Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1915/07.0TBVFR.P1 |  |
SUBEMPREITADA
FORMA DO CONTRATO
DOCUMENTO
DOCUMENTO ESCRITO
FORMALIDADES AD SUBSTANTIAM
PORTARIA 17/2004, DE 10.01
II - Não tendo sido celebrado por escrito é o contrato nulo por vício de forma.
(Apelação)
Relatora Maria de Jesus Pereira
Adjuntos: Des. Marques de Castilho
Des. Henrique Araújo
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
1-Relatório.
B………., casado, industrial, com estabelecimento industrial na ………., …, ………. intentou acção de condenação, sob a forma de processo sumário, contra C………., casado, industrial, residente na Rua ………. – Santa Maria da Feira – alegando, fundamentalmente, que:
- se dedica à actividade de construção civil, na arte de carpintaria, tomando a seu cargo a feitura de obras desta arte, actividade que exerce para fins lucrativos;
- no desenvolvimento da sua actividade, o autor celebrou com o réu um contrato de empreitada mediante o qual se obrigou a fazer para o réu os trabalhos da arte de carpintaria para uma vivenda que o réu andou a construir na rua ………., da vila de Santa Maria de Lamas;
- mediante tal contrato, datado de Fevereiro de 2004, o autor obrigou-se a fornecer os materiais e mão de obra para a feitura dos mesmos trabalhos, e, em contrapartida, o réu obrigou-se a pagar ao autor a quantia de € 42.500,00 acrescida de IVA em vigor, assinado por ambos;
- o pagamento dos mesmos trabalhos seria feito conforme o andamento da obra;
- as obras, incluídas no contrato e que, por acordo, não foram realizadas pelo autor, foi atribuído o valor de 8.457,00 euros;
- por outro lado, no desenvolvimento dos trabalhos, a pedido do réu que se comprometeu a pagar para além do preço estabelecido, o autor fez as seguintes alterações e obras a mais: - alteração, a pedido do réu das lâminas de madeira do tecto exterior norte-poente e da entrada da casa: as lâminas eram de 9 cm passaram a ser, a pedido do réu de 16 cm o que acarretou um aumento da quantia de € 530 euros acrescida do IVA à taxa legal de 21%;
- construção, para além das duas que constam do contrato, uma terceira clarabóia no hall do quarto no valor de € 229,00 acrescido de IVA;
- fabrico de frisos e moldes para assentamento de paralelos, na parte exterior, no jardim no valor de € 144,00, trabalhos esses que constam da factura nº 374 de 11-03-2005 e cujo custo ascende a € 903,00 acrescido do IVA à taxa em vigor de então de 19% no montante de 135, 45 euros o que tudo perfaz a quantia de 1.038,45 euros;
- fez, ainda, o autor alguns trabalhos incluídos no contrato e a pedido do réu que se comprometeu a pagar e que constam da factura nº 381 de 12-04-2005, o seguinte: 1) 2 portas interiores, em efisélia, com aros e forradas de 2mx0,75m.x0,18 no valor de 498,00 euros: 2) forrou a madeira a viga do tecto com dimensões de 2,44x0,39m, utilizando na sua construção pregos inox, trabalho esse do montante de 329,00 euros; 3) fez um novo tecto na churrasqueira, no molde camisa e saia em efisélia de pó amarelo c/lâminas de 4,30x0,17m e tampos de 0, 15x2 com pregos em inox, tapados e lixados no valor de € 3.615,00 euros; 3) roda tecto em toda a volta de 0,16m de altura, em madeira efisélia, com a extensão de 50,81m sobre tornos de 8mm no valor de € 609,00 totalizando tais trabalhos a quantia de 5.061,99 euros a que acresce o IVA;
