizia). Actualmente ele já não trabalha com o Banco Réu. Confirmou que foi a testemunha E… que vendeu os dois Fundos ao autor, conhecendo-o bem (porque foi quem o contratou para o Banco), embora não tenha estado presente no acto e não saiba, por isso, o que então conversaram. Salientou que os Fundos são um produto já antigo, sujeitos a oscilações, com uma cotação diária. Quando um tal produto é lançado, é dada formação a toda a equipa de todos os balcões e feita explicação correcta de como devem ser vendidos e, portanto, o normal é que os clientes sejam informados de tudo. Concordou que os Fundos eram um produto “conservador” e que apresentaram sempre boa rentabilidade, mas salientou que as ocorrências nos mercados em 2008 são inexplicáveis, “mudaram o mundo”. Questionada sobre se o gerente J…, na altura da ocorrência e na sequência do regresso do autor do Brasil, assumiu qualquer responsabilidade, disse que, numa reunião ocorrida por essa altura entre aquele, o autor e a depoente, J… “disse ao autor que tinha tentado entrar em contacto com ele no Brasil para o avisar do que se estava a passar”, mas que não conseguiu, e que até “tinha tentado falar junto da menina que o contactasse”, ao que o autor ripostou, na altura: “então porque é que não me resgatou a aplicação?”, tendo-lhe retorquido J… que “nós temos ordens da CMVM e do Banco de Portugal e do Banco que não podemos resgatar sem a assinatura do cliente”, confirmando a depoente que assim é, a existência dessas ordens e o rigor posto no seu cumprimento.
Acrescentou que considera o autor uma pessoa “bem informada, até acima da média”. Os Fundos estavam com uma remuneração superior à dos depósitos a prazo. “Ele tinha até outros produtos até mais complexos”, como o “D4…” que lhe foi vendido em 2006, com uma complexidade tal que a própria depoente disse não se sentir à vontade para o explicar, motivo porque se deslocou um gestor para tal, sendo que, não obstante, o autor só passados uns dias é que decidiu subscrevê-lo.
Confirmou o tipo de acompanhamento prestado pelo Balcão e pelo seu gerente ao autor e respectivos procedimentos.
Contra-instada, esclareceu a testemunha que o tal produto só não garantia o capital se fosse resgatado antes do prazo fixado. Manteve que nem ela, nem o balcão nem o gerente, têm os contactos do autor no Brasil, embora tenham os de Portugal, nunca tendo havido necessidade de lá o contactar. Confrontada com o que, a tal propósito, disse a testemunha E…, respondeu que este nunca fez contactos para o Brasil, não sabe se pessoalmente ele tinha tais contactos, refutou que eles estivessem carregados no sistema, disso tendo a certeza absoluta, nem numa pasta pessoal, porque “ele [J…] andava aflito e não estava”. Quanto ao que referiu a testemunha G… a tal propósito, remeteu para o que pelo J… foi dito ao Autor, na descrita reunião. Não sabe a testemunha se o autor “acompanhava, quase diariamente, os seus investimentos no Banco”, mas apenas que mensalmente lhe eram remetidos os extractos para o domicílio de Vila Real e que o Dr. J… ia lá de vez em quando. Também não sabe directamente como se passavam as coisas quando ele se ausentava e permanecia no Brasil, pensando, sem ter a certeza absoluta, que ele avisava.
Insistindo os apelantes, na sua apreciação a este depoimento, que a testemunha “não falou verdade” sobre a existência, no Banco, dos contactos do Autor no Brasil, e que nisso foi contrariada pelos depoimentos de E…, F… e G…, vale aqui o que atrás já se repetiu sobre isso.
Salientada, assim, nos aspectos que reputamos mais relevantes, à luz das questões colocadas, a prova invocada pelos apelantes, importa referir o que acerca dela ajuizou o tribunal a quo.
Assim, depois da referência a cada uma das testemunhas cujos depoimentos ponderou, na qual apontou a ligação às partes e a participação nos factos e resumiu os aspectos que entendeu mais relevantes e tomou como mais decisivos de cada depoimento (por exemplo, o que expôs E… sobre a assinatura dos documentos mediante os quais foi feita a subscrição dos dois Fundos e sua explicação, ou o que disse J… sobre o perfil, conhecimentos, capacidades e experiência do autor enquanto cliente investidor e noção que tinha do risco dos produtos, bem assim tentativas de contacto encetadas), o tribunal, em “breves considerações”, fundamentou, assim, as respostas dadas:
“Relativamente às frequentes idas do A. para o Brasil do A. tal foi pacífico, agora questão distinta era o conhecimento e possibilidade de contactos pela R., sendo que apenas a testemunha E…, enquanto trabalhou na R., 2001 a 14-03.06, tinha possibilidade de contactar pessoalmente o A. no Brasil, o que não sucedia com quem lhe sucedeu nas funções.
Relativamente à questão essencial dos autos, desconhecimento do A. sobre os riscos da subscrição do produto em causa importava, foi por demais evidente para o tribunal que o A. conhecia perfeita e claramente o tipo de produto que estava a subscrever, tanto mais que já tinha subscrito outros produtos do mesmo género e até de maior risco, não sendo despiciendo ainda o facto de ser uma pessoa com formação superior, a propósito, vejam-se os depoimentos das testemunhas E…, J… e L….” [sic]
Ora, as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos (artº. 341º., CC). A força probatória dos depoimentos testemunhais é apreciada livremente pelo tribunal (artº. 396º., CC), decidindo o juiz segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (artº. 655º., CPC). Sendo admissível prova testemunhal, é-o também a prova por presunção judicial (artºs 349º. e 351º., CC). Em caso de dúvida, resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita (artº. 516º., CPC).
Tudo visto e recordando-se que, nuclearmente, a questão de facto gira em torno dos controvertidos aspectos relacionados com o conhecimento e possibilidades de contacto pelo Banco com o Réu no Brasil durante as estadias nesse pais e com o desconhecimento dele sobre os riscos que a subscrição dos Fundos comportava, importa, então, tomar posição.
E, tomando-a, adiantar-se-á que a nossa convicção coincide quase integralmente com a do tribunal a quo, salvo em parcos aspectos adiante indicados, não se encontrando motivos para – atendendo à posição privilegiada que a oralidade e a imediação lhe propiciam na colheita dos aspectos mais reveladores da genuinidade dos depoimentos e reconhecendo-lhe a margem de liberdade da sua apreciação e de valoração que a lei lhe confere – divergirmos dela significativamente.
Sopesando, relacionando e avaliando, em conjunto (como, propositada e repetidamente, defendem os apelantes) todos os meios de prova produzidos, deles emerge, como evidente, um quadro em que, face à inesperada frustração das perspectivas de ganho interiorizadas, os Autores (ou melhor, o Autor), a todo o transe, pretendem, por via da imputação ao Réu de uma conduta, sobretudo omissiva, culposa e alegadamente violadora de vários princípios e normas legais, compensar o prejuízo que efectivamente sofreram em resultado da queda brusca da cotação dos Fundos que haviam subscrito. E fazem-no mesmo à custa de, no processo, apoucarem a sua capacidade e reclamarem uma inocência na matéria que – como já se disse – noutras circunstâncias tomariam como injúria.
Nítida, ao longo do processo e de toda a prova, resulta, desde logo, o alheamento, em relação aos factos, da Autora. Ela, com efeito, em nada participou, fosse verbalmente ou por escrito. Não subscreveu os Fundos, nenhum contacto foi referido com o Banco. Ignora-se até se de alguma das contas seria co-titular. É ostensivo o papel singular, autónomo e decisivo, em tudo, do Autor. Se, em razão da comunhão conjugal (recorde-se o que se disse sobre o casamento e seu regime), algum prejuízo sofreu, fosse patrimonial fosse pessoal, nem isso resultou claramente afirmado nem, a ter acontecido, se nos apresenta como efeito directo de qualquer actuação do Réu. Quando muito, poderá ela ter razão de queixa das decisões do Autor, e este de si próprio.
O Autor confiou na sua experiência e conhecimentos, na anterior experiência lucrativa que tinha tido (aplicações congéneres em 2002 e 2003) e na evolução positiva dos Fundos ao longo de três anos. Apesar de ausente, mas avisado até pela testemunha E… sobre produto similar detido no outro Banco e devendo saber das notícias sobre o prenúncio da hecatombe financeira que já então corriam mundo, não valorizou as consequências e não se apressou a providenciar adequadamente. Não parece que tenha séria, fundada, nítida e acertada razão de queixa contra o Réu.
Na verdade, o Autor não era um mero curioso, inexperiente, aventureiro, na subscrição de fundos. Tinha vasta e volumosa carteira. Investira e com lucro, pelo menos desde 2002. Necessariamente conhecia bem a natureza, as características e os riscos de tais produtos.
Como é óbvio, face ao desempenho anterior e aos traços definidores da respectiva composição, confiou, como qualquer investidor, no sucesso. Mas não pode atribuir tal confiança às promessas, aos conselhos, às informações, recomendações e supostas garantias dadas pelos funcionários do R, gerada no âmbito dos contactos estreitos que mantinha com eles e da relação contratual que os ligava.
O Autor é pessoa com profunda e vasta experiência de vida, de empreendedor e de investidor. Tinha, à data da subscrição, 61 anos de idade. Dispunha de formação académica superior (engenheiro). Detinha e geria actividade empresarial em Portugal e no Brasil, ostentava património financeiro avultado, certamente fruto de trabalho intenso e metódico, de estudo e saber, de reflexão e engenho. Não do mero acaso, nem da entrega displicente ou confiança cega das suas decisões, sobretudo as de investimentos, aos funcionários bancários, por mais estreita que fosse a colaboração, ou elevado o grau de confiança, existentes. Autor era uma pessoa inteligente e capaz, dinâmico e empreendedor mas cauteloso e senhor das suas decisões, não um inconsciente aventureiro que se abandonasse às mãos do Banco e deste se fizesse dependente.
