Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 423/10.7TABGC.P2 |  |
ABUSO DE CONFIANÇA
APROPRIAÇÃO
CONDIÇÃO DA SUSPENSÃO DA PENA
II- Comete o crime de abuso de confiança o funcionário bancário que procede ao levantamento ou á transferência, não autorizada, de quantia depositada no banco pelo cliente e dela se apropria e faz coisa sua ou a entrega a outrem.
III- É de considerar que existe apropriação se se demonstra por actos concludentes, que o agente inverteu o título de posse e passou a comportar-se como proprietário da coisa;
IV- Tendo o arguido capacidade financeira para suportar os encargos de um empréstimo para satisfazer a condição de suspensão da execução da pena de prisão de pagar uma quantia ao lesado, tal condição mostra-se razoável, adequada e proporcional.
2.º Juízo do Tribunal Judicial de Bragança
Recurso penal
Relator: Neto de Moura
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto:
I - Relatório
No âmbito do processo comum que, sob o n.º 423/10.7 TABGC, corre termos pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Bragança, B….. e C….., devidamente identificados nos autos, foram submetidos a julgamento, por tribunal colectivo, acusados pelo Ministério Público, aquela, pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de dois crimes de abuso de confiança qualificado e dois crimes de falsificação de documento e este pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de dois crimes de abuso de confiança qualificado.
“D….., S.A.”, pessoa colectiva n.º 500960046, com sede social na Avenida …., …., em Lisboa, e E…., melhor identificado nos autos, a fls. 2, deduziram pedidos de indemnização contra os arguidos.
Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, os Senhores Juízes que integraram o tribunal colectivo, após deliberação, acordaram na condenação de ambos os arguidos/demandados, quer na parte penal, quer na parte cível, nos termos do acórdão de 06.12.2012, a fls. 447 e segs.
Inconformados, os arguidos interpuseram, em conjunto, recurso da decisão condenatória para este Tribunal da Relação que, por acórdão de 22.10.2013, concedeu provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e ordenando que fosse proferido novo acórdão que resultasse da apreciação e valoração de todos os meios de prova validamente produzidos, com exclusão das declarações prestadas, como arguido, na fase de inquérito, por F…..
Em cumprimento do assim determinado, pelo mesmo tribunal colectivo foi proferido novo acórdão, datado de 05.02.2014 (fls. 786 e segs.) e depositado na mesma data, com o seguinte dispositivo:
“Atento o exposto decide-se condenar:
1) A arguida B....... pela prática em co-autoria material na forma consumada de dois crimes de falsificação:
a)Pelo primeiro, referente ao montante de € 79.650,00 nos termos das disposições conjugadas dos artigos 256º, nº1 ali a) e d) e n.ºs 3 e 4, do C. Penal na pena de 2 anos de prisão.
b)Pela prática do crime de falsificação em autoria material e na forma consumada relativo aos factos da conta do ofendido G….. p. e p. pelas mesmas disposições legais e no montante de € 6.400, em (1) um ano de prisão.
2) Pelos crimes de abuso de confiança:
a) Pela prática do crime de abuso de confiança em co-autoria material e na forma consumada, relativamente ao crime do montante mais elevado, e atentas as disposições conjugadas dos artigos 205º, nº1 e 4 alínea e b) e 202º, ali b) todos do C. Penal, na pena 3 anos de prisão;
b)Pela prática do crime de abuso de confiança em autoria material e na forma consumada relativamente ao do montante menos elevado da quantia de €6.400 e atentas conjugadas dos artigos 205º, nº1 e 4 alíneas a) e 202º, ali a) todos do C. Penal, na pena de (1) um ano de prisão.
3) O arguido C....... pela prática do crime que cometeu de abuso de confiança atentas as disposições conjugadas, dos artigos 205º, nº1 e 4 alínea e b) e 202º, ali b) todos do C. Penal, na pena (1) ano e (6) meses de prisão.
4) Do cumulo jurídico.
As penas a que a arguida foi condenada nos termos do art. 77.° do C. penal e atendendo às condições pessoais da mesma que se reflectem na sua personalidade, em cúmulo jurídico aplicar-se-lhe-á a pena única de (4) quatro anos e (4) quatro meses de prisão.
5-Da suspensão das penas aplicadas aos arguidos:
Nos termos do art. 50º nº 5 suspende-se a execução das penas aplicadas aos arguidos por igual período ao da condenação em penas de prisão.
6) Nos termos do disposto no art. 51º nº 1 ali a) do C.Penal tais suspensões serão subordinadas á reparação do mal dos crimes, no caso pagarem no prazo de um ano e meio as indemnizações peticionadas aos ofendidos E....... e H......., bem com á D.......
7)Aos primeiros € 2000,00 a título de danos de natureza patrimonial e não patrimonial. Ou seja, (700€) e 1.300,00 respectivamente.
E á D....... a quantia de € 84.833,33 mais os juros peticionados.
8) Fixando-se a taxa de justiça a suportar por cada um dos arguidos no montante de 5 uc.s mais os encargos processuais.
Custas do pedido de indemnização civil a suportar pelos requeridos nos termos da condenação supra”.
Ainda inconformados, os arguidos interpuseram, de novo e em conjunto, recurso do acórdão condenatório para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que condensaram nas seguintes conclusões (em transcrição integral):
1ª. Os arguidos, ora recorrentes, não se conformam com a condenação expressa no douto Acórdão recorrido, proferido a 5-02-2014, que, salvo sempre o muito devido respeito, consideram totalmente injusta e indevida, (i) por existir clara e flagrante insuficiência para a decisão da matéria de fato provada e erro na apreciação da prova, o que consubstancia vícios da sentença (cfr. artº 410º, nº 2, als. a) e c), CPP); (ii) por não corresponder minimamente à verdade dos fatos e porque a prova constante dos autos e produzida em audiência de julgamento não suporta minimamente tal condenação, o que traduz erro de julgamento e (iii) ainda porque viola de forma flagrante o enquadramento legal devido, designadamente, quanto aos artºs. 205º e 256º e 205º, do Código Penal.
2ª. Pretendem, por isso, impugnar o douto Acórdão recorrido, nas vertentes de fato e direito: Para tanto e com referencia ao douto Acórdão deste Tribunal de Relação, proferido em 23-10-2013, conforme fls. 753, verso, destes autos, “ … haverá que ter na devida conta que, por Acórdão de 08.03.2012, o STJ uniformizou jurisprudência no sentido de que “visando a recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de fato, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412º, nº 3, al. b), do CPP, a referencia às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, impunham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na ata do inicio e termo das declarações”.
3ª. Sendo tal o que se verifica nos autos, (i) em que os depoimentos das testemunhas são identificados nas atas de audiência de julgamento de 11-10-2012 e 06-11-2012 apenas como “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal”; (ii) e em os arguidos, ora recorrentes, fizeram transcrever os respetivos depoimentos, conforme documento 1 junto com o recurso interposto do acórdão de 6-12-2012 e que consta dos autos a fls. 529 a 657, adiante designado, por simplicidade, como Documento 1, que se dá por integralmente reproduzido e integrado.
4ª. Os recorrentes consideram que foram incorretamente julgados os fatos dados como assentes nos PONTOS 4, 5, 6, 8, 14, 16, 17, 18, 20, 21 e 22, que o douto Acórdão impugnado julgou provados e que reconduziram à condenação dos arguidos, e que, ao invés, deveriam ter sido declarados não provados.
5ª. Em face da evidência de toda a prova (E, PRINCIPALMENTE, DA RESPETIVA FALTA DELA), documental e testemunhal, constante e produzida nos autos, é totalmente impossível dar como provado que (sublinhado nosso):
4- O arguido C….. após vários contactos com F......., residente em França, e sabendo que este procurava um financiamento de €100.000,00, para um negócio imobiliário, ofereceu-se para arranjar tal quantia, ficando este com um cheque garantia da testemunha, no valor de €120.000,00.
5- Para tal fim e também para fins pessoais, os arguidos conjeturaram um plano e procederam à sua execução, o qual passava por utilizar dinheiro da conta a prazo do cliente da D......., E....... emigrados há muitos anos em Espanha da qual a arguida B.......era Gestora de conta, retirando o dinheiro da respetiva conta a prazo do mesmo transferindo-o para outra conta da testemunha F........
6 - A arguida, em conluio com o arguido e, após o acordado entre ambos, decidiram aproveitar a natureza das funções e as tarefas que, no exercício das mesmas, cabiam à arguida, na D....... e a falta de um sistema de controlo eficaz para, em prejuízo do lesado e da própria D......., obterem para si, a seguinte quantia.
8 – Como era do conhecimento da arguida, o titular da conta supra referido e sua esposa estão emigrados em Espanha, na zona das Astúrias, há mais de 20 anos, só se deslocando à cidade de Bragança esporadicamente e uma ou duas vezes por ano, altura em que verificam a situação do saldo da conta bancária em causa.
14- Como era do conhecimento da arguida, o titular da conta supra referida está emigrado no Brasil, e desde Abril de 2003 que não vem a Portugal, nem movimenta a conta em causa.
16- Assim e, de igual forma, a arguida B......., em 01-10-2009, procedeu ao levantamento da quantia em causa, operação processada através do terminal da empregada da D…., I......., através do Modelo 6, onde a arguida colocou, pelo próprio punho o visto e assinatura com o nome do titular da conta, não registando no documento qualquer elemento de identificação do respetivo apresentante.
17- Apesar da assinatura de saque aposta no documento de levantamento apresentar consideráveis dissemelhanças com a assinatura que consta da respetiva ficha de assinaturas da conta e aposta no Bilhete de Identidade do cliente, a arguida visou tal levantamento em causa e cuja quantia lhe foi entregue em mão pela funcionária I........
18- Efetivamente, a arguida B......., ao visar a assinatura do apresentante, que por ela própria foi aposta, atestou que o titular da conta esteve presente para proceder ao levantamento da quantia o que sabia não ser verdade.
20- Da operação efetuada pela arguida, relativamente á conta do E....... estava o arguido C....... a par, usufruindo da quantia em causa de que a arguida se apoderou, querendo ambos, com a sua atuação, fazer seu dinheiro, utilizando em proveito próprio a quantia monetária dessa conta acima referida, que sabiam não lhes pertencer, sem para tal estarem autorizados e contra vontade do respetivo titular da conta.
21. A arguida aproveitou-se do facto de ser funcionária da instituição Bancária “D.......” e no exercício das suas funções, para assim se apropriar de todas as quantias acima referidas, que correspondentemente subtraiu, bem sabendo que o fazia sem conhecimento, contra a vontade e sem o consentimento dos verdadeiros titulares das contas, sabendo de tal o arguido relativamente a conta do ofendido E........
22- Os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ser proibidos e punidos os seus comportamentos.”
6ª. Para justificar a prova destes fatos, o Ilustre Tribunal recorrido relevou no douto Acórdão os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, E......., H......., J....... e I......., depoimentos estes que, reitera-se, não suportam minimamente a prova de tais fatos e impunham, por isso, decisão diversa da recorrida.
7ª. Tal é o que resulta evidente do seu integral e respetivo conteúdo que consta do documento 1 (transcrição de depoimentos constante de fls. 529 a 657) e QUE AQUI NÃO SE REPRODUZEM CONCRETAMENTE, no que diz respeito às respetivas passagens em que se funda a impugnação, APENAS PORQUE a total falta de referência dos mesmos relativamente aos fatos dados como provados, EQUIVALERIA A TER DE REPRODUZI-LOS NA SUA TOTALIDADE, para concluir que nada nos mesmos reconduz àquela prova; OU SEJA, não se conseguem reproduzir em concreto quaisquer passagens dos depoimentos que determinam a não condenação dos arguidos, exatamente porque tais depoimentos são, em si próprios e na sua totalidade, vazios de conteúdo quanto aos fatos dados como provados.
8ª. É ASSIM, QUANTO:
a) Ao depoimento da testemunha da acusação E......., que consta assinalado na Ata da audiência de 11-10-2012 como “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal” – Cfr. Doc. 1, que constitui transcrição do seu depoimento, que se dá por integralmente reproduzido e integrado, fls. 15 a 37, 10:58:31 a 10:32:35.
b) Ao depoimento da testemunha da acusação H......., cujo que consta assinalado na Ata da audiência de 11-10-2012 como “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal” – Cfr. Doc. 1, que constitui transcrição do seu depoimento, que se dá por integralmente reproduzido e integrado, fls. 38 a 65, 11:36:59 a 12:10:05
c) Ao depoimento da testemunha da acusação J......., cujo depoimento consta assinalado na Ata da audiência de 11-10-2012 como “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal”.
d) Ao depoimento da testemunha da acusação I......., cujo depoimento consta assinalado na Ata da audiência de 11-10-2012 como “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal”.
9ª. No sentido da forma como os fatos efetivamente ocorreram e de acordo com a sentença proferida em 27-4-2012 no processo nº 169/11.9TTBGC, ação de impugnação judicial do despedimento que correu termos no Tribunal do Trabalho de Bragança, na qual se elencavam um conjunto de fatos provados - fls. 4 a 13 / sentença -, junta na contestação apresentada pelos arguidos, sublinha-se ainda o depoimento da arguida B......., que consta assinalado na Ata da audiência de 6-11-2012 como “gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal” – Cfr. Doc. 1, que constitui transcrição do seu depoimento, que se dá por integralmente reproduzido e integrado, fls. 77 a 129, 12:38:18 a 13:09:55, 14:53:04 a 15:33:53 e 15:57:24 a 15:58:43.
10ª. Da compulsa destes depoimentos resulta inequívoco que não podem ser dados como provados quaisquer daqueles fatos elencados sob os pontos 4, 5, 6, 8, 14, 16, 17, 18, 20, 21 e 22 na douta sentença.
11ª. Mais: Com referencia aos pontos 16 e 18 dos fatos dados como provados, se resulta efetivamente que a arguida B.......visou a assinatura ai referenciada, dos depoimentos das testemunhas J....... e I......., não resulta minimamente indiciado, muito menos provado, que “ (16) a arguida colocou, pelo próprio punho, o visto e assinatura como nome do titular da conta “ e que “ (18) Efetivamente, a arguida B......., ao visar a assinatura do apresentante, que por ela foi aposta, atestou que o titular da conta esteve presente para proceder ao levantamento da quantia o que sabia bem não ser verdade.” (sublinhado nosso).
12ª. POR ASSIM SER e sempre como superior e douto suprimento deste Venerando Tribunal, atenta a vacuidade e falta de conteúdo fático dos depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação, é evidente o erro de julgamento relativamente aos fatos dados como provados.
13ª. Considerando por isso os arguidos recorrentes que devem ser dados como não provados os fatos como assentes nos PONTOS 4, 5, 6, 8, 14, 16, 17, 18, 20, 21 e 22, que o douto Acórdão impugnado julgou provados.
14ª. Sendo ainda inequívoco que, naqueles pressupostos, o douto Acórdão recorrido padece de vício, por manifesta insuficiência para a decisão da matéria de fato provada e por erro notório na apreciação da prova, nos termos do artº 410º, nº 2, als. a) e c), CPP.
15ª. O que justificará a inevitável absolvição dos arguidos recorrentes, por nada se ter provado quanto á prática dos crimes de falsificação e de abuso de confiança em que foram condenados.
