Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1044/07.7GGMTS.P1 |  |
Tribunal judicial de Matosinhos
Relatora: Olga Maurício
Adjunto: Artur Oliveira
Acordam na 2ª secção criminal (4ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
1.
O arguido B………. na pena de 20 meses de prisão por cada um dos dois crimes de abuso sexual de criança, previstos e puníveis pelo art. 171º, nº 1, do Código Penal.
Efectuado o cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 30 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo mesmo período de 30 meses, com a condição de, no prazo de 6 meses contados desde o trânsito em julgado da decisão, entregar às ofendidas, na pessoa da sua mãe, o montante total de € 1.000 (mil euros).
2.
Inconformado, o arguido recorreu da decisão proferida, retirando da motivação as seguintes conclusões (aperfeiçoadas, na sequência do convite feito ao abrigo do nº 3 do art. 417º do C.P.P.):
«1 - Não se conforma o recorrente com a douta sentença, designadamente por entender não existir matéria suficiente para a condenação e erro notório na apreciação da prova.
2 - Da apreciação crítica de toda a prova produzida resulta que a fundamentação da convicção do acórdão recorrido se alicerça em exclusivo, no depoimento das ofendidas, inexistindo quaisquer outras testemunhas presenciais dos factos.
3 - Da análise critica da prova produzida em audiência de julgamento, conjugada com as regras da experiência comum, bem como com o princípio do in dúbio pró réu, não resultou provado que o arguido tivesse praticado os crimes de abuso sexual de crianças.
4 - Dos depoimentos – contrários entre si – das ofendidas, produzidos em audiência de julgamento, não se provou que o arguido, no intuito de realizar os seus instintos sexuais, começou a abordar as ofendidas.
5 - Dos depoimentos, das ofendidas, produzidos em audiência de julgamento, resulta claro que eram as ofendidas que pediam dinheiro ao arguido e não ele que o oferecia com uma intenção predefinida, pelo que, não se provou, no modesto entendimento do recorrente, que este por forma a ganhar a sua confiança, começou por se oferecer para dar a cada uma delas pequenas quantias em dinheiro.
6 - Pelo contrário, dos depoimentos, das ofendidas, produzidos em audiência de julgamento, resulta que o arguido deu, em cinco ocasiões diferentes, pequenos montantes de dinheiro às duas menores, confessando ambas, que essa oferta tinha sido feita a pedido delas.
7 - Dos depoimentos, das ofendidas, produzidos em audiência de julgamento, contraditórios entre si, como se alega supra, não se provou que tal dádiva teria como contrapartida que “elas lhe dessem o pito”.
8 - A ofendida C………. afirma que em troca do dinheiro o arguido disse a ambas as ofendidas “eu dou-te tudo e tu dás-me a pita”, contrariado pelo testemunho da ofendida D………. que afirma que essas palavras foram proferidas a irmã (C……….) e não a ela, e no fim confessa que o que o arguido entregava-lhe dinheiro e não exigia nada em troca, não sabendo explicar a que propósito.
9 - Dos testemunhos das ofendidas produzidos em audiência de julgamento, resulta que a ofendida C………. afirma que o arguido tentou apalpar as maminhas a ambas as ofendidas, enquanto a testemunha D………. apenas refere que foi a ela, nunca referindo a irmã, pelo que não se provou que o arguido, simultaneamente, por várias vezes, o arguido tentou apalpar os seios das duas menores, apenas o conseguindo porquanto elas não se escaparam.
10 - Da prova produzida em audiência de julgamento resulta que a ofendida C………. não respondeu quando foi questionada sobre se alguma vez o arguido tinha pedido a alguma das ofendidas, ou até as duas, o beijassem, enquanto que a ofendida D………. afirma que o arguido lhe pediu uma vez e que desconhecia se tinha pedido a irmã, ora, indo as duas ofendidas juntas para a escola, sendo ambas abordadas pelo arguido em simultâneo, não se entende como uma testemunha não sabe o que este dizia à outra testemunha, pelo que não se provou que o arguido, numa das vezes pediu a D………. que o beijasse na boca.
11 - O mesmo se pode dizer relativamente ao facto de que o arguido, pelo menos numa das vezes, se tenha roçado no corpo da D………., pelo que o mesmo não poderá ser dado como provado.
12 - Isto tudo conjugado com o depoimento da testemunha E………. que afirma que a testemunha C………. lhe contou que não tinha sido a ela, mas sim a irmã.
13 - Dos depoimentos prestados e consideradas para formar a convicção do tribunal a quo são pouco credíveis e contraditórios entre si, e não se conseguiu determinar se as mesmas falaram verdade ou não.
14 - Deveria o tribunal a quo ter tido a preocupação de investigar e averiguar o porquê de as ofendidas terem tantas discrepâncias nos seus depoimentos, bem como as verdadeiras razões de elas não fugirem do arguido.
15 - Entende o recorrente que a prova constante dos autos tida em consideração para fundamentar a condenação não só é manifestamente insuficiente para se ter concluído como o fez o tribunal a quo (artigo 410º nº 2 al. a) do C.P.P.) e considerar verificada a prática dos crimes de abuso sexual de menores, como é inquestionável ter-se verificado manifesto e incontornável erro na valoração da prova (artigo 410º nº 2 al. c) do C.P.P.).
16 - O tribunal a quo não procedeu a uma apreciação criteriosa da prova, mas antes deu como assente a factualidade que aqui se impugna, mediante um rebuscado raciocínio, inequivocamente sustentado numa presunção de culpa (artigo 410º nº 2 al. c) do C.P.P.).
