Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 372/09.1TTVRL.P1 |  |
CONTRATO A TERMO
HOSPITAL
NULIDADE
I-. A invocação, pelo empregador, da cessação do último dos contratos por alegada caducidade do mesmo decorrente do termo que lhe havia sido aposto, mas no âmbito de contrato de trabalho sem termo, ainda que nulo, consubstancia um despedimento ilícito, nulidade essa que, todavia, exclui a possibilidade de reintegração do trabalhador.
III- Não havendo essa nulidade sido declarada pela 1ª instância e vindo a ser invocada pelo empregador apenas em sede de recurso que interpôs da sentença, as retribuições intercalares consequentes à ilicitude do despedimento são devidas apenas até à data da notificação da interposição do recurso ao trabalhador.
Procº nº 372/09.1TTVRL.P1 Apelação
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 657a)
Adjuntos: Des. Maria José Costa Pinto
Des. João Nunes
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B........, aos 09.09.2009, litigando com o benefício de apoio judiciário nas modalidades de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos do processo e de nomeação de defensor oficioso, intentou contra o Réu, Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, EP, ação declarativa de condenação, com processo comum, tendo formulado o seguinte pedido:
“a) Ser declarada a nulidade da cessação do contrato individual de trabalho, celebrado entre A. e a R., conforme o disposto no artigo 381.º e segs. da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, e proferida consequentemente a declaração de despedimento ilícito, decretando-se, que subsiste o vínculo laboral e condenando-se a R. a reintegra-lo no seu posto de trabalho, com a categoria, antiguidade e retribuição, que teria se não tivesse sido despedido, isto sem prejuízo de optar, em sua substituição e até à data da sentença, pela indemnização de antiguidade prevista n.º 1 do artigo 391.º do referido Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro;
b) Ser a R. condenada a pagar ao A. a quantia de 1.509,04 €, acrescida de juros legais desde a data da citação até integral pagamento, no caso de se entender, e que só por mera hipótese de admite, que o contrato individual de trabalho é um contrato a termo, tendo início a 04/05/2007 e tendo findo a 03/05/2009;
c) Ser a R. condenada a pagar ao A. as prestações pecuniárias vincendas, relativas às retribuições que deixou de auferir desde a data da propositura da presente acção até à data da sentença e a liquidar em execução desta, acrescida de juros à taxa legal desde o vencimento de cada uma dessas importâncias;
d) Ser a R. condenada a pagar ao A. a quantia global de 1.621,12 €, ao crédito salarial do A., referente aos subsídios de Natal e férias, dias de férias não gozados, de 2008 e 2009, em falta;”.
Para tanto em síntese alegou que no período compreendido entre 05.12.2000 e 03.05.2009 esteve vinculado ao Réu: mediante a celebração de contratos de trabalho a termo certo celebrados aos 05.12.2000, 05.03.2001, 06.06.2001, 11.09.2001 e 05.08.2002, com a categoria de assistente administrativo; aos 27.05.2003 foi celebrado um “Acordo de actividade ocupacional” para o exercício pelo A. da “atividade ocupacional no âmbito do projecto ocupacional por si organizado em tarefas úteis à colectividade no domínio administrativo”, o qual foi, aos 13.05.2004, objeto de uma adenda; seguiu-se nova sucessão de contratos de trabalho a termo certo ora com a categoria de assistente administrativa, ora de auxiliar de apoio e vigilância (aos 09.11.2004, 10.05.2005, 9.11.2005, 04.05.2006, 06.11.2006, 04.05.2007, este renovado por um ano em Maio de 2008, e 23.03.2009); aos 23.03.2009 o Réu comunicou-lhe a caducidade deste último contrato com efeitos a partir de 03.05.2009, sendo que, durante todo esse período, desde 05.12.2000, se manteve ininterruptamente ao serviço do Réu.
Pelas razões que invoca, a referida relação contratual deverá ter-se como sido celebrada sem termo e o A. ilicitamente despedido, porque sem justa causa e sem prévio procedimento disciplinar.
Mais alega ter sido objeto de discriminação por desentendimentos com a sua superiora hierárquica e, ainda, ser credor de diversos créditos salariais que peticiona e não auferir, desde o despedimento, qualquer retribuição ou subsídio.
O Réu, aos 26.02.2010, contestou, alegando em síntese que: o Hospital de Chaves, antes da sua integração no aqui Réu, em 01.03.2007, era um estabelecimento hospitalar integrado no Sector Público Administrativo, nos termos do art. 2º, al. a), da Lei 27/2002, de 08.11, havendo os contratos celebrados entre este e o A. sido ao abrigo do disposto nos arts. 18º, nº 3, e 18º-A, nº 3, do DL 11/93, de 15.01, que aprovou o Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, com as alterações introduzidas pelos DL 53/98, de 11.03 e 68/2000, de 26.01; aos 04.05.2007 entre o A. e o ora Réu foi celebrado o contrato de trabalho a termo certo de 12 meses, renovado por igual período.
A conversão dos contratos de trabalho a termo celebrados com o Hospital de Chaves é arredada pelo disposto no art. 18º, nº 4, do DL 427/89, de 07.12 e 10º da Lei 23/2004, de 22.06, aplicáveis por via da remissão prevista no art. 18º-A, nº 2, do DL 11/93, não sendo, pois, convertíveis, em caso algum, em contrato sem termo.
Quanto ao contrato de trabalho a termo certo celebrado em 04.05.2007, e respetiva renovação, passou a estar regulada pelos Códigos do Trabalho de 2003 e de 2009[1] nos termos do art. 14º, nº 1, do DL 233/2005, de 29.12, e art. 5º, nº 1, do DL 50-A/2007, de 28.02, o qual cessou aos 03.05.09, por caducidade do mesmo, atempadamente comunicada.
Reconhece não ter pago ao A. a compensação pela caducidade do contrato de trabalho a termo celebrado em 2007, a qual todavia não ascende ao montante peticionado pelo A., mas sim ao de €1.016,42. E, quanto aos demais créditos peticionados, foram-lhe os mesmos pagos. Mais alega que o A. exerce as funções de presidente da junta da freguesia de …., do concelho de Chaves.
Termina concluindo no sentido da parcial procedência da ação, em relação ao montante que confessa, e, no mais, improcedente, com a sua absolvição do pedido.
Proferido despacho saneador e selecionada a matéria de facto (assente e base instrutória), realizada a audiência de julgamento e decidida a matéria de facto, sem reclamações, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
“Tudo visto e nos termos expostos, julga-se a presente acção parcialmente procedente por provada e em consequência declara-se a nulidade dos contratos de trabalho a termo celebrados entre os aqui intervenientes, e que se traduziu num verdadeiro contrato de trabalho por tempo indeterminado existente desde 05/12/2000, mais se julgando ilícito o despedimento que lhe foi movido e condenando-se o R. a reintegrar o A. sem perda de antiguidade reportada àquela data, no mesmo posto de trabalho e com a mesma retribuição, mais se condenando o R. a pagar ao A. as remunerações que o mesmo deixou de auferir, desde 03/05/2009, até ao trânsito em julgado da presente decisão, descontados dos valores que o demandante recebeu a título de subsídio de desemprego ou de vencimento em valor a fixar em execução de sentença.
Mais se absolve o R. do demais peticionado”.
Inconformado, o Réu recorreu, formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:
“1. A decisão do tribunal “a quo” deve ser revogada, pois padece de um incorrecto enquadramento aos factos provados às normas de direito que lhe são aplicáveis, devendo, por isso, ser a mesma alterada ou anulada.
2. A decisão recorrida declarou:
“ (…) a nulidade dos contratos de trabalho a termo celebrados entre os aqui intervenientes, e que se traduziu num verdadeiro contrato de trabalho por tempo indeterminado desde 05/12/2000, mais se julgando ilícito o despedimento que lhe foi movido e condenando-se o R. a reintegrar o A. sem perda de antiguidade reportada àquela data, no mesmo posto de trabalho e com a mesma retribuição, mais se condenando o R. a pagar ao A. as remunerações que o mesmo deixou de auferir, desde 03/05/2009, até ao trânsito em julgado da presente decisão, descontados dos valores que o demandante recebeu a título de subsídio de desemprego ou de vencimento em valor a fixar em execução de sentença.