- fez, ainda, a pedido do réu que se obrigou a pagar, os seguintes trabalhos, não incluídos no contrato e que constam das facturas nº 417 de 28-06, a saber. 1) reparação e transformação dum canto do tecto da churrasqueira, depois de o mesmo ter sido previamente concluído pelo autor – mão de obra 12,00 euros; 2) mão de obra de cortar as lâminas do canto do tecto 66,00 euros; 3) alteração na construção do canto do tecto para alteração da passagem do cano 72,00 euros; 4) 1 frente em guarnições de 0,15 cm de espessura na despensa no frigorífico e na cozinha, no valor de 59,00 euros; 5) construção de um armário embutido no quarto de banho nascente c/ as dimensões de 2,30 mx 0,90x035 m c/guarnições no valor de 490,00 euros; 6) mão de obra em trabalhos na ligação de 18 lâmpadas fluorescentes dentro dos roupeiros com fornecimento de fios e ligados no total de 110,00 euros; 7) arrancar as guarnições, cortá-las e despregá-las em sapatas no total de 43,00 euros; 8) colocação de 22 sapatas de 0,29 cm x0,17x3 em contraplacado marítimo e mão de obra com a sua colocação no valor de 105,00 euros; 9) reaplicar portas e ferragens depois de tudo estar montado por força dos trabalhos do pintor no valor de 48,00 euros; 10) alteração dos tectos exteriores, quando no contrato constava lâminas de 13,7 cm e passaram a ser, a pedido do réu de 15,7 cm e molduras de 3 cm que passaram a ser de 15,7 cm com diferença de custo no valor de 530,00 euros tudo acrescido de IVA o que perfaz 1.850, 09 euros;
- Serviços, para além do contrato, feitos e pedido do réu que se comprometeu a pagá-los e que constam da factura nº 418 de 28-06-2006: 1) colocação de apainelados em duas janelas de dois quartos de banho exteriores em madeira efisélia de 120,00 euros; 2) custo da diferença de largura dos portais interiores da casa, passando da largura inicial de 0,23 m para 0,28 m em madeira de contraplacado marítimo de 1,8 no total de 532,40 euros incluído IVA.
Concluiu dizendo que o autor pagou a quantia total de 40.731,29 euros, que não fez os trabalhos estimados em 8.457,00 euros e que fez trabalhos para além do contrato no valor de 9.443, 50 euros, pelo que deve o réu ser condenado a pagar à autora a quantia de 11.680,25 euros.
Citado o réu confessou os factos descritos sob os artigos 1 a 4 da p.i. e contestou os restantes alegando essencialmente que houve deficiente execução e que a qualidade da madeira não corresponde à contratada e que, relativamente, aos extras não deu o seu assentimento e que o autor não construiu o telheiro no exterior da habitação.
Concluiu pela improcedência da acção.
Na resposta, o autor veio dizer que o autor anuiu na substituição da madeira e que o telheiro não foi construído por acordo das partes.
Concluiu como na p.i.
Dispensou-se a selecção da matéria de facto.
Teve então lugar a audiência de julgamento no termo do qual após produção da prova foi fixada a matéria de facto, a qual não foi objecto de reclamação e, de seguida, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e condenou o réu a pagar à autora a quantia de 9.904,28 euros, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efectivo e integral pagamento.
Inconformado com a decisão interpôs o réu o recurso de apelação ora em apreço que culminou com as seguintes conclusões:
Atendendo à materialidade incontroversa vertida nos autos, à força probatória atribuída as testemunhas em relação à factualidade que carece de formalismo escrito, a que o apelante não logrou provar a existência de defeitos na execução da empreitada, ao pagamento por este efectuado não deveria decidir-se pela sua condenação, mesmo que parcial, condenando-o no pagamento das alterações do contrato de empreitada, discriminados nas alíneas G), H) e I) da fundamentação à sentença em recurso.
O recorrido não contra-alegou.
2-Objecto do recurso.