Não nos convencemos, pois, que de todo manifestasse rejeição ou relutância por aquele tipo de Fundos. Ele já os subscrevera. Investira também em acções, de resultados ainda mais imprevisíveis. A detenção de conta em dólares, sujeita a variação cambial, mostra a sua ousadia. Tal como o investimento de algum capital numa offshore. A experiência empresarial nos dois Países comporta naturalmente a assunção querida, embora calculada, de riscos inerentes.
Quem assim actua, e com evidente sucesso, não pode ter-se manifestado alguma vez de todo avesso ou fechado a investimentos do tipo daqueles que aqui estão em causa. É geralmente sabido por quem tem mínimo interesse na matéria que tais produtos sempre comportam um grau de risco, uma álea, que não é possível controlar, na medida em que dependente de factores tão desconhecidos quanto indomáveis.
Não cremos que os gerentes e funcionários da Ré soubessem que o Autor (referimo-nos só a este, porque, como já salientado, a Autora estava manifestamente fora do assunto) não queria subscrever este tipo de Fundos ou que só os desejava sem risco de perdas. Todos sabiam que, com essa característica eles não existem. De resto, o Autor tinha-os já subscrito e acabou até por detê-los ao longo de 3 anos.
É evidente que o Autor não os subscrevia confiante que o risco existente se consumaria em insucesso. Nem a Ré lhos apresentava nessa crença. Mas apostava que aquele não se concretizaria, medindo as suas características e avaliando os diversos factores implicados, quer ao nível do seu histórico quer das perspectivas de mercado, sem contar com o que de imprevisto e excepcional aconteceu no mundo financeiro.
Muito menos se crê que alguém por parte da Ré lhe garantisse a inexistência de qualquer risco, mormente de perda ou redução do capital, que ele esperasse ou confiasse em tal garantia e se determinasse por ela, sabendo-a (como não podia deixar de saber uma pessoa com a sua formação, capacidade, saber e experiência) impossível de dar seriamente.
Não encontramos, portanto, motivos para alterar as respostas aos quesitos 1, 3, 4, 5, 9 e 10.
Relativamente às ausência do Autor no Brasil e contactos lá, temos a certeza que nunca houve, ou pelo menos nem sempre houve, comunicações, em sentido formal, de tais ausências. Tê-las-á havido algumas vezes, de modo descomprometido, informal, fruto do contacto estreito e da confiança existentes, assim como, mesmo sem elas, a percepção de tais ausências. Não havia de certeza a comunicação nem o conhecimento da sua duração, uma vez que ela era incerta, como, de resto aconteceu na última (que se prolongou mais que o habitual, segundo uma testemunha devido ao estado de saúde do pai do A.) e se colhe das datas carimbadas no passaporte.
Fosse como fosse, é verdade que a ausência que coincidiu com o período de queda da cotação dos Fundos era conhecida no Banco. Tal asseverou a testemunha J…, que dela mostrou ter conhecimento e, por isso, procurou inteirar-se da data do seu regresso junto da testemunha G…. Isso não significa que, apesar do relacionamento existente, algum compromisso persistisse de comunicação para o Brasil, até porque não dispomos de prova segura de que os contactos de lá fossem realmente deixados e para tal fim. Mesmo a admitir-se que, como disse a testemunha E…, este os possuía, não é certo que tivessem sido fornecidos institucionalmente ao Banco, bem podendo acontecer que resultassem mais de iniciativa pessoal (e até os contactos que tal testemunha diz ter chegado a fazer) do que de necessidade e compromisso. Aliás, a contrariedade daquilo que esta refere com o que dizem a tal propósito as demais, pode explicar-se exactamente por isso ou ser motivada pela ligação ainda persistente enquanto cliente (o primeiro cliente) do outro Banco onde actualmente trabalha e a quem, certamente, continua a dedicar, se não mais, a mesma atenção e desvelo.
Sem embargo, temos por certo que, no período em causa, havia conhecimento da ausência e que, como confirmou credivelmente a testemunha J… (na medida em que protagonista da situação), não foi feito nem tentado contacto directo com o Autor para o Brasil – o que não significa ausência total de comunicação, uma vez que ao Autor, e para o seu domicílio estipulado nas contas, em Vila Real, eram remetidos os extractos (logo no de Setembro de 2008 era notória a queda das cotações), nem ignorância da evolução destas (o Autor até tinha sido avisado pela testemunha E…, tinha à sua disposição, ou de quem para sua análise encarregasse, os extractos, podia ele próprio ter tomado a iniciativa de cuidar de se informar até precavendo possíveis variações durante tão longa ausência e, apesar de tudo, em face do volume de investimento detido e acrescido interesse na matéria, não devia ter deixado de estar atento ao que sobre os mercados financeiros as notícias iam revelando, especialmente quanto à evolução da crise dos subprime norteamericanos e que atingiu o auge, precisamente em Setembro de 2008, com a falência do Banco novaiorquino M…).
Deste modo, justifica-se, por rigor e fidelidade à prova, alterar parcialmente as respostas dadas aos quesitos 2 e 6.
Assim:
Quesito 2: Provado, apenas, que, quando se ausentava para o Brasil, umas vezes o Autor dava disso conhecimento na agência da Ré, outras, os respectivos funcionários apercebiam-se.
Quesito 6 – Provado, apenas, que, estando o Autor no Brasil durante os meses de Setembro e Outubro de 2008, o gerente do Banco Réu não contactou aí o Autor para o avisar da descida que então se estava a verificar na cotação dos Fundos referidos em K) e O).
Em face da atenção e interesse que, por certo, o Autor dedicava ao assunto, do aviso que lhe tinha sido feito antes pela testemunha E… relativamente a produto similar, das notícias que corriam mundo, da prolongada ausência no Brasil e, enfim, da disponibilidade dos extractos no seu domicílio, entendemos não crível – disso não havendo prova directa – que o Autor só se apercebesse da perda verificada quando regressou a Portugal.
Em face do que relataram as testemunhas J… e L…, não é também crível que aquele gerente da Ré assumisse perante o Autor ter havido descuido no aconselhamento e na gestão dos Fundos. Disso não há prova cabal, nem o facto se mostra consentâneo, face à normalidade das coisas e atentas as circunstâncias, com o seu papel e acção. Em concreto, o “descuido” teria estado, apenas – tudo o resto sendo retórica de alegação – na falta de contacto e de aviso para o Brasil. Todavia, o mesmo gerente referiu que não possuía, nem o Banco, os contactos (não havendo prova do contrário, nem se crendo a tal respeito no que disse E…, pelas razões já referidas). Tentou-os nas instalações do Autor e junto da empregada G…, mormente procurando inteirar-se do seu regresso. Terá sido disto que, em conversa, depois, deu conta ao Autor. Não se infere, portanto, seguramente, que tenha assumido não ter havido cuidado no aviso (muito menos na gestão, propriamente dita, de que não estava incumbido).
Daí que se não descortinem motivos para alterar o juízo e a convicção expressa pelo tribunal a quo nas respostas dadas aos quesitos 7 e 8.
Uma vez que sobre o segmento “não provado” do quesito 16 já inicialmente nos pronunciámos – e que, na verdade, não só ele é conclusivo como insusceptível de resposta positiva, ao contrário do pretendido, tendo em conta que, entre as perdas de capital verificadas nos dois Fundos e qualquer “actuação” da Ré inexiste prova alguma, sendo certo, por um lado, que o que o Autor lhe imputa é omissão de pretenso dever de aviso e, por outro, que tal resultado está, isso sim, causal e directamente ligado à derrocada dos mercados financeiros – importa, ainda, de entre a matéria que o tribunal apelado decidiu julgar não provada e os apelantes querem que seja alterada em sentido contrário, concluir quanto ao segmento do quesito 19 e aos quesitos 20 e 21.
Ressalvando mais uma vez que ao caso e à relação com o Banco ou conduta deste é alheia a Autora, ignorando-se o que se passou no seio da comunhão conjugal, apesar do referido a tal propósito, de maneira claramente palpitante e sem fundamento real pela testemunha (única) F…, e tendo em conta que, mais uma vez, a alusão a engano e humilhação, em face de tudo quanto resulta exposto, não passa de mera retórica sem substrato fáctico real, afigura-se-nos que as respostas dadas aos quesitos 19 e 20 não merecem qualquer censura.
Naturalmente que o Autor ficou aborrecido com as perdas. Em face das circunstâncias e da sua pessoa, outra coisa não é de esperar. Todavia, de modo nenhum se justificava e, por isso, nenhum elemento probatório credível e convincente existe em tal sentido, que ficou arreliado, deprimido. Aliás, a vida continuou. Logo que chegou, o Autor quis descansar da viagem e, apesar de abordado por J… que lhe disse que tinham de conversar, não ser incomodado. Depois, reuniu com elementos do Banco e acordaram o resgate e o reinvestimento do capital noutro produto. De nenhum outro mal acontecido há notícia, não sendo crível que, em face do volume de capital detido, do seu património e da envergadura empresarial reconhecida, se deixasse abater pela perda verificada, importante e aborrecida para qualquer pessoa mas percentualmente diminuta quando, por exemplo, comparada com a carteira ostentada pelas folhas excell juntas. Muito menos que passasse, por isso, noites sem dormir e padecesse de grande sofrimento!
De todo o modo, nunca, até pelo já acima referido a propósito do quesito 16, entre o aborrecimento sentido e a “actuação” da Ré é possível estabelecer relação alguma, uma vez que aquele se prende, isso sim, com o sucedido independentemente dela.
Quanto ao quesito 21, apenas consideramos desacertada a resposta à sua primeira parte. É evidente que o Autor é uma pessoa cautelosa na gestão do seu capital. O seu estatuto mostra-o, tal como o que acerca da sua maneira de ser e proceder resultou exuberantemente provado. Tal não significa, porém, que, apesar do seu criterioso cuidado, se abstivesse de investir em produtos como os Fundos em questão. Estes, sendo produtos com risco, são dos que o têm em menor grau. A deliberada intenção de a eles aderir mostra-se consentânea com isso e com o ser perfil de investidor.