17 - Ademais que, sempre se refere que o tribunal a quo fundou erradamente a sua convicção, não tendo observado a presunção de inocência que está na origem do princípio “in dubio pro reo”, violando o nº 2 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.
18 - Face ao supra exposto, deveria o tribunal recorrido ter decidido no sentido da absolvição do aqui recorrente.
Sem prescindir e caso assim não se entenda
19 - O arguido é primário.
20 - Sendo que o arguido já tem uma idade avançada.
21 - Aufere uma reforma de 400 euros mensais.
22 - Tem uma casa a cargo.
23 - O arguido tem a seu cargo esposa.
24 - O arguido vive com poucos recursos económicos.
25 - Atendendo porem à falta de antecedentes criminais, a pena de prisão deverá ser fixada perto dos mínimos legais.
26 - Bem como o dever imposto para a suspensão da execução da pena de prisão ou ser de montante inferior, ou por período superior aos 6 meses para o seu cumprimento, tornando assim o tribunal a quo o seu cumprimento impossível, face à situação financeira em que se encontra o arguido.
27 - O tribunal recorrido não aplicou correctamente os critérios legais previstos para a determinação da medida das penas, nomeadamente o disposto no artigo 71º do Código Penal, bem como os deveres impostos a suspensão da execução da pena de prisão.
28 - Ao condenar o arguido na pena de prisão de 30 meses, suspensos por 30 meses, subordinado a condição de pagar 1000 euros às ofendidas, o tribunal a quo violou os critérios estabelecidos nos artigos 51º, nº 2, 71º, 72º e 73º do Código Penal».
3.
O recurso foi admitido.
4.
O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu defendendo a manutenção do decidido: sobre a verificação dos vícios do art. 410º do C.P.P., refere que do texto da decisão resulta que nenhum deles se verifica; quanto à decisão sobre a matéria de facto diz que a mesma corresponde à prova produzida em julgamento, devidamente ponderada; quanto ao mais, entende que apenas deve alargar-se até ao máximo de 12 meses o prazo para o pagamento da indemnização.
No parecer emitido o Exmº P.G.A. entende, para além do mais, que o arguido se limita a sobrepor a leitura que faz dos depoimentos prestados à leitura feita pelo tribunal recorrido, pois que não indica quaisquer provas que imponham decisão diversa.
5.
Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P..
6.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
*
*
FACTOS PROVADOS*
7.
Na decisão recorrida julgaram-se provados os seguintes factos:
«Em data indeterminada, mas finais de 2007, nas imediações da Escola ……., situada na Rua ………., em ………., nesta comarca, o arguido, no intuito de realizar os seus instintos sexuais, começou a abordar C………., nascida a 04/08/98, e a sua irmã D………., nascida a 06/02/94;
Depois, por forma a ganhar a sua confiança, o arguido começou por se oferecer para dar a cada uma delas pequenas quantias em dinheiro;
Assim, em datas indeterminadas, mas que duraram entre duas a três semanas, no percurso entre a residência das menores, sita na ………., nº .., casa ., em ………., e a referida escola, o arguido deu, em cinco ocasiões diferentes, pequenos montantes de dinheiro às duas menores;
Tal dádiva teria, no dizer do arguido, como contrapartida “que elas lhe dessem a pita”;
Simultaneamente, por várias vezes, o arguido tentou apalpar os seios das duas menores, apenas não o conseguindo porquanto elas se escaparam;
E numa das vezes o arguido pediu à D………. que o beijasse na boca;
Pelo menos numa das vezes o arguido roçou-se no corpo da D……….;
O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente;
Com o intuito conseguido de praticar actos sexualmente relevantes com as menores, sabendo que qualquer uma delas tinha menos de 14 anos;
Mais se provou que
O descrito comportamento do arguido cessou assim que a mãe das menores foi falar com ele;
A mãe das menores é solteira e o agregado vive com manifestas dificuldades financeiras;
O arguido está reformado;
Aufere cerca de 400 Euros a título de reforma;
Não sabe ler ou escrever;
Liquida 25 Euros mensais de renda de casa;
Não lhe são conhecidos antecedentes criminais».
7.
E foram julgados não provados quaisquer outros factos com relevância para a causa, nomeadamente:
«Que o arguido alguma vez tivesse dito que se as menores não acedessem aos seus propósitos as violava.
Que o arguido tivesse conseguido apalpar os seios das menores».
8.
O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos provados e não provados nos seguintes termos:
«As declarações do arguido apenas podem ser tidas como de negação absoluta dos factos, pelo menos no que respeita à significância dada aos mesmos no libelo acusatório. Disse que efectivamente chegou a dar bolos e dinheiro, de quando em vez, às menores, mas por pena, nunca tendo solicitado o que quer que fosse em troca dessa ajuda desinteressada. Disse, ainda, que se verificou um pequeno incidente com a D………. quando ela lhe disse para arranjar dinheiro para cadernos e aguças, tendo o arguido retorquido, em jeito de enfado, “então vai dá-lo”.
A testemunha E………., professora na escola frequentada pela menor C………., relatou as circunstâncias em que tomou conhecimento dos factos, designadamente porquanto a menor teria contado a uma terceira pessoa que a alertou para tal. Na sua presença a referida menor repetiu as suas afirmações, pelo que se limitou a dar o seguimento normal em tais casos. Nunca presenciou qualquer facto.
A testemunha F………., mãe das menores, afirmou que em determinado momento foi alertada por vizinhas para o que poderia estar a suceder com as suas filhas e o arguido, até porque ele era já referenciado naquele meio como autor de factos idênticos. Notou efectivamente um comportamento estranho por parte das suas filhas, tentando falar com elas, e em determinado momento foi falar com o arguido, para o confrontar com as afirmações das menores. O arguido ter-lhe-à dito que a culpa era das filhas porque lhe pediam coisas e que elas é que eram porcas.