Sem prescindir:
16ª. Ainda que assim não fosse – e, por conseguinte, na hipótese meramente académica e que se rejeita, de vir a manter-se o quadro fatual do douto Acórdão -, considera-se, mesmo assim, que não pode ser outra a douta decisão a proferir por este Venerando Tribunal senão a absolvição dos arguidos, mais não fosse por via da aplicação do principio “IN DUBIO PRO REO”, consagrado no artº 32º, da Constituição da República Portuguesa. ISTO PORQUE:
17ª. NO QUE DIZ RESPEITO À ARGUIDA B.......:
a) É indevida a condenação pela prática de dois crimes de falsificação p. e p. pelo artº 256º, nº 1, als. a) e d) e nos 3 e 4, CP, na medida em que não se encontra fundamentado no douto Acórdão as razões pelas quais se considerou que a mesma teve intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado e de obter para si ou para outra pessoa beneficio ilegítimo, nem de que forma fabricou ou elaborou documento falso, ou qualquer dos componentes destinados a corporizá-lo ou ter feito constar falsamente de documento ou de qualquer dos seus componentes facto juridicamente relevante.
b) É indevida a condenação pela prática de dois crimes de abuso de confiança, p.e p. artº 205º, nº 1 e 4, al. b), CP, por não se encontrarem fundamentadas as razões que levaram a concluir que a mesma se apropriou ilegitimamente de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade.
18ª. NO QUE DIZ RESPEITO AO ARGUIDO C......., a situação é ainda mais flagrante, não se descortinando minimamente como o mesmo pode ter sido condenado pela prática do crime de abuso de confiança, p.p. pelo artº 205º, nº 1 e 4, al. b), CP. Sublinha-se: mesmo no atual quadro fático, nenhum fato dado como provado permite concluir que o mesmo se apropriou ilegitimamente de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade.
Acresce ainda que:
19ª. O douto Acórdão condenou, em cúmulo jurídico, a arguida B....... pela prática, em co-autoria material na forma consumada de dois crimes de falsificação e ainda de dois crimes de abuso de confiança, na pena única de quatro anos e quatro meses de prisão, e o arguido C....... pela prática de um crime de abuso de confiança, na pena de um ano e seis meses de prisão, penas estas que foram suspensas na respectiva execução “ … por igual período ao da condenação em penas de prisão”, na condição de pagamento, no prazo de um ano e meio, das indemnizações aos demandantes civis, de 2.000,00 € a Frederico E....... e H....... e 84.833,33 € á D....... – Cfr. Douto Acórdão recorrido, “9 – Decisão”.
20ª. Como fundamento para determinar tal condição para a suspensão determinada, o douto Acórdão apenas refere que: “Mas atenta a natureza económica dos crimes e a sua repercussão na esfera patrimonial dos ofendidos impõe-se a nosso ver que a suspensão da execução das penas seja subordinada ao ressarcimento dos ofendidos como mal do crime. Assim, a suspensão será subordinada ao pagamento das importâncias a que os arguidos forem condenados em sede da aludida reparação, nos termos do artº 51º, nº 1, al. i), do C. Penal “ - cfr. Ponto 7 “ Enquadramento jurídico – penal “, parte final.
21ª. Dos fatos provados resulta que a arguida B.......foi despedida da D....... (fato 28) e não aufere qualquer rendimento (Cfr. Relatório Social), que tem como objectivo emigrar para junto do arguido C....... (30); que ambos tem um filho de 10 anos (25 e 38) e vivem há 16 anos em união de fato (37), que tem despesas mensais de 1.400,00 € (27) e que o arguido aufere na Suíça 3.000,00 € mensais como motorista particular (41).
22ª. Em face daqueles pressupostos, não se afigura minimamente razoável ou possível que os arguidos tenham qualquer possibilidade de, durante um ano e meio, procederem ao pagamento daqueles valores indemnizatórios de 2.000,00 € e 84.833,33 €, circunstancia esta que viola o disposto o 51º, nº 2, CP, quando consagra um critério de razoabilidade na determinação dos deveres a que pode ser subordinada a suspensão da execução da pena.
23ª. Concomitantemente, acresce, o douto Acordão também não fundamenta minimamente a forma como determinou aquele prazo de um ano e meio como limite para o pagamento, para beneficiar da suspensão da execução da pena.
24ª. Conjunto de razões que justifica a impõe a revogação da obrigação de pagamento, no prazo de um ano e meio e como condição da suspensão da execução das penas, dos montantes indemnizatórios fixados.
Ainda sem prescindir:
25ª. A condenação da arguida B....... no pagamento da quantia de 84.833,33 € à D....... é totalmente indevida, já que a mesma não foi demandada no respectivo pedido de indemnização formulado por aquela, tendo o Ilustre Tribunal recorrido condenado além do pedido.
26ª. Impondo-se inevitavelmente a revogação de tal condenação da arguida, por violação do disposto nos artºs 377º e 77º, CPP e 661º, nº 1, CPC.
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Admitido o recurso e notificados os sujeitos processuais por ele afectados, a lesada “D......., S.A.” limitou-se a “informar que se revê inteiramente na fundamentação de facto e de direito constante da douta sentença recorrida”, ao passo que o Ministério Público apresentou resposta à respectiva motivação, concluindo que:- deve ser negado provimento ao recurso da arguida B....... e, consequentemente, mantida a decisão recorrida, excepto quanto à co-autoria;
- deve ser julgado procedente o recurso quanto ao arguido C…., com a consequente absolvição deste.
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Já nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que secunda a posição adoptada pelo Ministério Público na 1.ª instância face ao recurso dos arguidos.*
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, com resposta dos recorrentes a reafirmar os fundamentos do recurso.*
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir. II – Fundamentação
É geralmente aceite que são as conclusões pelo recorrente extraídas da motivação do recurso que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal, e acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj) e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso, naturalmente sem prejuízo da apreciação de questões que são de conhecimento oficioso.
Os recorrentes manifestam logo no início da motivação do recurso que “pretendem impugnar o douto Acórdão proferido em 5-2-2014, nas vertentes de facto e de direito”.
É bem sabido que a impugnação da decisão sobre matéria de facto pode fazer-se por duas vias: invocando vícios da sentença, os vícios decisórios enunciados no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal, ou a existência de erro de julgamento, detectável pela análise da prova produzida e valorada na audiência de 1.ª instância.
Os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP são de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei, ou, como é afirmação recorrente, são “anomalias decisórias” ao nível da elaboração da sentença, circunscritas à matéria de facto, apreensíveis pela simples leitura do respectivo texto, sem recurso a quaisquer elementos externos a ela, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito.
Por isso se diz que é uma impugnação de âmbito restrito.
Tais vícios (ou, como também são designados, erros-vícios) não se confundem com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambos se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências.
Quando o tribunal ad quem indaga sobre a verificação de vícios decisórios, não faz (não pode fazer) qualquer apreciação e/ou valoração da prova produzida[1] (em audiência ou fora dela, como no caso de provas pré-constituídas) porque essa apreciação só tem lugar no âmbito de uma impugnação ampla, quando se invoca o erro de julgamento em matéria de facto e se faz apelo à prova documentada através da gravação da audiência.
Frequentemente, o que o recorrente pretende é contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos (que é irrelevante) à convicção que o tribunal de 1.ª instância formou sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invoca os vícios do n.º 2 do art. 410.º do Cód. Proc. Penal, sobretudo o erro notório na apreciação da prova, mas está a confundir os vícios decisórios (que, repisa-se, são, essencialmente, vícios de raciocínio na apreciação das provas, que a simples leitura do texto da decisão evidencia) com o erro de julgamento, logicamente anterior.
Na grande maioria dos casos, aquilo que é invocado como erro notório na apreciação da prova, ou não passa, afinal, de uma divergência ou discordância em relação à análise e valoração das provas efectuadas pelo tribunal, ou, pura e simplesmente, nada se diz em concretização do alegado vício.
É exactamente isso que aqui se verifica: os recorrentes invocam o erro notório na apreciação da prova, mas não concretizam, no texto da decisão recorrida, em que é que se evidencia esse erro.
Em síntese, pode dizer-se que o “erro notório na apreciação da prova” é uma deficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação do homem médio.
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando faltem factos que autorizem a ilação jurídica tirada, que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis.
Como se refere no acórdão do STJ de 19.03.2009 (www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Souto Moura), “é uma lacuna de factos, que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo com a decisão, e não se confunde, evidentemente, com a eventual falta de provas para que se pudessem dar por provados os factos que se consideraram provados” ou, mais incisivamente, “O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto; ocorre quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. A insuficiência prevista na alínea a) determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa” (acórdão do STJ de 27.05.2010; Cons. Raul Borges).
Os recorrentes começam por afirmar a existência de “clara e flagrante insuficiência para a decisão da matéria de fato provada e erro na apreciação da prova (conclusão 1.ª) para depois reafirmarem ser “inequívoco que, naqueles pressupostos, o douto Acórdão recorrido padece de vício, por manifesta insuficiência para a decisão da matéria de fato provada e por erro notório na apreciação da prova” (conclusão 14.ª).
Não se alcança facilmente o que pretendem dizer os recorrentes quando aludem a “aqueles pressupostos”, mas parece que se referem à apreciação que fazem dos depoimentos das testemunhas E......., H......., J....... e I......., nos quais se baseou o tribunal para formar a sua convicção e dar como provados os factos incriminatórios, mas que, na sua perspectiva, “não suportam minimamente a prova de tais fatos e impunham, por isso, decisão diversa da recorrida” (conclusão 6.ª), pois são “em si próprios e na sua totalidade, vazios de conteúdo quanto aos fatos dados como provados” (conclusão 7.ª).
Está bem de ver que os recorrentes fazem uma apreciação e uma valoração desses depoimentos que será a antítese do que foi a apreciação do tribunal, mas, como é de primeira evidência, essa dissensão não permite fundamentar a invocação dos vícios de erro notório na apreciação da prova e de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, mas sim o erro de julgamento em matéria de facto.
Aliás, a invocação do vício previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º, evidencia uma outra confusão dos recorrentes, também frequente: a confusão[2] entre insuficiência ou falta de provas para se poder dar como provados os factos que suportam uma condenação e insuficiência da matéria de facto para essa mesma condenação.
Por isso, porque os recorrentes invocam a existência dos vícios, mas não concretizam, não apontam, baseando-se no texto da decisão recorrida, em que é que se manifestam as invocadas insuficiência e notoriamente errada apreciação da prova, apenas, identificamos como questões a decidir as seguintes:
▪ se o tribunal errou na apreciação e valoração que fez da prova produzida, com violação do in dubio pro reo;
▪ se é correcto o enquadramento jurídico-penal dos factos provados;
▪ se é razoável impor como condição da suspensão da execução da pena de prisão o pagamento, no prazo de 18 meses, aos lesados das quantias que lhe foram arbitradas a título de indemnização.
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Identificadas as questões a apreciar e decidir e assim delimitado o objecto do recurso, importa conhecer a factualidade em que assenta a condenação proferida[3]:
Factos provados
1. Os arguidos C....... e B.......vivem em situação análoga à dos conjugues há cerca de 14 anos.
2. O arguido C......., à data dos factos, era caixa na instituição bancária k…., numa agência desta cidade.
3. A arguida B......., à data dos factos, 25 de Fevereiro de 2008, exercia funções de gestora de clientes na Instituição Bancária D......., sita na Rua… nesta cidade de Bragança.
4. O arguido C....... após vários contactos com F......., residente em França, e sabendo que este procurava um financiamento de €100.000,00, para um negócio imobiliário, ofereceu-se para arranjar tal quantia, ficando este com um cheque garantia da testemunha, no valor de €120.000,00.
5. Para tal fim e também para fins pessoais, os arguidos conjecturaram um plano e procederam à sua execução, o qual passava por utilizar dinheiro da conta a prazo do cliente da D......., E....... emigrados há muitos anos em Espanha da qual a arguida B.......era Gestora de conta, retirando o dinheiro da respectiva conta a prazo do mesmo transferindo-o para outra conta da testemunha F........
6. A arguida, em conluio com o arguido e, após o acordado entre ambos, decidiram aproveitar a natureza das funções e as tarefas que, no exercício das mesmas, cabiam à arguida na D....... e a falta de um sistema de controlo eficaz para, em prejuízo do lesado e da própria D......., obterem para si, a seguinte quantia.
7. No exercício dessas funções a arguida tinha como cliente o denunciante E......., o qual era titular da conta de depósito a prazo n.º 0174.020324.600, co-titulada também pela respectiva esposa, H......., e que à data dos factos tinha o saldo, no valor de €81.175,83.
8. Como era do conhecimento da arguida, o titular da conta supra referida e sua esposa estão emigrados em Espanha, na zona das Astúrias, há mais de 20 anos, só se deslocando à cidade de Bragança esporadicamente e uma ou duas vezes por ano, altura em que verificam a situação do saldo da conta bancária em causa.
9. Assim, no dia 25 de Fevereiro de 2008, cerca das 13H06, a arguida B......., procedeu à liquidação da conta de depósito a prazo n.º 0174.020324.320 e de seguida.
10. Pelas 13H15, transferiu a verba de € 81.175,83, liquidada na conta, dos respectivos E…. e esposa H......., para a conta à ordem n.º0174.070982.400, titulada pelos clientes F....... e L........
11. Para efectuar a operação em causa, a arguida utilizou a password do Subgerente J......., user C00…..
12. O documento de suporte a esta operação não se encontra subscrito por nenhum dos titulares da conta, constando no campo destinado à assinatura, aposta de forma manuscrita, pelo próprio punho da arguida, a expressão “conforme solicitado via telefone”, seguido da rubrica da arguida.
13. Não obstante a utilização da password do Subgerente para a concretização da operação, o certo é que este não rubricou o documento que suporta a transferência.
14. Ainda, nesse mesmo dia, pelas 13H24m a arguida efectuou uma transferência internacional, no valor de €79.650,00, da conta n.º0174.070982.400, titulada pelos referidos F....... e L......., para uma conta com o IBAN BE30363026536311, sedeada no Banco Belga “ING Belgium NV/SA”.
15. A instrução para tal transferência, foi-lhe remetida pelo F......., via email, pelas 16H22m, tinha o seguinte conteúdo: “B.......Envio a declaração de transferência Se for necessário outra coisa telefona Beijinhos F........” Em anexo a tal email consta uma declaração com o seguinte teor: “Au cuidado: B....... (D.......) De: F…. Assunto: Transferência bacária Eu F….. titular da conta N.º01.74.07.09.82.400 da D....... de Bragança solicito a transferência de 79.650,00€ (setenta e nove mil seiscentos e cinquenta Euros para a conta. M….. Banque belgique IBAN: BE 30363026536311 SWIFT CODE: BBRUBEBB Agradeço atenção”.
16. Igualmente no exercício dessas funções a arguida tinha como cliente o G......., o qual era titular da conta de depósito a prazo n.º 2015.019575.361.
17. Como era do conhecimento da arguida, o titular da conta supra referida está emigrado no Brasil, e desde Abril de 2003 que não vem a Portugal, nem movimenta a conta em causa.
18. Em 31-08-2010, foi recepcionada pela D......., uma reclamação de G…., contestando o saldo apresentado nos extractos que lhe foram remetidos, relativamente à conta supra mencionada e que apresentavam uma diferença negativa de € 6.400,00, relativamente ao expectável, alegando que desde Abril de 2003 que não vinha a Portugal e que a conta em causa não era movimentada pelos titulares.
19. Assim e, de igual forma, a arguida B......., em 01-10-2009, procedeu ao levantamento da quantia em causa, operação processada através do terminal da empregada da D......., I......., através do Modelo 6, onde a arguida colocou, pelo próprio punho o visto e assinatura com o nome do titular da conta, não registando no documento qualquer elemento de identificação do respectivo apresentante.
20. Apesar da assinatura de saque aposta no documento de levantamento apresentar consideráveis dissemelhanças com a assinatura que consta da respectiva ficha de assinaturas da conta e aposta no Bilhete de Identidade do cliente, a arguida visou tal levantamento em causa e cuja quantia lhe foi entregue em mão pela funcionária I........
21. Efectivamente, a arguida B......., ao visar a assinatura do apresentante, que por ela própria foi aposta, atestou que o titular da conta esteve presente para proceder ao levantamento da quantia o que sabia bem não ser verdade.
22. A D....... teve que repor na conta dos lesados E….. a quantia de € 81.575,83 e na conta de G…. a quantia de € 6.400,00.