De modo que, em relação aos supra referidos quesitos, apenas se altera, por rigor e fidelidade à prova produzida, o primeiro segmento do quesito 21, assim:
Quesito 21: Provado, apenas, que o Autor é pessoa cautelosa na gestão do seu capital.
Relativamente aos quesitos 11 a 15, a que o Tribunal a quo respondeu “Provado” e os apelantes pretendem se alterem para “Não Provado”, não se encontram motivos para censurar a decisão recorrida.
Com efeito, foi tomado como decisivo, a propósito dos termos e circunstâncias da subscrição, o depoimento da testemunha E…. Foi este, como gerente e no âmbito do acompanhamento muito próximo e especial que ao Autor era prestado, quer no balcão, quer nas visitas domiciliárias, que lhe explicou como tudo se passava e passou. Crê-se que a haver algum vestígio de falha ou inclinação no depoimento desta testemunha tal nunca sucederia contra a versão ou os interesses do Autor, com quem mantinha um privilegiado relacionamento enquanto funcionário do Réu e continua a mantê-lo como seu cliente (primeiro cliente) do outro Banco para onde entretanto se mudou.
Tal testemunha foi clara, peremptória e credível no sentido de que todos os documentos (de subscrição e prospectos simplificados) dos Fundos foram preenchidos, fornecidos ao Autor, por ele assinados e ao mesmo explicados, tudo de forma transparente, precisa, como garantiu ser seu procedimento habitual e no caso seguido, outra coisa, aliás, em face da experiência anterior na matéria, conhecimentos e capacidades do Autor e, apesar da confiança mas também por causa dela, não sendo de esperar que fosse feito ou que aquele aceitasse.
Aliás, como já se salientou o próprio Autor juntou aos autos, embora a propósito da questão das assinaturas, uma panóplia de documentos, mostrando que normalmente eles eram assinados, entregues e os conservava. Dos Fundos existiam prospectos simplificados e os documentos de subscrição de fls. 186 e 187. Não se concebe que o Autor subscrevesse, em cada um, quantias tão avultadas (200.283,86€ e 250.000,00€) sem ter acesso aos impressos de subscrição, sem ler os prospectos informativos e sem guardar na sua escrita cópia dos mesmos. O Autor não age assim, displicentemente.
Claro que é estranho que o próprio Banco, notificado para o efeito, não junte “recibos” colhidos ao Autor – como hoje sucede mais cuidadamente e é até imposto a tais instituições – da entrega e tomada de conhecimento de tais documentos, logo do seu teor informativo acerca da natureza e características dos produtos.
Com efeito, além da versão de um dos prospectos não ser a vigente à data da subscrição, nenhum deles contém, por exemplo, rubricas como sucede nos juntos a fls. 216 e seguintes pelo Autor. Além disso, o de fls. 187 é apenas um duplicado (assinado embora) sem os dizeres equivalentes ao de fls. 186, que contém a declaração expressa e assinada do recebimento do Prospecto e tomada de conhecimento do seu conteúdo, não sendo, por si, inteira e convincentemente explicativa a justificação (todavia, não contestada pelo Autor) de que “no dossier do cliente não existe o documento …por razões que o balcão de Vila Real não consegue descortinar”, mas apenas o documento subscrito pelo A. relativo à aplicação no Fundo “D1…” (acta de fls. 190).
Todavia, apesar dessa carência, não temos dúvidas sobre a resposta positiva dada aos quesitos 11 a 13, mormente a este último.
Na altura, o grau de preocupação e de cautela posto pelos Bancos na obtenção e guarda de tais provas era incomensuravelmente menor que o actual, imposto pelos acontecimentos ligados à evolução dos mercados financeiros, pelas exigências entretanto emitidas pelas autoridades de supervisão e pela experiência da proliferação de litígios congéneres, motivados muito de perto pelos prejuízos emergentes da evolução do mercado financeiro e aproveitados a partir de algum facilitismo que a estabilidade anterior e a confiança recíproca propiciavam, mas que, agora, os próprios clientes questionam como, no caso, ao arguirem, num contexto de estreito, privilegiado, franco e confiante relacionamento, como falsa uma declaração, como a impressa no documento de fls. 186, apesar de por si subscrita – falsidade de que não há a menor prova, sequer indiciária, e que se toma, apenas, como conveniente à defesa da tese esgrimida.
A confiança que o Autor protesta em relação à Ré e que obviamente era recíproca, bem poderia por esta ser também reivindicada a propósito de tal invocação e da subscrição dos documentos, desta feita em sentido contrário, e é, aliás, com base nela, que julgamos explicável o menor cuidado posto pelo Banco na guarda e apresentação de prova documental daquele acto, impensável de realizar em relação a um cliente de prestígio como Autor, preparado, esclarecido, inteligente, experiente, cauteloso, que jamais se deixaria “enganar” – como disse agora ter-se sentido!
Mantém-se, pois, inalterada a resposta dada a tais quesitos.
No que concerne aos quesitos 14 e 15, além do consensual e generalizado reconhecimento de que a causa das perdas se ficou a dever à derrocada dos mercados financeiros (isso é facto notório, vastamente referido pelas testemunhas, sendo que o Autor, no fundo, o que questiona e censura ao Réu é não o ter avisado aos primeiros sinais como meio que, segundo alega, teria sido adequado para minimizar os prejuízos), nenhuma dúvida existe que o Autor (como foi dito) era visita quase diária do Banco e o gestor deste frequentemente o visitava também no seu domicílio, entregando-lhe as folhas com o estado dos seus investimentos, naturalmente estas e aquelas como forma de acompanhar e de se manter inteirado da respectiva evolução.
Não se descortina, assim, motivo para alterar as respostas dadas aos quesitos 14 e 15.
Só, portanto, em parte procede a apelação dos Autores quanto à matéria de facto.
Nessa medida, importa refazer o elenco dos factos provados a ter em conta, que fica assim reconstituído e renumerado:
1) O autor marido dedica-se à actividade de construção e venda de imóveis em Portugal, na cidade de Vila Real e no Brasil.
2) A Ré é uma instituição de crédito.
3) Os autores são, desde 1994, clientes da ré no balcão de Vila Real – …, sito na Rua …, .., Vila Real.
4) Os autores e a ré, no exercício das actividades de ambos, contrataram desde aquela data depósitos à ordem, depósitos especiais, fundos de investimento, responsabilidades decorrentes de cartão de crédito e de débito, operações de financiamento e competentes garantias e demais aplicações financeiras desejáveis para a rentabilização do capital dos autores.
5) Entre outras, os autores são titulares da conta nº ……………., com o NIB ……………….. e do IBAN PT……………………, aberta na ré.
6) Em 31 de Agosto de 2005, os autores tinham na ré:
- uma conta de depósitos à ordem no valor de €63.218,04;
- uma conta de depósitos especiais no valor de €2.000.000,00;
- uma conta de fundos de investimento no valor de €201.541,39 e
- uma conta de responsabilidades D3…, no valor de €427,04.
7) Em 28 de Novembro de 2008, os autores tinham na ré:
- uma conta de depósitos à ordem no valor de €21.603,27;
- uma conta de depósitos a prazo no valor de €412.000,00;
- uma conta de depósitos especiais no valor de €3.200.000,00 e
- uma conta de responsabilidades D3…, no valor de €10,35.
8) Os autores são considerados pela ré como clientes de prestígio.
9) Entre autores e gerentes e funcionários da ré sempre existiu uma relação de confiança.
10) Para a realização de qualquer tipo de operação ou negócio bancário, os autores sempre foram aconselhados e acompanhados pelos gerentes, gestores e funcionários da ré.
11) Em data anterior a Agosto de 2005, a ré apresentou aos autores a subscrição de um produto denominado “D1…”.
12) Os autores subscreveram o produto referido em 10), a que coube a conta fundo nº ……………. e onde aplicaram €200.283,86, correspondendo a 37.763,756693 unidades de participação (UP).
13) A 31.08.2005, a cotação das UP referidas em 11) ascendia a 5,3369, correspondente ao valor moeda de €201.541,39.
14) Em 14 e 15 de Setembro de 2005, o autor marido efectuou um depósito de dinheiro em numerário de €230.000,00.
15) Em 15.09.2005, os autores subscreveram na ré o produto “D2…”, a que coube a conta fundo nº …………… e onde aplicaram €250.000,00, correspondendo a 46282,582938 unidades de participação (UP).
16) A 30.09.2005, a cotação das UP referidas em 14) ascendia a 5,4084, correspondente ao valor moeda de €250.314,72.
17) A subscrição dos produtos referidos em 10), 11) e 14) foram aconselhados e recomendados ao autor pelo gerente e-ou gestor do balcão da ré referido em 3), por existir a expectativa de tais produtos oferecerem uma maior taxa de rentabilidade do capital que outros produtos já subscritos e serem produtos seguros.
18) A ré enviou mensalmente aos autores os extractos consolidados, concretamente:
a) a 30 de Setembro de 2005, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €201.854,83 e o Fundo D2… ascendia a €250.314,72;
b) a 31 de Outubro de 2005, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €202.283,86, e o Fundo D2… ascendia a €250.976,56;
c) a 30 de Novembro de 2005, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €202.504,37 e o Fundo D2… ascendia a €251.527,33;
d) a 30 de Dezembro de 2005, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €202.851,80 e o Fundo D2… ascendia a €252.078,09;
e) a 31 de Janeiro de 2006, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €203.218,10 e o Fundo D2… ascendia a €252.925,06;
f) a 27 de Fevereiro de 2006, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €203.535,32 e o Fundo D2… ascendia a €253.693,35;
g) a 31 de Agosto de 2006, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €205.955,98 e o Fundo D2… ascendia a € 257.544,06;
h) a 31 de Agosto de 2007, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €211.363,86 e o Fundo D2… ascendia a € 266.439,57;
i) a 29 de Fevereiro de 2008, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €212.086,81 e o Fundo D2… ascendia a € 268.438,98; e
j) a 29 de Agosto de 2008, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €213.637,12 e o Fundo D2… ascendia a € 268.559,32.