As testemunhas C………. e D………., ofendidas e menores de idade, produziram, no seu essencial, depoimentos similares, sendo que foi com base nesses depoimentos que se estribaram os factos dados como provados e não provados. O depoimento da D………. foi mais rico e mais espontâneo do que o da C………. mal tal deve-se, evidentemente, à diferença de idades e de maturidade entre ambas. Dir-se-à que se conseguem detectar pequenas incongruências em cada um dos depoimentos e entre ambos! Decerto, mas convém perceber que a capacidade de expressão de cada uma das menores deve ser levada em conta, o pouco à vontade manifestado por cada uma delas pela presença em ambiente estranho e em função da matéria a tratar, a pouca idade delas, o próprio processo de memorização deste tipo de situações algo traumáticas não ser idêntico para toda a gente (sendo que a forma de lidar com estas situações é muito variável de pessoa para pessoa), etc. Ou seja, tendo em conta estes factores, o Tribunal entendeu credibilizar plenamente os depoimentos das menores. Até porque a tal não se opõem regras da experiência comum; bem pelo contrário: que pensar da conversa do arguido com a mãe das menores?! Porque razão é que o arguido começa a dar bolos e dinheiro a duas miúdas, assim sem mais?! Alturas houve em que as miúdas pediram dinheiro?! Mas concerteza, aproveitaram a porta que o próprio arguido abriu! E esta forma de actuação não é a clássica neste tipo de casos?! Enfim, nada autoriza a concluir que as menores tenham mentido ou pervertido a verdade dos factos.
No mais, o Tribunal teve em conta a afirmação da mãe das menores quanto ás dificuldades económicas, que até motivaram o transporte das mesmas a Tribunal em viatura policial, bem como as declarações do arguido no que respeita às suas apuradas condições sócio-económicas.
Teve-se, ainda, em conta o teor do CRC junto aos autos».
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DECISÃO *
Como sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.
Por via dessa delimitação definem-se como questões a decidir por este Tribunal da Relação do Porto as seguintes:
I – Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
II – Verificação dos vícios do art. 410º, nº 2, al. a) e c)
III – Violação do princípio in dubio pro reo
IV – Impugnação da pena aplicada e da condição imposta para suspender a execução da mesma
*
I – Impugnação da decisão sobre a matéria de factoO arguido ataca a decisão proferida sobre a matéria de facto provada alegando que foram erradamente dados como provados os seguintes factos:
- que ele, no intuito de realizar os seus instintos sexuais, tivesse começado a abordar as ofendidas;
- que tivesse oferecido dinheiro às ofendidas;
- que o dinheiro que ele deu às menores fosse para ganhar a confiança destas;
- que em contrapartida do dinheiro que lhes dava lhes pedisse que “elas lhe dessem o pito”;
- que, simultaneamente, por várias vezes, tivesse tentado apalpar os seios das duas menores, apenas não o conseguindo porque elas se escaparam;
- que tivesse pedido à D………. que o beijasse na boca;
- que ele se tenha roçado no corpo da D………. .
A fundamentar a imputação do cometimento de tais erros alega o arguido que os depoimentos prestados pelas ofendidas – únicas testemunhas dos factos – são contraditórios entre si, revelaram muitas discrepâncias, foram pouco credíveis, não se tendo conseguido determinar se as mesmas falaram verdade ou não.
Dispõe o nº 3 do art. 412º do C.P.P.:
«3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas».
Acrescenta o nº 4 que «quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação».
Como sabemos, o recurso da decisão sobre a matéria de facto é um remédio e como remédio que destina-se a sanar, curar, determinadas situações, quais sejam os erros de julgamento cometidos. Por isso a lei impõe que os erros que o recorrente entende existirem estejam especificados e que as provas que demonstram a sua existência estejam, também, especificadas.
Não obstante incidir sobre a prova produzida e sobre o seu reflexo na matéria assente, o recurso da decisão sobre a matéria de facto não configura, de forma alguma, um novo julgamento. Daí o cuidado da lei ao fixar o formalismo a que deve obedecer a impugnação, para que o objectivo frutifique, qual seja a sindicância da prova produzida e a respectiva confrontação com a matéria provada.
Na especificação dos factos o recorrente terá que indicar o facto individualizado que consta da sentença recorrida e que considera incorrectamente julgado. No caso dos autos entende-se os factos que o arguido põe em causa.
Quanto às provas demonstrativas dos erros apontados, a lei é suficientemente impressiva na formulação. Ela não se limita a dizer que o recorrente deve especificar as provas … Diz, sim, que ele deve especificar «as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida». Daí que seja uniformemente entendido que em caso de impugnação da decisão sobre a matéria de facto o recorrente terá que individualizar as provas em que a alegação se baseia e terá ainda, no âmbito de cada uma das provas apontadas, que especificar o excerto do documento, do depoimento, etc., que demonstra o erro da decisão, precisamente por impor decisão diversa da que foi tomada.
Portanto, a lei não se basta com a referência genérica ao documento X ou ao depoimento Y, antes exige que o recorrente escalpelize aquela concreta prova e apresente, concretize, o/s ponto/s exacto/s dessa prova que comprova a tese do erro.
Em caso de prova oral o recorrente terá, então, que individualizar as concretas passagens de cada um dos depoimentos apontados relativas ao ponto impugnado e que impõem a tal decisão diferente da que foi tomada na decisão recorrida. Ou seja, terá o recorrente que indicar o conteúdo específico do excerto do depoimento que seja relevante para demonstrar a sua tese e terá, ainda, que proceder à sua localização no suporte respectivo.
