Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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MEIO PARTICULARMENTE PERIGOSO
O tribunal colectivo do Tribunal Judicial da Comarca de Paços de Ferreira decidiu, entre o mais que agora irreleva:
Condenar, B……….., na pena de 2 anos de prisão pela prática, em autoria material, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto e punido pelo art.146.°, n. º1 e 2, com referência ao art. 132.º, n.º 2, al. g) todos do Código Penal.
Condenar, B……….., na pena de 1 ano de prisão pela prática, em autoria material, de um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punido pelo art. 6.° da Lei n.° 22/97, de 27 de Junho, na redacção da Lei n.° 98/2001, de 25 de Agosto.
Condenar, B…………., na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 5€ pela prática, em autoria material, de um crime de injúrias, previsto e punido pelo art. 181.º, n.º 1, do Cód. Penal.
Absolver, B…………, da prática, em autoria material, de um crime de homicídio simples, na forma tentada, previsto e punido pelos art.s 22.°, n.º 1, 23.º, n.º 1 e 131º, todos do Código Penal.
Absolver, B.................., da prática, em autoria material, de um crime de ameaças, previsto e punido pelo art. 153.º, n.º 1 e 2, do Cód. Penal.
Condenar, B.................., na pena única do concurso de crimes de 2 anos e 6 meses de prisão e 60 dias de multa à taxa diária de 5€.
Condenar, B.................. pagar a C………….. a quantia de 500,00EUR., acrescida de juros de mora contados à taxa legal desde a data da notificação para contestação do pedido cível até integral pagamento.
Condenar, B.................. a pagar a D………… a quantia de 4.500,00EUR., acrescida de juros de mora contados à taxa legal desde a data da notificação para contestação do pedido cível até integral pagamento.
Ao abrigo do disposto no art. 50.º do Código Penal, suspender por 3 anos a execução da pena de 2 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido B.................., sob a condição de pagamento a D………… da quantia de 4.500EUR. até ao final do período da suspensão e, subordinada ainda ao cumprimento, durante o período da suspensão da proibição de contactar pessoalmente ou por qualquer outra forma, nomeadamente, através de escrita ou de telefone fixo ou móvel, com os ofendidos, C…………. e D…………… sem prévia e expressa autorização destes.
Inconformado com a condenação o arguido B.................. interpôs o presente recurso rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
1. Atentos os factos dados por provados o aqui recorrente devia ter sido condenado pela comissão de um crime de ofensas à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143º do Código Penal e não qualificado, p. e p pelo art.º 166º n.º1 e 2.
2. Já que o recorrente não usou arma proibida, mas antes arma não licenciada nem manifestada, o que não cai na previsão do art.º 166º n.º 1 e 2 e 275º n.º3 Código Penal ( este por remissão).
3. Atenta a matéria dada como provada, e o disposto no art.º 70º Código Penal, pela comissão dos crimes de ofensas à integridade física simples e de uso e porte de arma devia o recorrente ter sido punido com pena de multa e não de prisão.
4. O crime de ofensa à integridade física simples com a pena de 100 dias de multa à taxa de 5,00 € e o crime de uso e porte de arma com pena de 80 dias de multa à mesma taxa, dado o disposto no art.º 71º do Código Penal.
5. E na pena unitária pela comissão dos referidos crimes e ainda do crime de injúrias, em 150 dias à taxa diária de 5,00€; para a hipótese de constituir entendimento de que o recorrente cometeu o crime de ofensas à integridade física qualificada e de que lhe é de aplicar a pena de prisão e não de multa
6. Tendo em conta o disposto no art.º 71º do Código Penal e a matéria de facto dada como provada, devia ao recorrente ter sido aplicada a pena de seis meses de prisão pelo crime de ofensas à integridade física qualificado; quatro meses pelo de uso e porte de arma;
7. E a pena unitária de oito meses de prisão e 60 dias de multa à taxa diária de 5,00€;
8. A indemnização fixada ao assistente D…………. deveria tê-lo sido em 2000,00 Euros e não em 4500,00 Euros.
9. Decidindo em contrário, violou o douto Acórdão recorrido, por erro de interpretação os art.ºs 70º e 71º, 77º, 146º e 275º n.º3 do Código Penal e 496º do Código Civil.
Admitido o recurso o Ministério Público concluiu pela manutenção da decisão recorrida. O assistente pronunciou-se igualmente pela manutenção da decisão recorrida.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto teve vista nos autos.
Procedeu-se a audiência não tendo sido suscitadas novas questões.
Factos provados:
1. No dia 24 de Setembro de 2003, cerca das 20 horas, D………….. e C……….. dirigiam-se para a residência desta, sita na ……., bloco A, entrada …, ….º direito, …….., nesta comarca de Paços de Ferreira, quando, ao chegarem à Rua de ….., ….., tiveram de imobilizar, no meio da faixa de rodagem, o veículo em que seguiam e que era conduzido pelo mencionado D……….., uma vez que na extensão da via à sua frente se encontrava parado, com os quatro piscas ligados, um outro veículo automóvel e não podia ultrapassar o mesmo, em virtude do tráfego automóvel no sentido contrário àquele em que seguiam.