19) Os autores contraíram um empréstimo bancário junto da ré, tendo prestado como garantia do seu bom e integral cumprimento, os valores em moeda existente no banco, nomeadamente, os produtos financeiros id. em 10), 11) e 14).
20) A partir de Setembro de 2008, os produtos financeiros referidos em 10), 11) e 14), deixaram de ter rentabilidade, mais concretamente:
a) a 30 de Setembro de 2008, o Fundo D1… ascendia a €208.297,33 e o Fundo D2… ascendia a €255.456,72;
b) a 30 de Outubro de 2008, onde consta que o Fundo D1… ascendia a €193.339,11 e o Fundo D2… ascendia a €228.302,73; e
c) a 19 e 21 de Novembro de 2008, respectivamente, o Fundo D1… ascendia a €190.529,48 e o Fundo D2… ascendia a €221.240,00.
21) A 19 de Novembro de 2008, o autor marido resgatou do Fundo D1… o valor em moeda de €190.529,48 e encerrou a respectiva conta.
22) A 21 de Novembro de 2008, o autor marido resgatou do Fundo D2… o valor em moeda de €221.240,00 e encerrou a respectiva conta.
23) Quando se ausentava para o Brasil, umas vezes o Autor dava disso conhecimento na agência da Ré, outras, os respectivos funcionários apercebiam-se [resposta alterada ao quesito 2º].
24) Estando o Autor no Brasil durante os meses de Setembro e Outubro de 2008, o gerente do Banco Réu não contactou aí o Autor para o avisar da descida que então se estava a verificar na cotação dos Fundos referidos em K) e O) [resposta alterada ao quesito 6º].
25) A ré forneceu aos autores os documentos contratuais referentes à subscrição dos produtos referidos em 10), 11) e 14).
26) O gerente da ré prestou aos autores os esclarecimentos e informações necessárias à subscrição, como a remuneração oferecida e outros encargos a suportar pelos AA..
27) A subscrição dos produtos foi reduzida a escrito, de forma clara e concisa.
28) As perdas verificadas nos produtos subscritos pelos autores ficaram a dever-se à derrocada/crise financeira que se assistiu em Portugal e no estrangeiro relativa aos valores mobiliários.
29) O autor marido acompanhava, quase diariamente, a evolução dos seus investimentos.
30) Os AA perderam €9.754,38 do capital inicialmente investido no produto D1….
31) E perderam €28.760,00 do capital inicialmente investido no produto D2….
32) Por terem aplicado o seu dinheiro nos produtos descritos em 10), 11) e 14) os autores deixaram de auferir montante não apurado de juros remuneratórios sobre o capital inicialmente investido.
33) Por força do sucedido ao capital investido, os autores ficaram tristes.
34) O Autor é pessoa cautelosa na gestão do seu capital [resposta alterada ao quesito 21].
B) Recurso quanto à matéria de direito
Muito embora os AA, de forma abrangente, tenham começado por invocar, na sua petição inicial, uma mais ampla e plúrima relação contratual com a Ré, respeitante a diversificadas operações bancárias e financeiras acordadas ao longo de uma ligação com mais de uma década e sedimentada por recíproca colaboração e confiança, o certo é que a específica causa de pedir se consubstancia, por um lado numa actuação de má fé e violadora de diversos deveres reportada à fase preliminar e, por outro, no alegado incumprimento culposo do exigível dever de aviso da verificada inversão, a partir do mês de Setembro de 2008, da tendência, até então sempre crescente, das cotações dos dois Fundos – o D1… e D2…, subscritos, respectivamente, em 10-05-2005 e 14-09-2005 – omissão causadora de só em Novembro se ter apercebido da situação e, consequentemente, não poder tê-los resgatado a tempo e, assim, evitar, ou minimizar, o prejuízo patrimonial sofrido e os danos pessoais alegados.
Tratava-se de Fundos de que era entidade gestora “D5..., SA”, em que figurava como Banco depositário o “D6…., SA” e que o Banco Réu “D…, SA” comercializava no seu papel – incontestado – de intermediário financeiro.
Embora, portanto, no âmbito de uma relação mais ampla e que compreendia vários negócios, o específico contrato – ou melhor, os dois contratos – celebrado estruturou-se subjectivamente, de um lado, na pessoa do Autor, enquanto cliente investidor individual (nem sequer na qualidade de empresário) interessado em rentabilizar o capital das suas poupanças, e, do outro, na pessoa colectiva Ré, dedicada ao comércio bancário e à intermediação financeira; e, objectivamente, na subscrição de certa quantidade de unidades de participação, adquiridas pelo preço correspondente ao valor de cotação do dia relevante, na esperança de, em resultado das regras do mercado de capitais, o titular vir a perceber os réditos correspondentes à sua evolução, confiante que esta seja positiva, ganhando o Banco, em contrapartida da sua intermediação, as comissões, mormente de gestão e depósito.
Preponderando na decisão, consumação e execução de uma tal relação contratual a livre vontade e a autonomia negocial das partes, os deveres recíprocos, em função da sua qualidade e do específico objecto negocial, acabam por ser modelados por regras legais disciplinadoras e a cujo cumprimento especialmente a entidade financeira se vincula pela circunstância de estar licenciada e exercer uma tal actividade.
A intermediação financeira visa primordialmente aproximar e reunir a oferta e a procura, tarefa em que certas condutas podem potenciar o perigo de tal actividade e conduzir à lesão dos interesses e a danos no património e na pessoa dos investidores, em regra a parte mais débil na relação.[14]
Ora, os AA afirmaram-se dependentes e confiantes no conselho, orientação, recomendação, acompanhamento e gestão da Ré, limitada, segundo alegaram, pela advertência que, em todo o caso, a esta haviam sempre feito de que desejavam prudência, racionalidade e segurança, e nunca quereriam subscrever aplicações que comportassem qualquer tipo de risco e gerassem perdas de capital.
No quadro descrito, e nesses pressupostos, teriam aceitado subscrever os dois Fundos, mediante aconselhamento e recomendação dos seus funcionários, com o argumento de que seria obtida taxa de rentabilidade superior e, não obstante a comunicação pelo Autor de que não queria subscrever produtos com risco de perda de capital ou sujeitos a variações negativas, com a garantia de que era investimento seguro, remunerado e com disponibilidade imediata do capital em caso de resgate.
Teria sido por isso, e só por isso, que os AA confiaram e aceitaram contratar, tanto mais que não lhes foram fornecidos quaisquer documentos nem prestadas informações ou esclarecimentos.
Tendo estado ausentes no Brasil, como era do conhecimento do Banco, onde permanecem e residem alternadamente, entre finais de Agosto e 1 de Novembro de 2008, nesse período a cotação dos Fundos começou a descer, do que só deram conta quando regressaram, o que originou uma perda significativa de capital investido e de qualquer rendimento.
Tal contraria aquilo que esperavam e de que se haviam convencido em razão das informações e recomendações do Banco e resulta ainda do incumprimento das obrigações da Ré, mormente do dever de avisar os AA das perdas em curso e para modificar as aplicações de modo a evitar prejuízos.
Foi sobre um quadro fáctico assim desenhado que os AA fundamentaram – sem sucesso no tribunal recorrido – a responsabilidade civil pelos danos cuja indemnização exigem ao Banco, invocando a presumida culpa deste pela violação dos deveres nascidos da relação contratual e dos estabelecidos na lei, mormente no Decreto-Lei 298/92, de 31 de Dezembro, e no Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro (os AA só a destempo – a propósito da resposta à junção de documentos e no decurso da audiência de julgamento – invocaram a violação das normas do Código de Valores Mobiliários, embora seja certo que apenas estão onerados com alegação de factos e não do direito, conforme dispõe o artº 664º, CPC).
E foi tentando uma completa inversão da decisão ali proferida sobre a matéria de facto e a aplicação a esta de um longo rol de normativos alegadamente violados, que apelaram para este Tribunal, pedindo a revogação da sentença e sua substituição por outra que julgue o pedido procedente e nele condene a Ré.
Vejamos o que a sentença apelada ponderou, depois de enunciar os pressupostos típicos da responsabilidade civil:
«Reconduzindo-nos ao caso sub-judice afigura-se ao Tribunal que o caso se subsume à responsabilidade civil contratual, porquanto os autores e a ré, no exercício das actividades de ambos, contrataram depósitos à ordem, depósitos especiais, fundos de investimento, responsabilidades decorrentes de cartão de crédito e de débito, operações de financiamento e competentes garantias e demais aplicações financeiras desejáveis para a rentabilização do capital dos autores.
Na sequência de tais contratos foram subscritos os fundos de investimento em análise nos autos.
Assim, estaremos perante uma situação de responsabilidade contratual, nos termos do preceituado nos artigos 798º e 799º nº 1 do Código Civil, incumbe à Ré provar que cumprira diligentemente os deveres de informação, protecção e lealdade que sobre si impendiam, ou que a falta de cumprimento não procedia de culpa sua.
Acresce que, sendo a R. uma instituição de crédito, ao caso têm aplicação das normas do Regime Geral das Instituições de Crédito – DL 298/92 de 31 de Novembro.
Apreciando, sob este prisma, pela responsabilidade civil contratual, da matéria de facto provada conclui-se que nenhuma responsabilidade pode ser assacada à R. na perda tida pelos AA. na subscrição dos produtos financeiros em análise nos autos, Fundo D1… e Fundo D2….
Com efeito, está provado que:
-A ré forneceu aos autores os documentos contratuais referentes à subscrição dos produtos referidos em 10), 11) e 14).