A indicação dos erros cometidos tem que ser rigorosa, assim como rigorosa, precisa, concreta, tem que ser a indicação das provas que demonstram a sua existência, uma vez que o tribunal de recurso procede «ao controlo desta prova por via da audição ou visualização dos registos gravados (artigo 412º, nº 6), com base na indicação pelo recorrente das passagens da gravação em que se funda a impugnação (artigo 412º, nº 4) …» [1], isto sem prejuízo de o tribunal proceder à audição de outras passagens para além das indicadas, quando o considere relevante para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa (nº 6 do art. 412º do C.P.P.).
Esta é a interpretação que respeita a letra da lei e é a única forma que permite o exercício efectivo do princípio do contraditório e da imparcialidade do juiz.
No nosso caso, que faz o arguido no que à indicação das provas respeita?
Em sede de especificação das provas que impõem decisão diferente da que foi tomada pelo tribunal recorrido, o arguido basta-se em dizer que das palavras das testemunhas não se podem tirar as conclusões a que aquele tribunal chegou, mas sim as que ele aponta como correspondendo à correcta interpretação da prova produzida.
Ou seja, repetindo o que diz o Sr. P.G.A. no seu parecer, o arguido limita-se «a pretender fazer valer a sua versão dos factos, melhor dizendo, a leitura que fez dos depoimentos das ofendidas».
Quid iuris quando os ónus referidos acima não são cumpridos pelo recorrente?
Nos termos gerais o incumprimento de um ónus leva ao não reconhecimento da pretensão exposta. Do mesmo modo, o incumprimento do ónus imposto no art. 412º do C.P.P. determina a impossibilidade de o tribunal de recurso conhecer do pedido.
E também não procede o ataque desferido ao processo de formação da convicção do tribunal recorrido.
Nos termos do art. 127º do C.P.P. «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».
Apreciação livre da prova não é apreciação arbitrária da prova. E para garantir que assim seja exige a lei, no nº 2 do art. 374º do C.P.P., a fundamentação da sentença, «que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal» (à violação deste comando corresponde a nulidade da decisão, conforme determina o art. 379º, nº 1, al. a)).
Como toda a discricionariedade jurídica, também a livre apreciação da prova tem limites que não podem ser ultrapassados. Esta liberdade de apreciação é uma liberdade pré-determinada ao dever de perseguir a verdade material, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios de objectivos e, portanto, susceptível de motivação e de controlo. Não se trata de mera operação voluntarista, mas de conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis), envolvendo a apreciação da credibilidade que merecem os meios de prova, onde intervêm elementos não racionalmente explicáveis (daí o papel essencial que assume a imediação). Para além disso intervêm deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, aspecto que já não depende substancialmente da imediação, mas deve basear-se na correcção do raciocínio, nas regras da lógica, da experiência e nos conhecimentos científicos [2]. Portanto, a livre apreciação da prova pressupõe a concorrência de critérios objectivos que permitam estabelecer um substrato racional de fundamentação da convicção.
No processo de sindicância da decisão recorrida o tribunal de recurso não vai à procura de uma convicção autónoma, fundada na sua própria interpretação da prova. Ao invés, o recurso destina-se a verificar se os factos em apreciação estão devidamente suportados pela análise crítica feita às provas.
Assim sendo, é ilegítimo pretender sobrepor à apreciação das provas feita pelo tribunal a apreciação feita por um qualquer interveniente, a menos que o ataque à formação da convicção assente na violação de qualquer um dos passos para a formação de tal convicção, designadamente na existência dos dados objectivos referidos na motivação, na violação dos princípios de prova quanto à aquisição de determinados elementos ou por resultar que não houve liberdade de formação da convicção. Entender as coisas de outra forma seria inverter a posição das personagens do processo, substituindo a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão [3].
Vejamos, então, como é que o tribunal recorrido motivou a decisão sobre a matéria de facto, ou seja, que razões estiveram na base da sua concreta decisão.
A propósito das provas produzidas em audiência e do juízo feito sobre as mesmas diz o julgador que quanto ao arguido ele manifestou a negação absoluta dos factos. Relativamente à testemunha E………., refere-se que esta nunca assistiu a nada, mas que começou por ouvir os factos de uma terceira pessoa, a quem a D………. contara, tendo-lhe esta, depois, contado o que se tinha passado.
A mãe das menores, F………., referiu que foi alertada por vizinhas para o que poderia estar a suceder entre as filhas e o arguido e decidiu ir falar com ele. Quando lhe falou sobre o assunto o arguido respondeu-lhe que «a culpa era das filhas porque lhe pediam coisas e que elas é que eram porcas».
Quanto às ofendidas C………. e D………., lê-se na decisão que «produziram, no seu essencial, depoimentos similares, sendo que foi com base nesses depoimentos que se estribaram os factos dados como provados e não provados. O depoimento da D………. foi mais rico e mais espontâneo do que o da C………. mas tal deve-se, evidentemente, à diferença de idades e de maturidade entre ambas» (cabe lembrar que a C………. tem 10 anos e a D………. 15).