2. Mal o veículo conduzido por D…………… suspendeu a sua marcha, o arguido saiu do interior do veículo que tinha os quatro piscas ligados e que se encontrava imobilizado na faixa de rodagem, trazendo na sua mão direita, dentro do bolso do casaco que vestia a pistola adaptada da marca A SALVE, calibre 6,35 mm, modelo GT28, com a referência FT - Made in Italy, de cor preta, com carregador com quatro munições, e dirigiu-se ao mencionado veículo onde seguiam D………. e C………….., mantendo sempre a mão direita no bolso do casaco.
3. Tendo D……….. reconhecido o arguido B……….. em virtude de desentendimentos anteriores, saiu de imediato do interior do mencionado veículo em que se encontrava apesar da ofendida C.................. o ter agarrado para evitar que ele saísse do carro.
4. De imediato o arguido aproximou-se do D………….. e quando se encontrava a uma distância de cerca um metro deste, retirou a mão em que segurava a arma do interior do bolso do casaco que vestia, empunhou tal arma, apontou-a ao corpo, na zona dos membros inferiores, do mencionado D……….., premiu o gatilho assim disparando a arma de fogo na direcção deste, atingindo-o com uma bala na parte interna da coxa esquerda.
5. Com esta actuação, o arguido B.................. causou directa e necessariamente, ao ofendido D………… dores, ao nível da perna e joelho esquerdos, [com as alterações climatéricas e os esforços(1)], cicatriz de coloração violácea, localizada na parte interna do terço inferior da coxa esquerda com as dimensões de meio por um centímetro, lesões essas que constituíram causa directa e necessária de quinze dias de doença, sem afectação grave da capacidade de trabalho.
6. De seguida o arguido dirigiu-se à C………….., que se encontrava ainda no interior do aludido veículo e com a arma empunhada aproximou-se da janela da porta direita do veículo, ao mesmo que lhe dizia “ Vou-te matar, sua filha da puta, agora chegou a tua vez”
7. Nesse momento, E……….. abeirou-se do arguido e agarrou-lhe o braço direito e tirou-lhe arma que este empunhava.
8. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de causar lesões corporais no D………….
9. O D………….. é pessoa fisicamente mais possante e mais nova que o arguido.
10. O arguido sabia que não possuía qualquer licença de uso e porte nem de autorização que lhe permitisse a detenção de arma com as características da arma descrita, bem sabendo que não podia tê-la em seu poder, como teve, sem possuir tal licença ou autorização e que, ao fazê-lo, estava a agir contra disposição legal.
11. Ao proferir a frase referida, o arguido agiu com o propósito de, com o anúncio daquele mal, provocar medo e inquietação na ofendida, o que conseguiu fazer pois esta receou que o arguido viesse a concretizá-lo, e ainda com o propósito de ofender, como efectivamente ofendeu, a assistente na sua honra, dignidade e consideração.
12. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
13. A conduta do arguido causou a D………….. medo, angústia e pânico, por temer pela perda da sua vida.
14. Causou-lhe, ainda, dores na perna esquerda, quer no momento do disparo, quer durante a assistência hospitalar a que foi submetido para extracção da munição e estilhaços desta quer ainda no período subsequente em que recebeu tratamento ambulatório
15. Ainda hoje D………….. continua a sentir dores ao nível da perna e joelho esquerdo, mormente quando se verificam alterações climatéricas e nas ocasiões em que empreende maior esforço na sua locomoção.
16. Agiu da forma descrita motivado por ciúmes, porquanto que havia mantido anteriormente um relacionamento afectivo com a C…………, a qual havia abandonado tal relacionamento com o arguido contra a vontade deste e iniciado um novo relacionamento afectivo com o D……………
17. À data dos factos o aqui arguido encontrava-se psicologicamente perturbado pelo facto de sua esposa – F………… – se encontrar enferma, por doença do foro oncológico, e ele próprio ter tomado conhecimento de que sofria também de cancro na bexiga, por que veio a ser operado em 27 de Fevereiro de 2004.
18. O arguido não tem antecedentes criminais.
19. Tem actualmente 65 anos de idade, é reformado e encontra-se física e psicologicamente muito debilitado, continuando em tratamentos oncológicos.
20. Encontra-se pessoal e socialmente inserido.
21. Aufere uma pensão de reforma por invalidez de cerca de 500,00 Euros mensais e aufere ainda uma renda de uma firma de que é titular no montante de 500,00€ mensais que reparte com mais dois irmãos.
22. Tem casa própria.
Não se provou que:
1. O arguido apontou a arma que empunhava, primeiro, à cabeça do mencionado D………….., depois, ao corpo de C……………., novamente à cabeça de D…………, ao mesmo que lhes dizia “Eu mato-vos! Vou-te matar, sua filha da puta, agora chegou a tua vez”.