-O gerente da ré prestou aos autores os esclarecimentos e informações necessárias à subscrição, como a remuneração oferecida e outros encargos a suportar pelos AA..
- A subscrição dos produtos foi reduzida a escrito, de forma clara e concisa.
-As perdas verificadas nos produtos subscritos pelos autores ficaram a dever-se à derrocada/crise financeira que se assistiu em Portugal e no estrangeiro relativa aos valores mobiliários.
- O autor marido acompanhava, quase diariamente, a evolução dos seus investimentos.
Acresce que a R. enviou mensalmente aos autores os extractos consolidados, dando conta da evolução dos Fundos de Investimento.
Em suma, não se vislumbra na atitude da R. qualquer comportamento omissivo e violador de qualquer regra de conduta, susceptível de lhe imputar responsabilidade pelas perdas sofridas pelos AA. na subscrição dos Fundos de Investimento.
Afastada a responsabilidade contratual da Ré, vejamos se é possível censurar a sua conduta à luz da responsabilidade extracontratual ou aquiliana.
A este respeito tomar-se-á em consideração o estatuído nos artigos 8º e 9º do DL 24/96 de 31 de Julho – Lei de Defesa do consumidor.
O primeiro estatui no seu número 1 que “O fornecedor de bens ou prestador de serviços deve, tanto nas negociações como na celebração de um contrato, informar de forma clara, objectiva e adequada o consumidor, nomeadamente, sobre características, composição e preço do bem ou serviço, assim como sobre o período de vigência do contrato, garantias, prazos de entrega e assistência após o negócio jurídico”.
Por seu turno o artigo 9º confere ao consumidor “protecção dos seus interesses económicos, impondo-se nas relações jurídicas de consumo a igualdade material dos intervenientes, a lealdade e a boa fé, nos preliminares, na formação e ainda na vigência dos contratos”.
Tudo ponderado, pelas razões já expressas sobre a responsabilidade civil contratual, o Tribunal considera que não há que censurar a Ré pela ocorrida perda tida pelos AA. com a subscrição dos Fundos de Investimento, Fundo D1… e Fundo D2….
Como se viu, as perdas verificadas nos produtos subscritos pelos autores ficaram a dever-se à derrocada/crise financeira que se assistiu em Portugal e no estrangeiro relativa aos valores mobiliários.
Ora, os AA. sabiam o tipo de produtos que subscreveram, produtos de risco, eram informados regularmente da evolução dos Fundos, tanto mais que o A. marido acompanhava de perto e quase diariamente os seus investimentos.
Aliás, diga-se que à R. não pode ser assacada responsabilidade por não possuir uma capacidade adivinhação do terramoto financeiro que se verificou no sector financeiro.
Acresce que sempre se exigiria nexo de causalidade facto/dano numa fase preliminar do contrato propriamente dito, como geradora de prejuízos, nisto se traduzindo a responsabilidade pré-contratual.
Estatui o artigo 227º do Código Civil que “Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”.
É que da análise dos elementos de integração dos deveres pré-contratuais, a saber, deveres de protecção, informação de lealdade não há, pelas razões já acima expostas, a prova de qualquer omissão do dever de informação, pelo contrário, provou-se que que os AA. estavam informados sobre o tipo de produto que estavam a subscrever e o risco que o mesmo importava.
E assim, não tendo havido ofensa do princípio da boa-fé por parte da Ré, não poderá falar-se de culpa in contrahendo a qual se prende aqui com a lesão do interesse contratual negativo, ou dano de confiança, impondo quando aquela se verifica, que o lesado seja colocado na posição em que estaria se não tivesse encetado as negociações, tendo direito a ser ressarcido do que despendeu na expectativa da sua consumação.
Assim sendo, improcederá a acção na totalidade.»
Ora, recordemos a factualidade mais relevante provada, uma vez que só essa conta.
A Ré, como intermediária financeira, no âmbito de uma relação mais ampla e que compreendia diversas operações realizadas e para que sempre lhes prestou aconselhamento e acompanhamento, apresentou ao Autor, seu cliente de prestígio e com a qual tinha uma relação de confiança, dois Fundos Mobiliários.
O seu gerente aconselhou e recomendou tais produtos por existir a expectativa de eles oferecerem uma maior taxa de rentabilidade do capital e serem seguros.
Forneceu-lhe, para o efeito, os documentos contratuais, prestou-lhe os esclarecimentos e informações necessárias, remuneração oferecida e encargos a suportar.
O Autor, empresário do ramo imobiliário no Brasil e em Portugal e cliente de mais de uma década, pessoa cautelosa na gestão do seu capital e que, quase diariamente acompanhava a evolução dos seus investimentos, subscreveu, por escrito, tais produtos, em 10-5-2005 e 14-9-2009.
Até ao fim do mês de Agosto de 2008 – durante 3 anos – o valor da cotação da unidade de tais fundos cresceu sempre, de modo que o valor investido foi sempre valorizando.
Autor e Ré acordaram até dar esse activo em garantia de um empréstimo bancário contratado.
Sucedeu que, conforme extractos de conta de 30-09-2008 e 30-10-2008, a cotação de tais Fundos desceu.
Tendo sido o valor global do investimento de 450.283,86€, o primeiro daqueles extractos apresentava um saldo ainda positivo, de 463.754,05€, mas o de Outubro baixara já para 421-641,84€.
Tal se ficou a dever à derrocada/crise financeira a que assistiu em Portugal e no estrangeiro relativa aos valores mobiliários.
Sucedeu que o Autor, durante todo aquele período, esteve ausente no Brasil e apenas regressou em 1-11-2008, ausências de que normalmente havia conhecimento nos serviços da agência do Réu.
Todavia, o Gerente respectivo não o contactou lá para o avisar da descida que estava entretanto a verificar na cotação dos Fundos.
O Autor procedeu ao resgate em 19 e 21 de Novembro de 2008, tendo perdido, em relação ao capital investido, a quantia global de 38.514,38€ – situação que o deixou triste.
Ora, não havendo dúvidas que o Autor (recorde-se o que se disse atrás quanto ao alheamento do caso por parte da Autora) sofreu um dano patrimonial (o moral é, obviamente irrelevante, à luz do artº 496º, C. Civil, cotejada a tristeza sofrida com o valor perdido no contexto do seu património e vida), afigura-se-nos, contudo, que, tal como na sentença apelada se entendeu, ele não resulta de qualquer conduta ilícita e censurável imputável à Ré, seja preliminar à conclusão do contrato, seja contemporânea desta, seja relativa à sua execução, mas, tão só, da excepcional e imprevista derrocada dos mercados financeiros e da ausência do Autor e seu alheamento à evolução das cotações a que devia ter estado atento, logo pelo extracto de 30-09-2008. Se não fosse aquela, não se teria alterado em tais termos o rumo progressivo das cotações dos Fundos. Se não fosse esta, teria estado ao alcance do A. reagir e estancar o mau resultado ocorrido.
Mas vejamos melhor.
A responsabilidade civil por danos pode ser (quanto ao que agora interessa) de origem pré-contratual, contratual ou extracontratual.
De facto, “Quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar” – artº 227º, do Código Civil [como os demais].
“Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação” – artº 483º, nº1.
“O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor” – artº 798º. Tal incumprimento pode ser definitivo ou não – artºs 804º, 801º e 808º.
A causa de pedir de uma acção de responsabilidade civil é integrada pelos diversos pressupostos de que depende o nascimento da obrigação de indemnizar: o facto ilícito, a culpa ou nexo de imputação, o dano e o nexo causal.
Além de se exigir a ligação do facto lesivo a um comportamento humano voluntário, isto é, a um facto objectivamente controlável ou dominável pela vontade da pessoa, este deve ser anti-jurídico, contrário ao Direito, violador de preceitos legais que tutelam interesses relevantes.
Uma das formas de ilicitude constantes do citado nº.1, do artº. 483º., é a violação de direitos de outrem. A outra, consiste na violação de qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios.
Neste caso, os AA reclamam indemnização por danos sofridos no seu património e na sua pessoa, invocando a lesão de interesses pessoais e patrimoniais que a ordem jurídica protege, designadamente ao conferir aos indivíduos a tutela contra qualquer ofensa aos seus direitos de personalidade (artº. 70º., CC) e ao direito real de propriedade (artº. 1305º., CC). Estando postos em causa estes valores, verifica-se a relação de ilicitude.
Tal relação, na responsabilidade pré-contratual, refere-se à violação das regras da boa fé e, na contratual, traduz-se no incumprimento das prestações a que o devedor se vinculou.
Para que haja responsabilidade civil é necessário que o facto ilícito seja devido a actuação censurável ou reprovável do agente, que entre aquele facto e a conduta deste se estabeleça uma ligação necessária – o nexo de imputação – que, por sua vez, pressupõe a imputabilidade do agente – artº.s 487º. a 489º., CC.
Nos termos do artº 487º, nº1, CC, é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa.
Trata-se de afloramento da regra geral prevista no artº. 342º., nº.1, CC, relativa ao ónus da prova.
Ora, “A culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família” (artº. 487º., nº.2, CC).
Entre os actos do lesante (negligentes ou dolosos) e o acto ilícito deve verificar-se uma relação directa de causa-efeito, pois a culpabilidade trata fundamentalmente do nexo psicológico entre o facto e a vontade do seu autor.[15]
Nisto consiste, aliás, o nexo de imputação do facto ao lesante, relação diversa do nexo de causalidade entre o facto e o dano.
“A culpa exprime um juízo de reprovabilidade pessoal da conduta do agente: o lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo. É um juízo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor.”
“A culpa é, no fundo, a imputação [atribuição] ético-jurídica do facto a uma pessoa, mas imputação no sentido transcendente de reprovabilidade ou censurabilidade. Imputação do facto – não dos danos por este causados”. [16]
Assim, o acto de violar ilicitamente o direito de outrem tem de ser referenciado (“com dolo ou mera culpa”) à postura activa adoptada (acção) ou à postura passiva tomada (omissão) pelo agente.
