Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 243/10.9GBMBR.P1 |  |
CONSUMAÇÃO
DESISTÊNCIA
PROVA INDICIÁRIA
II - Ocorrerá a consumação de um crime de furto quando o agente passa a ter, direta ou indiretamente, a disponibilidade da coisa subtraída.
III - Sendo admissível, a desistência é relevante, tanto na tentativa como na consumação, quando for patente que o agente voluntariamente abandonou ou deixou de prosseguir a execução planeada (no caso da tentativa) ou efetivada (nas situações de resultado atípico não concretizado).
IV - Mostra-se excluída a punibilidade, por ocorrer uma desistência relevante quanto à consumação do crime de Detenção de arma proibida, se o arguido, por sua livre e espontânea iniciativa, abandona a arma caçadeira que tinha subtraído sem que alguma vez a tivesse utilizado como um instrumento letal.
Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro
Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
1. No PCC n.º 243/10.9GBMBR do Tribunal de Moimenta da Beira, em que são:
Recorrente/Arguido: B…
Recorrido: Ministério Público
foi proferido acórdão em 2012/Mar./12, a fls. 147-165, que condenou o arguido pela prática, como autor material e em concurso real, de um crime de furto qualificado da previsão dos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. e), com referência ao artigo 202.º, als. d) e e), todos do Código Penal na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão e de um crime de detenção de arma proibida da previsão do artigo 86º, nº. 1, al. c), da Lei nº. 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção da Lei nº. 17/2009, de 6 de Maio, na pena de 1 (um) ano de prisão, seguindo-se, em cúmulo jurídico, a pena única de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão.
Mais foi absolvido da prática, como autor material, de um crime de ameaças previsto no artigo 153.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal.
2. O arguido, que foi julgado na sua ausência e notificado pessoalmente em 2012/Mai./04, interpôs recurso em 2012/Jun./04, a fls. 182-226, pedindo a revogação do mesmo, apresentando para o efeito as seguintes conclusões:
1.ª) O tribunal não julgou correctamente os factos, pois não ficou provado que o arguido tivesse sido o arguido o autor do furto, visto a prova recolhida ser meramente indiciária e insuficiente para se chegar a tal conclusão, não havendo nos autos, testemunha alguma que visse o arguido a cometer o furto (1-3);
2.ª) O Tribunal, para formar a sua convicção, baseou-se, principalmente, do depoimento da testemunha C…, sobrinha do ofendido, a nosso ver crucial para a condenação do arguido, referindo esta que, no dia 1, dia dos mortos, foi à horta e cruzou-se na rua com o arguido que trazia consigo uma escada, uma arranca pregos e uma maleta que parecia ser uma viola mas que nunca pensou que fosse uma arma, inferindo o Tribunal deste facto que o arguido trazia consigo a espingarda de caça retirada da habitação do ofendido (4-6);
3.ª) Comparando este depoimento com o que foi prestado pelo ofendido, D… verifica-se uma contradição relevante, pois aquela testemunha refere que viu o arguido transportando consigo aqueles objectos às 10H30, ao passo que o segundo refere que foi à missa e à procissão ao cemitério, e antes de ir almoçar à casa do seu filho, por volta do meio-dia, foi a sua casa e esta ainda não tinha sido assaltada (7);
4.ª) De acordo com as regras de experiência da vida, após o furto, o normal seria que o arguido se escondesse ou então procurasse seguir o seu destino por lugares onde não fosse visto pelas pessoas da freguesia, ainda mais, sabendo o arguido que as pessoas estariam a sair da missa em direcção ao cemitério ou deste para as suas casas dada a hora do almoço (8);
5.ª) Com devido respeito, este depoimento parece-nos surreal e foco de sérias reservas e dúvida, que não foram dissipadas e que o Tribunal não valorizou minimamente a favor do arguido (9);
6.ª) A autoria de outros furtos não pode criar na mente do julgador algum preconceito contrário ao princípio da presunção de inocência do arguido, que vale para todos os arguidos, independentemente dos seus antecedentes criminais, da sua imagem junto comunidade ou da referência, no relatório social, à sua instabilidade das relações afectivas, profissionais e familiares do arguido, afastando liminarmente o princípio in dubio pro reo (10);
7.ª) Não ficou provado que, o arguido tivesse utilizado um pé de cabra para forçar a abertura da janela da habitação do ofendido, visando a sua entrada no interior desta, o que releva para efeitos da valoração do grau da ilicitude e do dolo e consequentemente da pena a aplicar ao arguido (11);
8.ª) A única pessoa que viu o pé de cabra ou um arranca pregos foi a testemunha, C…, sobrinha do ofendido, que se cruzou com o arguido na rua, transportando este consigo umas escadas de alumínio, um pé e cabra e uma maleta (12);
9.ª) De resto, ninguém mais, nem o ofendido, D…, nem o Cabo da GNR, E…, que encontrou e apreendeu a caçadeira, viram o tal pé de cabra ou arranca pregos (13);
10.ª) Da prova transcrita não resulta, com um mínimo juízo de certeza, que o arguido tivesse utilizado o dito pé de cabra no alegado assalto à habitação do ofendido, devendo-se assim, ser modificada a matéria de facto provada nas alíneas a) e b), deixando de constar nelas tal objecto, circunstância que releva para efeitos da valoração da ilicitude e do dolo e consequentemente da pena a aplicar ao arguido (14);
11.ª) Não ficou provado, que ele se tivesse apoderado, uma vez no interior da habitação do ofendido, da quantia de € 335,00 e um número não apurado de cartuchos (al. c) dos factos provados) (15);
12.ª) Em relação a este facto, o Tribunal socorreu-se das declarações do ofendido D…, única prova existente nos autos, mas este além de ter hesitado quanto ao montante da quantia que lhe foi retirada, não deu uma explicação cabal sobre existência dos tais € 335,00, quando se impunha que dissesse a proveniência desse dinheiro, o valor das notas da dita quantia, o valor da mensalidade a pagar ao lar, etc. (16, 17);
13.ª) Refere ainda, o ofendido, que o arguido lhe levou a espingarda de caça e mais uns cartuchos, 8 ou 10, porém, também não soube precisar o número de cartuchos que estavam numa bolsa de plástico (18);
14.ª) Diga-se que o cabo da GNR, E…, referiu que o ofendido nunca lhe falou em cartuchos, a única coisa que falou foi de uma carteira que tinha documentos e cerca de 350 euros, conforme resulta do depoimento desta testemunha, E… (19);
15.ª) O filho do ofendido, F…, não soube precisar se existiam ou não cartuchos apenas referiu que o seu pai lhe falou em qualquer coisa (20);
16.ª) Na alínea g) dos factos provados, que, a espingarda de casa foi encontrada no casebre agrícola, pelos militares da GNR, imediatamente após o furto, o que releva para efeitos da consumação ou não do crime (21);