2. No exacto momento em que o arguido premiu o gatilho e disparou a aludida arma de fogo na direcção de D…………, E………… abeirou-se do arguido e agarrou-lhe o braço direito, com que este empunhava a arma, com o que a trajectória do disparo efectuado pelo arguido foi desviada e fez com que a bala deflagrada atingisse D…………. na parte interna da coxa esquerda.
3. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de causar a morte a D…………..
4. Bem sabia o arguido que, ao disparar, como efectivamente disparou, uma arma de fogo carregada com várias munições de calibre 6, 35 mm, na direcção da cabeça de D…………, parte do corpo que visou atingir e onde sabia alojarem-se órgãos vitais, tal acção era apta a causar-lhe lesões das quais adviesse, como resultado directo e necessário, a sua morte, resultado esse que quis e que apenas se não verificou por circunstâncias alheias à sua vontade, o que também sucedeu com o não atingimento daquela região que visara.
5. Nas circunstâncias de tempo e lugar acima referidas o arguido encontrava-se no interior da sua viatura automóvel, mas fora da faixa de rodagem o que possibilitava o trânsito automóvel nos dois sentidos da respectiva via.
6. A determinada altura, o ofendido D…………, sem que necessariamente o tivesse que fazer, imobilizou a viatura que conduzia atrás da viatura do arguido.
7. Este, pelo espelho retrovisor da sua viatura, verificou que o ofendido abriu a porta da sua viatura.
8. Verificando que o ofendido se dirigia na sua direcção, disse-lhe para parar e, porque ele o não tivesse feito, tirou a arma do bolso e apontou-a para o chão, junto aos pés do ofendido.
9. Apesar disso, o ofendido continuou a dirigir-se na sua direcção, com gestos ameaçadores e dizendo que havia de desfazer o aqui arguido e acrescentando, " seu filho da puta"
10. Nesse momento, este premiu o gatilho e efectuou um disparo para o chão para junto dos pés do ofendido.
11. O arguido agiu sobre a influência do medo do ofendido.
12. Este no dia anterior ao dos factos, e no próprio dia dos factos efectuou mais de vinte ligações para o telemóvel do aqui arguido - com o n° ……5315 no decurso das quais dizia para o aqui arguido " meu filho da puta, eu racho-te todo; desfaço-te o carro; pego na pistola e dou-te um tiro" Por isso,
13. O arguido, ao vê-lo parar o carro atrás do seu, sem que necessidades de trânsito o justificassem; ao vê-lo sair do carro contra a vontade e até a oposição da sua acompanhante, em porte ameaçador e ao não parar, apesar de lhe exibir uma pistola para a proximidade dos seus pés, convenceu-se que o ofendido ia concretizar as ameaças que lhe fizera.
14. A bala que disparou só se foi alojar na perna do ofendido por este ter continuado a andar na direcção do arguido.
15. Com a sua conduta o aqui arguido quis apenas amedrontar o ofendido para que este não consumasse as ameaças que lhe fizera.
Motivação:
A convicção do tribunal resultou de uma análise crítica e global do conjunto da prova produzida, considerando, nomeadamente:
As declarações dos ofendidos, D…………. e C…………., as quais forma coincidentes no facto ambos afirmado de no dia 24 de Setembro de 2003, cerca das 20 horas, quando se dirigiam de carro conduzido por aquele para a residência desta, sita na ……….., em …….., Paços de Ferreira, ao chegarem à Rua de ……. em ……., tiveram de imobilizar, no meio da faixa de rodagem, o veículo em que seguiam, uma vez que na extensão da via à sua frente se encontrava parado, com os quatro piscas ligados, um outro veículo automóvel que não podiam ultrapassar, em virtude do tráfego automóvel no sentido contrário àquele em que seguiam.
Coincidiram ainda na afirmação de que nesse momento se aperceberam que o arguido saiu desse veículo automóvel que se encontrava parado à sua frente e se dirigiu na direcção deles, tendo então o D………… também saído do carro, apesar de a C………….. lhe ter dito para o não fazer por receio de que algo de mau viesse a acontecer.
No que sucedeu depois deste momento, as declarações destes dois ofendidos foram já divergentes em alguns pormenores, sendo que tais divergências se afiguraram compreensíveis ao Tribunal dado o estado de nervosismo e receio em que ambos se encontravam tendo inclusive não só não afastado mas reforçado perante o Tribunal a credibilidade dos respectivos depoimentos.
Assim pelo D…………., foi dito que quando se encontrava de pé no exterior e junto do seu carro, o arguido se lhe dirigiu e quando se encontrava a cerca de um metro de distância de si, retirou do bolso uma pistola, que lhe pareceu que o arguido lhe apontou á cabeça e disparou de imediato, tendo-o atingido numa perna. Mais referiu que logo após o arguido se dirigiu ao carro em cujo interior se encontrava a C.................. e aproximando-se da janela direita do veículo lhe disse em voz alta, “Sua filha da puta, vou-te matar, agora chegou a tua vez”, ao mesmo tempo que lhe apontava a arma que procurou disparar na direcção desta o que só não terá conseguido por a arma não ter disparado.