23. Da operação efectuada pela arguida, relativamente á conta do E....... estava o arguido C....... a par, usufruindo da quantia em causa de que a arguida se apoderou, querendo ambos, com a sua actuação, fazer seu o dinheiro, utilizando em proveito próprio a quantia monetária dessa conta acima referida, que sabiam não lhes pertencer, sem para tal estarem autorizados e contra vontade do respectivo titular da conta.
24. A arguida aproveitou-se do facto de ser funcionária da instituição Bancária “D.......” e no exercício das suas funções, para assim se apropriar de todas as quantias acima referidas, que correspondentemente subtraiu, bem sabendo que o fazia sem conhecimento, contra a vontade e sem o consentimento dos verdadeiros titulares das contas, sabendo de tal o arguido relativamente á conta do ofendido E........
25. Os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ser proibidos e punidos os seus comportamentos.
26. Resulta do Relatório Social que a arguida tem formação superior ao nível de contabilidade.
27. Foi funcionária da D....... tendo como última categoria gestora de empresas.
28. Na altura dos factos vivia com o companheiro e co-arguido mais o filho de 10 anos de ambos, em casa própria com boas condições de habitabilidade, conforto e privacidade.
29. A sustentabilidade do agregado familiar era assegurado pelos vencimentos de ambos, á data bancários que no total perfaziam € 3.000,00, mensais tendo como despesas cerca de € 1.400,00.
30. Com o seu despedimento e a emigração do companheiro no sentido de melhorar a vida do casal, bem como, com o falecimento de familiares próximos a sua vida sofreu grandes alterações que se agravaram com uma intervenção cirúrgica que teve de se submeter.
31. Vive actualmente com o filho e a sua mãe na casa de família.
32. Tem como objectivo emigrar para junto do companheiro para melhorar a sua vida na Suiça.
33. Inexiste qualquer relação de rejeição social relativamente á arguida e o agregado familiar mantém relações de entreajuda.
34. Consta do Relatório Social do arguido que:
35. É oriundo de uma família de condição económica modesta.
36. Concluiu com êxito o 12º ano de escolaridade, foi professor na Escola …. e mais tarde ingressa nos quadros da E.D.P.
36. Contraiu matrimónio nasce-lhe uma filha hoje com 20 anos de idade, emigrou para Inglaterra donde regressa passados 2 anos por inadaptação do seu cônjuge.
37. Foi no regresso de Inglaterra que conseguiu colocação na Caixa de Crédito Agrícola.
38. Separou-se há 16 anos, passando desde essa altura a viver em união de facto com a co-arguida B........
39. Desta ligação nasceu um filho actualmente com 10 anos de idade.
40. Posteriormente trocou a Caixa de Crédito Agrícola pelo BPN Agência de Bragança.
41. Foi neste contexto que decidiu emigrar para Inglaterra e depois para a Suiça onde se mantém actualmente.
42. Aufere nesse país € 3.000,00 mensais como motorista particular.
43. Não é alvo de rejeição na comunidade Brigantina donde é natural.
44. São ambos arguidos primários.
Factos não provados:
Não se provou que: o arguido C....... tivesse tido conhecimento dos factos relacionados com o levantamento dos € 6.400,00 do ofendido G…. e que o dinheiro tivesse revertido em seu favor.
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O erro de julgamento em matéria de facto – violação do in dubio pro reo?Nesta sede, os recorrentes imputam ao tribunal recorrido a violação “do princípio «IN DUBIO PRO REO», consagrado no artº 32º, da Constituição da República Portuguesa” (conclusão 16.ª), porquanto, no que respeita à arguida B.......,
▪ na fundamentação do acórdão recorrido não são indicadas “as razões pelas quais se considerou que a mesma teve intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado e de obter para si ou para outra pessoa beneficio ilegítimo, nem de que forma fabricou ou elaborou documento falso” e
▪ “não se encontrarem fundamentadas as razões que levaram a concluir que a mesma se apropriou ilegitimamente de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade” (conclusão 17.ª).
Sendo este um dos fundamentos de impugnação da decisão sobre matéria de facto mais frequentemente invocados, as mais das vezes a sua invocação revela uma deficiente compreensão da sua natureza e do seu significado, justificando-se, pois, umas breves considerações iniciais.
Entre o princípio da livre apreciação da prova e o princípio basilar da presunção de inocência, de que o “in dubio pro reo” é uma das suas várias dimensões, existe uma estreita conexão.
O princípio da presunção de inocência é um princípio fundamental num Estado de Direito democrático, cuja função é, sobretudo (mas não só)[4], a de reger a valoração da prova pela autoridade judiciária, ou seja, o processo de formação da convicção com base nos meios de prova[5] [6].
Como bem faz notar Cristina Líbano Monteiro (“Perigosidade de Inimputáveis e In Dubio Pro Reo”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimba, 1997, pág. 53), o princípio da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, encontra no “in dubio pro reo” o seu limite normativo e “livre convicção e dúvida que impede a sua formação são face e contra-face de uma mesma intenção: a de imprimir à prova a marca de razoabilidade ou da racionalidade objectiva”[7].
O “in dubio pro reo” é uma regra de decisão: produzida a prova e efectuada a sua valoração, quando o resultado do processo probatório seja uma dúvida, uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos[8], ou seja, subsistindo no espírito do julgador uma dúvida positiva e invencível sobre a verificação, ou não, de determinado facto, o juiz deve decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável.
Um non liquet sobre um facto da acusação recai materialmente sobre o Ministério Público, enquanto titular da acção penal, pois que sobre o arguido não impende qualquer dever de colaboração na descoberta da verdade[9].
Assim, um primeiro aspecto cumpre realçar: o in dubio pro reo só vale para dúvidas insanáveis sobre a verificação ou não de factos (objectivos ou subjectivos) relevantes, quer para a determinação da responsabilidade do arguido, quer para a graduação da sua culpa (e, portanto, para a determinação da pena).
O segundo aspecto a assinalar é o de que não é qualquer dúvida que há-de levar o tribunal a decidir “pro reo”. Tem de ser uma dúvida razoável, que impeça a convicção do tribunal.
Não é razoável, porque meramente subjectiva, a dúvida que brota como efeito de uma consciência indefinidamente hesitante ou exasperadamente escrupulosa, ou até de um deficiente estudo do material probatório.
O terceiro ponto que se nos afigura curial aqui pôr em relevo é o seguinte: não se trata aqui de “dúvidas” que o recorrente entende que o tribunal recorrido não teve e devia ter tido, pois o “in dubio” não se aplica quando o tribunal não tem dúvidas. Ou seja, o princípio “in dúbio pro reo” não serve para controlar as dúvidas do recorrente sobre a matéria de facto, mas antes o procedimento do tribunal quando teve dúvidas sobre a matéria de facto.
Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à decisão condenatória, e não tendo esse juízo factual por fundamento uma inversão do ónus da prova[10] (inversão constitucionalmente proibida por força da presunção de inocência), antes resultando do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, como impõe o artigo 355.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, subordinadas ao princípio do contraditório (art.º 32.º, n.º 1, da Constituição da República), fica afastado o in dubio pro reo e a presunção de inocência (acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj).
Por último, tal como acontece com os vícios da sentença a que alude o n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal, a eventual violação do princípio em causa deve resultar, claramente, do texto da decisão recorrida, ou seja, quando se puder constatar que o tribunal decidiu contra o arguido apesar de tal decisão não ter suporte probatório bastante, o que há-de decorrer, inequivocamente, da motivação da convicção do tribunal explanada naquele texto[11].
Vejamos, então, se o tribunal teve dúvidas quanto à decisão sobre a matéria de facto e se, na dúvida, decidiu contra reum.
Para tanto, importa conhecer a fundamentação probatória[12]:
“Em sede de recurso os arguidos opuseram-se com êxito á valoração do depoimento do ex-arguido F....... prestado no Tribunal Francês no sentido de se firmar a convicção do Tribunal acerca da matéria dada como assente.
Assim o Tribunal reformula o texto entendendo que não são necessárias tais declarações no sentido de dar como assentes os factos.
Dito de outro modo, existem nos autos elementos mais do que suficientes do nosso ponto de vista para com certeza e segurança proferir decisão sobre a matéria de facto sem necessidade de recorrer ao referido depoimento.
E nos seguintes termos:
Com base nos depoimentos das testemunhas.
O ofendido E....... titular da conta donde a arguida retirou os € 81.175,83 foi peremptório assertivo e convincente no seu depoimento. Esta testemunha emigrante em Espanha há muito anos, não deu autorização a ninguém para “mexer” na sua conta ou dinheiro. Soube casualmente quando se dirigiu á Agência da D....... que lhe tinham retirado da sua conta a referida quantia. Vem a Portugal poucas vezes e tinha muita confiança na arguida B.......que lhe dizia que não necessitava de se deslocar á Caixa “porque o dinheiro estava sempre a render juros”. Pois, já havia 3 anos que não se deslocava a Portugal. Nunca telefonou para a Caixa por causa da conta, não sabe ler e “não pôs o dedo para autorizar o que lhe fizeram”. Por o dedo para a testemunha e para as pessoas significa como sabemos pôr a impressão digital no sentido de suprir a assinatura por não saber assinar. Esclareceu que não conhece a pessoa para quem foi transferido o seu dinheiro. Finalmente, declarou que veio sete vezes a Portugal no sentido de tratar deste problema, o qual lhe causou muitas preocupações e até desgosto.
Depoimento em tudo idêntico a este prestou o seu cônjuge H........
Importante foi o depoimento J........ Na altura dos factos era subgerente da Agência da D....... de Bragança. Importante porque foi com a Password da testemunha que a arguida fez os 2 movimentos referidos. Esta testemunha antes de facultar a Password á arguida ter-lhe-á perguntado para que efeito era. Tendo ela respondido que era para liquidação de uma conta a prazo consequentemente prover outra. Foi-lhe exibido o doc. de Fls 14, confirma que se trata da letra da arguida. Como forneceu a Password á arguida, esta dever-lhe-ia ter exibido o doc. da operação em causa abalizada e permitida pela sua password. O que não foi feito. Segundo a testemunha e atentas as normas internas da instituição bancária em causa, as transferências de dinheiro dos clientes para terceiros terá necessariamente de ser feita pelo titular da conta. De facto foi a operação que foi feita para a conta do F….. Não sem antes a arguida ter procedido á liquidação da conta a prazo colocando o dinheiro na conta a ordem através do doc. de Fls. 13, para lhe possibilitar a transferência para a referida conta de um terceiro que nem era conhecido dos ofendidos. Conhecido o beneficiário do depósito, era sim da arguida, conforme se pode constatar pelo teor do Fax remetido á mesma e que se identifica na matéria assente. Pois, o tal F....... termina o mesmo com Beijinhos.
A testemunha I......., funcionária da D....... prestou um depoimento extremamente elucidativo porque foi através dela que a arguida conseguiu proceder ao levantamento de € 6.400 em dinheiro através do modelo 6. Pois, arguida colocou pelo próprio punho, o visto e assinatura de um cliente que não vinha a Portugal desde 2003. Aliás, a única forma de conseguir justificar tal levantamento junto da testemunha que era a Caixa da instituição. Mas mais, a arguida no ato do levantamento do dinheiro e no sentido de tornar a operação ainda mais séria e credível disse á testemunha que o cliente se encontrava no seu gabinete. Pela confiança que lhe merece a colega não procedeu á conferência das assinaturas. O que é perfeitamente normal. A arguida sempre que era confrontada com a situação pelos colegas e até pelo gerente da Caixa e testemunha N….. sempre afirmou que não se lembrava da transferência internacional relatada nos autos nem do levantamento da outra importância em numerário. Testemunha esta que se lembra ainda que o ofendido E....... se dirigiu pelo menos 2/3 vezes á Caixa nervoso e preocupado com a situação. Paradigmático não deixa de ser o facto de a arguida dizer ao instrutor do processo interno e testemunha O…., que, não obstante conhecer o F....... não tinha grande confiança com ele. Facto que é contrariado com o teor do Fax onde ele faz questão de lhe mandar “beijinhos”. No que concerne ao levantamento do dinheiro a arguida quando foi inquirida no âmbito do processo interno também não se lembrava a quem foi entregue o dinheiro conforme declarou em audiência a referida testemunha.
Importantes para além da prova testemunhal foram os documentos juntos aos autos.
Com base nos documentos juntos aos autos:
Relativamente aos quais a arguida declarou não se lembrar. Ora ditam-nos as regras da experiência comum que atentas as irregularidades cometidas nessas operações. Levantamento em numerário de uma quantia que não é normal levantar-se. De uma transferência internacional de uma quantia de € 79.650,00, de dinheiro de dois clientes que se encontravam no estrangeiro e que raramente vinham a Portugal, sendo que um nem ler e escrever sabia. Convenhamos que tal esquecimento é que anormal. Tanto mais da forma como ocorreu por telefone um, e o outro com a imitação da assinatura do cliente feita pela própria. Prestando mesmo a colega que operava na caixa da Caixa a informação de que o cliente se encontrava no seu gabinete quando não era verdade. Supostamente para receber o dinheiro que acabava de levantar. Sim, porque, esta informação prestada pela arguida á colega e testemunha que na altura fazia a caixa seria para credibilizar a operação, uma vez que se tratava de um levantamento em numerário. E quem mais poderia receber em numerário que não fosse a titular do próprio dinheiro depositado da conta donde saiu? Em julgamento a arguida continua a alegar num primeiro momento que não se lembra de nada. De facto a arguida pode em prol da sua defesa alegar o que bem entender. Como remeter-se ao silêncio, negar a prática dos factos, dizer que não se lembra em consequência de uma amnésia parcial ou total etc..etc. Mas, ao menos não dava para fixar uma transferência internacional que se encontra provada documentalmente? Depois deixou ao longo do seu depoimento deixou cair a tese que não se lembra, para se lembrar que foi o ofendido que lhe deu instruções para efetuar a operação. Quando este declarou sem titubear que não. Pois nem conhece o beneficiário dessa transferência. A ser verdade a tese da arguida (que não é como já vimos) não explicou como leva a cabo uma operação de transferência internacional de tanto dinheiro com um simples telefonema do titular da conta. Procedimento aliás, não é compatível com as normas internas da instituição. O que é lógico e racional. Pois como pode ser credibilizada uma tal operação de um cliente que passa anos sem vir a Portugal ainda por cima analfabeto. Que prova tem a arguida no sentido de saber se está verdadeiramente a falar e a receber ordens do cliente (telefonicamente) ou de outra pessoa. Ou até do próprio beneficiário da transferência. Ou mesmo que segurança e certeza possui a arguida em concretizar uma operação de transferir dinheiro de uma conta para outra, ainda, por cima para um país estrangeiro e para uma pessoa que nem conhece ou nem conhece muito bem. Se por exemplo o próprio cliente logo a seguir fizesse questão de desmentir o telefonema. Alegando que não por exemplo que não deu ordens para efetuar a operação. Como aliás o fez em julgamento como já vimos. E de uma forma até muito expressiva, sentindo-se mesmo muito incomodado com a situação. Isto, até a atestar pelas vezes que se deslocou a Portugal é a referida instituição no sentido de resolver a situação que lhe criaram. Aliás, peticionando mesmo uma indemnização por perdas e danos pelo sucedido e dados os prejuízos que lhe causou tudo isto. Ou seja, se a moda pega ninguém tem o dinheiro seguro numa instituição mormente na D....... Instituição bancária do próprio Estado. Pois com um simples telefonema pode-se transferir dezenas de milhares de euros de uma conta para outra. É evidente que não. Que existem procedimentos burocráticos que só presencialmente podem ser realizados, como bem declararam as testemunhas funcionários da Caixa como por exemplo, o sub-gerente J….. Desde logo a necessidade da assinatura e até a conferência com a que consta do bilhete de identidade. Isto, qualquer pessoa sabe não é preciso ser empregado bancário. Também não é normal, não se conhecer uma pessoa como fez questão de dizer a arguida relativamente ao F......., e depois no documento da transferência despede-se da pessoa ou beneficiário da transferência com “beijinhos”. Tudo isto não se conjuga. Não faz sentido absolutamente nenhum. Transfere dinheiro de contas de clientes da Instituição bancária onde trabalha, (ou antes, onde trabalhava porque foi despedida em consequência dos factos relatados nos autos) sem que esses clientes lhe dessem autorização para o fazer. Obviamente com prejuízos para esses clientes e para a referida instituição e á revelia de todos. E bem assim também dos procedimentos de natureza burocrática, enganando colegas ao servir-se da Password e assinatura deles, no sentido de permitir e avalizar tais operações. Fazendo mesmo tábua rasa dos documentos juntos aos autos. Como o que foi junto a Fls 14 onde parte do seu conteúdo é constituído por dizeres manuscritos pela própria arguida. Documento, esse datado não se sabe bem, embora dele conste dia 25/08/2008, quando o depósito só terminaria dia 26/09/2008. Constata-se que dele se pode extrair sem qualquer dúvida que apresentava um sado de 0 (zero euros). De facto não sabemos se tal extrato foi enviado ao seu titular e ofendido. Pensamos que não, porque a arguida bem sabia que o ofendido era analfabeto. Mas também porque não obstante, de o ofendido não saber ler poderia dar a consultá-lo a pessoa que o informasse. E a conta do ofendido estava zero porque o dinheiro tinha sido transferido no dia 25/02/2008 para conta do F....... como já se fez referência Cfr. Fls 27, 28 e 151. Portanto a prova carreada para os autos pela acusação é tão abundante e tão fidedigna, que não se entende nem se compreende a atitude da arguida ao longo dos autos. Pode mesmo dizer como diz o nosso povo em adágio elucidativo que o maior cego é aquele que não quer ver. Também não se percebe e entende que a arguida não tivesse reagido ao despedimento de que foi alvo pela Instituição de que era funcionária com base nestes factos. Doc. a Fls. 339 e SS. dos autos. Ou talvez se perceba.