Enfim, por culpa em sentido amplo, “entende-se como a imputação do facto ao agente”.[17] “Ela define um nexo de ligação do facto ilícito a uma certa pessoa”, nexo esse “que se traduz numa determinada posição ou situação psicológica do agente para com o facto”.[18]
Necessário é, pois, que o facto ilícito seja obra de uma certa pessoa, mas também poder afirmar-se que ela podia e devia, nas circunstâncias dadas, ter agido de modo diverso e apto a evitar a lesão.
No caso de negligência, ou seja, da omissão da diligência exigível do agente, cabem os casos de negligência consciente (“o autor prevê a produção do facto ilícito como possível, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria crê na sua não verificação, e só por isso não toma as providências necessárias para o evitar”) e de negligência inconsciente (“o agente não chega sequer, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, a conceber a possibilidade de o facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse da diligência devida”).
“A mera culpa (quer consciente, quer inconsciente) exprime assim uma ligação da pessoa com o facto menos incisiva do que o dolo, mas ainda assim reprovável ou censurável. O grau de reprovação ou de censura será tanto maior quanto mais ampla for a possibilidade de a pessoa ter agido de outro modo, e mais forte ou intenso o dever de o ter feito”.
A respeito do critério ou padrão de medida da diligência exigível ao agente, distingue a Doutrina a culpa em concreto (“diligência que o agente costuma aplicar nos seus actos ou de que ele se revela habitualmente capaz”) da culpa em abstracto (“diligência de um homem normal, medianamente sagaz, prudente, avisado e cuidadoso”).
O Código Civil, quer quanto à responsabilidade contratual quer quanto à extracontratual, adoptou a tese da culpa em abstracto, como decorre dos artigos 487º., nº.2, e 799º., nº.2, devendo entender-se a alusão ao bom pai de família numa perspectiva ética ou deontológica do bom cidadão (do bonus civis) e simbólica, na medida em que não confinada à sociedade familiar mas a todos os variados sectores da vida de relação por onde se reparte da actividade das pessoas.
Isto sem embargo de especiais critérios que, atenta a qualidade e função de certos entes, o legislador cria, em sectores de actividade que, como no mercado bancário e de valores, exigem actuação redobradamente zelosa em ordem a proteger o interesse geral na regularidade do seu funcionamento e o interesse particular das pessoas mais vulneráveis que com eles se relacionam.
Na responsabilidade obrigacional, a culpa presume-se – artº 799º. O mesmo sucede, por exemplo, no artº 304º-A, do CVM, quanto à responsabilidade do intermediário financeiro, caso, como outros que o legislador elege, que, por razões de política legislativa, facilitam a prova de tal requisito ao lesado, obrigando o lesante a ilidi-la – artºs 350º e 344º.
Outro dos requisitos da responsabilidade civil refere-se ao dano, pelo qual, nas suas várias modalidades, se entende o prejuízo sofrido pelo lesado num bem ou interesse seus e juridicamente protegidos.
Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria se não fosse o evento – artº. 562º., CC.
E a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão – artº. 563º..
O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, podendo atender-se aos danos futuros previsíveis – artº. 564º..
Assim, os danos podem ter um conteúdo económico (danos patrimoniais) abrangendo os danos emergentes (a efectiva diminuição do património do lesado, o prejuízo causado nos seus bens) e o lucro cessante (os ganhos que se frustraram por causa do facto ilícito), ou imaterial (danos não patrimoniais ou morais, que resultam da ofensa de bens de carácter espiritual ou morais, e que não sendo susceptíveis de avaliação pecuniária, podem, todavia, ser compensados pelo sacrifício imposto no património do lesante).
A reparação dos danos deve efectuar-se em princípio mediante uma reconstituição natural, isto é repondo-se a situação anterior à lesão; mas quando isso não for possível, ou não repare integralmente os danos, ou seja excessivamente onerosa para o devedor, então haverá que subsidiariamente fixar-se a indemnização em dinheiro - cfr. artsº 562º e 566º do Código Civil. Nesta hipótese, o dano real ou concreto é expresso pecuniariamente, reflectindo-se sobre a situação patrimonial do lesado (dano patrimonial ou abstracto).
Entre o dano e a conduta ilícita (activa ou omissiva) deve verificar-se a relação de causa-efeito ou nexo de causalidade.
De facto, só são indemnizáveis os danos resultantes da violação ilícita do direito de outrem – artº. 483º., nº.1, CC. O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor – artº. 798º. “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão” – artº. 563º., CC. “Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação” – artº. 562º.
Trata-se do chamado nexo de causalidade, um dos pressuposto da obrigação de indemnizar, relativamente ao qual é entendimento pacífico que o legislador, no citado artº. 563º., CC, consagrou a chamada doutrina da causalidade adequada.
Como se escreve no Acórdão do STJ, de 29/05/2012[19], “Este requisito pode ter várias interpretações, tendo corrido rios de tinta na doutrina sobre o verdadeiro alcance daquele.” E recorrendo-se aí à lição do Prof. A. Varela[20], dele se cita: “a experiência da vida e a simples reflexão do jurista sobre a realidade das coisas ensinam que no processo causal conducente a qualquer dano, como na verificação de qualquer outro facto, concorrem no geral múltiplas circunstâncias” e “daí que os autores procurem distinguir, no acervo de circunstâncias que concorrem para a produção do dano, entre aquelas sem cujo concurso o dano se não teria verificado e as outras, que também contribuíram para o mesmo evento, mas cuja falta não teria obstado à sua verificação”.
Assim, continua o referido aresto, “Para determinar quais as causas cuja verificação podem condicionar juridicamente a reparação do dano surgiram várias teorias, nomeadamente, a teoria da condição sine qua non – ou da equivalência das condições – e a teoria da causalidade adequada.
A primeira [teoria da condição sine qua non] considerava causa relevante toda a condição sem a qual o efeito se não teria verificado, teoria cuja adopção levaria a considerar condutas como causas de danos que repugnaria ao sentimento comum de justiça, como seja o exemplo de escola citado pelo mesmo autor, de o taxista ter-se atrasado ao acordado com o cliente que, por esse atraso, tomou outro comboio que veio a descarrilar e a provocar a morte do citado cliente.
A teoria da causalidade adequada apontava para a selecção, entre as várias condições de certo evento danoso, as que legitimam a imposição, ao respectivo autor, da obrigação de indemnização. Segundo esta impunha-se a obrigação de indemnizar o dano sofrido por outrem, ao autor de um facto que tenha sido, no caso concreto, condição (s. q. n.) do dano e, além disso, que, em abstracto ou em geral (ex ante), o facto seja causa adequada do dano.”
Concluindo: “Assim tornava-se necessário que o facto fosse condição necessária do dano, mas que o fosse também suficiente para esse dano se verificar.”
Parafraseando Galvão Telles ou Vaz Serra, a acção ou omissão do agente é causal do dano se, tomadas em conta todas as circunstâncias por ele conhecidas e as mais que normalmente podia conhecer, se mostrou, à face da experiência comum, como adequada à produção do prejuízo referido, havendo fortes probabilidades de o originar, ou se, por outro lado, a peculiar condição do agente o colocou numa relação mais estreita com o resultado, ou seja, numa relação tal que é razoável impor-lhe responsabilidade por ele, pois consistindo o problema da causalidade em saber quando é que a conduta do agente deve ser tida como causa do resultado a ponto de ele ser obrigado a indemnizar, parece razoável que ele responda por aqueles resultados para cuja produção a sua conduta era adequada.
Como escreveu ainda Antunes Varela, ele próprio na esteira de Manuel de Andrade, “A fórmula usada no artº. 563º. deve, assim, interpretar-se no sentido de que não basta que o evento tenha produzido (naturalística ou mecanicamente) certo efeito para que este, do ponto de vista jurídico, se possa considerar causado ou provocado por ele; para tanto, é necessário ainda que o evento danoso seja uma causa provável, como quem diz adequada desse efeito”. [21]
E, como ainda mais detalhadamente aquele Mestre explicou na sua já referida obra “Das Obrigações em Geral” e aludindo aos trabalhos preparatórios do Código Civil, estes revelam ter-se querido considerar a teoria da causalidade adequada. “Faz-se aí apelo ao prognóstico objectivo que, ao tempo da lesão (ou do facto), em face das circunstâncias então reconhecíveis ou conhecidas pelo lesante, seria razoável emitir quanto à verificação do dano. A indemnização só cobrirá aqueles danos cuja verificação era lícito nessa altura prever que não ocorressem, se não fosse a lesão. Ou por outras palavras: o autor do facto só será obrigado a reparar aqueles danos que não se teriam verificado sem esse facto e que, abstraindo deste, seria de prever que não se tivessem produzido”.
De resto, acrescenta, em face das duas formulações (positiva ou negativa) da causalidade adequada, entendia o mesmo professor que a mais criteriosa quando a lesão proceda de facto ilícito é a da formulação negativa de Enneccerus-Lehmann, ou seja: “o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado como causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto”. [22]
Posto isto, não parece que a Ré tenha violado, nos preliminares e na formação do contrato, as regras da boa fé. Não se provaram os factos alegados pelos AA a tal propósito como integrantes da conduta que estes àquela censuram (contactos anteriores, os conselhos, recomendações, argumento de maior rentabilidade, garantia de segurança e de ausência de risco e perdas). Nem se verificam, de entre a panóplia de normas alegadamente violadas por erro de interpretação[23], específicos deveres legais cominados para tais fases e que comprovadamente o Réu a eles obrigado tivesse infringido ou cujo incumprimento e culpa se presuma e ele não tivesse ilidido. Os factos alegados pela Ré tendentes a demonstrar o cumprimento escrupuloso desses seus deveres e, assim, a ausência de censurabilidade foram provados (explicação, entrega de documentos, etc.).