17.ª) Cotejando os depoimentos das testemunhas, E…, Cabo da GNR, F…, filho do ofendido, e H…, facilmente se conclui que GNR, após ter recebido a chamada, prontamente de deslocou à referida localidade, tendo imediatamente encontrado e recuperado a arma no casebre agrícola, circunstância que deve ser expressamente referida na aliena g) dos facto provados, com vista ao enquadramento do furto na forma tentada (22);
18.ª) No que tange ao enquadramento jurídico-penal dos factos operado pelo Tribunal, o arguido não se conforma com a sua condenação, como autor material, na forma consumada, do crime de furto qualificado, por entender que o mesmo não passou da fase da tentativa, e como tal, deve a pena, que lhe foi aplicada, ser especialmente atenuada (artigo 23.º, n.º 1 e 2 do CP) (23);
19.ª) O crime de furto praticado pelo arguido não ultrapassou a fase da tentativa, porque este nunca chegou a ter a disponibilidade de facto da espingarda que quis subtrair, apenas a removeu do lugar onde se encontrava, sendo que o crime de furto só se consuma com o domínio de facto da coisa que não coincide com o momento da subtracção (24);
20.ª) A intervenção dos populares e da GNR foi de molde a impedir a consumação do furto, sendo que a detenção da espingarda pelo do arguido nunca foi pacífica, foi oculta, não se tendo assim conseguido frustrar a posse e iludido a vigilância do dono da coisa (25);
21.ª) Por outro lado, o crime de furto consome a actuação de detenção da arma e portanto não há qualquer autonomia do crime de detenção de arma proibida em relação ao crime de furto e como tal não têm de ser punidos autonomamente, ou seja, a detenção da arma não foi independente do crime de furto, tendo, por isso, o arguido passado a deter a arma com a prática do furto, quando antes não detinha nenhuma arma (26, 27);
22.ª) Com efeito, a detenção da espingarda de caça surge perante o furto unicamente como meio para a realização deste e esgotando no mesmo o seu sentido e efeitos. A prática do furto foi absolutamente dominante em relação a detenção da arma proibida, ilícito dependente do primeiro, uma vez que o arguido teve em primeira linha a prática do furto e dependente deste praticou o crime da detenção da arma, servindo este para realizar o primeiro (28, 29);
23.ª) Considerando que, a espingarda de caça foi objecto do furto, pelo qual o arguido vem condenado, de ter sido apenas transportada da casa do arguido para o casebre onde foi encontrada pela GNR, o curto período temporal em que o arguido deteve a arma, a sua recuperação pelas autoridades policiais, a sua restituição ao seu proprietário, a não utilização da mesma, não pondo em causa bens jurídicos eminentemente pessoais, v. g. a vida e integridade física e moral, etc., a não criação de qualquer perigo comum pela sua detenção, chega-se à conclusão de que a pena de prisão é desproporcionada e iníqua , tendo em conta a pena alternativa prevista no tipo legal de crime (30);
24.ª) O Tribunal deu apenas relevância às necessidades de prevenção geral deste tipo de crimes, aos antecedentes criminais e à imagem do arguido que resultou da prova testemunhal e ao seu percurso de vida, registado no relatório social dos autos (31);
25.ª) A nossa ver, a pena de prisão pelo crime de detenção a mesma deve ser substituída por uma pena de multa, pois esta mostra-se adequada a assegurar as exigências de prevenção geral e especial, respeita a culpa do arguido manifestada no facto, limite inultrapassável, e atende às circunstâncias que militam a seu favor, acima mencionada (32, 41);
26.ª) Ao contrário do que se refere no acórdão recorrido, as exigências de prevenção geral são normais, pois na nossa comunidade local, ilícitos como o dos autos, felizmente, ainda não são tão alarmantes como se pretende fazer crer, sendo que ele já não é visto na localidade há mais de 1 ano, e as de prevenção especial mostram-se mas acentuadas, mas medianas, na medida em que após ter cumprido a pena, conseguiu organizar a sua vida, em Lisboa, em termos familiares, sendo pai de uma filha com 5 anos de idade, e só por dificuldades laborais e económicas, fruto da conjuntura económica nacional, é que voltou a delinquir (33);
27.ª) O grau de ilicitude é médio pois tendo-se apropriado de uma arma de fogo, não fez uso dela, acabando esta por ser recuperada pela autoridade policial (34);
28.ª) A culpa do arguido é de grau mediano, na medida em que este após ter cumprido a pena orientou a sua vida em termos pessoais, familiares e laborais e devia continuá-lo a fazê-lo, sendo certo que viveu um período de instabilidade laboral (35);
29.ª) No que concerne à detenção da arma proibida, o grau de ilicitude é mínimo visto o curto período temporal em que o arguido deteve a arma (36);
30.ª) Não houve consequências de maior, sendo de pouca monta, os estragos e prejuízos de natureza patrimonial causados ao ofendido, que nem sequer formulou pedido de indemnização civil (37);
31.ª) Ponderando-se também a situação social do arguido, o qual ficou órfão aos 9 anos de idade, tendo crescido num ambiente familiar pobre, com poucas qualificações literárias, que lhe causam alguma inconstância laboral, sendo certo que hoje dificilmente se consegue sobreviver condignamente unicamente das actividades agrícolas (38);
32.ª) Os seus antecedentes criminais reportam-se a factos anteriores ao ano de 2000 e os novos factos a 2010, sendo a data do acórdão proferido, de 12 de Março de 2012, ou seja estamos a falar de factos praticados há dois anos e os referentes aos seus antecedentes há mais de 12 anos, o que diminui as exigências de prevenção especial (39);
33.ª) Atentas todas estas circunstâncias, mostra-se adequado suspender a pena de prisão pelo furto qualificado, tendo em conta as necessidades de reintegração do arguido, sendo essa, aliás, a regra nas penas de prisão curtas, sendo ainda possível fazer um juízo de prognose favorável ao arguido, no sentido de que a ameaça da pena bastará para afastar o arguido da actividade criminosa (40);
34.ª) Na aplicação da lei aos factos, o Tribunal “a quo” violou o disposto nos artigos 127.º do CPP, 32.º, n.º 2 da CRP, 22.º, 23.º, 30.º, 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal.
3. O Ministério Público respondeu em 2012/Set./21 a fls. 228-232, sustentando a improcedência do recurso.
4. Remetidos os autos para esta Relação, onde foram registados em 2012/Out./04, e indo com vista ao Ministério Público foi emitido parecer por este em 2012/Out./11, a fls. 246-248, o qual aderiu à resposta anterior, pugnando igualmente no sentido de ser negado provimento ao recurso.
5. Cumpriu-se o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, não tendo havido réplica do arguido. Colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça do mérito do recurso.