Realce-se que todas as testemunhas depuseram com credibilidade e isenção de molde a convencerem o Tribunal da veracidade das suas declarações. Note-se que as testemunhas funcionários da Caixa nos deram a conhecer todos os procedimentos burocráticos e administrativos que possibilitaram á arguida praticar os factos. Ao cabo e ao resto contou com a confiança que os colegas visados nela depositavam. Nunca lhe passando pela cabeça que a sua assinatura num dos casos e a Passoword noutro fossem utilizados para as operações que a arguida levou a cabo. Também não foi por acaso que a arguida escolheu dois clientes da Caixa que residiam no estrangeiro para melhor e mais facilmente utilizar o seu dinheiro sem que dessem conta. Clientes que passavam anos sem vir a Portugal. Mas mais, um deles até era analfabeto. Tudo isto somado e correlacionado entre si é mais do que suficiente para o Tribunal formar a convicção de que os factos foram praticados exatamente nos termos em que os demos como provados.
Finalmente, dir-se-á que tais depoimentos encontram-se em sintonia e correspondência com os elementos documentais juntos aos autos nos termos e pelos motivos referenciados nesta peça.
Inexistem elementos de prova suficientes que nos permitam concluir que o arguido C….. participou ou que estava ao corrente do levantamento dos 6.400,00 € da conta do ofendido Ernesto”.
Como se pode constatar, foi sólida a convicção do tribunal, não o assaltou a dúvida quanto aos factos considerados provados, não resultando do texto da decisão a violação da referida regra probatória.
O recorrente não pode atacar a convicção do tribunal, desde que objectivada e motivada.
Aliás, alegando os recorrentes que a fundamentação do acórdão recorrido omite as razões pelas quais o tribunal considerou que a arguida teve intenção de causar prejuízo e de obter para si ou para outra pessoa beneficio ilegítimo e, bem assim, que se apropriou ilegitimamente de coisa móvel que lhe fora entregue por título não translativo da propriedade, o que, verdadeiramente, invocam é a insuficiência da fundamentação e não a violação do “in dubio pro reo”.
Coisa diversa da violação dessa regra probatória é saber se o tribunal a quo devia ter ficado na dúvida, se o resultado do processo probatório deveria ser uma dúvida insanável, o que nos remete para o processo de formação da convicção e para o erro na apreciação e valoração da prova.
O que pode, então, discutir-se em sede recursiva é se há algo a censurar no processo lógico e racional que subjaz à formação dessa convicção (“um procedimento cognoscitivo complexo que se desenvolve segundo directivas jurídicas e racionais e acaba num juízo racionalmente justificado”, nas palavras de Michele Taruffo, “La Prueba de los Hechos”, Ed. Trotta, Madrid, 2005, 69) e se pode considerar-se suficiente a fundamentação, ou se o tribunal errou na apreciação e valoração da prova produzida na audiência e se o resultado do processo probatório devia ser, pelo menos, uma dúvida insanável. Ou, como se refere no acórdão do STJ, de 14.03.2007, disponível em www.dgsi.pt (relator: Cons. Santos Cabral), pode-se analisar um depoimento, um esclarecimento de um perito, as declarações de um arguido ou de um ofendido e outros meios de prova e, a partir daí, controlar o raciocínio indutivo efectuado, pois já não é essencial a imediação e do que se trata é de “uma questão de verosimilhança ou plausibilidade das conclusões contidas na sentença”.
O acto de julgar tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção e esta tem de assentar em dados objectivos.
Como ensina o Professor Figueiredo Dias (“Lições de Direito Processual Penal”, 135 e segs.), na formação da convicção haverá que ter em conta o seguinte:
A recolha de elementos – dados objectivos – sobre a existência ou inexistência dos factos e situações que relevam para a sentença, dá-se com a produção da prova em audiência;
Sobre esses dados recai a apreciação do tribunal – que é livre (artigo 127.º do Código de Processo Penal), mas não arbitrária, porque motivada e controlável, condicionada pelo princípio da persecução da verdade material;
A liberdade da convicção aproxima-se da intimidade, no sentido de que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos não é absoluto, mas tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, e portanto, como a lei faz reflectir, segundo as regras da experiência humana;
Assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque assume papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis, como a intuição.
Esta operação intelectual não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis).
Só é legítima a censura quanto ao processo de formação da convicção do tribunal que assente na violação de qualquer dos passos que conduzem a essa convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação, ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos.
A sentença primitiva continha na sua fundamentação a seguinte passagem:
“Em julgamento a arguida continua a alegar que não se lembra de nada. E a explicação para todo o sucedido podemos extraí-la sem grande esforço das declarações do próprio F....... prestadas através da rogatória e insertas a Fls 93 e SS. Com efeito este precisava do montante de 100.000,00 € para efectuar um seguro no sentido de possibilitar um financiamento com vista á constituição de uma empresa de promoção imobiliária com um tal M….. Foi então que se deslocou a Portugal e em contacto com o co-arguido C....... conseguiu o referido montante. Tendo o C....... exigido em troca um cheque de 120.000,00 € que o F…. lhe deu. Conforme combinado pelos arguidos e pelo F…. a B.......contactou mais tarde o Carlos no sentido de lhe transmitir que o dinheiro já se encontrava na sua conta na D......., ao mesmo tempo que lhe transmitia o que deveria fazer para o receber. É aqui que aparece o Fax redigido por ele a solicitar a transferência dos 79.650,00 € como antes tinham combinado. E os restantes € 20.000,00 foram transferidos para a sua conta bancária em França. Pois, facilmente se concluiu qual a participação do co-arguido nos factos. O primeiro contacto é feito com o F…., pois já se conheciam. A quem o F…. lhe pede para desbloquear o dinheiro. Depois os dois arguidos engendram o esquema de se servir de dinheiro do cliente da Caixa e de preferência que não residisse em Portugal, para mais facilmente procederem as operações em causa. Sabendo como sabiam, aliás como é normal e toda a gente sabe, que os clientes residentes no estrangeiro não controlam as contas e os movimentos com a facilidade dos clientes residentes em Portugal. Tudo isto se extrai das declarações do F….. Pois o co-arguido C....... ainda avisou o F…. de que, a esposa tinha pedido o dinheiro a 2 clientes por dois meses. Foi a própria B.......que em contacto com o F…. lhe confidenciou que estava preocupada “porque tinha retirado o dinheiro de dois clientes”. Tendo inclusivamente dito ao F…. que um dos clientes residia em Espanha e o outro residia em Bragança e precisava do dinheiro. É o próprio F…. que declara que não conhece o ofendido E........ Posto isto, e para se perceber a razão que terá levado os arguidos a praticar os factos é o próprio F…. que dá a explicação. Os arguidos queriam recuperar € 20.000,00 de juros. Só assim se explica que entregando cerca de € 100.000,00 exigiram ao dito F…. um cheque de €120.000,00.
Realce-se que todas as testemunhas depuseram com credibilidade de molde a convencerem o Tribunal da veracidade das suas declarações. No que concerne ao testemunho do F....... foi prestado perante Juiz estrangeiro com as formalidades inerentes á referida diligência e o seu depoimento mostra-se em tudo coerente com a ocorrência e com os documentos juntos aos autos”.
Foi, exclusivamente, com base nas declarações prestadas pelo, então, arguido F....... que o tribunal deu como provada a co-autoria do arguido C....... nos factos que se traduziram na apropriação da quantia de € 81 175,83, correspondente ao saldo da conta de depósito do ofendido E........
Este trecho da fundamentação da sentença revogada pelo acórdão desta Relação de 22.10.2013 - em que se decidiu que não poderiam ser valoradas, como meio de prova, aquelas declarações, prestadas na qualidade de arguido, pelo referido F....... – foi eliminado na fundamentação do novo acórdão proferido pelo tribunal colectivo.
No entanto, apesar de, formalmente, ter sido expurgada a sua valoração probatória, parece que no subconsciente dos senhores juízes que integraram o tribunal colectivo que julgou este caso, aquelas declarações continuaram a valer como meio de prova e por isso subsistiu a convicção de que o co-arguido C....... comparticipou nos actos de apropriação do dinheiro da conta do ofendido E........
Só assim se compreende que se tenha mantido, sem qualquer alteração, a decisão em matéria de facto, designadamente os factos descritos sob os n.ºs 4, 5 e 6, apesar de tal decisão não ter qualquer suporte probatório.
Com efeito, a leitura da transcrita fundamentação do novo acórdão evidencia que toda ela é dirigida à demonstração da conduta da arguida B....... e não há qualquer prova ou argumento probatório que fundamente a comparticipação nos factos do co-arguido C........
Impõe-se, pois, quanto a ele, a alteração da decisão de facto.
De resto, mesmo com os factos que o tribunal deu como provados, não seria possível imputar àquele arguido a co-autoria do crime de abuso de confiança por que foi condenado.
Fazendo uma breve incursão em matéria de direito, cabe aqui referir que, na sua estrutura subjectiva, a co-autoria exige uma decisão conjunta de realizar o facto, sendo certo que o acordo pode ser meramente tácito, embora se exija sempre, pelo menos, a consciência de colaboração bilateral.
Para haver co-autoria não é necessário que cada comparticipante tenha declarado expressamente que quer fazê-lo, bastando um comportamento concludente nesse sentido.
Em todo o caso, o comum acordo constitui a única justificação da possibilidade de imputar reciprocamente as contribuições de cada um dos agentes para o facto (H.H. Jeschek, “Tratado de Derecho Penal”, vol. II, Bosch, Barcelona, 941).
Mas não basta a decisão conjunta: há, necessariamente, uma componente objectiva na co-autoria, que exige a execução do facto em comum.
Não é necessário que cada um dos intervenientes realize, por si só, todos os elementos do tipo, mas a sua contribuição para o facto deve ser “uma peça da sua execução” (H.H. Jescheck, op. cit., 942). Dizendo de outro modo, cada participante deve fornecer um contributo objectivo, deve ter intervenção no exercício do domínio funcional do facto.
Que contributo deu o arguido C....... para a prática do crime de abuso de confiança de que foi vítima E.......?
Importa ter bem presente que, também na co-autoria, tem de haver domínio do facto e, como se pode ler no acórdão do STJ de 07.11.2007, “o domínio do facto deve ser, então, conjunto, devendo cada co-autor dominar o facto global em colaboração com outro ou outros. A co-autoria supõe sempre uma “divisão de trabalho” que torne possível o crime, o facilite ou diminua essencialmente o risco da acção”.
Os factos que o tribunal a quo considerou provados quanto ao arguido C....... podem resumir-se assim:
O arguido C....... soube que F......., residente em França, procurava obter um financiamento de € 100.000,00 para um negócio imobiliário e propôs-se proporcionar-lhe tal financiamento, para o que exigiu dele um “cheque-garantia” no valor de €120.000,00.
Então, os arguidos (ambos) arquitectaram e puseram em prática um plano que passava por utilizar dinheiro da conta a prazo do cliente da D....... E......., emigrado há muitos anos em Espanha, de quem a arguida B.......era gestora de conta, retirando o dinheiro dessa conta e transferindo-o para outra conta do aludido F........
Assim acordados entre si, decidiram aproveitar a natureza das funções e as tarefas que, no exercício das mesmas, cabiam à arguida B.......na D....... e, bem assim, a falta de um sistema de controlo eficaz para, em prejuízo do lesado e da própria D......., obterem para si, a quantia correspondente ao saldo da conta do E........
Sobra claro que, com esta matéria de facto, apenas, se pode concluir que houve uma decisão conjunta, mas não a execução colectiva do facto. Não é possível afirmar que o arguido C....... tomou parte directa na execução do facto e que, tal como a arguida B......., teve o domínio funcional das acções por esta levadas a cabo para a consumação da aludida apropriação ilícita.
Além daqueles factos, o tribunal recorrido considerou, ainda, provado que “da operação efectuada pela arguida, relativamente á conta do E....... estava o arguido C....... a par, usufruindo da quantia em causa de que a arguida se apoderou” (n.º 23 do elenco de factos provados), mas continua a não poder falar-se em acção material conjunta, indispensável para a co-autoria.
Certo mesmo seria a existência de uma decisão conjunta, mas a mera decisão criminosa, a nuda cogitatio, não é penalmente punível.
Impõe-se, pois, a absolvição do arguido C........
*
Volvendo à apreciação da impugnação da decisão sobre matéria de facto, importa frisar que, se o recorrente invoca o erro de julgamento, sobre ele recai, não só o ónus de especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também o de especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (n.º 3 do artigo 412.º do Cód. Proc. Penal).É com base nesta norma que se tem defendido, sem discrepâncias, que o recurso em matéria de facto não implica uma reapreciação, pelo tribunal de recurso, da globalidade dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida.
Duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa direito a novo (a segundo) julgamento no tribunal de recurso.
Além disso, o recorrente tem de expor a(s) razão(ões) por que, na sua perspectiva, as provas impõem decisão diversa da recorrida, constituindo essa explicitação, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código de Processo Penal), “o cerne do dever de especificação”, com o que se visa impor-lhe “que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado”.
A reapreciação da prova só poderá determinar alteração à matéria de facto assente se o Tribunal da Relação (o tribunal de recurso) concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam ou sugiram uma outra decisão.
Como bem se salienta no acórdão da Relação de Coimbra de 08.02.2012 (Des. Brízida Martins), disponível em www.dgsi.pt, “os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1.ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1.ª instância tem suporte na regra estabelecida no citado art.º 127.º, e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se”.
No acórdão anteriormente proferido, discorremos assim:
“O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para tanto, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre este ponto, cfr. os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, disponíveis em www. dgsi.pt).
O ónus de especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida exige do recorrente que, por referência ao consignado na acta, indique concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.ºs 4 e 6 do artigo 412.º do Cód. Proc. Penal).
Sendo curial que transcreva essas passagens (pois só assim é possível relacionar o conteúdo específico do meio de prova que, alegadamente, impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado), a tanto não o obriga a lei. No entanto, neste conspecto, haverá que ter na devida conta que, por Acórdão de 08.03.2012, o STJ uniformizou jurisprudência no sentido de que “visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”.