Referiu ainda que logo após chegou ao local uma pessoa que tirou a arma das mãos do arguido.
Mais referiu que o arguido já por diversas vezes o tinha ameaçado, a ele e á C.................., motivado por ciúmes, por não se ter conformado que a C.................. tivesse terminado uma relação amorosa que havia mantido com o arguido e tivesse iniciado uma nova relação consigo.
A C.................., referiu igualmente que, encontrando-se no interior do veículo, o arguido se lhe dirigiu pelo exterior e junto á janela lhe dirigiu em voz alta as expressões, “ sua filha da puta, vou-te matar, agora chegou a tua vez”, ao mesmo tempo que lhe apontava uma arma que trazia empunhada na direcção da sua cabeça, ao que, em pânico com receio de que o arguido concretizasse tal propósito, fechou os olhos, parecendo-lhe que terá sido após que o arguido disparou o tiro que atingiu o D…………….
Afirmou igualmente ter mantido uma relação amorosa com o arguido, a qual abandonou por sua vontade e contra a vontade deste, o qual desde então e por não se conformar com tal abandono, a tem sistematicamente vindo a ameaçar e perseguir, dizendo-lhe que a mata, assim como ao D…………, com o qual iniciou uma nova relação com a qual o arguido também não se conforma.
Em audiência o arguido apresentou uma versão distinta dos factos, afirmando que é ele quem tem vindo a ser alvo de ameaças por parte do D…………., e que no momento dos factos, este se lhe dirigiu de forma agressiva, pelo que receando ser agredido por este, utilizou a pistola disparando para o chão, por forma a defender-se do D…………, pessoa mais nova e de superior compleição física, ao qual apenas quis amedrontar para que este não consumasse tais ameaças que lhe fizera.
Tal versão dos factos relatada pelo arguido não mereceu crédito do Tribunal, desde logo porquanto que resulta do relatório do IML de fls. 158 que a bala disparada pelo arguido entrou na coxa do ofendido tendo-se deslocado para a perna logo baixo do joelho, o que afasta a possibilidade de o arguido ter disparado para o chão dado o movimento descendente da bala.
Decisivo foi ainda o depoimento da testemunha, E…………, o qual, prestando um depoimento claro e isento que mereceu roda a confiança do Tribunal, afirmou que ia a passar de carro no local quando ouviu um tiro, tendo de imediato saído do carro e apercebendo-se que o arguido se encontrava junto á janela do carro dos ofendidos, encontrando-se então o D…………. estendido no chão a sangrar, a apontar uma pistola á ocupante que se encontrava dentro do veículo ao mesmo tempo que lhe dirigia em voz alta expressões injuriosas, procurou desde logo desarmar o arguido de forma a evitar males maiores. Mais afirmou ter então agarrado a mão do arguido que empunhava a arma, procurando retirar-lha, o que conseguiu apesar da veemente oposição deste, o qual correu ainda para o seu carro no qual se muniu ainda um objecto cortante, que lhe retirou igualmente, tendo então imobilizado o arguido até á chegada da G.N.R. pouco tempo após, a quem entregou a arma.
Pela testemunha, G……….., agente da G.N.R. que chegou ao local pouco tempo após, foi confirmado que o E………… lhe entregou a arma e que o arguido desde logo confessou ter sido ele a atingir com um tiro o D…………, que ainda se encontrava no local com as calças muito ensanguentadas e que foi posteriormente levado para o hospital.
Considerados os meios de prova vindos de referir, entendeu o Tribunal em sede da sua livre convicção, dar, em termos gerias, acolhimento à versão dos factos relatada pelos ofendidos, atenta ainda a forma sentida e credível, com que prestaram depoimento em contraponto com a forma nada credível com que o arguido prestou seu depoimento.
Não se considerou todavia provado que o arguido tenha agido com intenção de matar o D……….., atento o facto de o ter atingido numa perna, órgão não vital, com um disparo, que conforme foi confirmado pela vítima, foi efectuado a curta distância, cerca de um metro, deparando-se assim ao Tribunal sérias dúvidas sobre se o arguido tenha agido com a intenção de tirar a vida ao ofendido, pois se assim fosse e dada a curta distância a que se encontrava deste, certamente o teria atingido corporalmente em local adequado a provocar-lhe perigo para a vida, dando-se assim por provado que apenas procurou causar-lhe lesões físicas.
Quanto ás lesões corporais sofridas pelo D……….., foi considerado o relatório do IML de fls. 158, assim como as regras da experiência e normalidade dos comportamentos humanos, quanto ao receio pela vida que sofreu, e as suas declarações quanto ás dores que continua a sentir.
Ainda com base nas regras da experiência e normalidade dos comportamentos humanos, foi dado por provado que a C.................. se sentiu ofendida na sua honra e consideração e demais danos de natureza não patrimonial por esta sofridos.