*
O objecto do recurso passa pelo reexame da matéria de facto (a), a consumação do crime de furto (b), de detenção de arma proibida (c), bem como pela escolha e medida da pena (d).*
* *
II. FUNDAMENTAÇÃO* *
1. O acórdão recorrido
Na parte que aqui releva, transcrevem-se as seguintes passagens:
“2.1. Os factos provados
Discutida a causa e produzida a prova, resultam assentes os seguintes factos:
a) No dia 01 de Novembro de 2010, cerca das 11h:45m, o arguido, munido de uma escada de alumínio e de um pé de cabra, dirigiu-se à residência do ofendido D…, sita na Rua …, …, freguesia …, concelho de Moimenta da Beira.
b) Uma vez ali chegado, o arguido colocou a escada encostada à parede exterior da casa do ofendido, junto à janela da cozinha, localizada no 1º andar da habitação e subiu pela dita escada até à janela mencionada e utilizando o pé de cabra, forçou tal janela, partindo-a, entrando, através da mesma, na dita residência;
c) Já no interior da residência, o arguido dirigiu-se ao quarto do ofendido, tendo daí retirado e levado consigo, com o propósito, concretizado, de deles se apropriar:
- A quantia de €335,00 (trezentos e trinta e cinco euros) em notas do BCE, que se encontrava numa das gavetas da mesinha de cabeceira;
- Uma espingarda de caça, de dois canos, paralelos, com arma lisa, da marca SHUL, calibre 12mm, acondicionada numa sacola própria para o efeito;
- Um número não apurado de cartuchos, calibre 12mm
d) Em poder da quantia, da espingarda e cartuchos mencionados na al. c) e levando consigo a escada e o pé de cabra aludidos na al. a), o arguido após sair da residência do ofendido, caminhava pela rua, em direcção a um quintal localizado próximo da dita residência, tendo-se deparado com C…, que por ali seguia e que ficou parada a observar o arguido.
e) Nesse momento, o arguido dirigindo-se a C… proferiu a seguinte frase: “Sai-me da frente senão mato-te!”
f) Em virtude das palavras proferidas pelo arguido, C… ficou com receio de que o arguido pudesse fazer-lhe mal, designadamente, atentar contra a sua integridade física.
g) O arguido veio a deixar a espingarda de caça num casebre agrícola, localizado próximo do sítio onde se cruzou com C…, sendo aí encontrada, por militares da GNR, nessa mesma data.
h) Ao apropria-se da espingarda de caça mencionada na al. c) e ao levá-la consigo até ao local referido na al. g), caminhando com tal arma na via pública, o arguido transportou e deteve a mesma, não sendo o arguido titular de licença de uso e porte de arma ou de qualquer documento que legalmente o habilitasse a transportar e a deter aquela espingarda.
i) O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado, de fazer seus os objectos e quantias monetárias supra descritos, que sabiam não lhe pertencer e que agia contra a vontade do respectivo dono.
h) Sabia, ainda, o arguido que não podia deter e transportar a espingarda de caça referenciada por não ser titular de licença de uso e porte de arma que a tanto o habilitasse e, não obstante, não se absteve de agir da forma descrita;
i) O arguido sabia também que as suas descritas condutas eram proibidas e punidas por lei.
j) O arguido possui como habilitações literárias o 4º ano do ensino básico;
k) O arguido ficou órfão de pai aos 9 anos de idade, tendo a sua educação ficado apenas ao cuidado da mãe;
l) Após ter abandonado a escola, o arguido ocupou-se em actividades agrícolas, embora sem qualquer regularidade e empenho.
m) O arguido veio a envolver-se na problemática da toxicodependência, da qual nunca se desligou, mantendo um estilo de vida ocioso, tendo o seu sustento sido assumido integralmente pela mãe.
n) O arguido cumpriu pena de prisão no âmbito do processo identificado infra, na al. t), entre 02/03/2000 e 04/10/2002, beneficiando da medida de flexibilização de liberdade condicional quando atingiu o meio da pena, tendo, então, voltado para junto da mãe;
o) Posteriormente, o arguido foi viver para a zona de Lisboa, onde veio a manter relacionamento com uma companheira de quem tem uma filha de 5 anos de idade, tendo o casal se separado por motivos relacionados com a inconstância laboral e manutenção pelo arguido de um estilo de vida pouco normativo e prossecução dos seus hábitos aditivos.
p) Entretanto, o arguido regressou a casa da mãe, onde se manteve cerca de um ano, mantendo com a mãe uma relação conflituosa, exigindo-lhe dinheiro e usando, por vezes, de violência para o conseguir, por forma a sustentar o vício das substâncias psicotrópicas.
q) Em Setembro de 2010 a mãe do arguido foi colocada no Lar da 3ª idade de G…, instituição na qual o arguido comparecia de forma assídua, tendo apenas como objectivo conseguir dinheiro da mãe, situação que começou a provocar constrangimento no regular funcionamento da valência, o que levou a que fosse impedido de a contactar.
r) A mãe do arguido, que tem 89 anos de idade, não é contactada pelo filho há cerca de 1 ano, desconhecendo o seu paradeiro.
s) O arguido não é visto na comunidade de origem há cerca de 1 ano.
t) O arguido foi condenado por acórdão em 13/03/2001, no âmbito do processo comum nº. 65/2000, do Tribunal Judicial de Moimenta da Beira, pela prática, em 13/03/2001, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº. 21º, nº. 1, do Dec.-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro, de um crime de detenção de arma proibida e de um crime de detenção de engenhos explosivos, respectivamente, p. e p. pelos nºs. 1 e 3 do artº. 275º do C.P., na pena única de 5 anos de prisão e 220 dias de multa, à taxa diária de 500$00. Por despacho de 13/05/2005 foi declarada inteiramente cumprida a pena aplicada ao arguido, com efeitos a partir de 02/03/2005.
2.2. Factos não provados
Inexistem factos não provados com interesse para a decisão da causa.
2.3. Motivação da decisão de facto
A convicção do Tribunal quanto aos factos que resultaram provados formou-se com base no conjunto da prova produzida, na audiência de julgamento, e respectiva apreciação crítica à luz das regras da experiência comum.
Concretizando:
A testemunha/ofendido D… – que depôs de forma coerente, consistente e objectiva, merecendo credibilidade –, relatou as circunstâncias em que no dia 01/11/2010, por volta do meio dia, quando regressou a sua casa, após ter ido à missa, se deparou com a janela da cozinha [que se localiza no 1º andar da casa] partida e a porta dessa divisão, que dá para a sala e que estava fechada com um ferrolho, aberta e com o ferrolho rebentado, vindo a constatar que tinham desaparecido a quantia de €335,00 que guardava num envelope que estava numa gaveta de um móvel pequenino existente no seu quarto, a espingarda de caça que tinha ali guardada no quarto, com a bolsa própria para a acondicionar e alguns cartuchos da aludida espingarda, que guardava na gaveta da mesa de cabeceira.
A testemunha C… – que descreveu os acontecimentos que presenciou com grande segurança, consistência e objectividade – relatou que no dia 01/11/2010, por volta da hora do almoço, quando caminhava pela rua deparou-se com o arguido – que vinha do lado da casa de sua prima, onde se localiza também a casa do ofendido D… – que transportava nas mãos uma escada de alumínio, um “arranca pregos” e uma maleta – que descreveu como sendo do “tipo sacola da tropa” –, que se assemelhava, na percepção da depoente, a uma viola, tendo a depoente parado e olhado para o arguido, ao que este apercebendo-se de que estava a ser observado dirigindo-se-lhe (à testemunha C…) disse: “Olha o que me havia de aparecer aqui! … desanda, sai-me da frente, senão eu mato-te!”, o que fez a testemunha recear que o arguido lhe fizesse mal, afastando-se o arguido.