Os recorrentes alegam que não terão cumprido o referido ónus porque, com excepção das declarações de F......., os depoimentos das testemunhas em que, supostamente, se alicerçou a convicção do tribunal, simplesmente, não existem, não há nenhuma passagem dos depoimentos dessas testemunhas (E......., H......., J....... e I.......) que sustente a decisão em matéria de facto.
Mas, se assim é, se esses depoimentos são vazios de conteúdo, não se compreende a afirmação dos recorrentes (conclusão 5.ª) de que eles “foram infirmados, no essencial, pelo depoimento da arguida B.......”. E quais são, em concreto, as passagens das declarações da arguida que desmentiram o essencial dos depoimentos daquelas testemunhas? Não sabemos, porque os recorrentes não cumpriram o referido ónus de especificação.
Por isso, em bom rigor, há fundamento para, nesta parte, rejeitar o recurso”.
Na motivação do recurso que ora se julga, os recorrentes deixaram cair a tese de que as declarações da arguida B......., por si só, infirmam o essencial dos depoimentos das testemunhas que o tribunal considerou fundamentais na formação da sua convicção, mas mantêm que são esses mesmos depoimentos que impõem decisão diversa da recorrida (nas palavras dos próprios recorrentes, seria “totalmente impossível” dar como provados os factos que impugnam) porque completamente vazios de conteúdo fáctico.
Essa é a justificação avançada pelos recorrentes para se terem limitado a fazer uma remissão genérica e global para os depoimentos prestados na audiência e a transcrevê-los, na íntegra.
Em abstracto, não é de excluir essa possibilidade, embora haja que convir que seria altamente desconcertante e incompreensível que o tribunal alicerçasse a sua convicção em depoimentos que, afinal, não sustentam, minimamente que seja, a decisão de facto proferida.
Ouvida, na íntegra, a gravação de todas as declarações oralmente produzidas na audiência (incluindo, portanto, as declarações da arguida B.......), é inevitável a conclusão de que a afirmação dos recorrentes carece de fundamento e que a realidade é bem outra: os recorrentes omitiram o cumprimento, ou, talvez mais propriamente, não foram capazes de cumprir o referido ónus de especificação.
Por isso se reafirma que, em bom rigor, o recurso, nesta parte, deveria ser rejeitado.
No acórdão de 23.10.2013 escrevemos:
“Não obstante, porque, como se referiu, ao tribunal de recurso se impõe que verifique se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão, não deixaremos de fazer uma apreciação crítica do iter probatório que na primeira instância foi trilhado”.
Pelos motivos já mencionados, não chegámos a fazer essa apreciação crítica.
É essa tarefa que agora vamos empreender, começando por procurar saber se são válidas e fundadas as razões que levaram o tribunal a considerar que a arguida não foi merecedora de crédito.
Um dos critérios de fiscalização ou verificação dos meios de prova tem a ver com as características da declaração ou atendibilidade intrínseca, em que a sindicância se exerce sobre o conteúdo narrado, procurando aferir-se da sua credibilidade.
Factores como a espontaneidade e tempestividade da declaração, a sua constância e coerência interna, a sua completude e verosimilhança decorrente da ausência de contraste com outros elementos probatórios constituirão importantes elementos de avaliação da credibilidade dessa declaração.
Sempre defendemos que as declarações dos arguidos são um importante meio de prova, sobretudo um importante meio de defesa, e por isso devem merecer do tribunal uma cuidada análise e ponderação[13].
A arguida começou por optar pelo silêncio e foi já depois de produzida a prova da acusação que se decidiu a falar sobre os factos de que foi acusada.
É perfeitamente compreensível e razoável que o tribunal desvalorize as declarações do arguido quando este decide falar, para negar os factos, depois de assistir à produção de prova e perceber que esta aponta para a confirmação dos factos que lhe são imputados.
Mas há motivos bem mais ponderosos para concluir que a narrativa da arguida não é verosímil, não corresponde ao id quod plerumque accidit, àquilo que são as regras da lógica, da razão e da experiência.
Sai fora da normalidade que a arguida não se lembre de ter realizado sobre duas contas de clientes da instituição bancária em que trabalhava operações que se caracterizaram pelas patentes irregularidades cometidas. Não é normal que não se recorde de ter transferido todo o dinheiro (uma quantia consideravelmente elevada) de uma conta de um cliente da D....... (conta de que era gestora) para um terceiro (F.......) e depois da conta deste para a de um outro terceiro, numa instituição bancária da Bélgica. Tal como não é normal que não se lembre de ter efectuado o levantamento de uma conta de outro cliente de uma elevada quantia em numerário (quando a sua colega “caixa”, que lhe entregou o dinheiro, recordava-se muito bem da situação).
No entanto, foi essa a justificação que sempre deu aos seus colegas de trabalho e a quem a confrontou com a situação e as irregularidades cometidas (vide depoimentos de N….. e J…., respectivamente, gerente e subgerente da agência de Bragança da D......., I…., caixa na mesma agência, e O…., inspector bancário).
Não se compreende, senão no contexto de uma conduta visando um fim criminoso, que uma boa profissional, competente e experiente (como foi, unanimemente, considerada a arguida), nas operações efectuadas sobre as contas dos clientes lesados (E....... e G….), infrinja, repetida e flagrantemente, as boas práticas bancárias e regras internas da D........
Com efeito, como relatou e esclareceu a testemunha O… (que efectuou a inspecção ordenada na sequência das reclamações/queixas apresentadas pelos referidos clientes), a arguida procedeu à liquidação da conta de depósito a prazo (transferindo o dinheiro para a conta de depósitos à ordem que lhe estava associada) do cliente E....... sem que tenha sido apresentado o título de constituição do depósito e, sobretudo, sem que exista uma ordem de liquidação, com assinatura presencial do cliente (ou com a aposição da impressão digital, visto que, neste caso, o cliente era analfabeto e não sabia assinar). Depois, a subsequente transferência de todo o dinheiro da conta de depósitos à ordem para a conta do F....... também foi feita sem qualquer documento devidamente assinado (ou firmado nos referidos termos) pelo cliente. Ainda irregular foi a transferência do dinheiro para uma conta numa instituição bancária belga a favor de um tal M…..
No que tange ao levantamento, em numerário, da quantia de € 6 400,00 da conta do cliente G….., a operação foi irregular porque devia ter sido exibido documento de identificação idóneo do cliente e nem sequer foi mencionada a sua apresentação. Além disso, tendo a arguida utilizado a “password” do subgerente J....... (que, por nela confiar, lha facultou) para poder concretizar a operação de levantamento, devia ter-lhe apresentado o impresso/modelo que documentaria a operação, mas não o fez.
Não podem deixar de ser encaradas com muitas reservas as afirmações contrastantes da arguida de que não se lembrava das operações efectuadas sobre a conta do lesado E....... para depois asseverar que procedeu à liquidação da conta de depósitos e fez as transferências por ordem que aquele lhe transmitiu por contacto telefónico.
Por último, mas não menos significativo, é desconcertante que a arguida tenha começado por assegurar que não conhecia o F....... (cfr. depoimento da testemunha J.......), para depois admitir, apenas, que o conhecia como cliente da Caixa porque, algum tempo antes, lhe havia feito um financiamento de € 20 000,00, quando os contactos entre eles estabelecidos (cfr., p. ex., o teor do fax dirigido pelo F....... à arguida) denunciam a existência de uma relação próxima, quiçá de amizade.
É, pois, mais que justificado o juízo negativo que o tribunal a quo fez sobre a credibilidade das declarações da arguida.
A arguida acabou por admitir que era a gestora de conta daqueles dois clientes (E....... e G…..) e, perante a prova documental existente nos autos, que efectuou as operações em causa sobre as contas de que eles eram titulares.
Além disso, cabe assinalar que os recorrentes não questionam a idoneidade das testemunhas cujos depoimentos foram decisivos na formação da convicção do tribunal.
Não foi claro e escorreito o depoimento do ofendido E....... (tal como o não foi o depoimento da esposa H.......), porventura porque o português em que tenta exprimir-se é “espanholado”, mas o que importa aqui realçar é que ele desmentiu, categoricamente, a arguida que sustenta que foi por ordem dele que efectuou aquelas operações.
Foi firme, peremptório o E....... a afirmar que não deu qualquer ordem ou autorização à arguida (ou a quem quer que fosse) para proceder à liquidação da conta de depósito a prazo e para transferir todo o seu dinheiro para a conta do F....... e há boas razões para nele acreditar.
Desde logo, porque não há o mínimo indício de que o E......., sequer, conhecesse o F........ Por que haveria, então, de lhe “oferecer” mais de oitenta mil euros?
Por outro lado, não ficou a mínima dúvida de que o E....... e a mulher são pessoas de humilde condição económica e social e que o dinheiro que tinham naquela conta eram as poupanças de uma vida inteira, que guardavam para acudir às necessidades que a aproximação do ocaso da vida sempre acarreta e para ajudar os filhos. Por isso, ninguém de bom senso acreditará que, de uma assentada, fossem despojar-se do seu “pé-de-meia”.
Quanto ao G…., emigrante no Brasil, o que pode dizer-se é que também não há qualquer razão para duvidar da sua afirmação - feita na reclamação que dirigiu à D....... quando constatou a queda vertiginosa do saldo da sua conta de depósitos - de que, desde Abril de 2003, não vinha a Portugal e que a sua conta não era movimentada pelos seus legítimos titulares.
Por tudo o que vimos de expor, só pode reconhecer-se que não será nos depoimentos das referidas testemunhas que poderemos buscar suporte probatório para os factos de cariz subjectivo (maxime a intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado e a intenção de apropriação de coisa entregue por título não translativo da propriedade) e para o facto objectivo que é a aposição, no impresso que documenta o levantamento da quantia de € 6 400,00 da conta de Ernesto Baptista, do nome deste, como se fosse ele a assinar.
Prova directa desses factos, só com uma confissão da arguida.
Mas nem só quando o arguido faz uma confissão integral e sem reservas dos factos ou quando ocorrem situações de flagrante delito ou em que há testemunhas presenciais ou outras fontes de prova directa pode haver condenações.
São muito variadas e frequentes as situações em que não há prova directa e se apenas esta servisse para a condenação, estar-se-ia a abrir caminho à criação de amplos espaços de impunidade.
Por isso que a chamada prova indirecta tem um papel fundamental e já ninguém lhe nega virtualidade incriminatória para afastar a presunção de inocência.
Com efeito, quer a prova directa, quer a prova indirecta são modos, igualmente legítimos, de chegar ao conhecimento da realidade (ou verdade[14]) do factum probandum: pela primeira via ou método, “a percepção dá imediatamente um juízo sobre um facto principal”, ao passo que na segunda “a percepção é racionalizada numa proposição, prosseguindo silogisticamente para outra proposição, à base de regras gerais que servem de premissas maiores do silogismo, e que podem ser regras jurídicas ou máximas da experiência. A esta sequência de proposição em proposição chama-se presunção” (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 1993, 79).
Uma vez que em processo penal são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (artigo 125.º do Código de Processo Penal), delas (das provas admissíveis) não pode ser excluída a prova por presunções (prevista, como noção geral, no artigo 349.º do Código Civil, mas prestável e válida como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos no processo penal) em que se parte de um facto conhecido (o facto base[15] ou facto indiciante, que funciona como indício) para afirmar um facto desconhecido (o factum probandum) recorrendo a um juízo de normalidade[16] (de probabilidade) alicerçado em regras da experiência comum que permite chegar, sem necessidade de uma averiguação casuística, a um resultado verdadeiro.
Com efeito, apesar das reservas e objecções[17] que, ainda, lhe são opostas, está consolidado o entendimento de que, para a prova dos factos em processo penal, é perfeitamente legítimo o recurso à prova indirecta[18], também chamada prova indiciária, por presunções ou circunstancial.
Neste âmbito, importam as presunções simples, naturais ou hominis, simples meios de convicção, que se encontram na base de qualquer juízo probatório. São meios lógicos de apreciação das provas e de formação da convicção, que cedem por simples contraprova, ou seja, prova que origine a dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto.
O sistema probatório alicerça-se em grande parte neste tipo de raciocínio (indutivo) e, para certos factos, como sejam os relativos aos elementos subjectivos do tipo (doloso ou negligente), não havendo confissão, a sua comprovação não poderá fazer-se senão por meio de prova indirecta[19].
Como alguém já afirmou, é precisamente nas situações em que não há prova directa, mas existe prova indiciária, que intervêm decisivamente a inteligência e a lógica do juiz. Primeiramente, a inteligência que associa o facto indício a uma máxima da experiência ou a uma regra científica. Depois intervém a lógica através da qual, na valoração do facto, outorgaremos à inferência feita maior ou menor eficácia probatória.
A prova indiciária é suficiente para determinar a participação no facto punível se da sentença constarem os factos-base (requisito de ordem formal) e se os indícios estiverem completamente demonstrados por prova directa (requisito de ordem material), os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatória, plurais, contemporâneos do facto a provar e, sendo vários, estar interrelacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência.
Importa focar este ponto: o indício não prova o facto, é toda a circunstância conhecida e provada que induz à descoberta de outro(s) facto(s), que tem a virtualidade para dar a conhecer outro(s) facto(s) que com aquela está relacionado. O indício funciona como uma primeira componente da prova indiciária.
É um raciocínio deste tipo e um juízo de inferência que, embora de forma algo confusa e desordenada, se procurou expor na sentença, designadamente quando nela se escreveu: “Prestando mesmo à colega que operava na caixa da Caixa a informação de que o cliente se encontrava no seu gabinete quando não era verdade. Supostamente para receber o dinheiro que acabava de levantar. Sim, porque, esta informação prestada pela arguida à colega e testemunha que na altura fazia a caixa seria para credibilizar a operação, uma vez que se tratava de um levantamento em numerário. E quem mais poderia receber em numerário que não fosse a titular do próprio dinheiro depositado da conta donde saiu?”
O facto de que não existe prova directa é o seguinte:
A arguida apôs no documento que titula o saque (levantamento) da quantia de € 6 400,00, pelo seu próprio punho, a assinatura de G….., titular da conta de depósitos sobre a qual foi efectuada aquela operação.
Vejamos que factos, com essa virtualidade, podemos seleccionar para integrarem a base indiciária sobre a qual há-de repousar o juízo de inferência:
- a arguida era a gestora de conta do cliente G….;
- no dia 01.10.2009, sobre essa conta foi efectuada uma operação que consistiu no levantamento da quantia, em numerário, de € 6 400,00;
- essa operação foi processada através do terminal da empregada I…., que exercia as funções de “caixa”;
- porque a B....... lhe merecia confiança, tinha aposto o seu visto na ordem de levantamento, assim atestando que conferira a assinatura que constava do documento, e informou-a que o cliente estava no seu gabinete, a I…. entregou-lhe a referida quantia de € 6 400,00, em numerário;
- no documento que contém a ordem de levantamento foi aposta uma assinatura, supostamente do titular da conta;
- essa assinatura revela dissemelhanças em relação à assinatura constante da ficha de cliente da D....... e à que consta do B.I., de que existe cópia em arquivo da “Caixa”;
- o titular da conta em causa, é emigrante no Brasil e desde Abril de 2003 que não vinha a Portugal.
Qualquer pessoa minimamente familiarizada com as operações bancárias mais comuns, como é um levantamento em numerário de uma conta de depósitos, sabe que essa operação deve ser documentada. E deve ser assim, quer para segurança do Banco e dos seus empregados, quer no interesse e para segurança do cliente[20].
No caso, não se tratou de um vulgar levantamento de umas dezenas ou umas centenas de euros, mas sim de mais de seis milhares, facto que, por si só, exigia o escrupuloso cumprimento, por parte da funcionária que executou essa operação, das normas de procedimento vigentes na instituição. Por exemplo, para se certificar que a pessoa que pretendia efectuar o levantamento era, realmente, o titular da conta ou alguém que estivesse autorizado a movimentá-la, devia exigir a assinatura presencial e para a conferir devia exigir a apresentação de documento idóneo. Se fosse exibido Bilhete de Identidade, devia fazer constar do documento de levantamento o respectivo número e a data de emissão.