Quanto ás condições pessoais do arguido, o qual confessou ainda não ser titular de licença de porte e utilização da arma em questão, aceitaram-se as suas declarações, assim como as declarações das testemunhas, H……….., I……….. e J…………., respectivamente, irmãos e cunhado do arguido, os quais declararam que o arguido que sempre havia sido uma pessoa bem integrada e relacionada quer pessoal quer socialmente, se encontrava muito perturbado com a doença do foro oncológico da mulher, que veio a falecer, assim como da sua própria doença, e que todos estes problemas terão começada quando iniciou um relacionamento com a C…………...
Considerou-se ainda o teor do C.R.C. do arguido junto aos autos a fls. 166, o registo clínico do ofendido D……….. no hospital Padre Américo de fls. 46 a 47, e o auto de apreensão e exame de arma de fogo de fls. 8 e 9.
O Direito:
Questões a decidir:
a) Se a sua conduta do arguido integra o crime de ofensa à integridade física simples do art.º 143º do Código Penal;
b) Se devem ser aplicadas penas de multa;
c) Se caso se mantenha a qualificação jurídica e a aplicação de penas de prisão, então, a ofensa corporal deverá ser punida com 6 meses e a detenção de arma com 4 meses;
d) Se a indemnização deve ser reduzida para €2000,00.
A – Sustenta o recorrente que atentos os factos dados por provados devia ter sido condenado pela comissão de um crime de ofensas à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143º do Código Penal e não qualificado, p. e p. pelo art.º 146º n.º1 e 2 [a referência pelo recorrente a 166 é mero lapso], já que não usou arma proibida, mas antes arma não licenciada nem manifestada, o que não cai na previsão do art.º 146º n.º 1 e 2 e 275º n.º3 Código Penal (este por remissão).
Quanto ao crime de ofensas à integridade física dispõe o art. 143º do Código Penal:
1 - Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
E o art. 146.º do Código Penal:
1 - Se as ofensas previstas nos artigos 143º, 144º ou 145º forem produzidas em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente, este é punido com a pena aplicável ao crime respectivo agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo.
2 - São susceptíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do agente, entre outras, as circunstâncias previstas no n.º 2 do artigo 132º.
No que respeita ao tipo objectivo, o crime de ofensa à integridade física qualificada é um crime de resultado. Pressupõe que o agente cause uma ofensa no corpo ou na saúde do ofendido.
No caso, resultou provado que o arguido atingiu o ofendido com uma bala na parte interna da coxa esquerda, tendo-lhe causado com esta actuação, directa e necessariamente, dores, ao nível da perna e joelho esquerdos, cicatriz de coloração violácea, localizada na parte interna do terço inferior da coxa esquerda com as dimensões de meio por um centímetro, lesões essas que constituíram causa directa e necessária de quinze dias de doença, sem afectação grave da capacidade de trabalho. Para além disso, resultou provado que o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de causar lesões corporais no D………….. Assente o cometimento de crime de ofensas à integridade física, cabe apenas, verificar se as circunstâncias que rodearam essa agressão revelam ou não uma especial censurabilidade ou perversidade do agente.
No tipo legal do art.º 146º Código Penal, pune-se a ofensa corporal em circunstâncias que revelem "especial censurabilidade" ou "perversidade" do agente, sendo susceptível de revelar especial censurabilidade, entre outras, as circunstâncias elencadas no n.º 2 do art.º. 132º Código Penal, ex vi art.º 146º n.º 2, e concretamente naquilo que nos interessa, o agente ter utilizado meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum, al. g).
É a consagração da técnica dos "exemplos padrão" (Regelbeispieltechnik).
O art.º. 132º não consagra o exemplo padrão para dele retirar o efeito agravante de forma imediata, antes ele é feito funcionar por referência a uma cláusula agravante determinada(2).
Tais circunstâncias não são taxativas, nem implicam, por si só, a qualificação do crime. Pode o juiz considerar como ofensa à integridade física qualificada a conduta do agente que não se acompanhe de qualquer das circunstâncias aí descritas, mas sim de outras, - ofensa à integridade física qualificada atípica - e pode, por outro lado, deixar de operar tal qualificação apesar da existência clara de uma ou mais dessas circunstâncias - ofensa à integridade física simples atípica(3).
Como salientou E. Correia(4) na "Comissão Revisora" as circunstâncias enunciadas no n.º 2 não são elementos de tipo, antes elementos da culpa. Portanto, não são de funcionamento automático. Pode verificar-se qualquer das circunstâncias referidas nas várias alíneas e nem por isso se pode concluir pela especial censurabilidade ou perversidade do agente. Assim também o vem entendendo, pacificamente, a jurisprudência(5). Outros, como Fernanda Palma(6) e Teresa Serra(7), sustentam que nem todas as circunstâncias referidas no n.º 2 do art.º 132º são elementos da culpa. As circunstâncias previstas nas al. a), b) e f) [agora parcialmente al. g)] implicam um maior grau de ilicitude. Contudo não deixam de acrescentar que a verificação de qualquer das circunstâncias previstas no n.º 2 do art.º 132º, seja ela relativa ao facto ou ao agente, significando um aumento da ilicitude ou da culpa, só constitui um indício da existência de especial censurabilidade ou perversidade do agente que fundamenta a moldura penal agravada do homicídio qualificado.
