Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PENHORA
EMBARGOS DE TERCEIRO
DÍVIDA DOS CÔNJUGES
DÍVIDA COMERCIAL
ÓNUS DA PROVA
DIR PROC CIV - PROC ESP.
CPC67 ART825 N2.
CCOM888 ART10.
AC STJ DE 1993/01/27 IN CJ ANOXVIII T1 PAG98.
AC RL DE 1990/03/08 IN CJ ANOXV T2 PAG118.
AC RP DE 1987/01/08 IN CJ ANOXII T1 PAG198.
AC RE DE 1990/06/07 IN CJ ANOXV T3 PAG277.
II - Desde que o título exequendo não afaste, desde logo, pela sua leitura, que a dívida exequenda seja substancialmente comercial, a penhora em bens comuns do casal deve ser ordenada desde que o exequente tenha pedido a citação do cônjuge do executado, podendo então este vir alegar a não comercialidade substancial através da dedução de embargos de terceiro.
III - É pela via dos embargos de terceiro que o cônjuge citado poderá vir impugnar a aparente comercialidade substancial da dívida exequenda.
IV - É ao exequente, portador do título cambiário, que compete provar - em sede de embargos de terceiro - a natureza comercial da obrigação subjacente ao título, para poder afastar a moratória.
V - O fundamento dos embargos do cônjuge não é a posse, mas antes a indagação da natureza dos bens como próprios do cônjuge embargante ou comuns, ou da comercialidade ou não comercialidade da dívida.
No Tribunal da comarca de Braga (3º Juízo) e por apenso a uma execução movida pelo "Banco ......., S.A." contra João ..... veio Maria Inês ...... deduzir embargos de terceiro a fim de lhe ser restituída a posse do usufruto de um prédio urbano que foi penhorado naquela execução.
Articulou para tanto que, sendo casada no regime de comunhão geral de bens com o referido executado, o direito penhorado integra o património comum do casal, sendo ela pois co-usufrutuária daquele prédio, que constitui, aliás, a casa de morada da família; só podendo ser penhorados os bens próprios do executado e a respectiva meação nos bens comuns, visto que a dívida - proveniente de um aval pessoal - não é de natureza substancialmente comercial, a penhora não deveria ter sido ordenada, assistindo à embargante o direito de se lhe opor.
Na contestação defendeu-se a improcedência dos embargos por ser notória a comercialidade da dívida exequenda.
Seguidamente foi proferido saneador/sentença que julgou procedentes os embargos.
Apelou então o embargado (exequente), sustentando em suma o seguinte nas conclusões da alegação respectiva:
- A dívida em causa é de natureza substancialmente comercial;
- O aval prestado pelo executado é parte integrante de uma operação bancária, sendo esta por natureza um acto de comércio;
- Daí deriva o proveito comum do casal;
- Sendo aplicável o artigo 10 do Código Comercial, fica afastada a moratória prevista no nº 1 do artigo 1696 do Código Civil;
- Não carece o dono e legítimo portador de título cambiário de intentar prévia acção declarativa com vista à prova da comercialidade substancial, sendo antes o devedor ou o seu cônjuge a ter que provar a eventual natureza civil da obrigação subjacente;
- A comercialidade da obrigação basta-se com a qualidade de comerciante de qualquer das partes intervenientes.
A embargante, por sua vez, pugna, na sua contra-alegação, pela confirmação do decidido.
Nesta Relação colheram-se os legais vistos.
No que ora releva para a decisão do pleito podem considerar-se desde já assentes os seguintes factos:
- O executado João ..... casou com a embargante em 24/05/1967, sem convenção antenupcial;
- Posteriormente aquele executado veio a prestar o seu aval a favor de "F..... - Indústria ...... de Têxteis, Lda" num determinado título que esta subscreveu;
- Em execução movida pelo "Banco ......,S.A." contra o referido executado, com base no aval dado por este, foi penhorado, em 1992, o usufruto de um determinado prédio urbano, prédio esse em que estava instalada a casa de morada da família do executado e da embargante e que fora implantado num terreno que pertencia aos cônjuges;
- Nessa execução procedeu-se à citação aludida no artigo 825, nº 3 do Código de Processo Civil;
- Desde 1984, época da sua construção, a embargante ocupou habitacionalmente o dito prédio, ali dormindo, tomando as suas refeições, recebendo amigos e procedendo às normais actividades domésticas (tais como limpeza e arranjo), à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém e na convicção plena de o fazer por direito próprio;
- Quando venderam a terceiro aquele prédio urbano, em 15/05/1987, os cônjuges (executado e embargante) reservaram para si o respectivo usufruto.