E continua, no que aos depoimentos das menores concerne: «dir-se-á que se conseguem detectar pequenas incongruências em cada um dos depoimentos e entre ambos! Decerto, mas convém perceber que a capacidade de expressão de cada uma das menores deve ser levada em conta, o pouco à vontade manifestado por cada uma delas pela presença em ambiente estranho e em função da matéria a tratar, a pouca idade delas, o próprio processo de memorização deste tipo de situações algo traumáticas não ser idêntico para toda a gente (sendo que a forma de lidar com estas situações é muito variável de pessoa para pessoa), etc. Ou seja, tendo em conta estes factores, o Tribunal entendeu credibilizar plenamente os depoimentos das menores. Até porque a tal não se opõem regras da experiência comum; bem pelo contrário: que pensar da conversa do arguido com a mãe das menores?! Porque razão é que o arguido começa a dar bolos e dinheiro a duas miúdas, assim sem mais?! Alturas houve em que as miúdas pediram dinheiro?! Mas concerteza, aproveitaram a porta que o próprio arguido abriu! E esta forma de actuação não é a clássica neste tipo de casos?! Enfim, nada autoriza a concluir que as menores tenham mentido ou pervertido a verdade dos factos».
Estão, pois, amplamente explicados, e bem explicados, os motivos que determinaram que as provas produzidas gerassem, no julgador, a convicção plasmada nos factos dados como provados.
A motivação expõe a prova que considerou essencial, analisou-a criticamente, e concluiu indicando as razões que levaram a credibilizá-la, não obstante este ou aquele percalço apontado. A solução a que chegou o tribunal recorrido é razoável e totalmente consentânea com a prova, tendo em vista as explicações avançadas.
Assim, a factualidade apurada não resultou de uma convicção puramente subjectiva, emocional e portanto imotivável. Pelo contrário resultou, conforme se extrai, de uma convicção pessoal, é certo, mas uma convicção objectivável e motivável, conforme a lei impõe.
Assim, e no que à sindicância da prova produzida respeita, improcede a pretensão do arguido.
*
*
II – Verificação dos vícios do art. 410º, nº 2, al. a) e c)*
O arguido alega, de seguida, que a decisão recorrida padece dos vícios das al. a) e c) do nº 2 do art. 410º do C.P.P.
Diz ele, a este propósito, que «a prova constante dos autos tida em consideração para fundamentar a condenação não só é manifestamente insuficiente para se ter concluído como o fez o tribunal a quo (artigo 410º nº 2 al. a) do C.P.P.) e considerar verificada a prática dos crimes de abuso sexual de menores, como é inquestionável ter-se verificado manifesto e incontornável erro na valoração da prova (artigo 410º nº 2 al. c) do C.P.P.). O tribunal a quo não procedeu a uma apreciação criteriosa da prova, mas antes deu como assente a factualidade que aqui se impugna, mediante um rebuscado raciocínio, inequivocamente sustentado numa presunção de culpa (artigo 410º nº 2 al. c) do C.P.P.)».
Nos termos do nº 2 do art. 410º do C.P.P. «mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) …
c) Erro notório na apreciação da prova».
O conhecimento dos vícios enumerados no art. 410º nº2 do C.P.P. é próprio do modelo de revista alargada adoptado pelo nosso código de processo, permitindo o conhecimento das contradições insanáveis entre as comprovações constantes da sentença e a prova registada, dos erros notórios ocorridos na apreciação da prova ou, em geral, das dúvidas sérias suscitadas contra os factos tidos como provados na sentença recorrida. Visa defender o arguido dos erros do julgamento e, desse modo, de uma decisão injusta [4].
Diz a lei que qualquer um destes vícios tem que resultar do texto da decisão. Significa isto que são vícios intrínsecos à decisão, ou seja, que são vícios da decisão e não do julgamento, tendo a sua constatação que resultar da leitura do seu texto, sem recurso a quaisquer outros elementos que lhe sejam exteriores (mesmo se constantes do processo), com excepção das regras da experiência.
E quais são os contornos dos referidos vícios?
O vício de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem, e ocorre «quando, da factualidade vertida na decisão, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição» [5].
Mas atenção. Não se enquadra neste vício a situação de insuficiência dos factos provados para a decisão proferida: se os factos provados permitem uma decisão, embora diversa da que foi tomada, não existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada mas, eventualmente, erro de integração jurídica dos factos provados. Diversamente, no caso do vício do art. 410º, nº 2, al. a), do C.P.P. ocorre uma total impossibilidade de decidir, segundo as várias soluções plausíveis para a questão. Assim o expôs, com a elevação habitual, o S.T.J. no acórdão proferido em 27-5-2009, recurso 58/07.1PRLSB.S1.
O erro notório acontece quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que normalmente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto, positivo ou negativo, contido no texto da decisão recorrida [6]. Trata-se de um erro de raciocínio que consiste em dar como provado ou como não provado determinado facto contrariando as regras da experiência ou da lógica.
Não obstante a imputação dos referidos vícios à decisão, retira-se da leitura da motivação e das conclusões que o que o arguido pretende atacar, na realidade e mais uma vez, é a convicção formada pelo tribunal, é o facto de este ter aceitado uma determinada versão dos factos - a versão da acusação -, em detrimento da versão apresentada pela defesa. Só que isto não integra o vício invocado, em qualquer outro, tal como não integra nenhum vício a circunstância de o tribunal dar mais credibilidade a uns depoimentos, em detrimento de outros.
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Não obstante tudo quanto dissemos entendemos que a matéria provada é insuficiente para o enquadramento legal efectuado pela decisão recorrida, situação diferente de tudo quanto foi alegado pelo arguido no seu recurso.E podemos conhecer desta questão, mesmo sem ter sido suscitada?