Assim, preenchido que está o tipo fundamental do art.º 143º do Código Penal, impõe-se-nos, desde já, a tarefa de averiguar se a apurada conduta configura especial censurabilidade ou perversidade - típica ou atípica - do agente.
Como salienta M. Fernanda Palma,(8) a análise das circunstâncias do n.º 2 do art.º 132º do Código Penal revela que elas são basicamente de duas espécies:
a) Circunstâncias relativas ao modo de ser objectivo da acção;
b) Circunstâncias relativas à implicação pessoal do agente na acção.
Na conclusão também F. Dias(9) e Teresa Serra(10).
Nas primeiras se filia a da al. g) do n.º 2 do art.º. 132 Código Penal. Aí é notória a existência do maior desvalor da acção objectivamente considerada para a ordem jurídica. Há nessa circunstância uma maior ilicitude, diz Teresa Serra(11).
Volvendo a nossa atenção ao caso dos autos conclui-se, sem sombra de qualquer dúvida, que o arguido produziu a ofensa corporal mediante o uso de uma arma, não registada nem manifestada. O A. não era possuidor de licença para o seu uso e porte.
Esta factualidade preenche a previsão típica do art. 6º da Lei n.º 22/97. Este ilícito penal, como de resto o art.º 275º do Código Penal, é indiscutivelmente um tipo de ilícito de perigo comum. Efectivamente o art.º 275º está inserido sistematicamente no cap. III "Dos crimes de perigo comum" do Título IV da Parte Especial do Código Penal. Ora o art.º 6º da Lei n.º 22/97, tem um conteúdo normativo simétrico ao art.º 275º. Portanto está "formalmente" verificada indiciada [Indizwirkung] a previsão da circunstância da al. g) do art.º 132º n.º 2º do Código Penal.
Como recentemente escreveu F. Dias(12), a propósito do homicídio, importa frisar que exigindo a lei, para a qualificação [do homicídio], que os meios utilizados sejam particularmente perigosos, há que concluir duas coisas: ser desde logo necessário que o meio revele uma perigosidade muito superior à normal nos meios usados para matar (não cabem seguramente no exemplo padrão e na sua estrutura valorativa revólveres, pistolas, facas ou vulgares instrumentos contundentes); em segundo lugar, ser indispensável determinar, com particular exigência e severidade, se da natureza do meio utilizado – e não de quaisquer outras circunstâncias acompanhantes – resulta já uma especial censurabilidade ou perversidade do agente. Sob pena, de outra forma se poder subverter por inteiro o método de qualificação legal e de se incorrer no erro político - criminal grosseiro de arvorar o homicídio qualificado em forma - regra do homicídio doloso. Já quanto aos crimes de perigo comum adianta o mesmo autor que a ligação entre este exemplo padrão e o tipo de culpa agravado deve fazer-se através da falta de escrúpulo em princípio revelada pela utilização de um meio adequado à criação ou produção de um perigo comum. Mas avisa: a utilização de qualquer destes meios não determina por si o tipo de culpa agravado(13).
Ora este entendimento, quando está em causa o crime de ofensa à integridade física, não deve ser lido acriticamente fora do contexto em que foi escrito, mas com as devidas adaptações. Também nós entendemos que, estando em causa o crime de homicídio, o meio arma, que como vimos configura crime de perigo comum, só por si, pode não revelar especial censurabilidade ou perversidade. Desde logo porque, como é sabido grande parte dos homicídios são levados a cabo com o uso de armas de fogo. Dir-se-á, aí está a justificação para a agravação. Mas atenção a precedente afirmação/consideração tem a ver com "prevenção geral" e a qualificação do art.º 132º só opera com elementos relativos "culpa".
Estando em causa no nosso caso, um crime de ofensa corporal o uso de arma de fogo como meio de causar a lesão, revela uma perigosidade muito superior à normal nos meios usados para ofender a integridade física – normalmente as mãos ou os pés, a luta corporal ou o uso de objectos de uso corrente e não letais, que se encontram no local da acção –; depois da natureza do meio utilizado para ofender corporalmente resulta uma especial censurabilidade ou perversidade do agente: muniu-se da arma, esperou as vítimas, e sem mais deu início à acção delituosa. O modo de ser objectivo da acção permite já uma censurabilidade "especial". O A. utilizou uma arma com poder letal para ofender a integridade física.
Concluímos assim que o uso de arma de fogo, com o poder letal que lhe está associado, para a prática de um crime de ofensa à integridade física de outrem, revela uma perigosidade muito superior à normal nos meios usados para ofender a integridade física, pelo que a sua utilização como meio de praticar esse ilícito é especialmente censurável, qualificando o tipo fundamental do art.º 143º no tipo qualificado do art.º 146º do Código Penal.