Mais se absolve o R. do demais peticionado.”.
3. Contudo entende o aqui Recorrente que a sentença recorrida não poderá manter-se porquanto padece de um incorrecto enquadramento aos factos provados às normas de direito que lhe são aplicáveis, devendo, por isso, ser a mesma alterada ou anulada conforme se explanará nos termos seguintes:
4. Antes da sua integração no aqui Recorrente, o Hospital Distrital de Chaves era um estabelecimento hospitalar integrado no Sector Público Administrativo, nos termos do disposto no art. 2º, n.º al. a), do Capítulo I, do anexo da Lei n.º 27/2002, de 8 de Novembro, que procedeu à primeira alteração à Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto.(Lei de Bases da Saúde);
5. Desde 05 de Dezembro de 2000 até ao dia 4 de Maio de 2007, entre o Recorrente e o Recorrido, foram celebrados e renovados contratos de trabalho ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 18.º e n.º 3 do art. 18.º- A do Decreto-Lei n.º 11/93 de 15 de Janeiro, que aprovou o Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, com as novas redacções dadas pelo Decreto-Lei n.º 53/98, de 11 de Março e pelo Decreto-Lei n.º 68/2000, de 26 de Janeiro.
6. Os referidos contratos teriam que ser, como foram, homologados pela ARS Norte – Administração Regional de Saúde do Norte, I. P., no cumprimento estrito do já citado n.º 1 do art. 18.º- A Decreto-Lei n.º 11/93 de 15 de Janeiro.
7. O necessário acto de homologação por parte da ARS Norte derivava do cumprimento de despacho como o Despacho n.º 18 925/2002 (2.ª série) do Gabinete do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que nos pontos 3 e 3.1, subdelega nos conselhos de administração das Administrações Regionais de Saúde a competência de “ 3.1 - Autorizar a celebração de contratos a termo certo previstos no artigo 18.º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro, e alterado pelos Decretos-Leis n.º 53/98, de 11 de Março, e 68/2000, de 26 de Abril;”.
8. Deste modo, a homologação destes contratos carecia e dependia de autorização ministerial, ainda que, como se constata se encontrava delegada nos conselhos de administração das Administrações Regionais de Saúde.
9. Refere o n.º 1 do artigo 18.º - A do Decreto-Lei de 15 de Janeiro com a nova redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 68/2000, de 26 de Abril, tais contratos de trabalho a termo certo só poderiam “(…) ser celebrados pelo prazo máximo de seis meses, renovável por iguais períodos mediante despacho do Ministro da Saúde, (…)” (sublinhado nosso).
10. Nos casos em que a insuficiência de pessoal pudesse comprometer a prestação de cuidados de saúde como o caso que aqui tratamos, poderiam “ser celebrados, a título excepcional, contratos de trabalho a termo certo, pelo prazo máximo de três meses, renovável por um único igual período, com dispensa de processo de selecção sumário a que se refere o art. 19.º do Decreto–Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro.” (sublinhado nosso) – Cfr. n.º 3 do art. 18º - A do Decreto-Lei n.º 11/93.
11. Por força da remissão operada pelo n.º 2 do art.º 18-A do Decreto-Lei n.º 11/93 de 15 de Janeiro com a nova redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 68/2000, de 26 de Abril, tais contratos regem-se, supletivamente, pelo Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro (Regime Jurídico do Emprego Público) e pela Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, que aprovou o Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho da Administração Pública.
12. Na decisão proferida em sentença da qual ora se recorre, o tribunal “a quo” entendeu que “os contratos a termo celebrados entre o R. e A. deverão, assim, ser considerados como sendo nulos, por inexistência de motivo que justifique a aposição do respectivo termo e em consequência deverá a antiguidade do A. reportar-se a 05/12/2000.”
13. No entanto, não poderá o Recorrente deixar de discordar com o entendimento do referido tribunal “a quo”,
14. Porquanto dispõe o n.º 4, do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro que: “ 4 – O contrato de trabalho a termo certo a que se refere o presente diploma não se converte, em caso algum, em contrato sem termo.” (sublinhado nosso), norma esta que consagra a regra geral de inconvertibilidade dos contratos de trabalho a termo certo celebrados com a Administração Pública.
15. Deste modo, o Recorrente estava legalmente impedido de proceder à conversão destes contratos a termo certo celebrados com o Recorrido para satisfação de necessidades urgentes de pessoal que pudessem comprometer a regular prestação de cuidados de saúde, em contratos sem termo.
16. Igual conclusão teria que ser retirada pelo tribunal “a quo” da correcta interpretação do disposto no n.º 2 do art. 10.º da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, relativo às regras especiais aplicáveis ao contrato de trabalho a termo resolutivo, que estabelece o seguinte:
”2 – O contrato de trabalho a termo resolutivo celebrado por pessoas colectivas públicas não se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado, caducando no prazo máximo de duração previsto no Código do Trabalho.” (sublinhado nosso).
17. As necessidades urgentes do serviço onde o Recorrido exercia funções, que persistiram durante o respectivo período temporal, criaram a necessidade de celebração destes contratos de trabalho no estrito cumprimento das normas aplicadas no âmbito da contratação de recursos humanos por um estabelecimento hospitalar integrado no Sector Público Administrativo, não se limitando, ao contrário do plasmado na sentença proferida pelo tribunal “a quo”, a fazer valer-se da imposição legal de invalidade de celebração de contrato por tempo indeterminado.
18. No que a este assunto diz respeito, escreve o sumário do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra (TRC) de 20 de Janeiro de 2011, Proc. n.º 207/09.5TTCVL C1, in www.dgsi.pt; o seguinte:
“I – Embora não tenha sido expressamente transposta para o direito interno, no que respeita à contratação a termo por pessoa colectiva pública, o fim pretendido pela Directiva 1999/70/CE mostra-se alcançado, quer no Dec. Lei nº 427/89 (artº 18º, nº 5) quer, em especial, na Lei nº 23/2004, seja pela nulidade e responsabilidade civil dos órgãos que celebrem os contratos a termo inválidos, prevista no nº 3 do seu artº 10º, seja pela segunda parte do nº 2 do mesmo preceito, fixando um tempo máximo para a duração do contrato celebrado a termo.
II – Ainda que assim se não entenda, a Directiva 1999/70/CE não permite a invocação do seu efeito directo e, igualmente, nem impõe a necessidade da sua harmonização com o direito nacional.
III – O artº 10º, nº 2, da Lei nº 23/2004 não é inconstitucional, pois não contraria o artº 53º da Constituição.
IV – Concluindo-se pela impossibilidade legal de conversão em contrato de trabalho por tempo indeterminado o contrato de trabalho a termo celebrado com uma pessoa colectiva de direito público, a comunicação feita por esta ao trabalhador, anunciando a caducidade da relação contratual, não consubstancia um despedimento”.
19. Desta forma, sufragamos o teor da deliberação deste tribunal “ad quem”, afirmando que o Recorrente não violou o constante na Directiva 1999/70/CE, nem o disposto no artigo 53.º da Constituição da República Portuguesa.
20. A este propósito, Susana Sousa Machado, in “Contrato de Trabalho a Termo – A transposição da Directiva 1999/70/CE para o ordenamento jurídico português: (in)compatibilidades”, Coimbra Editora, 2009, págs. 296 e ss. e págs. 315 e ss., em especial, págs. 321 a 323. escreve que:
“Com efeito, partindo da decisão do TJCE no Acórdão Adeneler, reconhece que a lei portuguesa não viola o direito comunitário, precisamente na medida em que este não impõe a conversão dos contratos a termo em contratos sem termo. No entanto, como a jurisprudência comunitária se opõe à inexistência “de outras medidas que tornem efectivas as restrições estabelecidas no acordo quadro” e como “prevenir e compensar são realidades bem diferentes”, entende que a legislação nacional não concretiza suficientemente o efeito útil da Directiva.