É isso que recomendam (dir-se-á mesmo, impõem) as boas práticas bancárias (a ars bancaria).
E o que é que aconteceu neste caso?
A D....... utiliza, para este efeito, um impresso-modelo (“modelo 6”).
No impresso utilizado para o levantamento da quantia de € 6 400,00, foi aposta uma assinatura que evidencia dissemelhanças quando comparada com a assinatura constante da ficha de cliente da D....... e a assinatura do Bilhete de Identidade.
Por isso que a testemunha I…. não hesitou em afirmar que, se fosse ela a conferir a assinatura, não pagava.
No entanto, a arguida B....... apôs no documento o seu “visto de assinatura”, assim atestando que efectuou a conferência da assinatura. A verdade, porém, é que tal não aconteceu, pois não existe qualquer menção a documento idóneo de identificação da pessoa que, supostamente, efectuou o levantamento daquela quantia. E não existe porque o titular da conta, o G…., na data do levantamento, estava no Brasil, como fez saber na reclamação que dirigiu à D........
A lógica e a razão apontam, inequivocamente, para uma conclusão: foi a própria arguida quem, no lugar destinado à assinatura no referido impresso-modelo, escreveu o nome do G….., como se fosse este a assinar, para, assim, dar a aparência de que a ordem de levantamento partiu dele. E para que a ordem assim formalizada não merecesse qualquer reserva por parte da I….., a arguida acrescentou outra mentira, dizendo que o cliente estava à espera do dinheiro no seu gabinete.
A I…. entregou à arguida B.......a quantia, em numerário, de € 6 400,00 no pressuposto de que era, não para que esta a fizesse coisa sua, mas para a entregar ao cliente da “Caixa”. Mas, não tendo havido qualquer ordem de levantamento por parte do titular da conta, que até estava no Brasil, é de primeira evidência que a arguida se apropriou desse dinheiro.
Assim sendo, como é, não se compreende que ainda se questione a intenção de causar prejuízo a terceiro.
O mesmo se pode dizer em relação aos lesados E....... e esposa.
Com efeito, está provado, sem qualquer resquício de dúvida, que a arguida B.......:
- no dia 25 de Fevereiro de 2008, procedeu à liquidação da conta de depósito a prazo n.º 0174.020324.320, sediada na agência de Bragança da D......., de que eram titulares E....... e esposa,
- no mesmo dia, a arguida transferiu o montante de € 81.175,83, correspondente ao saldo daquela conta, para a conta à ordem n.º 0174.070982.400, titulada por F....... e L......., deixando a conta do E....... e mulher com saldo zero;
- de seguida, ainda no mesmo dia, a arguida B.......efectuou uma transferência internacional, do valor de € 79 650,00, da conta n.º 0174.070982.400, titulada pelos referidos F....... e L......., para uma conta com o IBAN BE30363026536311, sediada no Banco Belga “ING Belgium NV/SA”;
- tudo isto sem qualquer autorização e sem conhecimento do E....... e mulher que assim se viram despojados da sua poupança.
A ligação ou conexão entre a base indiciária e o facto-consequência deve ser directa, precisa, inequívoca, segundo as regras do critério humano, ou seja, o factum probandum deve fluir como conclusão natural, lógica, inelutável dos factos base comprovados.
Ora, deste conglomerado fáctico flui a lógica conclusão de que a arguida B......., com a descrita actuação, quis obter, para si ou para terceiro, benefício indevido e causar o correspondente prejuízo.
Em suma, a análise e valoração da prova que fazemos leva-nos a concluir que a decisão recorrida merece censura, mas apenas no que respeita aos factos imputados arguido C........
Impõe-se, pois, a alteração da decisão sobre matéria de facto, que passará a ser a seguinte:
Factos provados
1. Os arguidos C....... e B....... vivem em situação análoga à dos cônjuges há cerca de 14 anos.
2. O arguido C......., à data dos factos, era caixa na instituição bancária K…., numa agência da cidade de Bragança.
3. A arguida B......., à data dos factos, designadamente os ocorridos em 25 de Fevereiro de 2008, exercia funções de gestora de conta de clientes na D......., na agência sita na Rua …., em Bragança.
4. Um desses clientes era E......., titular da conta de depósito a prazo n.º 0174.020324.600, de que era co-titular a respectiva esposa, H......., e que, em 25.02.2008, apresentava o saldo de € 81.175,83;
5. Os referidos E....... e mulher estão emigrados em Espanha, na região das Astúrias, há mais de 20 anos, deslocando-se à cidade de Bragança, apenas, uma ou duas vezes por ano, altura em que procuravam saber do saldo daquela conta bancária, o que tudo era do conhecimento da arguida B.......;
6. G....... era titular da conta de depósito a prazo n.º 2015.019575.361 e arguida B.......era, também, gestora da conta deste cliente.
7. O referido G....... está emigrado no Brasil e desde Abril de 2003 que não vem a Portugal, nem movimenta a referida conta, o que era do conhecimento da arguida B........
8. Ainda sediada na agência de Bragança da D......., existia a conta de depósitos n.º 0174.070982.400, de que eram titulares F....... e L........
9. Aproveitando-se das funções que exercia naquela instituição bancária, no dia 25 de Fevereiro de 2008, pelas 13H06, a arguida B......., procedeu à liquidação da conta de depósito a prazo n.º 0174.020324.320, de que eram titulares o E....... e a esposa.
10. Seguidamente, pelas 13H15 do mesmo dia, a arguida transferiu o montante de € 81.175,83, correspondente ao saldo daquela conta, para a conta à ordem n.º0174.070982.400, titulada pelos referidos F....... e L........
11. Para efectuar essas operações, a arguida utilizou a “password” do subgerente daquela agência bancária, J........
12. Os documentos de suporte às operações de liquidação da conta depósito a prazo de que eram titulares E....... e esposa e da subsequente transferência do valor do saldo para a conta do F....... e mulher não foram assinados por nenhum dos titulares da conta liquidada, que também não transmitiram nem formalizaram, por qualquer outro meio, ordem ou autorização para tanto, apenas constando no campo destinado à assinatura, aposta de forma manuscrita, pelo próprio punho da arguida, a expressão “conforme solicitado via telefone”, seguido da rubrica da B........
13. Não obstante a utilização da “password” do subgerente J....... para a concretização da operação, este não rubricou o documento que suporta aquela transferência, já que a arguida não lhe deu conhecimento desse facto, como lhe era imposto, para que ele ratificasse a operação.
14. Ainda no mesmo dia, pelas 13H24m, a arguida efectuou uma transferência internacional, do valor de € 79 650,00, da conta n.º 0174.070982.400, titulada pelos referidos F....... e L......., para uma conta com o IBAN BE30363026536311, sediada no Banco Belga “ING Belgium NV/SA”.
15. A instrução para tal transferência, foi-lhe remetida pelo F......., via e.mail, pelas 16H22m, ainda do dia 25.02.2008, e era do seguinte teor: “B.......Envio a declaração de transferência Se for necessário outra coisa telefona Beijinhos F........” Em anexo a tal e.mail, consta uma declaração do seguinte teor: “Au cuidado: B....... (D.......) De: F… Assunto: Transferência bacária Eu F…. titular da conta N.º01.74.07.09.82.400 da D....... de Bragança solicito a transferência de 79.650,00€ (setenta e nove mil seiscentos e cinquenta Euros para a conta. M…. ING Banque belgique IBAN: BE 30363026536311 SWIFT CODE: BBRUBEBB Agradeço atenção”.
16. Em 31-08-2010, foi recebida na D....... uma reclamação de G…., o qual contestava o saldo daquela sua conta apresentado nos extractos que lhe foram remetidos.
17. Nesses extractos era indicado um saldo que revelava a uma diferença, para menos, de € 6.400,00 relativamente àquilo que era expectável, alegando aquele cliente da D....... que, desde Abril de 2003, não vinha a Portugal e que a conta em causa não era movimentada pelos seus titulares.
18. A averiguação efectuada revelou que, em 01-10-2009, a arguida B......., aproveitando-se, novamente, das funções que exercia na D......., procedeu ao levantamento da conta do G.......da referida quantia de € 6 400,00, operação processada através do terminal da sua colega de caixa I…., utilizando o “Modelo 6”, no qual a arguida apôs, pelo seu próprio punho, o visto e a assinatura como se fosse o titular da conta a fazê-lo, não fazendo menção naquele documento de qualquer elemento de identificação do respectivo apresentante.
19. Apesar da assinatura de saque aposta no documento de levantamento apresentar dissemelhanças com a assinatura que consta da respectiva ficha de assinaturas da conta e com a do Bilhete de Identidade do cliente, a arguida avalizou a operação de levantamento da referida quantia, que lhe foi entregue em mão pela I…..
20. Efectivamente, a arguida B......., ao visar a assinatura do suposto apresentante, que por ela própria foi aposta, atestou que o titular da conta esteve presente para proceder ao levantamento da quantia de € 6 400,00, o que bem sabia não corresponder à verdade.
21. A D....... teve que repor nas aludidas contas de depósitos dos lesados E....... G….. as quantias de, respectivamente, € 81.575,83 e € 6.400,00.
22. A arguida B......., aproveitou-se da sua qualidade funcional de gestora de conta de clientes na “D.......” para, no exercício dessas funções, fazer sair das contas de depósitos dos lesados E....... e G.......as quantias de € 81.575,83 e € 6.400,00 e delas se apropriar, o que logrou alcançar pela forma descrita, bem sabendo que o fazia sem conhecimento ou consentimento e contra a vontade dos legítimos titulares das contas.
23. A arguida B....... agiu sempre livre, voluntária e conscientemente e, ao subtrair das contas daqueles clientes da D....... os referidos valores pecuniários e utilizá-los em proveito próprio, quis obter um benefício que sabia não lhe ser devido, com o correspondente prejuízo para os seus legítimos titulares, sabendo perfeitamente serem legalmente proibidos e penalmente punidos tais comportamentos.
24. A arguida B....... tem formação superior ao nível de contabilidade.
25. Foi funcionária da D......., tendo como última categoria gestora de conta de empresas.
26. Na altura dos factos vivia com o companheiro e co-arguido C....... e o filho de ambos, então com 10 anos de idade, em casa própria com boas condições de habitabilidade, conforto e privacidade.
27. O sustento do agregado familiar era assegurado pelos vencimentos de ambos, à data, bancários, que no total perfaziam € 3.000,00 mensais, tendo como despesas cerca de € 1.400,00 por mês.
28. Com o seu despedimento e a emigração do companheiro com vista melhorar a vida do casal e, bem assim, com o falecimento de familiares próximos, a vida da arguida B.......sofreu grandes alterações, que se agravaram com uma intervenção cirúrgica que teve de se submeter.
29. Vive actualmente com o filho e a sua mãe na casa de família.
30. Tem como objectivo emigrar para junto do companheiro, na Suiça, para melhorar a sua vida.
31. Inexiste qualquer atitude de rejeição social relativamente á arguida e o agregado familiar mantém relações de entreajuda.
32. O arguido C....... é oriundo de uma família de condição económica modesta.
33. Concluiu, com êxito, o 12.º ano de escolaridade, foi professor na Escola ….. e, mais tarde, ingressou nos quadros da …..
34. Contraiu matrimónio e desse casamento tem uma filha, hoje com 20 anos de idade.
35. Emigrou para Inglaterra, donde regressou passados 2 anos, por inadaptação da sua cônjuge.
36. Foi no regresso de Inglaterra que conseguiu colocação na …..
37. Separou-se há 16 anos, passando, desde essa altura, a viver em união de facto com a co-arguida B........
38. Posteriormente, trocou a … pelo K…., agência de Bragança.
39. Foi neste contexto que decidiu emigrar para Inglaterra e depois para a Suiça, onde se mantém actualmente.
40. Aufere, nesse país, € 3.000,00 mensais como motorista particular.
41. Não é alvo de rejeição na comunidade Brigantina, de onde é natural.
42. São ambos arguidos primários.
Factos não provados:
a) O arguido C......., após vários contactos com F......., residente em França, sabendo que este procurava obter um financiamento de €100.000,00 para um negócio imobiliário, ofereceu-se para arranjar tal quantia, ficando aquele arguido com um cheque-garantia daquele F......., no valor de €120.000,00;
b) Para tanto, os arguidos arquitectaram e decidiram executar um plano que passava por utilizar dinheiro da conta a prazo do cliente da D......., E.......;
d) Foi em execução do assim acordado entre ambos e agindo conluiados que a arguida B....... fez sair da conta do E....... a quantia de € 81.175,83, que depois transferiu para a conta do F.......;
e) O arguido C....... estava a par das operações efectuadas pela B....... sobre as contas dos lesados E....... e G…., quis fazer seu aquele dinheiro de que a arguida se apoderou pela forma supra descrita, utilizando-o em proveito próprio, apesar de bem saber que não lhe pertencia e que o fazia sem consentimento e contra a vontade do respectivo dono, agindo sempre livre, voluntária e conscientemente e bem sabendo ser proibido e penalmente punido o seu comportamento.
*
Também a decisão de facto quanto ao pedido cível tem de ser alterada.
Assim, é eliminada do elenco de factos provados, passando a figurar como factos não provados, a seguinte factualidade:
a) C......., após vários contactos com F......., apurou que este procurava obter um financiamento de 100.000,00 € para aplicação num negócio ligado à área do imobiliário e ofereceu-se para lhe arranjar esse financiamento, em combinação de esforços com a aqui arguida B........
b) Era perspectiva do requerido a obtenção conjunta de ganhos pecuniários com a disponibilização desse financiamento ao F........
c) Para garantir que F....... lhe pagaria tal financiamento, bem como a sua “margem de lucro”, o C....... e a arguida solicitaram àquele a emissão e entrega de um cheque por ele emitido, no valor de € 120.000,00, cheque esse que ficou na posse do Bartolomeu.
d) O C....... agiu de acordo com um plano urdido em conjunto com a arguida B.......e em comunhão de esforços com esta para obter a disponibilização e posterior utilização do dinheiro de depósitos a prazo dos clientes da D....... (D.......) E....... e G…., sem o conhecimento e autorização dos titulares das contas bancárias, de que a arguida era gestora.
Enquadramento jurídico-penal dos factos provados
Na motivação do seu recurso (conclusões 16.ª e 17.ª), os recorrentes alegam que o acórdão recorrido não indica “as razões pelas quais se considerou que a mesma (arguida B.......) teve intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado e de obter para si ou para outra pessoa beneficio ilegítimo, nem de que forma fabricou ou elaborou documento falso” e não fundamenta “as razões que levaram a concluir que a mesma se apropriou ilegitimamente de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade”.
Uma vez que os recorrentes imputam ao tribunal recorrido a violação do “in dubio pro reo”, apreciámos essa questão no âmbito da impugnação da decisão sobre matéria de facto.
Admitimos, no entanto, que os recorrentes tivessem querido (também) pôr em causa o enquadramento jurídico-penal dos factos efectuado na primeira instância.
Por isso, e porque, tratando-se de matéria de direito, pode ser objecto de apreciação pelo tribunal de recurso, que até pode fazer uma diferente valoração jurídico-penal dos factos, desde que respeite a proibição da reformatio in pejus, vamos apreciar a questão, agora nestoutra perspectiva.
No que respeita ao arguido/recorrente C......., já concluímos que se impõe a sua absolvição, pelo que não há necessidade de acrescentar o que quer que seja.
A arguida/recorrente B....... foi condenada pela autoria de crimes de abuso de confiança e de falsificação de documento.
Se bem entendemos, a recorrente considera que não podia ser condenada pelo crime de abuso de confiança porque não se apropriou ilegitimamente de “coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade”.