A testemunha E…, cabo da GNR, relatou que após ter recebido a denuncia de que a casa do ofendido D… havia sido assaltada deslocou-se ao local, tendo constatado que a janela da cozinha se encontrava partida – respeitando as fotografias de fls. 10 a essa janela –, que existiam vestígios no solo de que fora colocada uma escada para aceder à mesma – respeitando a fotografia de fls. 8 a tais vestígios – e tendo percorrido as imediações, veio a localizar uma escada de alumínio, abandonada, num terreno e a encontrar a espingarda de caça do ofendido D… num casebre agrícola – a que se reporta a fotografia junta a fls. 9 dos autos –, vindo, ainda, a ser apreendido um casaco pendurado numa parede da casa contígua à do ofendido.
A testemunha H… relatou que no dia 01/11/2010, enquanto decorria a missa foi abordado pelo arguido que lhe perguntou se o ofendido D… estava no hospital ao que o depoente respondeu negativamente e que tinha ido à missa, tendo, nessa sequencia, o arguido ido embora.
Da conjugação dos enunciados depoimentos, designadamente, tendo o arguido sido visto pela testemunha C…, nas circunstâncias de tempo e lugar que a mesma descreveu, transportando a escada de alumínio, o “pé de cabra” e a sacola onde estava acondicionada a espingarda de caça subtraída da casa do ofendido D… reacção do arguido ao deparar-se com a identificada testemunha a observá-lo, vindo a escada e a espingarda a ser encontradas pela GNR, nas proximidades do local onde a testemunha C… se cruzou com o arguido, levam o Tribunal a sedimentar a convicção segura de que foi o arguido quem entrou na residência do ofendido I… e daí retirou e levou consigo a quantia monetária, a espingarda e os cartuchos referenciados.
As características da espingarda caçadeira mencionada provaram-se a partir do teor da cópia do respectivo livrete junta a fls. 13 e do teor da guia de fls. 17.
Para prova dos factos atinentes ao dolo do arguido foram determinantes as regras da experiência comum e da normalidade da vida, ante a actuação desenvolvida pelo arguido que foi dada como assente.
A matéria factual vertida sob as als. j) a s) provou-se com base no teor do relatório social inserto a fls. 140 a 142 dos autos.
Por último, os antecedentes criminais do arguido mostram-se certificados a fls. 130 a 132 dos autos.”
*
2. Fundamentos de direitoa) Reexame da matéria de facto
Decorre do disposto no artigo 428.º, n.º 1 do Código Processo Penal[1], que as relações conhecem de facto e de direito, acrescentando-se no art. 431.º que “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3, do artigo 412.º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.” Nesta conformidade e tendo por base o disposto no artigo 412.º, n.º 3 e n.º 4 para se proceder à revisão da factualidade apurada em julgamento, deve o recorrente indicar os factos impugnados (i), a prova de que se pretende fazer valer (ii), identificando ainda o vício revelado pelo julgador aquando da sua motivação na livre apreciação da prova (iii).
Convém, no entanto, precisar que o reexame da matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas apenas sindicar aquele que foi efectuado, despistando e sanando os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso (Ac.STJ de 2005/Jun./16, Recurso n.º 1577/05;Ac. STJ de 2006/Jun./22, Recurso n.º 1426/06). Por outro lado, o recurso sobre a matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso de todos os elementos de prova que foram produzidos e que serviram de fundamento à sentença recorrida, mas apenas e tão-só a reapreciação da razoabilidade da convicção formada pelo tribunal “a quo”, a incidir sobre os pontos de factos impugnados e com base nas provas indicadas pelo recorrente (Ac.STJ de 2007/Jan./10)[2]. Daí que esse reexame esteja sujeito a este ónus de impugnação, sendo através do mesmo que se fixam os pontos da controvérsia e possibilita-se o seu conhecimento por esta Relação (Ac. do STJ de 2006/Nov./08).
Como é sabido e muito embora, segundo o disposto no artigo 127.º, o tribunal seja livre na formação da sua convicção, existem algumas restrições legais ou condicionantes estruturais que o podem comprimir. Tais restrições existem no valor probatório dos documentos autênticos e autenticados (169.º), no efeito de caso julgado nos Pedido de Indemnização Cível (84.º), na prova pericial (163.º) e na confissão integral sem reservas (344.º). Aquelas condicionantes assentam no princípio da legalidade da prova (32.º, n.º 8 Constituição; 125.º e 126.º) e no princípio “in dubio pro reo”, enquanto emanação da garantia constitucional da presunção de inocência (32.º, n.º 2, Constituição).
Por tudo isto, este princípio da livre apreciação das provas não tem carácter arbitrário, nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum (i), bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo (ii), sendo imprescindível que este seja motivado (iii), estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal (iv), como o da legalidade das provas e “in dubio pro reo”.
Por outro lado, o princípio “in dubio pro reo”, como decorrência ou corolário da garantia constitucional da presunção de inocência (32.º, n.º 2, Constituição), também consagrado em tratados internacionais aos quais nos encontramos vinculados (11.º, n.º 1 da DUDH[3], art. 14.º, n.º 2 do PIDCP[4], 6.º, n.º 2 da CEDH[5], 48.º, n.º 1 da CDFUE[6]), enquanto princípio probatório, por ser dirigido à apreciação dos factos objectos de um processo penal, desdobra-se em dois vectores essenciais. O primeiro é de que o ónus probatório da imputação de factos ou condutas que integram um ilícito criminal cabe a quem acusa. O outro consiste que, em caso de dúvida razoável e insanável sobre os factos descritos na acusação ou na pronúncia, o tribunal deve decidir a favor do arguido.
Isto significa que só existindo essa dúvida razoável e insanável quanto à verificação de certa factualidade é que tem lugar a aplicação do princípio "in dubio pro reo" e não quando se constata apenas a existência de duas versões ou relatos sobre essa mesma factualidade, tendo-se optado por uma dessas versões. É que isso de ter duas ou mais versões dos acontecimentos é aquilo que normalmente acontece em sede de prova numa audiência de julgamento, salvo quanto existe confissão. Mas o que muitas vezes também sucede é que temos uma versão credível dos acontecimentos e outra totalmente inverosímil.
*
Por sua vez, o Código de Processo Penal ao disciplinar o regime de prova estabelece a sua matriz ordenadora no princípio da legalidade da prova, segundo o qual serão admissíveis todos os meios de prova que não forem proibidos por lei (125.º), excluindo-se expressamente os métodos proibidos de prova (32.º, n.º 8 Constituição; 126.º), e no princípio da livre apreciação da prova (127.º), não tanto no sentido da íntima convicção, mas mais como uma convicção racional e motivada (205.º; Constituição; 97.º, n.º 5 C. P. P.).Daí que a prova dos factos tanto possa resultar de modo directo, como indirecto, podendo essa distinção assentar numa perspectiva ontológica, que é aquela efectuada tendo por base a percepção do juiz a partir dos factos a provar, ou então através de uma perspectiva funcional, mediante a conexão existente entre o facto a provar e o objecto da prova. Assim, podemos considerar como provas directas (i), aquelas que, só por si, comprovam imediatamente o facto que se pretende demonstrar. As provas indirectas (ii) já serão aquelas que partindo de indícios factuais certos possibilitam a demonstração de outros factos que estão sucedaneamente relacionados, fazendo-se uso para o efeitos de presunções judiciais. A propósito convém ter presente a noção legal de presunção, que segundo o disposto no artigo 351.º do Código Civil “são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”, apenas se admitindo as mesmas “nos casos e termos em que é admissível a prova testemunhal” (351.º).