Decidiu esta Relação em 3-6-1998, no processo 9230329: «o Código de Processo Penal não insere qualquer disposição que expressamente se refira à possibilidade ou impossibilidade de o tribunal, sob uma mesma base factual, qualificar de forma diversa daquela que foi feita pela acusação. Porém, a lei exige expressamente o enquadramento legal dos factos que a um determinado sujeito se imputam, impondo portanto uma qualificação jurídica». Diz, ainda, a mesma decisão que «os tribunais apenas devem obediência à lei, o que significa que as qualificações jurídicas operadas pelos diferentes sujeitos processais os não vinculam, pelo que o tribunal é livre na qualificação jurídica dos factos que são levados a juízo e sobre os quais tem que decidir».
Na realidade, o art. 203º da Constituição da República Portuguesa consagra a independência dos tribunal, afirmando que eles apenas devem obediência à lei. A mesma independência, de ordens ou instruções, estabelece o Estatuto dos Magistrados Judiciais, constante da Lei nº 21/85, de 30/7, ao afirmar que os magistrados judiciais julgam segundo a Constituição e a lei.
Evidentemente que o enquadramento legal de factos ilícitos tem que fazer-se de acordo com os pressupostos fixados na lei para cada tipo legal, ou seja, em obediência estrita à lei. Se assim é, então o tribunal de recurso pode sempre questionar o enquadramento legal feito pelo tribunal a quo aos factos provados, isto mesmo que a questão não tenha sido suscitada no recurso.
O arguido foi condenado pela prática, em autoria material, concurso real e sob a forma consumada, de dois crimes de abuso sexual de criança, do art. 171º, nº 1, do Código Penal, que diz que comete este crime «quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa …».
Foi a seguinte a fundamentação jurídica que esteve subjacente a uma tal decisão:
«Em finais de 2007 a C………. e a D………. tinham, respectivamente, 9 e 13 anos de idade. Qualquer pessoa, por baixo que seja o seu coeficiente intelectual, percebe imediatamente a real idade de cada uma delas, atendendo aos traços fisionómicos e estrutura física evidenciada (conforme se verificou em sede de audiência de discussão e julgamento). Aliás, o arguido nem sequer discutiu este ponto, designadamente que pudesse estar em erro quanto á idade de qualquer uma delas. Portanto, assim sendo, a questão está em saber se o arguido praticou, em função dos factos dados como provados, acto sexual de relevo com ou em qualquer uma das menores de 14 anos.
Não se provou que o arguido tenha usado de qualquer expressão intimidatória dirigida ás menores para realizar os seus intentos, mormente que as violaria se elas não acedessem ao seu propósito. Também não se provou que o arguido tenha efectivamente colocado ou passado as suas mãos nos ou pelos seios das menores. Mas já se provou que ofereceu dinheiro em troca da “pita”, que pediu para ser beijado e que se roçou no corpo das menores. É consabido que “pita” é uma das expressões populares usadas para significar vagina e, nessa medida, a expressão usada pelo arguido não tem outro significado senão o de que pretendia manter relações sexuais, cópula vaginal, com qualquer uma das menores e a troco de dinheiro. O dinheiro aqui usado, obviamente, como arma de sedução. Aliás, bem se sabe que o estratagema usado pelo arguido é em tudo idêntico ao usado por outros em casos similares e envolvendo crianças (recurso a dinheiro, como forma de permitir às crianças obter algo que pretendam e que de outro forma não conseguem, como fase inicial de sedução ou aliciamento).
Ora, tendo em conta a forma como o arguido actuou no tempo, o tempo em que actuou, a circunstância de se ter roçado no corpo das menores e de ter tentado apalpar os seios de cada uma delas, apenas não atingindo o seu propósito aqui por facto alheio á sua vontade, o que sucedeu por várias vezes, configura uma actuação que deve ser vista como prática de actos sexuais de relevo …
Por outro lado, sendo duas as ofendidas e tratando-se de bens eminentemente pessoais, verifica-se a prática de tantos crimes quantos os ofendidos, pelo que existe concurso real entre os dois crimes praticados …».
Recordemos os factos dados como provados:
«… em datas indeterminadas, mas que duraram entre duas a três semanas … o arguido deu, em cinco ocasiões diferentes, pequenos montantes de dinheiro às duas menores;
Tal dádiva teria, no dizer do arguido, como contrapartida “que elas lhe dessem a pita”;
Simultaneamente, por várias vezes, o arguido tentou apalpar os seios das duas menores, apenas não o conseguindo porquanto elas se escaparam;
E numa das vezes o arguido pediu à D………. que o beijasse na boca;
Pelo menos numa das vezes o arguido roçou-se no corpo da D……….;
O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente;
Com o intuito conseguido de praticar actos sexualmente relevantes com as menores, sabendo que qualquer uma delas tinha menos de 14 anos».
Como diz a lei, o crime de abuso sexual de crianças exige, para a sua verificação, a prática de acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos (pelo agente ou por outrem, por determinação daquele).
A lei presume que actos de natureza sexual praticados com menores prejudicam o seu desenvolvimento. Por isso se entende que o tipo legal defende não só a determinação sexual dos menores, mas o livre desenvolvimento da sua personalidade. O enfoque vai para a protecção da sexualidade durante a infância e começo da adolescência, de modo a que o crescimento se desenvolva de forma o mais saudável possível, sem constrangimentos perversos que condicionam, muitas vezes, todo o futuro.
Mas o que é acto sexual de relevo?
Figueiredo Dias defende que acto sexual, para a lei, deve entender-se como sendo todo o acto que, de um ponto de vista predominantemente objectivo, assuma uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionado com a esfera da sexualidade e, por esta via, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica [7].
Sobre o relevo da intenção do agente, defende o mesmo autor que se deve optar, preferencialmente, pela perspectiva objectiva, para a qual o motivo da actuação do agente é irrelevante. No entanto, e atendendo à multiplicidade de formas que a sexualidade pode revelar, por vezes ter-se-á que analisar todo o circunstancialismo de lugar, tempo e condições envolventes do acto isto para se poder concluir se o acto foi, ou não, reconhecível pela vítima como sexualmente significativo.