A este propósito, colhe-se do recente Acórdão do STJ, de 6-11-2012[24], que:
«Ao impor a boa fé como regra de conduta, este preceito [do artº 227º] estabelece como pressuposto da responsabilidade pelos danos culposamente causados à outra parte, isto é, da obrigação de indemnizar, uma actuação violadora de tal regra, a qual abarca um conjunto de deveres que inclui, entre vários outros, os de informação, de protecção e de lealdade (em causa no caso presente), que visam no essencial proteger a confiança (Prof. António Menezes Cordeiro, Da boa fé no Direito civil, Almedina, Coimbra, 1997, págs. 650-651).
Na previsão desta norma incluem-se, quer a ruptura de negociações, quer a conclusão dum contrato ineficaz, quer ainda a protecção face a contratos “indesejados”, designadamente a celebração de um “contrato não correspondente às expectativas, devido ao fornecimento pelo parceiro negocial de informações erradas ou à omissão do esclarecimento devido” (Prof. Jorge Sinde Monteiro, Responsabilidade por conselhos, recomendações ou informações, Almedina, Coimbra, 1989, pág. 355).
[…]
A aferição da existência de culpa na formação do contrato, por violação dos indicados deveres de informação e de lealdade - vale por dizer, da regra da boa fé - impõe que se determine, em concreto, os limites de tais deveres, procurando para esse efeito estabelecer um critério jurídico que tenha simultâneamente em conta, não apenas o princípio da boa fé, mas também os princípios fundamentais da autonomia privada e do equilíbrio das prestações que regem o direito privado dos contratos. A este propósito, o Prof. Paulo Mota Pinto (Interesse contratual positivo e interesse contratual negativo, vol. II, Coimbra Editora, 2008, pág. 1381) explica que “o alcance e a intensidade dos deveres de informação em causa podem variar segundo diversas circunstâncias, tais como, v. g., a forma e o custo de aquisição da informação, o objecto da informação e a situação relativa das partes (designadamente, a sua dimensão e experiência, e eventual “assimetria informativa”)”. E quanto à amplitude de tais deveres, afirma o Prof. Jorge Sinde Monteiro (ob. cit., pág. 356-358) “que um dever pré-contratual de fornecer à contraparte informação sobre todos os aspectos relevantes para a sua decisão, incluindo mesmo aqueles que a possam levar a afastar-se do projecto negocial, não pode ser afirmado com um carácter geral, resulta logo, em regra, da existência de interesses contrapostos. A cada qual cabe a oportunidade e o risco da escolha do parceiro contratual “certo” e do objecto da prestação mais apropriado aos seus interesses”. Este autor acrescenta que “fora das hipóteses em que exista uma obrigação de contratar, nas quais o dever de informar se compreende de per se, parece pois, tendo presente o princípio da liberdade contratual, que uma parte, mesmo solicitada, não está normalmente obrigada a fornecer dados à contraparte, à qual caberá tirar do facto as respectivas consequências – embora, se o fizer, deva proceder de acordo com a verdade –, e que, por outro lado, o dever de, espontaneamente, revelar elementos que possam influir a decisão do parceiro negocial, necessita de uma justificação particular”. O Prof. Carlos Ferreira de Almeida, por seu turno, ensina o seguinte (Contratos I – Conceito, Fontes, Formação – 2ª edição, pág. 176): “O lugar próprio do dever pré-contratual de informação situa-se algures entre as fronteiras de dois interesses antagónicos: o interesse dos potenciais contraentes em conhecer todos os factores relevantes para a negociação e o interesse em prevalecerem-se da informação como trunfo na negociação (“o segredo é a alma do negócio”)....O dever pré contratual de informar é certamente violado, por acção ou por omissão, quando uma das partes induz a outra em erro susceptível de ser invocado como fundamento de anulação do contrato.... (178)...Verificada alguma destas situações em que o erro foi induzido pela actuação dolosa ou culposa da outra parte, a responsabilidade civil pré-contratual é compatível com qualquer uma das duas pretensões colocadas ao dispor do errante, enquanto titular do direito potestativo de anulação: ou cumular o pedido de indemnização com a anulação do contrato ou limitar-se à indemnização, mantendo o contrato em vigor (178/179)...os critérios de lealdade são tão fluidos como fluidas são as concepções de honestidade que lhes estão subjacentes. Os seus padrões podem encontrar-se na lei, em regulamento, em códigos de conduta, em práticas sociais reiteradas ou até na moral ou nos bons costumes. Mas nenhuma destas instâncias serve como fonte geral e decisiva. Para avaliar em concreto se o dever de lealdade foi infringido nas negociações contratuais é necessário inquirir se, naquelas circunstâncias, um observador, isento mas informado acerca das referidas fontes, as consideraria impróprias de um comportamento honesto”. Finalmente, Sónia Moreira da Silva, citada no acórdão recorrido, escreve (Da Responsabilidade Pré-Contratual Por Violação dos Deveres de Informação): “A regra geral será, então, a de que cada parte cuide dos seus próprios interesses, procurando as informações precisas sobre o negócio que vai realizar. Excepcionalmente, é que o princípio da boa fé poderá, de acordo com as circunstâncias, exigir que uma das partes informe a outra (113)...Deste modo, podemos afirmar que só poderá nascer um dever de informação na esfera jurídica da contraparte nas negociações quando a parte que poderia ser credora da prestação da informação cumpriu o seu ónus de auto-informação, ou seja, fez tudo o que se encontrava razoavelmente ao seu alcance para se auto-informar (122)....Só nascerá um dever de informação pré-contratual se as circunstâncias em causa forem de importância essencial para a parte não informada (essencialidade da informação) e, apenas, se esta as desconhece quando a contraparte ou as conhece ou deveria conhecê-las (assimetria informacional). Esta desigualdade põe em causa os interesses da parte não informada que se pode encontrar, assim, carente de protecção. Esta protecção só será merecida se a parte não informada tiver cumprido o seu ónus de auto-informação, ou seja, se tiver tentado, por todos os meios que, razoavelmente, se encontravam ao seu dispor, informar-se, sem conseguir ”.
Nessa linha, atenta a relação entre as partes, o objecto negocial em causa e a qualidade dos sujeitos, não se recorta qualquer conduta reprovável, quer em geral, quer decorrente de específico dever legal.
A tal propósito, além da confiança emergente da relação contratual já existente e no seio da qual se gerou a aproximação das partes e a negociação tendente à subscrição dos Fundos, invocam os apelantes, além do artº 485º, nº 2, CC (que pressupõe a existência do dever jurídico de dar conselho, recomendação ou informação e actuação com negligência ou intenção de prejudicar ou, ainda, a prática pelo agente de facto punível), diversas normas de vários diplomas implicados na matéria.
Assim, por referência ao Decreto-Lei 298/92, de 31 de Dezembro[25], apontam os artºs 73º (competência técnica, qualidade e eficiência que as instituições de crédito devem assegurar aos clientes), 74º (deveres de diligência, neutralidade, lealdade, discrição e respeito consciencioso pelos interesses confiados), 75º (critério de diligência exigível supõe que seja tido em conta o interesse dos depositantes, investidores, credores e clientes em geral) e 77º, nºs 1, 3 e 5 (dever de informação clara sobre a remuneração dos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, mormente na fase pré-contratual, devendo os contratos conter toda a informação necessária e ser redigidos de forma clara e concisa).
Em relação ao Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro, apontam o artº 6º (o contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar a outra parte, de acordo com as circunstâncias, dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique e prestar todos os esclarecimentos solicitados), 15º (proibição de cláusulas contratuais gerais contrárias à boa fé), 16º (ponderação dos valores fundamentais do direito, mormente a confiança suscitada nas partes pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa) e 17º (proibição de cláusulas do teor aí referido).
Invocaram também os Autores, embora só tardiamente como já se assinalou, diversas normas do Decreto-Lei 486/99, de 13 de Novembro, relativas a deveres de informação, a saber: artº 304º, nºs 1 e 3, 312º, 312º-B, 312º-C e 312º-E (em parte reprodutoras de deveres congéneres estipulados no Decreto-Lei 298/92 e outras mais específicas do negócio sobre valores mobiliários).
O próprio Tribunal a quo, enquadrou no caso na perspectiva do Decreto-Lei 24/96, de 31 de Julho, que nos artigos 8º e 9º estabelece também deveres de informação e suas características, mormente destinados à protecção dos interesses económicos, tanto na fase da negociação como na da celebração do contrato, bem como a inerente responsabilidade).
Projectando o caso quer sob a perspectiva dos preliminares do contrato, à luz do dever de actuação conforme à boa fé tal como este princípio é geralmente entendido ou deve sê-lo especialmente na específica actividade em causa e em função da regulamentação aplicável, quer sob a da sua execução em que aquele e esta convergem semelhantemente e por força das regras gerais quer das especiais, não se descortina na conduta do Réu – repete-se – acto ilícito e culposo, muito menos a que seja imputável a causa do prejuízo sofrido pelo Autor, mesmo tendo em conta e ponderando toda a panóplia de normas abstractamente invocadas e sem cuidada ligação a factos.
Com efeito, o pretenso quadro fáctico alegado pelos Autores e em que relevaram a actuação contrária à confiança existente, às expectativas que a Ré conhecia, às advertências feitas, à sua relutância àquele tipo de produtos, enfim ao engano que dizem ter sentido, não se demonstrou. Pelo contrário, ficou provado não só que o Autor tinha experiência e conhecimentos bastantes naquele tipo de investimentos, era cauteloso, acompanhava quase diariamente a evolução dos seus investimentos, foram-lhe fornecidos todos os documentos relativos à subscrição, prestados todos os esclarecimentos e informações necessárias, não sendo ao Réu imputável a causa imprevista do prejuízo verificado (a derrocada financeira).