Não existe assim nenhum critério legal para a valoração da prova indiciária, como sucede com o Código de Processo Penal Italiano, onde no seu artigo 192.º, sob a epígrafe de “Valutazione della prova”, se estipula no seu n.º 2 que “L’esistenza di un fatto non puó essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti”. A propósito a jurisprudência italiana tem considerado que essa prova indirecta tem de ter um significado demonstrativo lógico e unívoco do facto que se quer provar (Cassazione n.º 6682/1992; 1631/2000), a partir dos seguintes pressupostos: rigoroso (i), apresentando-se como verosímil e credível, sendo, por isso, insusceptível de objecção; preciso ou específico (ii), de modo que não se apresente como genérico e susceptível de múltiplas interpretações; concordante (iii) na medida em que não seja reciprocamente contraditório e não contrarie elementos certos que também estejam demonstrados.
Mas noutros ordenamentos jurídicos, onde não existem estes critérios legais, também se tem admitido a existência da prova indiciária, muito embora sujeita a um mínimo de actividade probatória, assegurando-se ainda as necessárias garantias de defesa e acautelando-se o princípio da presunção da inocência, estabelecendo-se jurisprudencialmente certos e específicos pressupostos. Estes normalmente residem no seguinte: na exigência de factos base ou indícios que estejam plenamente provados (i); que os factos constitutivos do crime se deduzam efectivamente desses indícios, através de um processo racional e de acordo com as regras do critério humano (ii); que esse processo se mostre devidamente explicitado e seja susceptível de controlo (iii), como vem sendo reconhecido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Espanhol (SSTC 174/1985; 175/1985; 222/1988; 111/1990; 189/1998; 120/1999; 44/2000; 68/2004; 137/2005; 319/2006; 196/2007; 1/2009; 108/2009; 25/2011, 133/2011). Assim serão de afastar-se as presunções que sejam destituídas de qualquer lógica ou sendo tão amplas, que permitem uma pluralidade de conclusões alternativas distintas (SSTC 109/2009; 70/2010 e 25/2011, 133/2011).
A nossa jurisprudência, com destaque para o Supremo Tribunal de Justiça, não se tem afastado destes posicionamentos, aceitando que no âmbito do processo penal e por via do princípio da livre apreciação da prova, seja admissível estabelecer presunções judiciais que ajudem a formar a convicção probatória do tribunal. No entanto essas presunções judiciais devem ter por base elementos objectivos e assentar em raciocínios lógicos, naturais ou extraídos de regras de experiência (Ac.STJ 2001/Mar/14)[7]. Isto significa que essas mesmas presunções não podem ser afastadas por contra-indícios impeditivos ou debilitadores desses juízos de presunção (Ac.STJ de 2011/Abr./07). Por isso “A efectiva comprovação de um facto para além de toda a dúvida razoável pode resultar da conjugação de provas indirectas e circunstanciais, mediadas pela regra da experiência, em que a probabilidade da verificação de certo acontecimento factual surge próximo da certeza” (Ac.STJ de 2005/Fev./09, Recurso n.º 4721/04-3).
Daqui se influi e de modo resumido, que será admissível o estabelecimento de presunções judiciais, de modo que perante certos factos conhecidos se adquira ou se admita a realidade de um facto até então ignorado, quando exista a convicção, determinada pelas regras da experiência, de que este é a consequência normal e típica daqueles outros que já se verificaram, o que sucederá quando exista uma forte e credível conexão causal entre o facto conhecido e o facto adquirido, o que não sucede quando o facto base não é seguro ou então se entre um e outro se verifica uma relação demasiado longínqua.
As Relações têm seguido igualmente este caminho, aceitando-se que a prova indiciária, por si e conjugada com as regras de experiência, possa conduzir, mediante ilações evidentes ou razoáveis, a factos que possam fundamentar uma condenação (Ac.TRP de 2011/Jun./06; Ac.TRC de 1996/Mar./06, CJ II/44) – explicitando-se neste último aresto que “A prova indiciária assenta em dois elementos: a) o indício que será todo o facto certo e provado com virtualidade para dar a conhecer outro facto que com ele estará relacionado. b) a existência de presunção que é a inferência que, obtida do indício, permite demonstrar um facto distinto”. Para o efeito têm-se estabelecido critérios de modo a preservar-se o princípio da presunção da inocência, como sejam: a pluralidade de factos-base ou indícios (a), devendo os mesmos ser precisos (b) e periféricos ou interrelacionados com o facto a provar (c), de modo a exprimir-se uma racionalidade da inferência (c), a qual deverá estar expressa na motivação provatória do tribunal (Ac. TRC de 2012/Mai./09; 2012/Jun./06)
Nesta conformidade podemos assentar que a prova indirecta pode ter lugar e é admissível desde que o facto indiciário esteja totalmente demonstrado (i), exista entre o facto indício e o facto consequência ou presumido uma relação precisa e directa de acordo com as regras da experiência (ii), devendo a correspondente convicção probatória estar suficientemente motivada, dando-se conta do respectivo processo relacional (iii).
*
O arguido, como melhor se infere logo no início da sua motivação recursória (IA), impugna os factos provados descritos sob os itens a), b), c), d) de modo que se considerem os mesmos como não provados, considerando ainda que em relação ao item deve ser aditada a referência a “imediatamente”.No que concerne aos factos provados impugnados parte essencialmente da argumentação de que ninguém o viu a assaltar a referida residência, tudo partindo de meros indícios e presunções, a partir dos depoimentos da testemunha C… e do presumível ofendido D…. No entanto, salienta que a versão destas duas testemunhas é contraditória, pois enquanto a primeira afirma que viu o arguido transportando consigo os objectos pelas 10H30 a segunda já mencionou que após ir à missa e à procissão ao cemitério foi a sua casa por volta do meio-dia e esta ainda não tinha sido assaltada. Havendo ainda contradição entre o depoimento da testemunha C… e do cabo da GNR E…, quanto ao que aquela teria relatado a este na ocasião.
No que concerne à apontada primeira contradição e tendo por base o auto de notícia elaborado pela testemunha E…, cabo da GNR, o assalto terá ocorrido por volta das 11H45. Ora este momento temporal situa-se entre as referenciadas 10H30 e a referência por “volta do meio-dia”, o que significa uma hora imprecisa, sendo por isso aceitável que o referido assalto tenha efectivamente ocorrido pelas 11H45.
Relativamente à referida segunda contradição e tendo presente o depoimento da testemunha E… não encontramos a mesma, pois, ainda que a mesma não se recorde de alguns pormenores, designadamente de quem seria o proprietário da tal escada, a mesma precisou que a testemunha C… lhe disse num primeiro momento que viu o arguido a transportar os objectos [03:3-03:48] e depois dos casebres ou de uns barracões já viu o mesmo sem eles [04:07-04H17]. Ainda para precisar os indícios de que foi o arguido o autor do referido assalto e tendo ainda presente o depoimento desta testemunha E…, o arguido omite que o mesmo encontrou nas proximidades da casa assaltada, precisando o respectivo local, um casaco que foi na altura referenciado como sendo do arguido [02:32-03:18] e sabido que estamos numa aldeia em que todas as pessoas se conhecem. Existe assim, uma panóplia de indícios (casaco do arguido junto da casa assaltada; sendo este visto na proximidade da mesma com objectos daí subtraídos e instrumentos para aceder àquela casa; abandono de parte dos mesmos num casebre aí próximo), que permitem efectuar um juízo de presunção forte sobre a imputação dos factos aqui em causa ao arguido, sem beliscar minimamente o "princípio in dubio pro reo".