21. Estes contratos de trabalho não eram ainda regulados pelo Código de Trabalho, porquanto o contrato inicialmente celebrado entre o Recorrente e o Recorrido, bem como os que se seguiram, foram celebrados ao abrigo do regime excepcional de contratação de emprego público previsto nos arts. 18.º e 18.º- A do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde (Decreto-Lei n.º 11/93).
22. Nos termos deste regime, não era possível prolongar a contratação, com o mesmo trabalhador, para além dos limites da primeira renovação do contrato inicial.
23. Neste sentido, citamos o sumário do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, Proc. n.º 0710658 de 4 de Junho de 2007, in www.dgsi.pt; segundo o qual “Os contratos de trabalho a termo certo, celebrados no âmbito do Serviço Nacional de Saúde, nos termos do Dec-Lei 11/93, alterado pelo Dec- Lei 53/98, de 1/4/98, não se convertem, em caso algum, em contratos sem termo”. (sublinhado nosso).
24. De igual modo, pode ler-se no Acórdão do TRC, Proc. n.º 763/11.8TTCBR C1, de 13 de Dezembro de 2012, , in www.dgsi.pt; o seguinte:
“I - Através do Dec. Lei nº 427/89, de 07/12 (alterado pelo D. L. nº 218/98, de 17/07) o legislador definiu o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública.
II - Segundo o artº 3º deste Regime, a relação jurídica de emprego na Administração Pública constitui-se por “nomeação” e “contrato de pessoal”.
III - Neste regime, o chamado “contrato de pessoal” reveste-se de duas modalidades: o contrato administrativo de provimento e o contrato de trabalho a termo certo (artºs 14º e 15º).
IV – Constitui jurisprudência pacífica do STJ que o regime previsto na lei geral sobre a conversão dos contratos de trabalho a termo em contratos de trabalho sem termo não é aplicável ao contrato de trabalho a termo celebrado com a Administração Pública.” (sublinhado nosso)
Mais escreve o referido acórdão:
“As normas que estabelecem, taxativamente, as modalidades e as condições do contrato de pessoal (para as Administrações Pública e Local) contêm disposições legais de carácter imperativo. Daí que se devam considerar nulos os negócios jurídicos celebrados contra o regime consagrado naquelas normas, nos termos do artº 294° do Cód. Civil. Esta é também a jurisprudência do STJ (cfr. acórdãos atrás referidos).”
25. Por seu turno, pode ler-se no Acórdão do TRC, Proc. n.º 2336/05, de 03 de Novembro de 2005, in www.dgsi.pt; respeitante igualmente à matéria que tratamos, o seguinte:
“I - As escolas de hotelaria, embora dotadas de personalidade jurídica, fazem parte integrante do Instituto Nacional de Formação Turística, que é um instituto público, dotado de autonomia administrativa, financeira e de património próprio.
II - Através de sucessivos diplomas tem sido proibida a celebração de contratos de trabalho sem termo na administração pública – Dl 35/80, de 14/3; 140/81; 166/82, de 10/05; 184/89, de 2/6.
III – O DL nº 427/89, de 7/12, que veio regulamentar os princípios a que obedece a relação jurídica de emprego na administração pública, determinou que essa relação apenas seja constituída por nomeação e por contrato pessoal, assumindo este as formas de contrato administrativo de provimento ou de contrato de trabalho a termo certo.
IV- Donde a impossibilidade de celebração de contrato de trabalho sem termo com a administração pública, o que, a acontecer, implicará a nulidade do contrato, produzindo apenas efeitos como se válido fosse e em relação ao tempo em que estiverem em execução.”(sublinhado nosso)
26. A este respeito, e na sequência do entendimento do tribunal “a quo” no sentido de que os citados dispositivos legais violam o disposto no n.º 2 do art. 47.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), o Recorrente sufraga a doutrina de Francisco Liberal Fernandes in “Questões Laborais”, Coimbra Editora, 2002, n.º 19 págs. 80/81 onde defende que o principio da igualdade de acesso à função publica consagrado no art. 47.º n.º 2 da CRP ”não é aplicável aos contratos a termo celebrados pela Administração, mas apenas às relações de serviço constituídas através de nomeação ou de contrato administrativo de provimento.”.
Deste modo, não sendo este princípio constitucional aplicável aos contratos a termo celebrados pela Administração, tal como o contrato celebrado entre o Recorrente e o Recorrido, não poderá ser susceptível de um juízo de inconstitucionalidade o disposto nos artigos do artigo 18, n.º 3 e do artigo 18.º - A, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 11/93 de 15 de Janeiro, que aprovou os Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, com as novas redacções dadas pelo Decreto-Lei n.º 53/98, de 11 de Março e Decreto-Lei n.º 68/2000, de 26 de Janeiro; e no art. 10.º, n.2 da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho.
27. Pode ainda ler-se no Acórdão do TRC n.º 1250/04 de 13 de Maio de 2004 o seguinte:
“I – Através de sucessivos diplomas foi sendo proibida a celebração de contratos de trabalho sem termo na Administração Pública – DL 35/80, de 14/3; DL 140/81, de 30/05; DL 166/82, de 10/5; DL 184/89, de 2/6.
II – O DL 427/89, de 7/12, veio regulamentar os princípios a que obedece a relação jurídica de emprego na Administração Pública, determinando que essa relação se constitua somente por nomeação e contrato pessoal (em que este podia assumir as formas de contrato administrativo de provimento, conferindo ao outorgante a qualidade de agente administrativo, ou de contrato de trabalho a termo certo, que não atribuindo ao trabalhador aquele estatuto, se regeria pela lei geral sobre os contratos a prazo, com as especialidades constantes desse diploma – seu artº 14º).
III – Por Ac. do Tr. Const. com força obrigatória geral, DR Iª série, de 30/11/00, foi declarada a inconstitucionalidade do artº 14º, nº 3, do DL 427/89, de 7/12, na interpretação segundo a qual os contratos de trabalho a termo celebrados pelo Estado se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo, por violação do disposto no nº 2 do artº 47º da Constituição da República.
IV – Resulta do regime jurídico decorrente do DL 427/89 que, contrariamente ao que sucede no DL 64-A/89, de 27/2 (em que a celebração de convénios a termo fora dos casos nele previstos ou sem obediência à forma ali prescrita, têm como efeito a sua conversão em contratos por tempo indeterminado), nos casos de inobservância dos preceitos relativos à celebração dos contratos a termo com a Administração Pública, a consequência será a nulidade do contrato, produzindo este efeito como se válido fosse apenas em relação ao tempo em que esteve em execução.”
28.Na verdade, conforme ora se demonstrou, o Recorrente encontrava-se legalmente impedido de converter os contratos a termo resolutivo em contrato por tempo indeterminado, razão pela qual não nos conformamos com a decisão do tribunal “a quo”.
29. Conforme a doutrina e a jurisprudência supra citadas, nomeadamente a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal Constitucional, entendemos, em suma, que a conversão dos contratos de trabalho a termo em contratos de trabalho sem termo não é aplicável ao contrato de trabalho a termo celebrado com a Administração Pública no âmbito do Sector Público Administrativo.
30. Pela mesma razão, o n.º 2 do art.º 10.º da Lei n.º 23/2004 não é inconstitucional, já que, ao contrário do que incorrectamente o tribunal “a quo” entendeu, o mesmo não viola a Constituição da República Portuguesa uma vez que estes princípios não se aplicam aos contratos celebrados com a Administração.
31. O Recorrente é uma entidade pública empresarial que presta cuidados de saúde integrados no Serviço Nacional de Saúde, que foi criada pelo Decreto-Lei n.º 50-A/2007, de 28 de Fevereiro, por fusão do Centro Hospitalar de Vila Real/Peso da Régua, E.P.E. com o Hospital Distrital de Chaves e o Hospital Distrital de Lamego, e sucedeu às unidades de saúde que lhe deram origem, em todos os direitos e obrigações (Cfr. artigo 2.º do citado diploma legal).
32. Destarte, o contrato individual de trabalho a termo certo outorgado pelo Recorrente e pelo Recorrido, no dia 4 de Maio de 2007 e a respectiva renovação operada em 4 de Maio de 2008, passaram a estar regulados pelo Código de Trabalho (Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto que aprovou o Código do Trabalho e pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprovou a sua revisão), nos termos das disposições conjugadas do n.º 1 do art. 14.º do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro, n.º 1 do art. 5.º do Decreto- Lei n.º 50-A/2007, de 28 de Fevereiro.