A lei ao exigir que o acto seja de relevo impõe, por um lado, que se afastem do tipo actos insignificantes, bagatelas, e por outro, que se averigúe se o acto representou um entrave importante para a liberdade de determinação sexual da vítima.
Na tentativa de concretizar o conceito decidiu esta Relação, muito recentemente, no processo 530/03.2TAPVZ.P1 proferido em 7-10-2009, que acto sexual de relevo «é toda a acção que tenha uma conotação sexual e seja suficientemente ofensiva ou condicionante da liberdade e da autonomia sexual que cada um tem pleno direito a preservar e a desenvolver». Integra esta categoria, decidiu este mesmo acórdão, o acto de apalpar os seios e de pressionar a zona púbica, mesmo que seja feito por cima das cuecas.
Regressando ao nosso caso, é um facto que o arguido andou, digamos, a aliciar as menores C………. e D………. para ter com as mesmas contactos sexuais. É inequivocamente esta a conclusão que se retira do facto de ele lhes dar pequenas quantias de dinheiro para que estas, como ele dizia, «lhe dessem a pita» (não impondo esta expressão, no entanto, concluir que o arguido pretenderia manter com as menores relações sexuais de cópula). À mesma conclusão – que o arguido queria manter contactos de natureza sexual -, também se chega face às suas tentativas de lhes apalpar os seios e perante o pedido feito a uma delas para o beijar na boca.
Mas, como também se provou, nenhum destes actos chegou a acontecer: o arguido nunca tocou, roçou, apalpou, a vagina das menores, nunca lhes apalpou os seios e nunca beijou na boca nenhuma delas. E pelo menos quanto à pretensão de apalpar os seios às menores, o arguido nunca o conseguiu porque elas se escaparam.
E se assim é teremos, face à lei, que desprezar estes factos no que à sua tipificação legal autónoma respeita.
Mas resta, ainda, um outro facto. Conforme também se provou, «pelo menos numa das vezes o arguido roçou-se no corpo da D……….».
E é este facto um acto sexual de relevo, para a lei, gerador da prática do crime de abuso sexual de crianças?
Por um lado entendemos que este acto tem manifesta natureza sexual. É verdade que o roçar o corpo no corpo de outra pessoa pode dever-se a razões várias, não necessariamente de cariz sexual. No entanto, no caso todos os elementos apurados revelam que aquele roçar do arguido tinha essa componente.
Só que, entendemos nós, não é acto sexual de relevo, desde logo porque não resulta que a menor D………., em cujo corpo o arguido roçou o seu, tenha ficado constrangida ao ponto de a sua liberdade e autonomia sexual ter ficado coarctada [8].
Mas apesar de não estarmos perante um acto sexual de relevo, entendemos que ele merece relevância criminal.
O mesmo art. 171º do Código Penal estabelece, no seu nº 3, que também pratica o crime de abuso sexual de crianças quem:
«a) Importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no artigo 170.º; ou
b) Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos …».
Assim, o crime que o arguido B………. cometeu sobre a pessoa da menor D………., foi um crime de abuso sexual de criança, da al. a), do nº 3, do art. 171º do Código Penal, pois que cometeu sobre a menor um acto de importunação sexual, do art. 170º.
Dispõe este artigo que «quem importunar outra pessoa praticando perante ela actos de carácter exibicionista ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal».
A conduta típica deste crime traduz-se num acto de natureza sexual, praticado contra a vontade da vítima, na presença dela ou sobre ela. Entendemos que com o acto acima referido o arguido constrangeu a D………. a um contacto de natureza sexual, obrigou-a a um contacto físico de natureza manifestamente sexual, acto ofensivo do pudor sexual da pessoa importunada.
Concluindo, temos que dos factos provados resulta que o arguido cometeu um crime de abuso sexual de criança, do art. 171º, nº 3, al. a), do Código Penal. Para além da alteração da qualificação jurídica resulta que só um crime foi cometido, pois que só uma das menores foi vítima do comportamento do arguido.
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III – Violação do princípio in dubio pro reo*
O arguido invoca a violação do princípio in dubio pro reo, dizendo que «o tribunal a quo fundou erradamente a sua convicção, não tendo observado a presunção de inocência que está na origem do princípio “in dubio pro reo”, violando o nº 2 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa».
A persistência de dúvida sobre a prática dos factos ilícitos ou sobre a autoria dos mesmos impõe a absolvição do acusado, por via da aplicação do princípio in dubio pro reo.
Conforme se costuma dizer, o universo fáctico submetido a julgamento compõe-se de “dois hemisférios”, com tratamento distinto no momento de decidir: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos factos desfavoráveis. Enquanto que os primeiros se têm como provados, sejam certos ou duvidosos, os segundos só podem dar-se como provados quando exista a certeza da sua prática (este foi o expediente legal encontrado para o s casos de impasse intransponível quanto à prova).
Ora, se realizada a audiência o julgador não tem nenhuma dúvida sobre a prática dos factos ilícitos, sobre o facto de ser o agente o seu autor, não tem cabimento suscitar a aplicação do princípio do in dubio que, repetimos, só intervém em caso de persistência de dúvida.
No caso não se constata, na decisão, a menor dúvida, pelo que falece, em absoluto, aquela imputação.
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IV – Impugnação da pena aplicada e da condição imposta para suspender a execução da mesma *
O arguido foi inicialmente condenado pela prática de dois crimes do nº 1 do art. 171º do Código Penal, punível com pena de 1 a 8 anos de prisão, sendo que ao arguido foi aplicada a pena de 20 meses por cada um dos crimes cometidos.