Na sentença recorrida subscreveu-se a tese de que a comercialidade da dívida exequenda - que há-de ser uma comercialidade substancial, e não apenas meramente formal - teria de ser necessariamente alegada pelo exequente para poder penhorar "a meação do devedor nos bens comuns", por se tratar de um facto constitutivo do direito invocado, e em harmonia com o disposto no artigo 342, nº 1 do Código Civil; na falta de uma tal alegação, e não estando assim demonstrada a comercialidade substancial da dívida, há lugar à moratória do artigo 1696, nº 1 do Código Civil, com a consequente procedência dos embargos.
De tal entendimento discorda o apelante.
Cumpre apreciar.
O princípio geral que vigora quanto à execução movida contra um só dos cônjuges é o de que a execução dos bens comuns fica suspensa, depois de penhorado o direito à meação do devedor, até ser exigível o cumprimento, nos termos da lei substantiva (artigo 825, nº 1 do Código Civil).
Há todavia casos em que não há lugar a uma tal moratória, podendo então ser imediatamente penhorados bens comuns do casal, contanto que o exequente, ao nomeá-los à penhora, peça a citação do cônjuge do executado para requerer a separação de bens (citado artigo 825, nº 2).
Ora um desses casos é o previsto no artigo 10 do Código Comercial, onde se dispõe que não há lugar à moratória estabelecida no nº 1 do artigo 1696 do Código Civil (que difere, em princípio, para momento ulterior a execução de bens comuns do casal quando se trate de dívidas da exclusiva responsabilidade de um dos cônjuges) quando for exigido de qualquer dos cônjuges o cumprimento de uma obrigação emergente de acto de comércio, ainda que este o seja apenas em relação a uma das partes.
Por sua vez o Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 13/04/1978 veio firmar a doutrina de que nas execuções fundadas em títulos de crédito o pagamento das dívidas comerciais de qualquer dos cônjuges, que tiver de ser feito pela meação do devedor nos bens comuns do casal, só está livre da moratória estabelecida no nº 1 do artigo 1696 do Código Civil, ao abrigo do disposto no artigo 10 do Código Comercial, mesmo no domínio das relações mediatas, se estiver provada a comercialidade substancial da dívida exequenda.
Daí que seja exigível a comercialidade substancial da dívida exequenda, ainda que somente em relação a uma das partes, para afastar a moratória.
Mas como lucidamente assinalou J. Pinto Furtado (in "Disposições Gerais do Código Comercial", 1984, páginas 53 e seguintes), não cabe ao credor, para executar o seu crédito, obter um título relacionado com os bens por que se há-de pagar: basta que o título certifique estar-lhe o seu antagonista adstrito ao pagamento duma quantia determinada; como também não se exige ao executado ou ao exequente, para a nomeação de bens à penhora, a demonstração de que os bens existem e são propriedade do executado ou têm as qualidades estabelecidas na lei. A regra básica do nosso direito positivo é a de que a execução forçada dos bens do devedor não depende da instrução e acertamento prévio da titularidade desses bens ou dos seus requisitos de penhorabilidade, vigorando antes o princípio da tutela provisória da aparência, à sombra do qual é dispensada toda a exigência de prévia demonstração da comercialidade da obrigação exequenda.
Como vem sendo entendido na jurisprudência, ao que se julga dominante nos últimos anos, desde que o título exequendo não afaste, desde logo, pela sua leitura, que a dívida exequenda seja substancialmente comercial, a penhora em bens comuns do casal deve ser ordenada desde que o exequente tenha pedido a citação do cônjuge do executado, podendo então este vir alegar a não comercialidade substancial através da dedução de embargos de terceiro - veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27/01/1993, in Colectânea de Jurisprudência (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano I, Tomo 1-1993, páginas
98 e seguintes; e em sentido semelhante se pronunciaram, entre outros os Acórdãos da Relação de Lisboa de 08/03/1990 e 30/04/1992, da Relação do Porto de 08/01/1987 e da Relação de Évora de 07/06/1990 (todos in Colectânea de Jurisprudência, Ano XV, Tomo 2, página 118, Ano XVII, Tomo 2, página 161, Ano XII, Tomo 1, página 198 e Ano XV, Tomo 3, página 277, respectivamente).