Por outro lado a conduta do agente, agora no seu enfoque subjectivo e no que ao uso da arma respeita, também atinge a perversidade que é pressuposta no art.º 132º: muniu-se da arma e ao avistar o ofendido fez com que tivesse que imobilizar o seu veículo e de seguida fez uso da arma para ofender o seu corpo. No caso a acção delituosa mostra-se especialmente censurável, quer pelo motivo que impeliu o arguido à acção - não aceitou o fim do relacionamento sexual com a ofendida -, quer por causa da utilização desse meio letal.
Improcede assim a pretensão do arguido de ver a sua conduta integrado na previsão do art.º 143º do Código Penal.
B - Se devem ser aplicadas penas de multa.
Sustenta o recorrente que, mesmo na hipótese de a conduta delituosa preencher o previsão do art.º146º do Código Penal, deve ser punido com pena de multa, o mesmo acontecendo com a punição da detenção de arma.
A pretensão do recorrente é, em abstracto, possível pois quer o crime de ofensa à integridade física qualificada, art.º 146º do Código Penal, quer a detenção de arma, art.º 6º da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, são punidos também com multa.
Dispõe o art. 146.º, n.º 1, do Código Penal, que o crime é punido com a pena aplicável ao crime respectivo agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo. Ora, o crime de ofensas à integridade física simples é punido com pena de 10 a 360 dias de multa (cfr. art. 47.º, n.º 1) e de 1 mês a 3 anos de prisão. Assim, o crime de ofensas à integridade física qualificadas é punível com pena de 13 a 480 dias de multa e de 40 dias a 4 anos de prisão. O crime de detenção ilegal de arma o mesmo é punível com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias.
Critério basilar na escolha da pena quando, em alternativa, há que escolher entre pena não detentiva e pena privativa de liberdade é a preferência que se deve dar à pena não privativa de liberdade, sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades de punição art.º 70º do Código Penal. Porém a decisão recorrida afastou a opção pela pena de multa, com base nas seguintes considerações:
Quanto ao crime de ofensa à integridade física:
- Pela via da ilicitude e enquanto desvalor da acção, ao facto de o arguido ter actuado mediante o recurso a uma arma, o que impossibilitou a defesa por parte do ofendido, bem como ao modo de execução do mesmo, já que o arguido agiu quando estava a cerca de 1 metro de distância, a ao facto de o arguido ter agido motivado por ciúmes, motivação esta que não se poderá deixar de considera especialmente censurável ou fútil.
Em termos de desvalor do resultado, as consequências da agressão revelam já alguma gravidade, atendendo a que o ofendido sofreu dores, ao nível da perna e joelho esquerdos, e ficou com uma cicatriz de coloração violácea, localizada na parte interna do terço inferior da coxa esquerda com as dimensões de meio por um centímetro, lesões essas que constituíram causa directa e necessária de quinze dias de doença, sem afectação grave da capacidade de trabalho.
Pela via da culpa haverá que atender e enquanto grau de censura do agente pelo facto criminoso e exigência de um agir diferente naquelas concretas circunstâncias, haverá que considerar o facto de o arguido ter actuado motivado apenas pelo ciúme.
Atenta a elevada gravidade da actuação do arguido, já que o mesmo actuou munido de uma arma, o que impossibilitou qualquer hipótese de defesa do ofendido, tendo em conta a gravidade das lesões que provocou e todas as circunstâncias que rodearam a prática dos factos, entendemos não ser adequada a aplicação de uma pena de multa, pelo que optamos pela aplicação de uma pena de prisão.
Quanto à detenção de arma:
Avultam as necessidades de prevenção geral, consabido que a prática deste tipo de ilícitos tem vindo a aumentar vertiginosamente. Com efeito, do ponto de vista das exigências de prevenção geral, na vertente de defesa do ordenamento jurídico e de tutela das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada, há que ter em consideração a natureza e a relevância dos bens jurídicos protegidos pelo tipo legal de crime em análise e o elevado alarme social que o mesmo provoca. É que, regularmente ouvem-se notícias a respeito de crimes graves e violentos - quer contra as pessoas, quer contra o património - praticados com armas de fogo que são usadas por quem não se mostra nas condições legais de ser detentor das mesmas, que são facilmente adquiridas e que escapam ao controlo e fiscalização das autoridades competentes, tornando difícil a sua localização. Daí que com a punição deste tipo de ilícito se tenha em vista a protecção da própria colectividade, ou seja, do Estado, em face do perigo que a ausência de licença de uso e porte da mesma representa para a integridade física, a saúde e a propriedade de um número indeterminado de pessoas e para a paz social. Por isso, é grande a necessidade de defesa do ordenamento jurídico e de tutela das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica já infringida, em duas ocasiões, pelo arguido.
Não merece censura a decisão recorrida: razões de prevenção aconselham a opção pela pena detentiva. Estamos perante uma conduta grave e gratuita que atentou seriamente contra um bem jurídico pessoal, levada a cabo com um meio letal, detido pelo arguido fora das condições legais.
C. Questiona o recorrente a medida concreta das penas pretendendo a aplicação da pena de seis meses de prisão pelo crime de ofensas à integridade física qualificado e quatro meses pelo de uso e porte de arma.