Nas conclusões das suas alegações que nos termos do artigo 690,nº1, do CPC na redacção dada pelo D-L 329-A/95, de 12-12 aplicável aos autos, circunscrevem o âmbito da apreciação do recurso, o recorrente coloca a questão de saber se os trabalhos e os materiais que não foram expressamente contemplados no acordo de empreitada celebrado entre as partes em 19-02-2004 podem ser provados por testemunhas.
3-Fundamentação de facto:
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
a) O autor dedica-se à actividade de construção civil, na arte de carpintaria, tomando a seu cargo a feitura de obras desta arte, actividade que exerce com fins lucrativos.
b) No desenvolvimento da sua actividade, em Fevereiro de 2004, o autor celebrou com o réu um acordo através do qual se obrigou a fazer para este trabalhos da arte de carpintaria para uma vivenda que o réu andou a construir na Rua ………., em Santa Maria de Lamas:
c) Mediante acordo, o autor obrigou-se a fornecer os materiais e mão-de-obra para a feitura dos mesmos trabalhos e, em contrapartida, o réu obrigou-se a pagar ao A. a quantia de 42.500,00 euros, acrescida de IVA em vigor.
d) O pagamento dos trabalhos seria efectuado conforme o andamento da obra.
e) No decurso da obra, por acordo entre o A. e R., não foram realizados os seguintes trabalhos: - rodapés na sala, corredores, copa e hall; - colocação e fornecimentos de vidros interiores das portas e dos vitrais nos roupeiros; - telheiro no exterior da habitação (telheiro nos sobreiros);- levantamento de todo o soalho, rodapés e portais na antiga habitação do R. e sua correcção; - apainelados, guarnições e rodapés da churrasqueira.
f) A estas obras, incluídas no acordo referido em B) e C), foi atribuído o valor de € 8.467,00.
g) No desenvolvimento dos trabalhos, a pedido do R., que se comprometeu a pagar para além do preço estabelecido, o A. fez as seguintes alterações e obras a mais: - alteração, a pedido do réu, das lâminas de madeira do tecto exterior norte-poente e da entrada da casa: as lâminas eram de 9 cms. E passaram a ser, a pedido do réu, de 16 cms, o que acarretou um aumento da quantia de € 530,00, acrescida de IVA à taxa de 21%; - Construção, para além das duas que constam do acordo, de uma terceira clarabóia no hall do quarto, no valor de € 220,00 mais IVA; - fabrico de frisos e moldes para assentamento de paralelos, na parte exterior, no jardim, no valor de € 144,00 euros, trabalhos esses que constam da factura nº 374, de 11-03-2005 e cujo custo ascende a € 903,00 acrescido do IVA á taxa então em vigor, no montante de € 133,45, o que tudo perfaz a quantia de € 1.038,45, o que tudo perfaz a quantia de 1.038,45.
h) Para além dos trabalhos incluídos no acordo referido em B) e C), a pedido do réu, que se comprometeu a pagar, o autor fez também os seguintes trabalhos, constantes da factura nº 381, de 12 de Abril de 2005, pelo valor global de € 6.022, 60, com IVA incluído: - 2 portas interiores, em efisélia, com aros e forradas de 2mx0,75mx0,18 no valor de € 498,00 euros; - forrou a madeira a viga do tecto com as dimensões de 2,4 x0,39m, utilizando na sua construção pregos inox, trabalho esse no montante de € 329,00; - fez um novo tecto na churrasqueira, no modelo camisa e saia em efisélia de pó amarelo com lâminas de 4,30x0,717m e tampos de 0,15x2, com regos em inox, tapados e lixados, no valor de € 3.615,00; - roda tecto em toda a volta de 0,16m de altura, em madeira efisélia, com a extensão de 50,81 m sobre tornos de 8 mm no valor de € 609,00.