Daí que nesta parte o recorrente não tenha qualquer razão quanto à impugnação dos factos provados passarem a não provados.
Mas já no que diz respeito ao item g) e com base no depoimento da testemunha E…, cabo da GNR, bem como e essencialmente da testemunha C…, podemos aditar aí que logo após o arguido ter passado por esta última e junto de um casebre agrícola aí existente, o mesmo deixou a referida espingarda de caça. E com base no auto de notícia de fls. 3-7 podemos ter, ainda que aproximadamente, o lapso temporal em que tal arma caçadeira foi aí encontrada. É certo que a redacção do item g) já deixa transparecer esse imediatismo, mas convém precisar ou explicitar o mesmo, pelo que a sua redacção passará a ser a seguinte:
“Logos após ter-se deparado com a referida C…, o arguido seguiu na direcção de um casebre agrícola aí existente, localizado próximo do sítio onde se cruzou com aquela, tendo aí deixado a referida arma de caça, a qual foi aí posteriormente encontrada, entre as 11H45 e as 13H30, por militares da GNR”.
*
b) A consumação do crime de furto qualificadoO Código Penal[8] na previsão do crime de furto qualificado na sua modalidade mais grave e no sub-tipo que para aqui releva, pois foi por esse que o arguido recorrente foi condenado, comina no artigo 204.º, n.º 2, al. e) “Quem furtar coisa móvel alheia: Penetrando em habitação, ainda que móvel, estabelecimento comercial ou industrial ou outro espaço fechado, por arrombamento, escalamento ou chaves falsas”. Esta redacção foi introduzida pela Reforma de 1995 (Decreto-Lei n.º 48/95, de 15/Mar) e correspondeu ao desdobramento da circunstância qualificativa decorrente da alínea d) do artigo 297.º, n.º 2. Mantiveram-se, por sua vez e grosso modo, as noções legais de arrombamento, escalamento ou chaves falsas, as quais se encontram assinaladas no artigo 202.º, respectivamente, nas alíneas d), e) e f), que reproduziram, mas não integralmente, as originariamente consagradas no artigo 298.º do Código Penal de 1982. Assim, passou-se a considerar arrombamento “o rompimento, fractura ou destruição, no todo ou em parte, de dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada, exterior ou interiormente, de casa ou de lugar fechado dela dependente” (al. d) e escalamento “a introdução em casa ou em lugar fechado dela dependente, por local não destinado normalmente à entrada, nomeadamente por telhados, portas de terraços ou de varandas, janelas, paredes, aberturas subterrâneas ou por qualquer dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada ou passagem” (al. e).
No crime de furto está em causa a tutela do direito de propriedade, consubstanciada no direito de gozo, fruição e de disposição sobre a generalidade das coisas móveis, ainda que exista uma situação de mera posse ou de detenção em nome de outrem por parte do visado, ou então e caso se prefira a disponibilidade de fruição das utilidades da coisa com um mínimo de representação.
A sua acção típica central, a qual está descrita no seu tipo-base e tendo presente a noção legal de furto, enquanto subtracção de coisa móvel alheia, consiste precisamente numa acção de subtracção, entendendo-se esta num duplo sentido, em que existe a privação da disponibilidade da coisa por parte do sujeito passivo (i), seguindo-se concomitantemente um novo “empossamento” por parte do sujeito activo (ii), passando este a ter agora um novo domínio de facto em relação ao bem subtraído. E esse novo domínio terá que ser factual, muito embora tanto possa ter uma incidência mais próxima (brevi manus) ou então mais distante, mas ainda de disponibilidade (longa manus).
Por sua vez e como resulta do artigo 22.º, n.º 1 do Código Penal “Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se”, precisando-se no seu n.º 2 o que são actos de execução.
Nesta conformidade, ocorre a consumação de um crime quando a conduta do agente tipifica todos os elementos do respectivo tipo legal, independentemente daquele ter atingido ou não os seus propósitos com a realização de tal ilícito, não sendo também necessário a verificação da existência de quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa ou então da inimputabilidade (31.º, 32.º, 34.º, 35.º, 20.º Código Penal). Basta, por isso, a sua mera consumação formal do crime através da respectiva acção típica, em contraponto com a sua consumação material ou terminação.
Já existe crime tentado ou tentativa propriamente dita quando se está perante a realização parcial do correspondente crime, indo-se, no entanto, para além do respectivo acto preparatório.
A propósito do crime de furto têm surgido várias conceitualizações para se precisar ou destrinçar a consumação da tentativa, que vão desde a “teoria da contretação” (contrectatio), em que basta pegar ou tocar na coisa, passando quer pela “teoria da apreensão”, onde é necessário que a coisa seja colocada sob o controle de facto e exclusivo do novo detentor, quer pela “teoria da ablação” (ablatio), em que é essencial tirar ou levar essa coisa da zona ou local do domínio do anterior detentor, até se chegar à “teoria da ilação” (illatio), segundo a qual é necessário que a coisa seja transferida ou recolhida de modo pacífico na esfera de domínio do novo detentor.
A jurisprudência tem, de um modo generalizado e persistente, excluindo categoricamente aquela primeira posição, surgindo no entanto dividida entre os demais posicionamentos, o que dá para ver que a solução desta controvérsia está longe de ser pacífica. A propósito chegou-se a sustentar que “Não é necessária à consumação do crime de furto que o agente tenha o objecto furtado em pleno sossego ou em estado de tranquilidade, pelo que o arguido que chegou a apropriar-se dos objectos subtraídos colocando-os dentro de um saco e que depois foi interpelado por agentes da autoridade, comete um crime de furto na forma consumada”, ainda que esteja no interior do estabelecimento, mas com os objectos já dentro de um saco (Ac. STJ de 1989/Jul./05, BMJ 389/298), mesmo que essa loja estivesse aberta ao público nessa ocasião (Ac. STJ de 1988/Jan./13, BMJ 373/279). Mas também se seguiu uma posição mais exigente, ao decidir-se que “Não há consumação quando o objecto do furto não entra na esfera patrimonial do agente ou de terceiro, embora aquele tenha actuado com intenção de apropriação e chegue a deslocá-la do local onde se encontra”, assentando que só há consumação quando o objecto subtraído chega a estar na posse do agente em pleno sossego ou em estado de tranquilidade (Ac. STJ de 1982/Nov./23, BMJ 312/316). A meio caminho entre um e outro destes posicionamentos temos aqueles segundo os quais “O crime de furto consuma-se quando o agente tira ou subtrai a coisa da posse do respectivo dono ou detentor, contra a vontade deste, e a coloca na sua própria posse, substituindo-se ao poder de facto sob o qual ela se encontrava” (Ac. STJ de 1990/Nov./21, BMJ 401/234), precisando-se “Comete um crime de furto, na forma tentada, o agente que entra numa ourivesaria, se apodera de vários objectos que retira de cima e do interior do balcão e os mete num saco que levava, mas, em virtude de se ter apercebido da presença de agentes da GNR, deixou ficar o saco junto ao balcão, dirigindo-se para a saída, onde foi detido” (Ac. TRCoimbra de 1985/Nov./06, CJ V/48).