Face ao enquadramento feito aos factos provados, temos que o arguido cometeu um crime de abuso sexual de crianças, do art. 171º, nº 3, al. a), do Código Penal, punível com prisão até 3 anos.
Nos termos do art. 40º do Código Penal as finalidades das penas são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (nº 1), não podendo, em caso algum, a pena ultrapassar a medida da culpa (nº 2).
Passando à determinação da pena concreta, esta é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art. 71º, nº 1, do Código Penal). Culpa e prevenção que são, pois, as referências a ter sempre em mente no percurso a trilhar no sentido de encontrar a pena concreta, percurso que corresponde a um exercício de graduação e que culmina na definição do quantum da pena, que é «a operação mais nobre do exercício do direito de punir, expressa na chamada individualização judicial da pena, pela determinação e imposição do correspectivo da prática do crime cometido pelo agente»[9].
Na prossecução desta tarefa é o julgador auxiliado pelo nº 2 do art. 71º do Código Penal, que enumera alguns dos factores mais relevantes de carácter geral.
Dispõe esta norma, cuja epígrafe é “determinação da medida da pena”:
«1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2. Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3. Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena».
Portanto, na fixação da pena temos que considerar os factores relativos à execução do facto, à personalidade do agente e à conduta do agente anterior e posterior ao facto.
Considerando o acto ilícito, de gravidade diminuída, bem como os demais factos a atender neste campo – a circunstância de o comportamento do arguido ter cessado assim que a mãe das menores falou com ele e de não ter antecedentes criminais -, achamos por adequada a pena de quatro meses de prisão.
Nos termos do nº 1 do art. 43º do Código Penal «a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 47º».
Dado que não se mostra necessária a execução da pena detentiva aplicada, substitui-se a mesma, ao abrigo desta norma.
E qual a duração da pena de multa, resultante da conversão da pena de prisão inicialmente aplicada?
Anteriormente, a lei dizia que a pena de prisão não superior a 6 meses era substituída pelo número de dias de multa correspondente. Com as alterações de 1995 esta correspondência deixou de constar da lei.
Não obstante, a verdade é parte da doutrina e da jurisprudência continuam a defender a equiparação.
Não é esta, no entanto, a solução que seguimos.
O art. 43º do Código Penal, ao remeter para o art. 47º os termos da substituição da pena de prisão por multa, aceita como limite máximo possível a fixar o período de 360 dias (estabelecido no nº 1 como limite máximo da pena de multa), sendo certo que, como sabemos, 1 ano tem mais do que 360 dias. Logo aqui se o agente fosse condenado em 1 ano de prisão, nunca poderia esta pena ser substituída pelo tempo correspondente de multa, sob pena de ultrapassar o limite máximo legal em violação, portanto, de lei expressa.
Para além disso o art. 43º, ao remeter para o art. 47º, remete, por via deste, para o art. 71º.
Então, a pena de multa resultante da substituição da pena de prisão fixa-se nos termos gerais, ou seja, de acordo com os critérios do art. 71º do Código Penal [10].
Deste modo e tudo visto aplicamos ao arguido a pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa, cuja taxa se fixa no mínimo legal de € 6 (seis euros), atenta a sua situação económica.
Quanto à quantia a pagar às menores, lembremos que não foi deduzido pedido de indemnização civil, sendo que a fixação de uma quantia a pagar às menores foi estabelecida como condição para que a execução da pena de prisão aplicada ficasse suspensa.
Sendo, agora, o arguido condenado em pena de multa e não sendo a execução desta pena passível de suspensão, cai o estabelecimento da condição fixada na decisão recorrida e, consequentemente, a obrigação de pagamento de qualquer quantia às menores (que, repete-se, surgiu como condição de suspensão da pena de prisão e não pela procedência de pedido de indemnização formulado).
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DISPOSITIVO*
Pelos fundamentos expostos:
I - Concede-se parcial provimento ao recurso e pela prática de um crime de abuso sexual de criança, do art. 171º, nº 3, al. a), do Código Penal vai o arguido B………. condenado na pena de 140 dias de multa, à taxa diária de € 6.
II - Sem custas.
Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária – art. 94º, nº 2, do C.P.P.
Porto, 2010-01-27
Olga Maria dos Santos Maurício
Artur Manuel da Silva Oliveira
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[1] Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, pág. 1135.
[2] Acórdão do T.R.C. de 18-8-2004, processo 1937/04.
[3] Acórdão do Tribunal Constitucional nº 198/2004, de 24-3-2004.
[4] Figueiredo Dias, Para uma Reforma Global do Processo Penal Português-Para uma Nova Justiça Penal, 1983.
[5] Simas Santos-Leal Henriques, C.P.P. anotado, II, 2ª ed., pág. 737.
[6] Simas Santos-Leal Henriques, obra citada, pág. 740.
[7] Figueiredo Dias in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, 1999, pág. 447 e segs.
[8] Sobre o conteúdo de acto sexual de relevo vide, também, o acórdão desta relação de 21-6-2006, processo 0610510.
[9] Vítor de Sá Pereira-Alexandre Lafayette, Código Penal anotado e comentado, 2008, pág. 216.
[10] Neste sentido vide o acórdão desta relação de 10-12-2008, processo 0845246, o da Relação de Coimbra de 23-9-2009, processo 68/08.1GBOBR, e Robalo Cordeiro e Odete Oliveira, Jornadas de Direito Criminal, CEJ, II, pág. 52 e segs. e 72 e segs.