Não resulta que, quer na fase preliminar quer na da execução do contrato, mormente na ocasião em que a queda do valor dos Fundos foi conhecida, o Banco incumprisse os seus variados deveres, mormente o de esclarecimento e de informação em que o Autor coloca a tónica da sua tese.
É verdade que havia consciência, por parte dos serviços da Ré, da utilidade e necessidade de o alertar e conhecimento, no balcão, que ele estava ausente no Brasil no momento em que se tornou conhecida a queda das cotações. Poderia pensar-se que a relação de confiança existente e os vínculos contratuais mais vastos que os obrigavam geravam a expectativa de ser atempadamente informado e a obrigação de a Ré diligenciar por esse aviso.
Não parece que, todavia, isso lhe fosse exigível juridicamente.
Das prestações contratuais emergentes da subscrição, das normas convocáveis a partir dos diversos regimes implicados e tendo em conta a condição das partes, a natureza da específica relação jurídica em causa e o envolvimento entre elas, julgamos que não resultava a obrigação de a Ré contactar o Autor no Brasil.
Não está provado que algum compromisso nesse sentido tenha ficado estabelecido. Mesmo que ele se entendesse derivado daquele tipo de relacionamento, da confiança nele gerada e das regras que, no caso, devem pautar a conduta das partes, não se demonstrou que tal contacto fosse possível e acessível à Ré, no decurso da longa ausência, nem que, se ele tivesse sido feito, o Autor poderia e quereria regressar a tempo de evitar o prejuízo ocorrido até ao resgate ou providenciar mesmo à distância nesse sentido.
O conhecimento que era dado ou ocasionalmente tomado da sua ausência não vinculava a Ré a comunicar com ele no Brasil. O domicílio para efeitos de comunicações impostas pela relação contratual era o de Vila Real e, como está demonstrado, os extractos continuaram a ser para este regularmente enviados, deles constando a informação sobre a evolução negativa dos Fundos e que o Autor poderia ter tomado e, em função disso reagir adequadamente para evitar ou minimizar os danos, se a sua ausência não se tivesse prolongado inusitadamente ou providenciado por se inteirar ou mandar verificar a situação, sabendo bem da depreciação rápida que, por vezes, afecta tais valores e da situação então vivida nos mercados financeiros e que causou alarme generalizado.
Não se verifica, pois, incumprimento contratual nem violação de norma alguma causalmente ligados ao resultado e, neste, a conduta do próprio Autor foi, afinal, determinante e, por isso, excludente, se não da responsabilidade, pelo menos de qualquer indemnização – artº 570º, CC). Não resulta assente que o Autor não soubesse ou não previsse o que se estava a passar nem que, ainda que o contacto tivesse sido feito, o Autor regressaria de imediato ou teria condições de, a partir do Brasil, providenciar adequadamente, tanto mais que os Fundos estavam dados de garantia a um empréstimo e era necessária toda uma renegociação exigente da sua presença. Recorda-se que ele chegou no dia 1 de Novembro e só em 19 e 21 desse mês foi operado o resgate. Não tinha a Ré obrigação, contratual ou legal, ainda que fundada na relação de confiança, de o contactar no Brasil. Nem, aliás, se provou que tal lhe fosse possível e que, se assim tivesse procedido, isso evitaria o prejuízo. A presença do A. no domicílio habitual e a sua costumada diligência, isso sim, teriam de certeza, face ao tipo de pessoa que é, evitado ou minimizado os prejuízos.
Não resulta, pois, demonstrado que a omissão da Ré (não contactar o Autor no Brasil e avisá-lo aí da evolução das Fundos), como instituição bancária ou como intermediário financeiro, fosse violadora de obrigações contratuais (artº 762º) ou de outras obrigações legais implicadas (artº 483º, nº1) e cuja culpa se deva presumir, quer nos termos do artº 799º, CC, quer nos do invocado artº 304º-A, do CVM.
Como se concluiu, em situação paralela tratada no Acórdão do STJ, de 23-2-2012[26], “dando-se como provado que as rés não informaram os investidores com vista a prevenir eventuais danos e a alertá-los para o risco subjacente às suas aplicações […] isto não basta par assacar responsabilidades às Rés; é que o sucedido só poderá relevar se, em sede de causalidade adequada, fosse possível filiar o resultado danoso na conduta omissiva daquela; e isso não ocorreu.” E ainda “a exigência do nexo de causalidade facto/dano teria igualmente que marcar presença numa fase preliminar do contrato propriamente dito, como geradora de prejuízos, nisto se traduzindo a responsabilidade pré-contratual. Destarte não poderá falar-se de culpa in contrahendo…”.
Nestes termos, concluímos que a sentença apelada não violou qualquer das normas jurídicas apontadas, pelo que não resta senão confirmá-la.
V. DECISÃO
Em função do exposto, sem prejuízo das alterações introduzidas em sede de recurso sobre a matéria de facto, no mais julga-se improcedente a apelação e, em consequência, confirma-se a sentença apelada.
Custas da apelação pelos Autores –Tabela I-B, do RCP.
Notifique.
Porto, 10-01-2013
José Fernando Cardoso Amaral
Fernando Manuel Pinto de Almeida
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
________________
[1] Elenco, por ora, provisório, dada a vasta impugnação, neste recurso, de tal matéria.
[2] Relatados pelos Desemb. Manuel Ramalho e Ferreira da Costa, respectivamente.
[3] Relator: Consº Fernandes Magalhães.
[4] Sobre tal corrente e sua crítica, cfr. A. S. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil Novo Regime, 3ª. edição, revista e actualizada, Almedina, 2010, páginas 316 a 328.
[5] Relatado pelo então Conselheiro Fernando Araújo de Barros, in CJ (S), ano XI, Tomo II, página 151 a 154.
[6] Relatado pelo Consº Moreira Alves.
[7] Ob. e loc. citados.
[8] Relator: Consº Garcia Calejo.
[9] Página 320.
[10] Relator: Consº Lopes do Rego.
[11] Relatora: Consª Maria dos Prazeres Beleza.
[12] Cfr., no sentido que defendemos, o Acórdão do STJ, de 18-11-2008. Relator: Consº Alves Velho.
[13] Há incorrecções nas indicações a tal propósito vertidas na acta.
[14] “A Intermediação Financeira: Em Especial os Deveres de Informação do Intermediário Perante o Cliente”, Pedro Miguel S. M. Rodrigues, Relatório de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Setembro de 2011, pagina 6 e seguintes.
[15] A. Varela, Obrigações, 4ª edição, páginas 484, 485 e 512.
[16] Autor e obra citados por A. Varela, loc. cit., página 485, nota 1.
[17] M. J. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 5ª edição, página 444.
[18] Idem, página 465 e 466.
[19] Relator: Consº João Camilo.
[20] In Das Obrigações Em Geral, I vol., 2ª ed., pág. 736.
[21] Cfr. CC Anotado, de P. Lima-A. Varela, volume I, 4ª.edição, anotações ao artº. 563º., páginas 578 e 579, onde se citam os autores mencionados e cujas palavras seguimos de perto ou reproduzimos.
[22] Das Obrigações em Geral, A. Varela, vol. I, 4ª. Edição, páginas 805 a 808 e 797.
[23] Ao alegar a violação de normas jurídicas por erro de interpretação, cabia aos apelantes, por força do ónus estabelecido no artº 685º-A, nº 2, alíneas a) e b), CPC, apontar, em ordem a demonstrá-lo, qual e onde localizavam tal erro por referência ao sentido com que foram interpretadas e aplicadas na decisão recorrida e àquele com que o devem ser. Não basta arrolar normas legais. Pelo que disseram, nos guiámos.
[24] Relator: Consº Nuno Cameira, que citamos longamente, data vénia.
{25] Em relação a cada um dos diplomas, observou-se, dadas as vertiginosas alterações de que são alvo, a redacção ao tempo da negociação e da produção dos danos, de que, para o caso, não há diferenças relevantes.
[26] Relator: Consº Távora Vítor.
_______________
Sumário (artº 713º, nº7, CPC):
I – A reapreciação da matéria de facto, pela Relação, apesar das condições e circunstâncias em que é feita, não se limita a sindicar o erro manifesto ou a clamorosa desconformidade entre a decisão dos concretos pontos dessa matéria e os respectivos meios de prova.
II – O duplo grau de jurisdição em matéria de facto implica uma reponderação efectiva e substancial da decisão sobre os pontos que forem impugnados e comporta a possibilidade de formação de uma nova e diferente convicção, pelo tribunal de recurso, sobre ela.
III – Apesar de a lei, a propósito do recurso de impugnação da decisão relativa à matéria de facto, estabelecer o ónus de especificação dos “concretos pontos de facto” e de o recorrente indicar as “passagens exactas da gravação” (artº 685º-B, nºs 1, al. a), e 2), CPC), tal não significa uma limitação quantitativa daqueles pontos nem, necessariamente, a fragmentação do teor dos depoimentos.
IV – Não está constituído no dever de indemnizar, seja a título de responsabilidade civil pré-contratual, contratual ou extra-contratual, baseada na violação de deveres gerais ou dos especiais decorrentes dos diversos regimes que confluem na regulação da sua actividade, por não se verificarem os necessários pressupostos, o Banco que, embora no âmbito de uma relação mais vasta e geradora de confiança e de frequente intercomunicação, promoveu, junto do seu cliente, e este aceitou, a subscrição de dois Fundos Mobiliários, que se foram valorizando ao longo de 3 anos, apenas porque, quando, devido à crise financeira, a sua cotação desceu bruscamente causando-lhe prejuízos, e, nesse período, o lesado, pessoa experiente e conhecedora do risco desse produto, esteve longamente ausente no Brasil, não o tendo aí o Banco contactado e avisado da situação e para os resgatar, apesar de ter tentado fazê-lo pelos meios ao seu alcance em Portugal, tendo-se, entretanto, aquele alheado do assunto.
José Fernando Cardoso Amaral