33. O tribunal “a quo” na sentença proferida, declarou a nulidade dos contratos de trabalho a termo celebrados entre as partes, e que se traduziu num contrato de trabalho por tempo indeterminado existente desde 05/12/2000, julgando ainda ilícito o “despedimento”.
34. Deste modo, não pode, mais uma vez, o Recorrente deixar de demonstrar o profundo desacordo com tal entendimento, uma vez que não existiu qualquer “despedimento” movido pelo Recorrente ao Recorrido.
35. Assim, sucede que o Recorrente, por motivos relacionados com a gestão de recursos no serviço onde o Recorrido exercia funções, motivos estes alheios a qualquer acto de descriminação para com o Recorrido como ficou devidamente demonstrado, denunciou, de forma válida e eficaz, o contrato individual de trabalho a termo certo que havia celebrado com o Recorrido em 04/05/2007, não tendo, por isso, procedido ao seu despedimento.
36. O contrato individual de trabalho a termo certo caducou em 03/05/2009, tendo o Recorrente comunicado ao Recorrido, por escrito, a vontade de o fazer cessar no dia 23 de Março de 2009, dando, deste modo, estrito cumprimento do disposto, a contrario sensu, no n.º 2 da Cláusula Quarta do Contrato Individual de Trabalho a Termo Certo celebrado entre o Recorrente e o Recorrido e outorgado no dia 04/05/2007, que estabelece o seguinte: “O presente contrato, não sendo denunciado pelas partes, poderá ser renovado por igual período nos termos legais”.
37. E, dando cumprimento ao disposto no n.º 1 do art. 344º da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprovou o Código do Trabalho, com a epígrafe “Caducidade de contrato de trabalho a termo certo” que prevê que:
”1 – O contrato de trabalho a termo certo caduca no final do prazo estipulado, ou da sua renovação, desde que o empregador ou o trabalhador comunique à outra parte a vontade de o fazer cessar, por escrito, respectivamente, 15 ou oito dias antes de o prazo expirar.”.
37. Acontece que, por lapso dos serviços administrativos do Recorrente e por ausência de interpelação por parte do Recorrido capaz de suprir o referido lapso, não foi pago a este o direito a compensação correspondente a dois dias de retribuição base por cada mês de duração do contrato plasmado no n.º 2 do art. 344º do Código do Trabalho em resultado da caducidade do contrato individual de trabalho a termo certo celebrado a 4 de Maio de 2007, montante fixado em € 1.016,42. (Mil e dezasseis euros e quarenta e dois cêntimos).
38. Nestes termos, o Recorrente, procedeu em cumprimento do previsto no art. 344.º n.1 do Código do Trabalho tendo comunicado ao Recorrido, de forma regular e no prazo estipulado, a vontade de fazer cessar o contrato de trabalho celebrado entre ambos, tendo este, neste caso, direito a compensação correspondente a dois dias de retribuição base e diuturnidades por cada mês de duração do contrato, uma vez que o contrato teve uma duração superior a seis meses.
39. Assim não podemos aceitar a decisão proferida pelo tribunal “a quo”, não assistindo ao Recorrido qualquer direito à reintegração sem perda de antiguidade e ao pagamento das remunerações que o mesmo deixou de auferir desde a denúncia do contrato de trabalho a termo certo em 03/05/2009 até ao trânsito em julgado da decisão proferida.
TERMOS EM QUE DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, SUBSTITUINDO-A A SENTENÇA RECORRIDA POR OUTRA QUE JULGUE A ACÇÃO PARCIALMENTE IMPROCEDENTE, DEVENDO O RECORRENTE. SER CONDENADO NO PAGAMENTO DO MONTANTE QUE CONFESSA E ABSOLVIDO DE TUDO O MAIS QUE SE PETICIONA.”
O Recorrido contra-alegou pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso, sobre o qual as partes se pronunciaram: o A., dele discordando e o réu com ele concordando.
Na sequência do despacho de fls. 278, proferido pela ora Relatora, foi junta aos autos certidão do acórdão desta Relação proferido aos 17.06.2013 no Processo 1834/08.3TTPRT.P3 (fls. 280 a 340), no qual, em síntese e no que ora importa, se decidiu suscitar perante o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE), as questões prejudiciais que dele constam, acórdão esse de que, conforme certidão de fls. 376/377, foi interposto recurso de revista para o STJ, recurso este não admitido por despacho de 21.10.2013 pelo relator do mencionado acórdão e de que foi interposta reclamação para o STJ.
E, aos 18.11.2013, foi pela ora relatora proferido o seguinte despacho, sobre o qual, notificadas, nenhuma das partes se pronunciou:
“Como decorre do Acórdão a que se reporta a certidão de fls. 289 e segs., proferido por no Processo 1834/08.3TTPRT.P3, nele entendeu-se ser de suscitar, perante o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, o reenvio prejudicial para apreciação das questões que dele constam, com suspensão da instância até decisão a proferir por aquele Tribunal, acórdão esse de que foi interposto recurso de revista para o STJ, porém não admitido pelo relator desta Relação conforme certidão de fls. 376/377, dele tendo, todavia, sido interposta Reclamação.
Considerando o objeto da presente ação, em que se discute questão similar, a decisão que vier a ser proferida no âmbito do citado Processo, quer pelo STJ (caso defira a Reclamação), no que se reporta à questão da necessidade, ou não, do reenvio prejudicial, quer pelo TJCE (caso tal reenvio venha a ter lugar), poderá mostrar-se relevante à boa apreciação e decisão da causa nos presentes autos e constituir fundamento da suspensão da presente instância até que venha ela a ser prolatada.
Assim, antes de mais e atento o principio do contraditório, com cópia dos despacho de fls. 278 e 279, da certidão de fls. 280 a 374 e 376/377 e do presente despacho, notifique-se, antes de mais, as partes para, querendo, se pronunciarem quanto à eventual suspensão da instância nos presentes autos, em 10 dias.”,
Na sequência desse despacho, foi, aos 20.01.2014, proferido nestes autos o acórdão de fls. 384 a 399, em que se decidiu nos seguintes termos:
“(…)
Em face do exposto, acorda-se, nos termos do disposto no art. 272º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2003, de 26.06, em suspender a presente instância recursiva até que no Processo nº 1834/08.3TTPRT.P3 que corre termos nesta Relação, venha a ser proferida decisão, seja pelo STJ quanto à questão da pertinência do reenvio prejudicial, seja pelo TJCE, caso tal reenvio venha a ter lugar, quanto às questões prejudiciais nele colocadas.
(...)”
Entretanto, e conforme resulta da certidão junta a fls. 406 a 439 dos presentes autos, extraída do referido Processo 1834/08.3TTPRT.P3:
- O STJ por douta decisão de 15.01.2014 (fls. 415 a 439), indeferiu a reclamação do despacho que não havia admitido o recurso de revista acima referido, assim mantendo tal despacho.
- A Ré/Recorrente (Faculdade de Letras da Universidade do Porto) em tal Processo (1834/08.3TTPRT.P3) veio desistir do recurso que havia interposto, desistência essa que, por despacho da relatora do referido processo (a aqui também relatora) de 24.02.2014 (fls. 408 a 410), foi aceite, nele se tendo ainda referido o seguinte: “(...) desistência essa que determina a consequente extinção do recurso nos termos dos arts. 632º, nº 5, e 277º, al. d), do CPC e, consequentemente, do pedido de reenvio ao TJCE, o que se decide.”.
Notificada tal decisão às partes destes autos, apenas a ré se pronunciou nos termos de fls. 443, reiterando o interesse no recurso de apelação que interpõs, bem como o parecer do Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto nos presentes autos e as alegações então apresentadas pela Faculdade de Letras da Universidade do Porto no recurso de revista então interposto no Processo 1834/08.3TTPRT.P3 da decisão do reenvio prejudicial (e que constam da certidão deste extraída junta aos presentes autos).
Colheram-se novos vistos legais.