A objecção é pertinente e merece cuidada ponderação.
Tal como sucede no furto, o crime de abuso de confiança traduz-se num acto de apropriação ilegítima.
A apropriação é ilegítima quando o agente actua contra a vontade do ofendido (sem o seu consentimento) e sem ter qualquer direito sobre a coisa, designadamente o direito de retenção, o direito de compensação, etc.
A diferença está em que a apropriação no crime de abuso de confiança não se concretiza através de um acto material de subtracção (não há, portanto, quebra de posse ou detenção de coisa móvel)[21]. O agente recebe validamente a coisa por título que não implica a transferência de propriedade, antes ficando obrigado a afectá-la a um uso ou fim determinado ou a restitui-la, e por isso a sua posse, embora precária e temporária, é lícita. O crime consuma-se quando o agente se recusa a devolver a coisa e a integra no seu património, passando a dispor dela "ut dominus". Esta inversão do título de posse deve manifestar-se por actos objectivos e concludentes, designadamente a venda da coisa, a doação, o consumo, a dissipação, etc.
O depósito bancário é um depósito feito em dinheiro por um cliente junto de um banco e, sendo qualificado pela doutrina como um depósito irregular, a disponibilidade do saldo (permanente, no caso do depósito à ordem, ou no termo do prazo ajustado, nos depósitos a prazo) é o aspecto que constitui a pedra de toque desta figura contratual.
Por isso, no rigor das coisas, o depositante não transmite[22] para o banco a propriedade do dinheiro.
Mas não ignoramos que na doutrina prevalece o entendimento de que o depósito irregular que tem por objecto coisa fungível, como é o dinheiro, é um contrato real quoad effectum, de que resulta a transferência da propriedade da coisa para o depositário.
Ainda assim, cremos poder afirmar-se que se verifica aqui o elemento essencial à estrutura objectiva típica da conduta no crime de abuso de confiança, que é a entrega da coisa por título não translativo da propriedade.
Como faz notar o Professor Figueiredo Dias (“Comentário Conimbricense do Código Penal”, T. II, Coimbra Editora, 1999, p. 100), a entrega não tem de traduzir-se num acto material e o que é fundamental é a relação de fidúcia que intercede entre o proprietário da coisa e o agente.
Ora, tendo sido cometidas à arguida B....... as funções de gestora de conta dos clientes E....... e G…., pode dizer-se que a “Caixa” lhe confiou os fundos correspondentes aos saldos dessas contas e que a arguida tinha sobre eles domínio funcional e poder de disposição[23], ainda que para determinadas operações carecesse de autorização (que se manifestava na disponibilização da password) e estivesse sujeita a controlo (a arguida devia apresentar-lhe o documento de suporte da operação realizada) do superior hierárquico.
Assim, aceitando o entendimento de que o depósito bancário tem como efeito a transmissão da propriedade do dinheiro para o banqueiro e que o depositante é um simples credor deste, a relação fiduciária que aqui intercede é entre a “Caixa” e a sua funcionária.
A arguida/recorrente quebrou essa relação de fidúcia ao efectuar, nas aludidas circunstâncias e recorrendo a uma falsificação, o levantamento da quantia de € 6 400,00, dinheiro que lhe foi entregue no pressuposto de que ela, por sua vez, o entregaria ao cliente/depositante, mas que, na realidade, foi enriquecer o seu património, pois dele se apoderou e o titular da conta debitada era alheio ao levantamento efectuado.
Afigura-se-nos, pois, poder concluir-se, com segurança, pela verificação deste elemento do tipo objectivo do ilícito em causa.
Menos patente é a apropriação ilegítima, pela arguida, da quantia de € 81.175,83, retirada da conta de depósito a prazo n.º 0174.020324.320, de que eram titulares E....... e esposa, dado que tal valor foi transferido para a conta de depósitos à ordem n.º 0174.070982.400, titulada por F....... e L....... e a descrição típica do abuso de confiança, diferentemente do que sucede com a do furto, não contempla a apropriação para terceiro.
No entanto, como afirma o Ministério Público na sua resposta, mesmo que a arguida tivesse agido em favor de terceiro, sempre haveria «um momento, um instante, em que teria de agir animo domini, operando a indispensável “inversão do título da posse”, para “poder” dispor depois do dinheiro».
Com efeito, decisivo para se poder falar em apropriação é que se revele, por actos concludentes, que o agente inverteu o título de posse e passou a comportar-se como proprietário da “coisa”.
Ora, a arguida B......., ao proceder à liquidação da conta de depósito a prazo do E....... e esposa e ao transferir, de seguida, o montante correspondente ao saldo para a conta de terceiro, nesses dois momentos, comportou-se, inequivocamente, como proprietária desse dinheiro, pois só por ordem expressa e formal dos titulares da conta (que não existiu) tais operações eram possíveis.
Cabe, por último, referir que o crime de abuso de confiança, na sua estrutura típica, não exige que da actuação do agente resulte um enriquecimento para ele ou um prejuízo para o proprietário da coisa.
Foquemo-nos agora no crime de falsificação de documento, em particular, nos elementos do tipo subjectivo deste ilícito.
Já se assinalou que a prova dos factos subjectivos raramente se alcança por via directa. Não havendo confissão, só por recurso à prova indirecta ou por presunções, recorrendo a juízos de racionalidade, de lógica e da experiência, se chegará à prova da intenção com que o agente agiu numa concreta situação.
Cabe agora sublinhar a distinção entre, por um lado, o plano da prova desses factos e, por outro, uma vez efectuada a prova, a sua inclusão no elenco de factos que a decisão judicial há-de conter.
Ora, no caso concreto não é difícil surpreender, a partir dos factos descritos sob os n.os 12, 20, 21, 23, 24 e 25 (a que correspondem os descritos sob os n.os 12, 18, 19, 20, 22 e 23 do elenco de factos já com a alteração resultante da procedência da impugnação em relação ao arguido C.......) a questionada intenção de causar prejuízo a outra pessoa e de obter para si ou para outrem benefício ilegítimo.
Não é despiciendo referir que o tipo subjectivo preenche-se com o conhecimento e vontade, por parte do agente, de praticar os actos de falsificação de documento e, ainda, com o especial propósito de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado ou de obter, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo, mas não é exigível que, efectivamente, esse prejuízo ocorra.
Dir-se-á que a fórmula usada para expressar a actuação dolosa da arguida/recorrente nos crimes de falsificação de documento não é particularmente feliz. O tribunal recorrido, inegavelmente, descurou esse aspecto, mas, como soe dizer-se, nesta matéria, não pode haver fórmulas sacramentais e o que importa relevar é que os mencionados factos, globalmente considerados e conexionados entre si, revelam aquela intencionalidade.
A condição da suspensão da execução da pena de prisão
O tribunal recorrido decidiu suspender a execução da pena de prisão cominada à arguida B......., mas condicionou a suspensão ao pagamento, no prazo de 18 meses, das “indemnizações peticionadas aos ofendidos E....... e H......., bem com á D.......”, ou seja, € 2000,00 àqueles e € 84.833,33, mais os juros peticionados, a esta.
A imposição dessa condição foi assim justificada:
“…atenta a natureza económica dos crimes e a sua repercussão na esfera patrimonial dos ofendidos impõe-se a nosso ver que a suspensão da execução das penas seja subordinada ao ressarcimento dos ofendidos como mal do crime. Assim, a suspensão será subordinada ao pagamento das importâncias a que os arguidos forem condenados em sede da aludida reparação, nos termos do artº 51º, nº 1, ali. a), do C. Penal”.
Os recorrentes insurgem-se contra esta condição porque a consideram irrazoável, tendo em consideração a sua situação económica e a exiguidade do prazo (conclusões 21.ª, 22.ª e 23.ª).
Além disso, alegam que “a condenação da arguida B....... no pagamento da quantia de 84.833,33 € à D....... é totalmente indevida, já que a mesma não foi demandada no respectivo pedido de indemnização formulado por aquela, tendo o Ilustre Tribunal recorrido condenado além do pedido” (conclusão 25.ª).
O problema que se coloca não é o de uma condenação “ultra petitum”, mas antes o da falta de decisão sobre os pedidos de indemnização civil.
Com efeito, importa relembrar que do dispositivo da sentença consta, textualmente, o seguinte:
“5-Da suspensão das penas aplicadas aos arguidos:
Nos termos do art. 50º nº 5 suspende-se a execução das penas aplicadas aos arguidos por igual período ao da condenação em penas de prisão.
6) Nos termos do disposto no art. 51º nº 1 ali a) do C.Penal tais suspensões serão subordinadas á reparação do mal dos crimes, no caso pagarem no prazo de um ano e meio as indemnizações peticionadas aos ofendidos E....... e H......., bem com á D.......
7) Aos primeiros € 2000,00 a título de danos de natureza patrimonial e não patrimonial. Ou seja, (700€) e 1.300,00 respectivamente.
E á D....... a quantia de € 84.833,33 mais os juros peticionados”.
Na estrutura de uma sentença penal, o seu dispositivo é, indiscutivelmente, a parte mais importante porque é aí que se declara quais os efeitos jurídicos dos factos que, quer o Ministério Público e/ou o assistente, quer o demandante civil se propuseram obter.
A sentença implica, pois, uma ordem, um comando, que deve ser inequívoco e transparente.
O n.º 3 do artigo 374.º é bem claro ao estabelecer que “a sentença termina pelo dispositivo que contém:
c) A decisão condenatória ou absolutória”;
A condenação (tal como a absolvição), quer em matéria penal, quer em matéria cível, tem de ser expressa. Não pode ser uma condenação indirecta ou implícita (p. ex., “julgo procedente a acusação” ou “julgo procedente a acção cível enxertada”).
Mas, in casu, nem de condenação implícita se pode falar, pois a questão da indemnização peticionada pelos lesados foi tratada no dispositivo do acórdão recorrido, apenas, como condição da suspensão da execução das penas de prisão.
Aliás, o tribunal nem sequer teve o cuidado de explicitar por que razão impôs ao arguido C....... como condição da suspensão da execução da pena o pagamento à D....... da quantia de € 84 833,33 e juros, quando deu como provado que ele era alheio ao levantamento e apropriação da quantia de € 6 400,00, imputado, apenas, à arguida B........
Por isso, porque falta a decisão condenatória ou absolutória em matéria cível, a sentença é, nessa parte, nula (artigos 374.º, n.º 3, al. b), e 379.º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal).
Todavia, essa omissão não obsta a que se condicione a suspensão ao pagamento de uma quantia ao ofendido, pois que a reparação visa o reforço do conteúdo educativo e pedagógico dessa pena de substituição.
No procedimento de determinação da pena, a última fase (ou, se se quiser, a última operação) consiste em avaliar e decidir se é de aplicar uma pena de substituição: fixada a medida concreta (judicial ou individual) da pena a aplicar no caso, e se esta for pena de prisão que não ultrapasse cinco anos, há que ponderar se estão reunidos os pressupostos de aplicação de uma pena não detentiva, de entre as previstas nos artigos 44.º a 60.º do Cód. Penal.
A finalidade precípua da suspensão da execução da pena de prisão é a ressocialização do agente, na vertente da prevenção da reincidência. Em palavras mais simples, a suspensão da execução da pena visa afastar o arguido da criminalidade.
Para que se alcance essa finalidade, é fundamental a atitude do condenado, é absolutamente essencial que ele tenha vontade de se reinserir socialmente e se empenhe na consecução desse objectivo.
Como se refere na Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, “o instituto de suspensão da pena de prisão assenta na confiabilidade em como o delinquente enquanto cidadão, face à dimensão do delito cometido, satisfará o projecto da sua ressocialização. Este projecto é realizável em termos abstractos, mas o agente de um crime enquanto tal, não é uma abstracção, nem pode ser tido como cobaia para ver como é que as coisas poderão correr. Neste projecto o juiz tem de considerar forçosamente os índices de que dispõe e particularmente (…) a seriedade e vontade do arguido no sentido da sua reintegração e reencontro com os valores da sociedade com que esbarrou”.
Por isso se diz que a suspensão da pena é uma reacção penal de conteúdo pedagógico e reeducativo, sendo essencial à filosofia do instituto a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contenção e auto-responsabilização pelo comportamento posterior[24].
Para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça da pena, a exercer sobre si o efeito contentor em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir.
Incontornável é, assim, a exigência de que o arguido se abstenha de novas práticas delitivas, sem o que dificilmente se poderá afirmar que foram alcançadas as finalidades da suspensão.
Este é um primeiro ponto a realçar – a capacidade da medida de funcionar como factor de contenção e de auto-responsabilização e, concomitantemente, a atitude interior do condenado, que tem de sentir a ameaça da pena.
As penas de substituição em geral, e a suspensão da execução da pena de prisão em particular, não podem comprometer as finalidades das penas.
O problema, que não pode ser ignorado, está em que a suspensão da pena não tem a eficácia preventiva que mesmo outras penas de substituição têm e questiona-se, sobretudo, que tenha capacidade para satisfazer aquele conteúdo mínimo de prevenção geral de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico[25].
Daí a possibilidade (melhor dizendo, o poder/dever) que o julgador tem de impor deveres e regras de conduta com vista ao reforço dos vectores, não só da reparação do mal do crime e das suas consequências, mas também, ou mesmo sobretudo, da eficácia preventiva da medida, de forma a facilitar a reinserção social do agente.
Como decorre dos artigos 50.º a 54.º do Código Penal, a suspensão da execução da pena pode revestir as seguintes modalidades:
- a suspensão simples, sem qualquer condição específica, a mais frequente na prática judiciária, em que o cometimento de um crime no decurso do período de suspensão é a (única) circunstância que poderá pôr em causa o juízo de prognose favorável suposto pela aplicação da pena de suspensão;
- a suspensão da execução subordinada ao cumprimento de deveres, exemplificativamente previstos no n.º 1 do art.º 51.º do Cód. Penal e que visam dar ao condenado a oportunidade de reparar as consequências do crime (“reparar o mal do crime”, para usar a expressão legal);
- a suspensão da execução com regras de conduta, também exemplificativamente previstas no n.º 1 do art.º 52.º do Cód. Penal, com uma finalidade de prevenção especial de socialização do condenado e cuja duração coincide com o período da suspensão;
- a suspensão da execução com regime de prova, que assenta num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social durante todo o período de duração da suspensão, no qual são traçados os objectivos de ressocialização a atingir pelo condenado e as actividades que este deve desenvolver faseadamente, sempre com o apoio e vigilância daqueles serviços.
Interessa-nos aqui a modalidade da suspensão da execução subordinada ao cumprimento de deveres.
A reparação do dano causado ao ofendido/lesado sempre esteve associada à suspensão da execução da pena de prisão e já o Código de Processo Penal de 1929, no § 1.º do seu artigo 451.º, estabelecia que «A suspensão da pena pode tornar-se dependente do pagamento da respectiva indemnização por perdas e danos, dentro de um prazo fixado na sentença».
Reconhece-se que, em certos casos, especialmente quando estão em causa crimes contra o património, a suspensão da execução da pena de prisão só realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição se a ela (suspensão) se associar a reparação dos danos provocados ao lesado, reparação essa traduzida no pagamento de uma quantia pecuniária.
Cabe, no entanto, aqui frisar que a obrigação de entrega de quantia certa enquanto condição da suspensão da execução da pena não é a indemnização por responsabilidade civil exigida no âmbito da acção cível enxertada no processo penal, mas antes o arbitramento de uma reparação que há-de funcionar como complemento penal ou, mais exactamente, como componente da pena de substituição.
Tal reparação é, pois, parte integrante da própria sanção penal, tendo uma função adjuvante da pena ou, como se escreveu no acórdão do STJ de 11.06.1997, CJ/Acs STJ, 1997, T. II, “a quantia cujo pagamento ao lesado é imposto ao arguido como condição da suspensão da execução da pena não constitui uma verdadeira indemnização, mas apenas uma compensação destinada principalmente ao reforço do conteúdo reeducativo e pedagógico da pena de substituição e a dar satisfação suficiente às finalidades da punição, respondendo nomeadamente à necessidade de tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, podendo assim ser fixada ainda que não tenha sido formulado pedido de indemnização”[26].