i) Fez, também, a pedido do réu, que se obrigou a pagar, os seguintes trabalhos, não incluídos no acordo mencionado em B) e C), constantes da factura nº 417, de 28 de Junho de 2006, pelo valor global de € 1.850,99, com IVA incluído: - reparação e transformação dum canto do tecto da churrasqueira, depois de o mesmo ter sido previamente concluído pelo A. –mão-de-obra -€12,00; - mão-de-obra de cortar as lâminas no canto do tecto (5.5hx12,00)= 66,00 euros; - alteração na construção do canto do tecto para alteração da passagem do cano (6hx12,00)-€72,00; - 1 frente em guarnições de 0,15 cms de espessura na despensa no frigorífico e na cozinha no valor de € 59,00; - construção dum armário embutido no quarto-de-banho nascente com as seguintes dimensões de 2,30mx0,90x0,35m, com guarnições, no valor de € 490,00; - mão-de-obra em trabalhos na ligação de 18 lâmpadas fluorescentes dentro dos roupeiros, com fornecimento de fios e ligadores, no total de € 110,00; - arrancar as guarnições, cortá-las e despregá-las em 8 sapatas 43,00 euros; - colocação de 22 sapatas de 0,29 cmsx0,17x3 cms. Em contraplacado marítimo e mão de obra com a sua colocação - € 105,00; - reaplicação de portas e ferragens de pois de tudo estar montando por força dos trabalhos de pintor € 48,00; - alteração dos tectos exteriores, quando no acordo constava lâminas de 13,7 cms e passaram a ser, a pedido do réu de 15,7 cms e molduras de 3 cms que passaram a ser de 15,7 (diferença de custo) € 5130,00.
J) O autor fez, ainda, a pedido do réu que se comprometeu a pagá-los, os seguintes serviços constantes da factura nº 418, de 228 de Julho de 2006, pelo preço de € 532,40 com IVA incluído: - colocação de apainelados em duas janelas de 2 quatos-de-banho exteriores em madeira afisélia € 120,00; - custo da diferença de largura dos portais interiores da casa, passando da largura inicial de 0,23 m para 0,28 em madeira de contraplacado marítimo de 1,8 € 320,00.
K) O autor pagou a quantia de 40.731.29 euros.
l. Fiocu estabelecido no acordo referido em B) e C) que todas as portas interiores seriam em afizélia.
m) Posteriormente, em virtude de tal madeira conter algum enxofre na sua composição, não sendo própria para ser lacada, conforme pretendido pelo réu, este acordou com a autora na substituição de tal madeira (taluca) mais adequada à lacagem.
n) O réu sempre acompanhou a obra.
4- Fundamentação de direito.
Decorre da matéria de facto assente que, em Fevereiro de 2004, o autor celebrou com o réu um acordo através o qual se obrigou a fazer para este trabalhos da arte de carpintaria para uma vivenda que o réu andou a construir na Rua ………., em Santa Maria de Lamas através do qual se obrigou a fornecer os materiais e mão de obra para a feitura dos mesmos trabalhos e, em contrapartida, o réu se obrigou a pagar ao autor a quantia de 42.500,00 euros, acrescida de IVA à taxa em vigor, e cujos trabalhos seriam pagos conforme o andamento da obra. Porém, no decurso da obra, as partes introduziram alterações ao acordo, designadamente não realizaram certas obras incluídas no acordo e introduziram outras e é neste ponto que o recorrente parece fundamentar o seu recurso dizendo que face ao preceituado no artigo 1214 do CC as alterações porque não foram introduzidas no contrato não poderiam ser provadas por testemunhas.
O contrato vem qualificado como sendo um contrato de empreitada, classificação que não foi posta em causa e que aceitamos.
Nos termos do artigo 29, nº1, do D-L nº 12/2004, de 09-01 “os contratos de empreitada e subempreitada de obra particular cujo valor ultrapasse 10% do limite fixado para a classe 1 são obrigatoriamente reduzidos a escrito e devem ter o seguinte conteúdo mínimo:
a) Identificação completa das partes outorgantes;
b) Identificação dos Alvarás;
c) Identificação do objecto do contrato, incluindo as peças escritas e desenhadas, quando as houver;
d) Valor do contrato;
e) Prazo e execução;
f) Forma e prazos de pagamento.