*
II. Matéria de Facto dada como provada A. Na 1ª instância foi dada como provada a seguinte factualidade:
“1. O A. foi admitido a 05/12/2000, com a categoria de assistente administrativo, para exercer a sua actividade profissional por conta, sob a autoridade e direcção da R.
2. Foram celebrados vários contratos entre A. e R. a saber: em 05/12/2000, contrato de trabalho a termo certo; em 05/03/2001, contrato de trabalho a termo certo; em 06/06/2001, contrato de trabalho a termo; em 11/09/2001, contrato de trabalho a termo certo; em 05/08/2002, contrato de trabalho a termo, sempre com a categoria de assistente administrativo.
3. A 27/05/2003 e depois em 13/05/2004 entre A. e R. foram celebrados acordos de actividade operacional, conferindo ao A. actividade ocupacional para tarefas úteis à colectividade no domínio administrativo.
4. Foram ainda celebrados outros acordos entre A. e R.: em 09/11/2004, contrato de trabalho a termo certo; em 05/03/2001, contrato de trabalho a termo certo; em 10/05/2005, contrato de trabalho a termo certo; em 09/11/2005, contrato de trabalho a termo certo; em 04/05/2006, contrato de trabalho a termo certo; em 06/11/2006, contrato de trabalho a termo certo e em 04/05/2007, contrato de trabalho a termo certo, sempre com a categoria de assistente administrativo ou de auxiliar de apoio e vigilância.
5. Aquando da celebração do último contrato acima indicado, o serviço de pessoal do R. emitiu um despacho a 12/04/2007 com o conhecimento da Direcção do mesmo – cfr. documento de fls. 66 a 68.
6. O último contrato, celebrado em 2007 é renovado automaticamente por mais um ano, em Maio de 2008, sem que haja necessidade de comunicação entre os outorgantes.
7. Em 23/03/2009 foi emitida carta pelo R. na qual é comunicado ao A. a caducidade do contrato com efeitos a partir de 03/05/2009.
8. À data do despedimento nunca o A. foi alvo de qualquer processo disciplinar.
9. O A. dirigiu-se ao R. pedindo o cabal esclarecimento da sua função e da sua relação com a sua superior hierárquica – cfr. doc. de fls. 91 e 92, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido.
10. A esta comunicação foi respondido de que fora instaurado um processo de inquérito aos factos relatados e depois de insistência a 25/06/2009 foi emitida uma resposta ao pedido de informação sobre a avaliação de desempenho, que teria sido remetida pela responsável do serviço, a Dra. Edita – cfr. documentos de fls. 93 e 94, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido.
11. O A. recebeu no período de 04/05/2007 a 31/12/2007 a retribuição base de € 620,24; de 01/01/008 a 31/12/2008 a retribuição base € 668,88 e de 01/01/2009 a 04/05/2009 a retribuição base de € 683,13.
12. O aqui R. admite dever ao A. a quantia de € 1.016,42 a título de compensação pela cessação do seu vínculo laboral.
13. Em reacção a uma situação do seu desagrado, a referida técnica superior emitiu um documento para conhecimento do pessoal do serviço de consultas externas – cfr. doc. de fls. 46, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido.
14. A partir de meados de Março de 2009, o serviço de consulta externa foi informado que o A. não podiam tirar fotocópias, nem remeter faxes sem a devida autorização da Dra. C…...
15. Desde 2000 a 2008 o A. exercendo a categoria de assistente administrativo, nunca teve qualquer chamada de atenção ou reparo.
16. Aquando do despedimento não foi paga ao A. a quantia referente à indemnização devida pela sua antiguidade.”.
*
B. Porque documentalmente provado adita-se à matéria de facto provada os seguintes nºs:17. No contrato de trabalho designado de a “termo certo” celebrado aos 05.12.2000, que consta do documento que constitui fls. 19 e 20 dos autos refere-se o seguinte:
“Entre o Hospital Distrital de Chaves, […] e B........, […], (2º Outorgante), é celebrado o presente contrato individual de trabalho, nos termos do nº 3 do artº 14º conjugado com a al. a) do nº 2 do art. 18º e art. 21º do Dec-Lei 427/89, de 07-12, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Dec-Lei 218/98, de 17-07, al. a) nº 18 e artº 20º, o presente contrato de trabalho a termo certo que se rege pelas cláusulas abaixo indicadas:
1ª
O primeiro Outorgante, porque não possuiu no seu quadro de pessoal Assistente Administrativo, número suficiente capaz de colmatar as lacunas existentes no total de 1 lugar nem vê outra forma de o fazer, situação esta agravada pelo facto do Assistente Administrativo, D........, se encontrar a falta ao serviço por se encontrar de licença de maternidade, admite ao seu serviço o segundo outorgante com a categoria de Assistente administrativo, para desempenhar as funções constantes no Decreto Regulamentar 20/85, de 01 de Abril para substituir o referido Assistente Administrativo.(…)
6ª
O presente contrato é celebrado por urgente conveniência de Serviço enquanto durar a Licença de Maternidade, a partir de 2000-12-05.(…)”
18. No contrato de trabalho celebrado aos 05.03.2001, que consta do documento que constitui fls. 21 e 22 dos autos refere-se o seguinte:
“Entre o Hospital Distrital de Chaves, […], (1º Outorgante), […] e B........, […], (2º Outorgante), é celebrado o presente contrato individual de trabalho, nos termos do nº 3 do artº 18º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde anexo ao Decreto-Lei nº 11/93, de 15 de Janeiro, […] e nº 3 do artº 45º da Lei 98/97, de 26 de Agosto, sujeito ao regime previsto na lei geral quanto a despesas públicas com sujeição ao regime do contrato individual de trabalho e ainda pelas cláusulas seguintes:
1ª
O 2º Outorgante é admitido ao serviço do 1º Outorgante para execução de trabalhos derivados de situações de urgente necessidade, com sujeição ao regime geral do contrato de trabalho e com a categoria Assistente Administrativo.(…)
5ª
O presente contrato terá início em 2001-03-05, por Despacho do Conselho de Administração de 2001-02-22, proferido por urgente conveniência de serviço e será submetido à ratificação da Ministra da Saúde, e iniciou funções naquela data, pelo período de três meses, por um único e igual período.(…)”.
19. No contrato de trabalho celebrado aos 06.06.2001, que consta do documento que constitui fls. 23 e 24 dos autos refere-se o seguinte:
“Entre o Hospital Distrital de Chaves, […], (1º Outorgante), […] e B........, […], (2º Outorgante), é celebrado o presente contrato individual de trabalho, nos termos do nº 3 do artº 18º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde anexo ao Decreto-Lei nº 11/93, de 15 de Janeiro, […] e nº 3 do artº 45º da Lei 98/97, de 26 de Agosto, sujeito ao regime previsto na lei geral quanto a despesas públicas com sujeição ao regime do contrato individual de trabalho e ainda pelas cláusulas seguintes:
1ª
O 2º Outorgante é admitido ao serviço do 1º Outorgante para execução de trabalhos derivados de situações de urgente necessidade, com sujeição ao regime geral do contrato de trabalho e com a categoria Assistente Administrativo.(…)
5ª
O presente contrato terá início em 2001-06-05, por Despacho do Conselho de Administração de 2001-06-05, proferido por urgente conveniência de serviço e será submetido à renovação ratificação da Ministra da Saúde, pelo prazo máximo de três meses, com início em 2011-06-05 e terminus em 2001-09-05.(…)”.
20. No contrato de trabalho celebrado aos 11.09.2001, que consta do documento que constitui fls. 38 e 39 dos autos refere-se o seguinte:
“Entre o Hospital Distrital de Chaves, […], (1º Outorgante), […] e B........, […], (2º Outorgante), é celebrado o presente contrato individual de trabalho, nos termos do nº 3 do artº 18º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde anexo ao Decreto-Lei nº 11/93, de 15 de Janeiro, […] e nº 3 do artº 45º da Lei 98/97, de 26 de Agosto, sujeito ao regime previsto na lei geral quanto a despesas públicas com sujeição ao regime do contrato individual de trabalho e ainda pelas cláusulas seguintes:
1ª
O 2º Outorgante é admitido ao serviço do 1º Outorgante para execução de trabalhos derivados de situações de urgente necessidade, com sujeição ao regime geral do contrato de trabalho e com a categoria Assistente Administrativo.(…)
5ª
O presente contrato terá início em 01-09-11, pelo período de 6 meses, por Despacho autorizador Secretário de Estado da Saúde em 2001-08-01.(…)”.