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais, art.º 71º do Código Penal(14).
A culpa jurídico penal é o ficar aquém das exigências de conformação da personalidade com aquela que a ordem jurídica supõe e o ter que responder por essa diferença, quando ela, como no caso, fundamenta um facto ilícito(15).
No caso foi ponderado, além do já referido a propósito da opção pela pena de prisão, que a favor do arguido apenas temos o facto de o mesmo não ter antecedentes criminais, estando inserido na comunidade.
Contra aquele depõe o facto de ter agido com dolo directo e o grau de ilicitude das suas condutas, que se revela elevado, tanto mais que o arguido atentou contra a integridade física de outra pessoa através da arma que detinha.
Perante este quadro e numa sua avaliação global não merecem censura quer as singulares penas encontradas quer a pena única derivada da realização do cúmulo jurídico. Donde improcede também a pretensão do arguido de se lhe aplicarem penas imediatamente acima dos mínimos legais o que só se justificava pela existência de causas excepcionais de atenuação especial, o que não ocorre.
D – Montante indemnizatório.
Pretende o recorrente ver reduzido para €2000,00 o montante indemnizatório, limitando-se a um gasto argumentar de que tendo em conta a jurisprudência na matéria a quantia fixada é maior que aquela que vem sendo fixada para idênticas situações.
Sem razão, A sensibilidade jurisprudêncial nesta matéria é outra, de cariz oposto e desde há mais de uma década: é mais que tempo de se acabar com miserabilismos indemnizatórios, é o entendimento que vai prevalecendo, e bem, no Supremo Tribunal de Justiça(16).
Um modo pouco habitual de abordar esta problemática é perguntar, num puro exercício retórico, será que o arguido, que defende a atribuição de apenas €2000,00, está na disposição de deixar dar um tiro na sua perna a troco de €2000,00? Estará ele disposto, por essa quantia, a vivenciar a angústia que o ofendido viveu, chegar a temer perder a vida, o que aconteceu ao ofendido quando foi atingindo com uma bala na parte interna da coxa esquerda, a sofrer dores e a ficar com cicatriz?
Não precisamos de resposta, pois como advertimos a pergunta era puro exercício de retórica. Basta um pouco de reflexão para concluir que a quantia de €4 500,00 não padece de exagero.
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A detenção de arma é agora mais gravemente punida pela Lei n.º 5/2006, de 23.2, cfr. art.º 3º n.º2 e 4º n.º 1 e 86º n.º1 al. c.) – pena de prisão até 5 anos ou pena de multa até 600 dias – regime mais desfavorável para o arguido razão pela qual não se equaciona a sua aplicação, art.º 2º n.º4 do Código Penal.Decisão:
Na improcedência do recurso mantém-se a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 8 UC.
Porto, 28 de Fevereiro de 2007
António Gama Ferreira Ramos
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
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(1) Parece-nos factualidade que por lapso manifesto ficou neste ponto, pertencendo ao ponto 15.
(2) F. Dias, Direito Penal Português 1993, pág. 204, Teresa Serra, Homicídio Qualificado, pág. 70 e Anabela Rodrigues, A determinação da Pena Privativa de Liberdade, pág. 597.
(3) F. Dias CJ. XII Tomo 4 pág. 51 e Teresa Serra, ob. cit. pág. 126.
(4) Actas, parte especial, pág. 21 a 24.
(5) Desde o início da vigencia do Código Penal, Ac. S.T.J. 11.05.83 BMJ 327º 458 e Ac. S.T.J. de 8.2.84 BMJ 334º 258, Ac. S.T.J. de 5.01.83 BMJ 323º 121, Ac. S.T.J. 26.04.89 BMJ 386º 237º, Ac. S.T.J. 5.12.90 BMJ 402º 195; entendimento que subsiste Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4.7.96 CJ S IV, Tomo 2, 222.
(6) Direito Penal Parte Especial, 1983, pág. 43.
(7) Ob. cit. pág. 65 e segts,
(8) Ob. cit. pág. 43
(9) Comentário Conimbricense do Código Penal pág. 29.
(10) Ob. cit. pág. 62.
(11) Ob. cit. pág. 95.
(12) Comentário Conimbricence do Código Penal, Tomo I pág. 37.
(13) F. Dias, Comentário... pág. 38.
(14) F. Dias, Temas básicos da doutrina penal, 2001, pág. 110-111, art.º 18º n.º 2 da CRP, art.º 40 n.º 1 e 2 do Código Penal, Anabela Rodrigues, Sistema Punitivo Português, Sub Judice, 1996 Caderno 11, pág. 11 e segts, O Modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, RPCC, 12, n.º 2, 2002, pág. 147 e segts., e E. Correia R.L.J. 118, pág. 355.
(15) F. Dias, Liberdade Culpa e Direito Penal, pág. 208.
(16) Ac de 16.12.93 CJ S I Tomo III pág. 182 e Ac de 1.6.95 CJ S III Tomo III pág. 182].