Será pois pela via dos embargos de terceiro que o cônjuge citado poderá vir impugnar a aparente comercialidade substancial da dívida exequenda, como o fez.
Uma outra questão é todavia a de saber sobre quem deve impender o ónus da prova, a qual tem suscitado polémica e decisões contraditórias.
Revendo uma vez mais o problema, julga-se que a solução mais correcta, à face do direito aplicável, é a de que o ónus da prova recai sobre o exequente.
Parece não dever extrair-se outro sentido do Assento de 13/04/1978 quando firmou doutrina no sentido de que a moratória só ficará afastada se estiver provada a comercialidade substancial.
Ora uma tal prova deve competir ao exequente, por se tratar de um facto constitutivo do seu direito (artigo 342, nº 1 do Código Civil).
Se fosse entendimento do Assento que haveria antes que provar a falta de comercialidade substancial, a redacção do mesmo teria de ser diferente (e nesse caso caberia ao embargante a prova do facto impeditivo).
É essa também a posição de Antunes Varela quando aplaude a solução, dada pelo Assento de modo "peremptório", à questão, até então pouco clara, do ónus da prova da natureza da obrigação fundamental, sublinhando que o Supremo lançou manifestamente sobre o exequente o "ónus probandi" relativo ao carácter mercantil da obrigação (in "Direito da Família", I, 1982, página 347).
E no mesmo sentido se orienta o notável Acórdão da Relação de Lisboa de 08/03/1990, já atrás citado, que sublinha ainda o seguinte aspecto: "Nem razoavelmente deveria ser de outro modo, tanto mais quanto é certo que o cônjuge do obrigado cambiário pode ser estranho à situação que determinou a emissão do título e, portanto, dificilmente poder dispor de elementos a esse respeito" (loc. citado, página 120).
É pois ao exequente, portador do título cambiário, que compete provar - em sede embora dos embargos de terceiro - a natureza comercial da obrigação subjacente ao título, para poder afastar a moratória.
E nem se diga que os embargos de terceiro, pressupondo somente a alegação e prova da posse, não são meio adequado para indagar a natureza da dívida.
É que, não obstante a sistematização legal, o fundamento dos embargos do cônjuge não é a posse, mas antes a indagação da natureza dos bens como próprios do cônjuge embargante ou comuns, ou da comercialidade ou não comercialidade da dívida, pelo que aqui a posse está inteiramente fora de causa (cfr., no sentido exposto, Anselmo de Castro in
"A acção executiva singular...", 3ª edição, 1977, Página 353).
Posto isto, cabe agora perguntar se o exequente logrou provar a comercialidade substancial da dívida exequenda, ou se ao menos tal alegou.
E a resposta a uma tal pergunta é, avance-se desde já, negativa.
É que na contestação dos embargos o exequente limitou-se afinal a alegar a comercialidade "formal" da dívida, ao referir-se à pretensa notoriedade da comercialidade, à natureza comercial de todas as operações bancárias, ao carácter acessório do aval e à qualidade do executado como sócio da firma subscritora do título.
Omitiu-se assim a alegação de quaisquer factos atinentes à obrigação fundamental ou subjacente, que nem se chega a saber em que consistiu.
Sendo necessário provar a natureza comercial da obrigação, que a lei não presume, não está o embargado em condições de fazer essa prova que só poderia recair sobre factos alegados (cfr. artigos 511, nº 1, 513 e 664 do Código de Processo Civil).
Daí que não mereça censura a decretada procedência dos embargos.
Nos termos expostos decide-se negar a apelação e confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo do apelante.
Porto, 26 de Outubro de 1993
Metello de Nápoles
Almeida e Silva
Matos Fernandes (com a declaração de que a fundamentação do acórdão me leva a alterar a posição que vinha defendendo, a de que, tal como Pinto Furtado (loc. citado), era ao cônjuge embargante que cabia a prova da não comercialidade substancial da dívida exequenda (Acórdãos de 26/02/91, processo nº 24396 - 1ª Secção, e de 31/03/92, processo nº 782/91 - 5ª Secção, inéditos, de que fui relator).
Faço-o, no entanto, sem deixar de reconhecer que é injustificável que subsista entre nós a figura da moratória forçada, como princípio geral, com grave lesão dos interesses legítimos do credor).