21. No contrato de trabalho celebrado aos 05.08.2002, que consta do documento que constitui fls. 40 e 41 dos autos refere-se o seguinte:
“Entre o Hospital Distrital de Chaves, […], (1º Outorgante), […] e B........, […], (2º Outorgante), é celebrado o presente contrato individual de trabalho, nos termos do nº 3 do artº 18º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde anexo ao Decreto-Lei nº 11/93, de 15 de Janeiro, […] e nº 3 do artº 45º da Lei 98/97, de 26 de Agosto, sujeito ao regime previsto na lei geral quanto a despesas públicas com sujeição ao regime do contrato individual de trabalho e ainda pelas cláusulas seguintes:
1ª
O 2º Outorgante é admitido ao serviço do 1º Outorgante para execução de trabalhos derivados de situações de urgente necessidade, com sujeição ao regime geral do contrato de trabalho e com a categoria Assistente Administrativo.(…)
5ª
O presente contrato é renovado pelo período de 6 meses, por Despacho autorizador Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde em 2002-07-01, com início em 2002-03-11.(…)”.
22. No contrato de trabalho celebrado aos 09.11.2004, que consta do documento que constitui fls. 84 e 85 dos autos refere-se o seguinte:
“Entre o Hospital Distrital de Chaves, […], (1º Outorgante), […] e B........, […], (2º Outorgante), é celebrado o presente contrato individual de trabalho, nos termos do nº 3 do artº 18º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde anexo ao Decreto-Lei nº 11/93, de 15 de Janeiro, […] e nº 3 do artº 45º da Lei 98/97, de 26 de Agosto, sujeito ao regime previsto na lei geral quanto a despesas públicas com sujeição ao regime do contrato individual de trabalho e ainda pelas cláusulas seguintes:
1ª
O 2º Outorgante é admitido ao serviço do 1º Outorgante para execução de trabalhos derivados de situações de urgente necessidade, com sujeição ao regime geral do contrato de trabalho e com a categoria Auxiliar Apoio e Vigilância.(…)
5ª
O presente contrato teve início em 2004-11-01, por Deliberação do Conselho de Administração de 2004-11-03, proferido por urgente conveniência de serviço e será submetido à ratificação do Ministro da Saúde, pelo prazo máximo de três meses, com início em 2004-11-01 e terminus em 2005-01-31, eventualmente renovável por um único igual período.(…)”.
23. No contrato de trabalho celebrado aos 10.05.2005, que consta do documento que constitui fls. 87 e 88 dos autos refere-se o seguinte:
“Entre o Hospital Distrital de Chaves, […], (1º Outorgante), […] e B........, […], (2º Outorgante), é celebrado o presente contrato individual de trabalho, nos termos do nº 3 do artº 18º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde anexo ao Decreto-Lei nº 11/93, de 15 de Janeiro, […] e nº 3 do artº 45º da Lei 98/97, de 26 de Agosto, sujeito ao regime previsto na lei geral quanto a despesas públicas com sujeição ao regime do contrato individual de trabalho e ainda pelas cláusulas seguintes:
1ª
O 2º Outorgante é admitido ao serviço do 1º Outorgante para execução de trabalhos derivados de situações de urgente necessidade, com sujeição ao regime geral do contrato de trabalho e com a categoria Assistente Administrativo.(…)
5ª
O presente contrato teve início em 2005-05-01, por Deliberação do Conselho de Administração de 2005-05-06, proferido por urgente conveniência de serviço e será submetido à ratificação do Ministro da Saúde, pelo prazo máximo de três meses, com início em 2005-05-01 e terminus em 2005-07-31, eventualmente renovável por um único igual período.(…)”.
24. No contrato de trabalho celebrado aos 09.11.2005, que consta do documento que constitui fls. 82 e 83 dos autos refere-se o seguinte:
“Entre o Hospital Distrital de Chaves, […], (1º Outorgante), […] e B........, […], (2º Outorgante), é celebrado o presente contrato individual de trabalho, nos termos do nº 3 do artº 18º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde anexo ao Decreto-Lei nº 11/93, de 15 de Janeiro, […] e nº 3 do artº 45º da Lei 98/97, de 26 de Agosto, sujeito ao regime previsto na lei geral quanto a despesas públicas com sujeição ao regime do contrato individual de trabalho e ainda pelas cláusulas seguintes:
1ª
O 2º Outorgante é admitido ao serviço do 1º Outorgante para execução de trabalhos derivados de situações de urgente necessidade, com sujeição ao regime geral do contrato de trabalho e com a categoria Auxiliar Apoio e Vigilância.(…)
5ª
O presente contrato teve início em 2005-11-04, por Deliberação do Conselho de Administração de 2005-11-04, proferido por urgente conveniência de serviço e será submetido à ratificação do Ministro da Saúde, pelo prazo máximo de três meses, com início em 2005-11-04 e terminus em 2006-02-03, eventualmente renovável por um único igual período.(…)”.
25. No contrato de trabalho celebrado aos 04.05.2006, que consta do documento que constitui fls. 27 e 28 dos autos refere-se o seguinte:
“Entre o Hospital Distrital de Chaves, […], (1º Outorgante), […] e B........, […], (2º Outorgante), é celebrado o presente contrato individual de trabalho, nos termos do nº 3 do artº 18º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde anexo ao Decreto-Lei nº 11/93, de 15 de Janeiro, […] e nº 3 do artº 45º da Lei 98/97, de 26 de Agosto, sujeito ao regime previsto na lei geral quanto a despesas públicas com sujeição ao regime do contrato individual de trabalho e ainda pelas cláusulas seguintes:
1ª
O 2º Outorgante é admitido ao serviço do 1º Outorgante para execução de trabalhos derivados de situações de urgente necessidade, com sujeição ao regime geral do contrato de trabalho e com a categoria Assistente Administrativo..(…)
5ª
O presente contrato teve início em 2006-05-04, por Deliberação do Conselho de Administração de 2006-05-03, proferido por urgente conveniência de serviço e será submetido à ratificação do Ministro da Saúde, pelo prazo máximo de três meses, com início em 2006-05-04 e terminus em 2006-08-03, eventualmente renovável por um único igual período.(…)”.
26. No contrato de trabalho celebrado aos 06.11.2006, que consta do documento que constitui fls. 31 e 32 dos autos refere-se o seguinte:
“Entre o Hospital Distrital de Chaves, […], (1º Outorgante), […] e B........, […], (2º Outorgante), é celebrado o presente contrato individual de trabalho, nos termos do nº 3 do artº 18º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde anexo ao Decreto-Lei nº 11/93, de 15 de Janeiro, […] e nº 3 do artº 45º da Lei 98/97, de 26 de Agosto, sujeito ao regime previsto na lei geral quanto a despesas públicas com sujeição ao regime do contrato individual de trabalho e ainda pelas cláusulas seguintes:
1ª
O 2º Outorgante é admitido ao serviço do 1º Outorgante para execução de trabalhos derivados de situações de urgente necessidade, com sujeição ao regime geral do contrato de trabalho e com a categoria Auxiliar de Apoio e Vigilância.(…)
5ª
O presente contrato teve início em 2006-11-04, por Deliberação do Conselho de Administração de 2006-10-19, proferido por urgente conveniência de serviço e será submetido à ratificação do Ministro da Saúde, pelo prazo máximo de três meses, com início em 2006-11-04 e terminus em 2007-02-03, eventualmente renovável por um único igual período.(…)”.