De seguida no nº2 reza que a não observância do disposto no número anterior gera nulidade do contrato e presume-se imputável à empresa adjudicatária e o nº3 refere que as empresas são obrigadas a guardar os contratos celebrados em que são adjudicatárias pelo período de cinco anos a contar da data da conclusão das obras.
Por último, o artigo 30 reza que “o disposto no artigo anterior prevalece sobre o regime jurídico das empreitadas previsto no Código Civil, na parte em que com o mesmo não se conforme.
Porque o diploma nada diz sobre a sua entrada em vigor é o prazo da vacatio, ou seja, o quinto dia após a sua publicação, pelo que o diploma entrou em vigor no dia 14-01-2004. Posto isto, fácil é de concluir de que este diploma tem plena aplicação ao contrato em análise e prevalece sobre as normas constantes do CC, designadamente a constante do artigo 1214 do CC.
A Portaria 17/2004, de 10.01 veio definir as classes das habitações, sendo que a sua entrada em vigor corresponde à da entrada em vigor do D-L nº 1272004 acima mencionado. A classe 1 vai até 140.000, 00 euros. Ora, tendo o contrato sido celebrado pelo valor de 42.500,00 euros, estava sujeita a esta forma escrita.
Atentando nos factos dados como provados podemos concluir de que aquele acordo não foi sujeito à forma escrita a que alude o referido normativo legal, que constitui um requisito ad substantiam, e, portanto, é nulo por força do artigo 220 do CC.
Nos termos do artigo 286 do CC a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal e tem efeito retroactivo devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a sua restituição em espécie não for possível, o seu valor correspondente – art. 289,nº1, do CC - e não é pelo facto da primeira instância não ter conhecido da nulidade nos termos sobreditos que esta Relação está impedida de o fazer atento o disposto nos artigos 660,nº2, parte final, e 664 aplicáveis por força do artigo 713,nº2, ambos do CPC, nulidade que, assim, se reconhece (cfr. António Geraldes in Recursos em Processo Civil – Novo Regime – 3ª ed,pág. 345 onde escreve “…”questões de conhecimento oficioso ligadas ao mérito do recurso (nulidades formais , abuso de direito, tendo em conta designadamente o que se dispõe no artigo 664 quanto á indagação, interpretação e aplicação das regras de direito).
A nulidade ad substantiam distingue-se da nulidade ad probationem pelo facto da primeira constituir a forma exigida para a validade do acto e a segunda para tornar mais fácil e segura a prova. Como ensina o Prof. Galvão Telles in Manual dos Contratos em Geral – Coimb. Ed. 4ª ed. pág. 145 “é clássica a distinção entre documentos substanciais (ad substantiam actus) e documentos probatórios (ad. Probationem actus). Os documentos substanciais constituem a forma especial exigida para a validade do acto; portanto, se não forem elaborados, ou enquanto não o forem, não há negócio jurídico válido. Diversamente, os documentos probatórios não servem para dar validade aos actos, que se possuem independentemente deles; têm apenas por fim tornar mais fácil e segura a prova da sua existência e conteúdo. Os documentos substanciais também fazem prova dessa existência e conteúdo; não é essa, porém, a sua função específica; sua função específica é, antes, a de revestir o negócio da forma especial para ele requerida. Pode acontecer que o documento seja destruído ou, por qualquer modo, se perca ou desapareça. “Se se tratar de mero documento probatório poderá ser substituído por confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório nos termos do artigo 364,nº2, do CC (neste sentido também se pronuncia o Prof. Lebre de Freitas in A Confissão no Direito Probatório Coimb. Ed. 1991 pág. 150 a 152).