Não suscita qualquer divergência ou objecção o entendimento de que a decisão de suspender a execução da pena de prisão ou de denegar a suspensão, porque de um poder vinculado se trata, exige uma fundamentação específica, devendo explicitar as razões do juízo de prognose (positivo ou negativo) que formule quanto ao comportamento futuro do condenado (cfr., entre outros, os acórdão do STJ, de 20.02.2003, CJ/Acs STJ, 2003, T. I, 206, e de 11.02.2010, www.dgsi.pt/jstj, e o acórdão do TRL de 27.01.2010, www.dgsi.pt/jtrl; jurisprudência que acolhe a doutrina de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, p. 341-342), constituindo a falta de pronúncia expressa uma nulidade que é de conhecimento oficioso, nos termos do art.º 379.º, n.ºs 1, al. c), e 2, do Cód. Proc. Penal (cfr. acórdão do STJ, de 20.02.2008, www.dgsi.pt/jstj).
A mesma exigência de fundamentação específica tem razão de ser quando há imposição de deveres e regras de conduta condicionantes da suspensão, já porque integram o conteúdo da própria pena de substituição, já porque, também aqui, ao juiz não é conferido um poder discricionário, antes tem de ponderar devidamente a relação de adequação e de proporcionalidade (da condição) com as finalidades preventivas almejadas.
Como se assinala no acórdão da Relação de Évora, de 19.03.2013 (Des. Ana Barata Brito), disponível em www.dgsi.pt, “a subordinação da suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta está condicionada a um julgamento sobre a conveniência e adequação desse dever ou regra à realização das finalidades da punição”, pelo que “a imposição do dever não é automática nem arbitrária, carece de fundada justificação na fundamentação da sentença, não podendo o tribunal limitar-se a estipulá-la no dispositivo”.
Como já vimos, o tribunal a quo fundamentou, ainda que com parcimónia, a decisão de impor o cumprimento daquele dever como condição da suspensão da execução das penas.
Sendo a condição uma componente do conteúdo da pena de suspensão da execução da pena de prisão e, portanto, visando, também ela, dar satisfação suficiente às finalidades da punição, respondendo nomeadamente à necessidade de tutela dos bens jurídicos, estando aqui em causa (também) a protecção penal do património, deve manter-se a condição imposta.
Mas, quando equaciona a hipótese de condicionar a suspensão da execução da pena ao cumprimento de deveres, designadamente ao pagamento, no todo ou na parte que considerar possível, da indemnização devida ao lesado, o juiz deve, necessariamente, averiguar da possibilidade de cumprimento do(s) deveres imposto(s) pelo condenado, pois no artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal consagra-se o chamado princípio da razoabilidade: só podem ser impostos deveres que representem para o condenado obrigações cujo cumprimento seja razoável exigir-lhe.
A questão da razoabilidade dos deveres condicionantes da suspensão da execução da pena de prisão apresenta-se com particular acuidade, e tem suscitado controvérsia (sobretudo na jurisprudência), a propósito dos crimes fiscais, mais concretamente, os crimes de fraude fiscal e de abuso de confiança fiscal, pois é bem sabido que o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT impõe que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada seja sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais.
O problema está em saber se ainda é conforme à Lei Fundamental (à luz dos princípios da adequação e da proporcionalidade) a imposição de uma obrigação que, no momento em que é imposta, pode ser de cumprimento praticamente impossível pelo condenado.
Não existirá desproporção (ou desrespeito pelos princípios da adequação ou da necessidade da pena) quando, nesse momento, o julgador se apercebe, face à factualidade apurada, que o condenado, muito provavelmente, não irá pagar, por impossibilidade de o fazer?
É sabido que a dissensão que se verificava na jurisprudência[27] sobre essa questão levou à intervenção uniformizadora do Supremo Tribunal de Justiça que fixou jurisprudência no sentido de que “no processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia” (AUJ n.º 8/2012, DR, I, de 24.10.2012).
Fora do âmbito do sistema penal fiscal, as coisas não são substancialmente diferentes, podendo mesmo falar-se em similitude das situações, pois do que se trata é do pagamento ou entrega de um montante pecuniário, e daí a necessidade de um juízo prognóstico de razoabilidade da condição imposta.
A este propósito, o Professor Figueiredo Dias, já em 1993, observava que a imposição de deveres e regras de conduta haveria, forçosamente, de sofrer uma dupla limitação: “A de que, em geral, eles sejam compatíveis com a lei, nomeadamente com todo o asseguramento possível dos direitos fundamentais do condenado; e a de que, além disso, o seu cumprimento seja exigível no caso concreto” (“Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, 350).
Tendo uma função preventiva adjuvante da pena, os deveres e regras de conduta condicionantes da suspensão “têm de encontrar-se numa relação estrita de adequação e de proporcionalidade com os fins preventivos almejados”[28].
Isto porque, como se refere no acórdão do STJ, de 22.11.2007 (disponível em www.dgsi-pt), a natureza excessiva ou dificilmente praticável do dever imposto acarretará efeitos contrários aos fins de política criminal que subjazem ao instituto da suspensão da execução da pena[29].
Revertendo ao caso concreto, constatamos que o tribunal a quo apurou, apenas, que os arguidos vivem um com o outro em união de facto, que, dessa união, existe um filho menor e que o arguido C....... está emigrado na Suíça, auferindo € 3 000,00 por mês.
Sabemos ainda que os factos que constituem o objecto deste processo foram fundamento para o despedimento da arguida B....... da D........
Como decorre do requerimento de fls. 783, ambos os arguidos estão agora a residir e trabalhar naquele país, mas desconhece-se se houve alguma alteração na sua situação económica. Tal como se desconhece se têm património, designadamente património imobiliário.
Os recorrentes insurgem-se contra a condição porque, face aos rendimentos de que dispõem, não têm possibilidades de a cumprir no prazo fixado (18 meses). É evidente que não, mas a situação não se alteraria significativamente se o prazo de cumprimento fosse o correspondente ao período de suspensão da execução da pena da arguida B........
Mas as coisas mudam de figura se encararmos a situação, não em função do prazo de cumprimento da condição, mas da capacidade financeira (que os arguidos têm) de suportar o encargo com um empréstimo que poderão contrair para satisfazer a condição.
Nessa perspectiva, mostra-se perfeitamente razoável impor como condição da suspensão da execução da pena o pagamento, no referido prazo de 18 meses, à lesada D....... da quantia de € 50 000,00 (que corresponde a pouco mais de metade do montante que, previsivelmente, lhe é devido a título de indemnização pelo prejuízo sofrido) e aos lesados E....... e mulher a quantia de € 2 000,00.
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso interposto e, em consequência:
A) Alterar a decisão sobre matéria de facto nos termos que ficaram explicitados supra;
B) Julgar improcedente a acusação quanto ao arguido C....... e absolvê-lo dos crimes que lhe foram imputados;
C) Manter a condenação da arguida B......., mas pela prática, em autoria material singular e em concurso real, de dois crimes de falsificação de documento e de dois crimes de abuso de confiança, nas penas parcelares e na pena única resultante do cúmulo jurídico;
D) Manter a suspensão da execução da pena única de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão por igual período, mas sob a condição de a arguida B....... pagar, no prazo de 18 (dezoito) meses, à lesada “D......., S.A.”, a quantia de € 50 000,00 (cinquenta mil euros) e aos lesados E....... e mulher a quantia de € 2 000,00 (dois mil euros);
E) Declarar nulo o acórdão recorrido na parte relativa à matéria cível, devendo ser proferido novo acórdão que contenha decisão expressa sobre os pedidos de indemnização civil deduzidos e que tenha na devida conta a alteração da matéria de facto, ora decidida.
Sem tributação.
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Porto, 10.09.2014
Neto de Moura
Maria Luísa Arantes
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[1] Cfr., sobre este ponto, o comentário do Sr. Conselheiro Pereira Madeira no “Código de Processo Penal Anotado”, Almedina, 2014, pág. 1356.
[2] “Dificuldade de percepção em alguns interlocutores judiciários” sobre o alcance da expressão legal, assim se lhe refere o Sr. Conselheiro Pereira Madeira, loc. cit., 1357
[3] Constata-se a existência de erro na numeração dos factos considerados provados, pois passa-se do n.º 14 para o n.º 12, seguindo-se depois a sequência correcta. Da correcção do erro detectado não decorre qualquer prejuízo para a clareza da exposição, pelo que os factos enumerados sob os n.ºs 12, 13 e 14 (números que estão repetidos) passarão a ser os n.ºs 15, 16 e 17, seguindo-se a sequência normal.
[4] Como assinala o Professor José de Faria Costa (Anotação ao acórdão do TC n.º 179/2012, publicada na Revista de Legislação e Jurisprudência n.º 3973, 249 e segs.), o conteúdo axiológico-normativo do princípio da presunção de inocência “não se exaure no âmbito estritamente processual”, tendo um tríplice sentido: “enquanto modo de tratamento a dispensar ao arguido no decurso do processo (medidas de coacção), enquanto enquadramento dos meios de prova (nemo tenetur se ipsum accusare) e, por fim, enquanto regra probatória (ligada à máxima in dubio pro reo)”.
[5] Nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira (“Constituição da República Portuguesa Anotada”, 4.ª edição revista, 519), “o princípio da presunção de inocência surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjectiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa”.
[6] Sobre as repercussões extra-processuais do princípio, cfr. o estudo de José Souto de Moura, “A questão da presunção de inocência do arguido”, Rev. do Ministério Público n.º 42, 31 e segs.
[7] Assim, também, o acórdão do STJ de 11.07.2007 (www.dgsi.pt), onde se pode ler: “o princípio in dubio pro reo representa a outra face do princípio da livre apreciação da prova; configura um limite normativo a este princípio ante uma dúvida positiva e racional que impeça um juízo de certeza condenatória – o qual não exclui a possibilidade de as coisas se passarem num dado sentido, mas não afasta a consistente hipótese do contrário –, ou seja, se a prova é insuficiente ou contraditória vale o princípio in dubio pro reo.
[8] Importa, no entanto, aqui fazer notar que esta não é a única perspectiva do princípio e do seu âmbito de aplicação. Por exemplo, o entendimento do Professor Figueiredo Dias (“Direito Processual Penal”, vol. I, 217) é o de que o in dubio pro reo se assume como um princípio geral de processo penal, não circunscrito a matéria de facto, antes podendo a sua violação conformar também uma verdadeira questão de direito que cabe dentro dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça. É esta, também, a posição defendida por Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, 1102) que considera não constituir o vício de erro notório na apreciação da prova a violação do princípio in dubio pro reo. Porém, o STJ tem rejeitado a possibilidade de invocar o princípio em sede de interpretação ou de subsunção legal dos factos.
Sendo entendido na perspectiva de que respeita a matéria de prova, a sua eventual violação será insindicável pelo STJ, a não ser que o vício decorra, de forma evidente, da decisão recorrida (nomeadamente da fundamentação da decisão de facto), caso em que, de acordo com a jurisprudência dominante, haverá erro notório na apreciação da prova.
[9] Mas, se não tem qualquer dever de dizer a verdade, ao contrário do que recorrentemente se propala, também não tem o direito de mentir. Se o arguido não quer contar (toda ou parte da) a verdade, deve remeter-se ao silêncio (assim, o acórdão do TC n.º 172/92, acessível em www.tribunalconstitucional.pt).
[10] Embora, em bom rigor, não se possa falar em ónus da prova em processo penal.
[11] Neste sentido, o acórdão do STJ de 29.05.2008 (Relator: Cons. Rodrigues da Costa), www.dgsi.pt/jstj .
[12] Excluindo as iniciais considerações de natureza doutrinária e as referências jurisprudenciais e assinalando a negrito as partes que diferem da fundamentação do primitivo acórdão que foi aqui revogado em consequência de ter sido julgado procedente o anterior recurso dos arguidos.
[13] O arguido, “como presumido inocente, tem o direito a que a sua versão seja ponderada por quem tem o poder/dever de decidir sobre a sua eventual responsabilidade” (G. Marques da Silva, Op. Cit., 314, nota 1 de pé de página).
[14] Não a verdade ontológica, mas a verdade possível do passado, na base da avaliação e do julgamento sobre factos, de acordo com procedimentos, princípios e regras estabelecidos, pois que, estando em causa comportamentos humanos da mais diversa natureza, que podem ser motivados por múltiplas razões e comandados pelas mais diversas intenções, não pode haver medição ou certificação segundo regras e princípios cientificamente estabelecidos.
[15] Que pode ser um único, mas, desejavelmente, devem ser factos plurais e estar inter-relacionados, de modo a que se reforcem mutuamente.
[16] O juízo de inferência, que deve ser razoável e fundamentado.
[17] Sobre as razões destas reservas, veja-se o texto de Euclides Dâmaso Simões “Prova Indiciária (Contributos para o seu estudo e desenvolvimento em dez sumários e um apelo premente)”, publicado na revista “Julgar”, n.º 02, 2007, 203 e segs.
[18] Cfr., entre muitos outros, os acórdãos do TRP, de 28.01.2009, do TRC, de 30.03.2010 e do STJ, de 11.07.2007 (todos disponíveis em www.dgsi.pt).
[19] Como ensinava o Professor Cavaleiro Ferreira (“Curso de Processo Penal”, II, 1981, p. 292) «existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta como são todos os elementos de estrutura psicológica».
[20] Importa ter presente que o depósito é um contrato intuitu personae, assente na confiança.
[21] Além de que no crime de abuso de confiança a apropriação surge como elemento do tipo objectivo, ao passo que no furto surge na sua veste subjectiva, como elemento do tipo subjectivo do ilícito (como “intenção de apropriação”).
[22] Pelo menos, não é essa a sua intenção quando faz um depósito de dinheiro na sua conta.
Esta ideia de que no depósito bancário não há transmissão da propriedade do dinheiro está implícita na definição que no acórdão do STJ de 03.03.2005 (Cons. Araújo de Barros) se propõe: “entrega de certa quantia a um banco para que ele o guarde e restitua mais tarde”, podendo, entretanto, o banco utilizar o montante entregue, mediante remuneração.
[23] Acolhendo-nos, de novo, no ensinamento do Professor Figueiredo Dias (Loc. Cit.), a posse e detenção do agente são conceitos que aqui devem ser entendidos em termos latos, fazendo-se equivaler “ao recebimento de uma coisa móvel constitutivo de uma relação fáctica de domínio sobre ela”.
[24] Também H.H. Jescheck (“Tratado de Derecho Penal”, Vol. II, Bosch, 1153) se refere à suspensão da pena como tendo “un aspecto socio-pedagógico activo en cuanto estimula al condenado para que sea él mismo quien com sus proprias fuerzas pueda durante el periodo de prueba reintegrarse en la sociedad”.
[25] No preâmbulo do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março (diploma que operou a primeira reforma do Código Penal) diz-se mesmo que a suspensão da execução da pena, não raro, se tem assumido “…como uma verdadeira pena alternativa, em detrimento de outras medidas, designadamente a pena de multa, gerando-se a ideia de uma «quase absolvição», ou de impunidade do delinquente primário, com descrédito para a justiça penal”.
[26] Por isso que é uniforme na jurisprudência, designadamente do Supremo Tribunal de Justiça, o entendimento de que a imposição desta condição de suspensão da execução da pena de prisão não afronta qualquer norma ou princípio constitucional nem a lei ordinária.
[27] Cfr. em sentidos opostos, os acórdãos do STJ de 23.10.2003, Proc. n.º 3208/03-5, e de 31.05-2006, Proc. n.º 1294/06.3
[28] Idem, ob. cit.,pág. 351.
[29] No mesmo sentido, o Ac. STJ, de 11.02.2004, citado pelo recorrente.