27. No contrato de trabalho celebrado aos 04.05.2007, que consta do documento que constitui fls. 73 a 78 e 64 e 65 refere-se o seguinte:
“Nos termos do disposto no Decreto-Lei nº 50-A/2007 de 28 de Fevereiro, de harmonia com o artigo 14º do Regime da Gestão Hospitalar aprovado pela Lei nº 27/2002 de 8 de Novembro, conforme deliberação do Conselho de Administração datada de 19/04/2007;
Entre:
CENTRO HOSPITALAR DE TRÁS-OS-MONTES E ALTO DOURO, E.P.E., […], adiante designado por PRIMEIRO OUTROGANTE
E
B……, […],adiante designado por SEGUNDO OUTROGANTE,
É […] firmado e reduzido a escrito o presente contrato individual de trabalho por tempo certo, que se regulará pelas seguintes cláusulas, desde já aceites pelas partes, e pela Lei 99/2003 de 27 de Agosto. Lei 35/2004 de 29 de Julho e demais legislação aplicável;
[…]
TERCEIRA
(Categoria profissional)
1. O primeiro outorgante admite ao seu serviço o segundo outorgante com a categoria profissional de Administrativo […].(Categoria profissional)
[…]
QUARTA
(Início/Duração do Contrato)
1. Nos termos da alínea d) e e) do art. 98 da lei 99/2003 de 27 de agosto, o presente contrato produzirá os seus efeitos a partir da presente data (04 de Maio de 2007), sendo celebrado pelo prazo de 12 (doze) meses, caducando no termo do prazo, (…).(Início/Duração do Contrato)
2. O presente contrato, não sendo denunciado pelas partes, poderá ser renovado por igual período nos termos legais.
3. O recurso à presente forma de vinculação legal é admissível face ao disposto no nº 2 do art. 129 da lei 99/2003 de 27 de Agosto, nos termos estabelecidos da alínea f) “Acréscimo Excepcional da actividade da empresa”.
4. Na verdade, justifica-se pelo facto do primeiro outorgante necessitar de ajustar o quadro dos seus recursos humanos, face à nova realidade com que se depara, após a publicação dos seus estatutos, sendo que, em paralelo, o regime de gestão empresarial ali consagrado, impõe ao primeiro outorgante novos investimentos (Recursos Materiais e Humanos). Nesta sequência, a dinâmica produz carências nos seus actuais recursos humanos, designadamente neste Grupo Profissional, cujo futuro, possui uma natureza objetivamente temporária, a que subjaz uma necessidade igualmente temporária, representanto, neste momento, um recurso inevitável face a um rela e objectivo acréscimo de actividade da empresa, que o decurso do tempo permitirá monotorizar aquele carácter, sendo o prazo contratualmente estipulado o estritamente ajustado para as avaliações periódicas, podendo a este nível, nesta categoria profissional, resultar a renovação deste vínculo, a transformação, ou a desnecessidade objectiva superveniente determinar a cessação do mesmo.
[…].”
28. Na carta mencionada no nº 7 dos factos provados, e que consta de fls. 45, refere-se o seguinte:
“Serve a presente para, nos termos da legislação vigente (alínea a), do art. 387º e nº 1 do artº. 388 da Lei 99/2003, de 27 de Agosto), comunicar a V. Exª a caducidade do contrato identificado em epígrafe, de acordo com as disposições do clausulado daquele, com efeitos a partir de 03/05/2009.”
*
III. Questão PréviaCessação da suspensão da instância
Tendo em conta o anterior acórdão proferido, aos 20.01.2014, nos presentes autos, suscita-se a questão prévia da cessação da suspensão da instância então nele determinada.
Como decorre do que deixámos dito no Relatório do presente acórdão, a instância dos presentes autos foi suspensa quer porque havia sido interposto recurso de revista do acórdão proferido no Processo 1834/08.3TTPRT.P3, que havia determinado o reenvio prejudicial ao TJCE das questões nele referidas, quer porque, havendo-se nesse processo entendido ser de suscitar tais questões, considerou-se conveniente aguardar, nos presentes autos, pela decisão que viesse a ser proferida pelo referido TJCE quanto às mencionadas questões prejudiciais.
Acontece que o STJ não admitiu o referido recurso de revista e, bem assim, que a então Recorrente nesse Processo 1834/08.3TTPRT.P3 desistiu do recurso de apelação, com o que ficou sem efeito o acórdão nele proferido relativamente às questões prejudiciais a suscitar junto do TJCE (atual TJUE).
Ora, não tendo o STJ conhecido do referido recurso de revista, por um lado, e face à desistência do recurso de apelação, com o que ficou sem efeito o acórdão a determinar o reenvio prejudicial ao TJCE, por outro, cessa a razão justificativa da suspensão da instância relativa ao presente recurso determinada no acórdão de 20-01.2014 (fls. 384 e segs.), o que se decide.
*
IV. Do Direito1. Salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do Recorrente.
Assim, são as seguintes as questões a apreciar:
a) Se os contratos de trabalho a termo celebrados entre o A. e o Réu (não) se converteram em contratos de trabalho sem termo.
b) Se é válida e eficaz a declaração da caducidade, com efeitos a partir de 03.05.2009, do contrato de trabalho celebrado entre as partes (comunicada pelo Réu ao A. aos 23.03.2009).
A. Da 1ª questão
Tem esta questão por objeto saber se os contratos de trabalho a termo celebrados entre o A. e o Réu não se converteram em contratos de trabalho sem termo, como sustenta o Recorrente.
2. Na sentença recorrida referiu-se, para além do mais, o seguinte:
“[…]
Antes de mais há que atender à caracterização do Hospital Distrital de Chaves á data da celebração do primeiro dos contratos de trabalho celebrado com o A. – Dezembro de 2000 – dado que o mesmo encontrava-se inserido no sector público administrativo, antes de ter sido integrado no Centro Hospitalar actual, pelo que será com base nesta caracterização que se apreciará a questão jurídica aqui em relevo.
Nos presentes autos o Tribunal tem de apreciar a natureza jurídica dos contratos celebrados entre os aqui intervenientes, sendo certo que desde 05/12/2000 a 03/05/2009 o A. esteve permanentemente ao serviço do R. com a mesma categoria profissional e a desempenhar as mesmas funções ao longo de cerca de 8 anos e cessou por declaração de caducidade do último dos contratos a termo subscrito pelas partes.
Ao analisarmos os conteúdos dos contratos a termo em apreço nos presentes autos, bem como a factualidade aqui dada como assente não se pode deixar de concluir que não só o R. não justificou a imposição do termo, como claramente as “urgentes necessidades” que a contratação do A. visava colmatar se mantiveram ao longo dos anos e não foram sequer alegadas as funções transitórias a que o demandante esteve adstrito.
O R. limitou-se a fazer valer a imposição legal de invalidade da celebração de contrato de trabalho por tempo indeterminado, para a vinculação à função pública. Não podemos, contudo, concordar com esta posição, pelos motivos que de forma exaustiva e transparente se encontram explicitados no Ac. da Rel. do Porto de 24/09/2012, In, proc. nº 2006/09.5TTPNF.P1, e em que se apreciou questão idêntica à dos presentes autos e que a seguir se reproduzem: (…)”,
Concluindo-se, com base na doutrina constante do douto aresto desta Relação nele mencionado, que:
“(…)
Neste sentido, considera-se abusivo, como o faz a decisão do Tribunal ad quem que acima deixámos parcialmente transcrita o recurso à previsão legal do art. 18º do Dec.-Lei nº 427/89 de 07/12, quando no caso em apreço, o R. celebra contratos sucessivos, ao longo de mais de 8 anos, mantendo o A. permanentemente nas mesmas funções, no mesmo local de trabalho e sem qualquer procedimento disciplinar que lhe tivesse sido dirigido, sem sequer justificar o motivo da sua contratação a termo, o qual viola não só a Directiva 1999/70/CE como o art. 53º da C.R.P.
Os contratos a termo celebrados entre o R. e o A. deverão, assim, ser considerados como sendo nulos, por inexistência de motivo que justifique a aposição do respectivo termo e em consequência deverá a antiguidade do A. reportar-se a 05/12/2000.
A nulidade acima apontada determina ainda a ilicitude do despedimento de que o A. foi alvo, já que desprovido de fundamentação legal, sendo certo que não estando perante contrato a termo válido, jamais o vínculo laboral existente entre os aqui intervenientes poderia cessar por caducidade. Deste modo, condena-se ainda o R. a reintegrar o A. no seu posto de trabalho, com a mesma categoria profissional e retribuição e sem perda de antiguidade, dada a opção expressa pelo aqui demandante.