Daqui sobressai, pois, que a falta do documento ad substantiam é irremediável e é absolutamente insubstituível por outro género de prova mesmo as alterações introduzidas, porquanto não se trata de simples interpretação do contexto do documento e nem se diga que o documento junto aos autos intitulado de orçamento obedece aos requisitos acima enunciados. Quanto aos segundos, como são impostos apenas para prova do negócio, a sua falta pode ser suprida por outros meios de prova.
Porque estamos na presença de um documento ad substantiam, uma coisa é a forma exigida para a validade do negócio, outra, bem diferente, é a prova efectiva e real de que o negócio existiu e esta prova pode ser feita por confissão e até por testemunhas (neste sentido Cfr. Ac. STJ de 27-06-2010 in site DGSI).
Como já dito, se esta Relação pode conhecer oficiosamente da nulidade o réu foi, no entanto, demandado no pressuposto da validade do acordo celebrado entre ele e o autor, pelo que se coloca a questão de saber se se pode converter o pedido e a causa de pedir para os efeitos do artigo 289,nº1, do CC.
Esta questão foi colocada ao Plenário do STJ que, em Assento nº 4/95, de 28/03/95, decidiu no sentido de que “quando o tribunal conhecer oficiosamente da nulidade de negócio jurídico invocado no pressuposto da sua validade, e se na acção tiverem sido fixados os necessários factos materiais deve a parte ser condenada na restituição do recebido com fundamento no nº1 do artigo 289 do Código Civil” que como se diz no Ac. de 14-10-2003 in CJSTJ, III, pág. 104 esta doutrina mantém-se válida hoje com o valor de Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nos termos do artigo 17,nº 2, do D-L 329-A/95, de 12-12 o que assenta no disposto no artigo 293 do CC.
No caso em apreço, porém, não estamos perante nenhum contrato de mútuo em que uma das partes deve repor a restituição do recebido, mas sim perante um acordo sinalagmático em que as partes se obrigaram reciprocamente e que já foi cumprido, e, portanto, cada uma delas deve subordinar a sua restituição à da outra, pelo que, neste caso, a restituição tem que operar mediante o valor da contra-prestação devida pelo réu (neste sentido cfr. Jacques Ghestin traité de droit civil – Les Obligations – Le Contrat - L.G.D.J 1980 pág. 787 nº 919).
Em primeira instância ficou provado que, do montante total acordado de 42.500,00 euros, não foram efectuados determinados serviços no montante de 8.457,00 euros, tendo o réu pago ao autor a quantia de 40.731, 29 e que deve a quantia de 9.904,28 euros correspondente à parte do preço ainda em falta referente às alterações e que foi discriminado na sentença pela forma seguinte:
- €42.500,00 - € 8.457,00= 34.043,00;
-€34.034+21%x31.043,00= 41.192,03;
-€41.192,03+9.443,54 (€ 1.038,45+ €6.002,60 + € 523,40 + € 1.850,09 = € 50.635,57;
-€ 50.635,57 - € 40.731,29 = 9.904.28 euros.
Aqui chegados podemos concluir de que aqui, também, há lugar à aplicação do comando do nº1 do artigo 289 do CC, sendo o valor da restituição o acima apurado.
Improcedem, pois, os fundamentos do recurso.
Decisão
Nestes termos, os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação do Porto acordam:
1º) Julgar improcedente o recurso e, com base nos fundamentos expostos, declarar nulo por vício de forma o acordo a que alude a alínea b) da matéria de facto, bem como as suas alterações e, em consequência, condenar o réu na restituição da contra-prestação com fundamento no artigo 289, nº1, do CC no montante fixado na sentença de primeira instância e respectivos juros;
2º) Condenar o apelante nas custas.
Porto, 09.XI.2010
Maria de Jesus Pereira
Augusto José Baptista Marques de Castilho
Henrique Luís de Brito Araújo