A propósito cremos que esta última corrente jurisprudencial é aquela que mais se aproxima da caracterização da subtracção como um acto de desapossamento e em que, consequentemente, passa a existir um novo domínio factual, de modo que ocorrerá a consumação de um crime de furto, quando o agente passa a ter, directa ou indirectamente, a disponibilidade da coisa subtraída. Assim, não basta tocar na coisa ou mesmo o seu apoderamento material sem disponibilidade, em virtude do agente ter sido surpreendido in fragante. E isto mesmo que o agente consiga fugir, desde que seja desde logo perseguido, mantendo-se essa perseguição ininterrupta e de modo que o mesmo não tenha a disponibilidade efectiva, ainda que momentânea, dos objectos de que se pretende apropriar. Para melhor precisar este entendimento, consideramos que se a perseguição tem lugar depois de descoberto o furto, ainda que passados alguns momentos, mas o agente sempre teve a possibilidade de dispor, ainda que hipoteticamente dispor, do que foi por si subtraído, então existe consumação, mas se aquela perseguição se inicia no preciso momento em que aquele se apodera de tais bens, então já haverá tentativa.
No caso em apreço, podemos constatar que o arguido ficou na posse do dinheiro, arma de caça e cartuchos quando os retirou da casa onde os mesmos se encontravam, tendo, desde esse momento, plena disponibilidade dos mesmos, ainda que em relação à caçadeira fosse momentânea, ou seja, até a abandonar pouco depois num casebre, tanto mais que não foi sequer perseguido por ninguém, pelo que houve consumação do crime de furto qualificado pelo arrombamento e escalamento.
*
c) O crime de detenção de arma proibidaO actual regime jurídico-penal das armas e munições encontra-se definido pela Lei n.º 5/2006, de 23/Fev. (com as alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 04/Set.; Lei n.º 17/2009, de 06/Mai.; Lei n.º 26/2010, de 30/Ago. e Lei n.º 12/2011, de 27/Abr.), cominando no seu artigo 86.º, n.º 1, “Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, transferir, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação, transferência ou exportação, usar ou trouxer consigo:” indicando depois diversos escalonamentos punitivos a partir de determinados sub-tipos.
A propósito enquadra na sua alínea c) a “Arma das classes B, B1, C e D …” punindo a correspondente conduta típica com uma pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias, considerando como sendo da classe D, através da definição legal contida no artigo 3.º, n.º 6, al. c), “As armas de fogo longas de tiro a tiro de cano de alma lisa”.
Trata-se, assim como nos demais sub-tipos enunciados no citado n.º 1 do artigo 86.º, de um crime de perigo abstracto, mediante o qual se visa proteger a segurança das pessoas, bem como os seus haveres, o que de resto é corrente a todos os crimes de perigo comum. Isto significa que para a sua consumação não é exigível a verificação de um “dano efectivo e real”, bastando a ocorrência de um dos actos descritos no correspondente tipo legal de crime e que integram, por isso, o núcleo base do desvalor da acção.
Nesta conformidade o que está aqui em causa neste tipo de ilícito é a disponibilidade, por parte de quem não está autorizado, de um instrumento potencialmente letal, que se encontra classificado como uma arma, daí derivando um acentuado risco pela utilização indiferenciada das mesmas, susceptível de afectar a segurança das pessoas, acautelando-se o possível cometimento de outros crimes. Deste modo, podemos afirmar que mediante este crime de detenção de arma proibida ou fora das condições legais se acaba por tutelar, grosso modo, a segurança da comunidade contra o risco da livre circulação e detenção dessas mesmas armas.
No caso em apreço não restam dúvidas que o arguido deteve a referida arma caçadeira, pelo que em princípio temos a consumação do apontado crime de detenção de arma proibida. Tanto mais que este ilícito criminal e o crime de furto qualificado tutelam bens jurídicos distintos, os quais já foram assinalados.
Mas também não é menos certo que o arguido já na posse dessa arma caçadeira e logo após a sua subtracção, abandonou a mesma num casebre, onde depois veio a ser encontrada pela GNR. A propósito regula-se no artigo 24.º, n.º 1 do Código Penal que “A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime, ou impedir a consumação, ou, não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado compreendido no tipo do crime”.
Esta relevância jurídico-penal da desistência da tentativa é um afloramento do princípio constitucional da intervenção mínima do direito penal (18.º, n.º 2 Constituição), bem como do princípio da proporcionalidade das penas (49.º, n.º 3 CDFUE). E isto na desconsideração jurídico-penal da conduta que voluntariamente desiste em infringir a mais elementares regras de convivência em sociedade, pelo que as exigências de justiça podem, nestes casos em que não existe um resultado danoso, muito bem prescindir da pena, uma vez que esta se mostra desnecessária para atingir as finalidades de punição, designadamente para a conveniente tutela do bem jurídico em causa, ao mesmo tempo que se assegura a paz social (40.º Código Penal).
Tanto é assim que na relevância da desistência se chega a comparar a tentativa à consumação, mas apenas quando esta “impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime”, como decorre textualmente da parte final do citado artigo 24.º, n.º 1. Tal sucede precisamente nos crimes de perigo comum, porquanto estes ilícitos criminais prescindem do subsequente resultado na sua descrição típica, bastando-se com o perigo abstracto da conduta típica em causa. Nestes casos de desistência após a consumação nos crimes de perigo estamos perante autênticas causas de exclusão da punibilidade, que nalgumas situações, as quais estão especificamente previstas na parte especial, podem apenas conduzir à atenuação especial ou dispensa da pena, como sucede em certos crimes de perigo comum (286.º Código Penal).
Para haver desistência relevante, tanto na tentativa, como na consumação, quando tal for admissível, basta que a mesma seja voluntária, de modo que seja patente que o mesmo abandonou ou deixou de prosseguir a execução planeada, no caso da tentativa, ou efectivada, nas situações de resultado atípico não concretizados. Por isso essa voluntariedade na desistência terá que manifestar-se de forma autónoma, ainda que esta possa ser relacional, expressando-se espontaneamente e tendo consequências efectivas em relação à respectiva tutela penal, de modo a manter esta incólume quanto ao resultado criminoso, não sendo, no entanto, necessário que haja quaisquer motivações altruísticas.
No caso em apreço, quando o arguido por sua livre e espontânea iniciativa deixou a arma caçadeira no referido casebre agrícola, tendo detido a mesma por poucos instantes e não a tendo utilizado como um instrumento potencialmente letal, pois desse uso não chegou a haver quaisquer resultados danosos, mormente para a integridade física ou vida de outrem, temos de considerar que houve uma desistência relevante na consumação do crime de detenção de arma proibida, que integra o disposto no artigo 24.º, n.º 1 do Código Penal e exclui a punibilidade desse ilícito criminal. Assim e muito embora por razões distintas do que foi alegado em recuso pelo arguido, impõe-se nesta parte a sua absolvição.
*
d) A medida da penaA Constituição, através do seu 18.º, n.º 2, estabelece como um dos parâmetros da aplicação de qualquer reacção penal a sua necessidade, ao preceituar que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia também enuncia vinculativamente para os respectivos Estados Membros e através do seu artigo 49.º, n.º 3 que “As penas não devem ser desproporcionadas em relação à infracção.”, podendo e devendo esta referência ser constitucionalmente convocada para o ordenamento jurídico nacional (8.º, n.º 2 Constituição). A proporcionalidade tem sido perspectivada a partir de três sub-princípios: da idoneidade ou adequação (i), da necessidade ou exigibilidade (ii), ambos respeitantes à optimização relativa do que é factualmente possível, e da proporcionalidade em sentido estrito ou da justa medida (iii), o qual se reporta à optimização normativa, seja a propósito dos direitos, liberdades e garantias em geral (Ac.TC 11/83, 285/92, 17/84, 86/94, 99/99, 302/2006, 158/2008[9]), seja especificamente no que concerne às reacções penais (Ac.TC 370/94, 527/95, 958/96, 329/97).
Decorre da conjugação daqueles preceitos e da sua leitura os princípios constitucionais da intervenção mínima do direito penal e da proporcionalidade das penas. Mas também não nos podemos esquecer que estes preceitos tentam traduzir uma ideia de justiça, a qual é imanente a um Estado de Direito Democrático (2.º Constituição), que tem a sua matriz na Constituição, mormente quando estão em causa a efectivação dos direitos e liberdades fundamentais.
O Código Penal, no que concerne à determinação e execução das penas, começa por consagrar no seu artigo 40.º, n.º 1 que a aplicação das mesmas visa a “protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e que, segundo o subsequente n.º 2 “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. Mas isto não significa que na escolha e na aplicação de uma reacção penal se vise a expiação da culpa, como que retribuindo-se ao condenado aquilo que o mesmo infringiu, dirigindo-se a pena para o passado. Assim, o que se pretende é a responsabilização do agente por este ter realizado uma conduta negadora do direito, mas num duplo sentido. Um deles é a prevenção de futuros delitos, assegurando-se a tutela do ordenamento jurídico, como um sistema que possibilite a convivência pacífica e democrática dos cidadãos. O outro é possibilitar a integração do agente na sociedade, motivando comportamentos socialmente adequados.
Este fundamento é renovado no artigo 42.º, n.º 1 do Código Penal, ao enunciar que “A execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável”.
Isto significa que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem nitidamente uma função de paz jurídica ou social, típica da prevenção geral, sendo de resto a sua âncora, mas associando a defesa da sociedade a nítidas orientações de prevenção especial, tanto positiva na vertente da ressocialização do arguido, como negativa face à perigosidade revelada pelo arguido.
Nesta conformidade e atento o referido princípio constitucional da intervenção mínima do direito penal, sempre a determinação de uma sentença condenatória privativa da liberdade deverá restringir-se aos casos de manifesta idoneidade ou adequação (i), necessidade ou exigibilidade (ii) e, sempre, na sua justa medida (iii), respeitando-se os respectivos pressupostos e limites de não perpetuidade das penas de prisão (27.º, n.º 2 e 30.º, n.º 1 Constituição), bem como as referidas finalidades de punição.
O crime de furto qualificado da previsão do artigo 204.º, n.º 2 prevê uma pena de prisão de 2 a 8 anos, sendo esta a determinação legal da pena.
Na concretização judicial da pena o Código Penal fixa os critérios enunciados no seu artigo 71.º, do Código Penal, os quais apontam para que, numa primeira fase, a pena seja encontrada em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção (n.º 1), atendendo ainda, numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o agente (n.º 2). Assim, daquela primeira aproximação decorrem duas regras centrais: a primeira é que a culpa é o fundamento para a concretização da pena, sendo através da mesma que se fixa a sua magnitude; a segunda é que deverá se ter em conta, os efeitos da pena na vida futura do arguido na sociedade e da necessidade desta defender-se do mesmo, mantendo a confiança da comunidade na tutela da correspondente norma jurídica que foi violada.
Perante isto, podemos dizer que nesta acção a pena serve primacialmente para a punição dessa culpa, contribuindo ainda e ao mesmo nível, para a reinserção social do arguido, procurando não prejudicar a sua situação social mais do que estritamente necessário (função preventiva especial positiva), de modo que o mesmo possa levar no futuro uma vida ordenada e conforme a lei. Existem, ainda as apontadas razões de prevenção especial, uma vez que o arguido já revela antecedentes criminais, com incidência no crime de tráfico de estupefacientes, sendo o mesmo consumidor de estupefacientes (m, n e r).
Traduzindo-se a conduta do arguido num patamar de culpa ligeiro, atento o desvalor da sua conduta, uma vez que acabou por fazer seus apenas € 335,00, tendo actuado com um dolo directo, consideramos ajustado aplicar-lhe uma pena de prisão de 2 anos e 6 meses de prisão.
A questão que a seguir se coloca é se esta pena de prisão deve ou não ser suspensa na sua execução, face ao disposto no artigo 50.º do Código Penal. Só que os fortes antecedentes criminais revelados não permitem fazer qualquer juízo de prognose favorável a essa suspensão, pelo que mantêm-se plenamente as razões de prevenção especial negativa, face à perigosidade que tem evidenciado o mesmo, para se manter como efectiva a pena de prisão a que agora foi condenado.
*
* *
III. DECISÃO* *
Nos termos e fundamentos expostos, concede-se, ainda que por outras razões, provimento parcial ao presente recurso interposto pelo arguido B… e, em consequência, decide-se:
1.º) absolver o arguido da prática, como autor material, de um crime de detenção de arma proibida da previsão do artigo 86º, nº. 1, al. c), da Lei nº. 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção da Lei nº. 17/2009, de 6 de Maio;
2.º) condenar o arguido pela prática, como autor material, de um crime de furto qualificado da previsão dos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. e), com referência ao artigo 202.º, als. d) e e), todos do Código Penal na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Não é de devida tributação pelo recurso (513.º n.º 1 e 514.º n.º 2 do Código de Processo Penal).
Notifique.
Porto, 13 de Fevereiro de 2012
Joaquim Arménio Correia Gomes
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro
________________
[1] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizerem referência sem indicação expressa da sua origem.
[2] Acessível em www.dgsi.pt assim como os demais a que se fizer referência sem que se indique onde se encontram.
[3] Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 Dezembro de 1948, aplicável por via 16.º, n.º 2 da Constituição.
[4] Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, de 1976, aprovado, para ratificação, pela Lei n.º 29/78, de 12/Jun.
[5] Convenção Europeia dos Direitos Humanos, que foi aprovada, para ratificação, pela Lei n.º 65/78, de 13/Out.
[6] Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, publicada no JOUE de 2007/Dez./14 (2007C 303/1)
[7] Acessível em www.dgsi.pt assim como todos os demais do Supremo e das Relações quando não se faça referência expressa da sua origem.
[8] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação da sua origem.
[9] Acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt assim como os demais a que se fizer referência do Tribunal Constitucional.