Em conformidade, condena-se ainda o demandado a liquidar ao A. as remunerações vencidas desde a data da respectiva declaração de caducidade e as vincendas até ao trânsito em julgado da presente decisão, subtraindo-se a este montante o valor auferido pelo A. a título de remunerações pela prestação de trabalhou ou de subsídio de desemprego, o qual não sendo aqui possível apurar, por falta de elementos, se relega para apreciação em sede de execução de sentença.”
Ou seja, a sentença recorrida considerou que a aposição do termo aos contratos de trabalho entre as partes era nula [não tendo o Réu justificado a imposição do termo, e, bem assim, que as “urgentes necessidades” que a contratação do A. visava colmatar se mantiveram ao longo dos anos, não tendo sido sequer alegadas as funções transitórias a que o demandante esteve adstrito], o que a Ré não põe em causa no recurso, decisão essa que, assim e nesta parte, transitou em julgado.
2.1. De todo o modo, dir-se-á o seguinte:
Considerando que o período da relação contratual entre o A. e o Réu há que ter em conta a seguinte legislação:
Até ao DL 50-A/2007, de 28.02 que, na sequência do DL 233/05, criou o Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, EPE [por fusão de vários centros hospitalares, entre os quais o Hospital Distrital de Chaves], o Hospital Distrital de Chaves estava integrado no sector público administrativo (cfr. preâmbulo do referido DL 233/05), ao qual eram aplicáveis, para além da Lei 27/02, de 08.11. (que aprovou o regime jurídico da gestão hospitalar), os DL 11/93, de 15.01, alterado pelos DL 53/98, de 11.03 e 68/2000, e o DL 427/89, de 07.12, alterado pelos DL 407/91, de 17.10 e 218/98, de 17.07 e, a partir de 22.07.04, pela Lei 23/04 (cfr. art. 31º), a qual veio definir o regime jurídico do contrato de trabalho nas pessoas coletivas públicas e revogou os arts. 18º a 21º do DL 427/89.
O DL 11/93, na redação introduzida pelos DL 53/98 e DL 68/00, dispõe:
- No art. 18º, nº 3, que “3- Tendo em vista assegurar, com carácter de subordinação, a satisfação de necessidades urgentes dos serviços e estabelecimentos do âmbito do Serviço Nacional de Saúde, podem ser celebrados, mediante despacho de autorização do Ministro da Saúde, contratos de trabalho a termo certo para o exercício de funções correspondentes às das carreiras (…) de auxiliar de acção médica e de auxiliar de apoio e vigilância”.
- E o art. 18º-A, que:
“1. Os contratos de trabalho a termo certo a que se refere o nº 3 do artigo anterior podem ser celebrados pelo prazo máximo de seis meses, renovável por iguais períodos mediante despacho do Ministro da saúde, não podendo a sua duração total exceder o prazo de dois anos.
2. Os contratos de trabalho a termo certo são sempre celebrados por urgente conveniência de serviço e regem-se, em tudo o que não estiver expressamente previsto no presente diploma, pelo disposto nos artigos 18º a 21º do Decreto-lei nº 427/89, de 7 de Dezembro.
3. Nos casos em que a insuficiência de pessoal esteja a comprometer a prestação de cuidados de saúde, podem ser celebrados, a título excepcional, contratos de trabalho a termo certo, pelo prazo máximo de três meses, renovável por um único e igual período, com dispensa do processo de selecção sumário a que se refere o art. 19º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro.
(…)
8. Os dirigentes dos serviços e estabelecimentos do serviço Nacional de Saúde incorrem em responsabilidade civil e disciplinar pela violação do disposto no presente artigo e respondem solidariamente pela reposição das verbas indevidamente pagas.”
Por sua vez o art. 18º do DL 427/89, na redação introduzida pelo DL 218/98, dispunha:
- No nº 1, que: “1 -O contrato de trabalho a termo certo é o acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, com carácter de subordinação, a satisfação de necessidades transitórias dos serviços de duração determinada”;
- No nº 2, definem-se as situações em que é licito recorrer à contratação a termo;
- No nº 4 que: “4 – O contrato de trabalho a termo certo a que se refere o presente diploma não se converte, em caso algum, em contrato sem termo.”
- E, no nº 5, que. “5- A celebração de contrato de trabalho a termo certo com violação do disposto no presente diploma implica a sua nulidade e constitui os dirigentes em responsabilidade civil, disciplinar e financeira pela prática de actos ilícitos, sendo ainda fundamento para a cessação da comissão de serviço nos termos da lei.”
De realçar ainda que, no domínio da legislação vigente até à Lei 23/04, não era admissível a contratação sem termo na Administração Pública (cfr. arts. 9º do DL 184/89, de 02.06 e 14º do DL 427/89, de 07.12). E, por outro lado, a contratação a termo obedecia, como regra geral, a um processo prévio de seleção de candidatos sujeito ao princípio da publicidade (cfr. arts. 9º, nº 3, do DL 184/89 e 19º do DL 427/89).
Por sua vez, a Lei 27/02, no que se reporta aos hospitais do sector público administrativo (SPA), dispunha, no art. 14º, nº 2, que “2- A admissão de pessoal pelos hospitais após a entrada em vigor da presente lei pode reger-se de acordo com os princípios da publicidade, da igualdade, da proporcionalidade e da prossecução do interesse público e pelas normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho”.
Quanto à Lei 23/04, que passou a prever a possibilidade de contratação sem termo no seio da Administração Pública, nela se dispõe:
- No art. 1º, nºs 1 e 2, que: “1- A presente lei define o regime jurídico do contrato de trabalho nas pessoas colectivas públicas” e que, “2- Sem prejuízo do disposto em legislação especial, o regime previsto na presente lei não se aplica”, entre outras entidades nela indicadas, às empresas públicas,
- No art. 2º, nº 1, que “ 1- Aos contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas públicas é aplicável o regime do Código do Trabalho e respectiva legislação com as especificidades constantes da presente lei”.
- No art. 5º, define-se a obrigatoriedade de sujeição da contratação a um processo prévio de seleção subordinado aos princípios da publicitação da oferta de trabalho, da igualdade de condições e oportunidades e fundamentação da decisão de contratação em critérios objetivos.
- No art. 9º, para além do mais que dele consta, definem-se as situações em que é lícita a contratação a termo resolutivo e determina-se a sujeição da contratação a um processo de seleção simplificado, precedido de publicitação da oferta e de decisão reduzida a escrito e fundamentada em critérios objetivos de seleção.
- e, no art. 10º, sob a epígrafe “Regras especiais aplicáveis ao contrato de trabalho a termo resolutivo”, que:
1 – O contrato de trabalho a termo resolutivo certo celebrado por pessoas colectivas públicas não está sujeito a renovação automática.
2 – O contrato de trabalho a termo resolutivo celebrado por pessoas colectivas públicas não se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado, caducando no termo do prazo máximo de duração previsto no Código do Trabalho.
3 – A celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo com violação do disposto na presente lei implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos orgãos que celebraram os contratos de trabalho.
Entretanto, o DL 233/05, que entrou em vigor no dia 31.12.05, transformou diversos hospitais em entidades públicas empresariais (E.P.E.) ( art. 1º), dispondo que são elas “uma pessoa colectiva de direito público de natureza empresarial dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, nos termos do Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro, e do artigo 18º do anexo da Lei nº 27/2002, de 8 de Novembro” (arts. 5º e 1º dos respetivos Estatutos, constantes do Anexo II) e que “tem por objecto principal a prestação de cuidados de saúde à população, designadamente aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde e aos beneficiários dos subsistemas de saúde, ou de entidades externas que com ele contratualizem a prestação de cuidados de saúde, e a todos os cidadãos em geral.” (art. 2º dos referidos Estatutos).
O art. 14º do citado diploma, dispõe que:
“1 - Os trabalhadores dos hospitais E. P. E. estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, de acordo com o Código do Trabalho, demais legislação laboral, normas imperativas sobre títulos profissionais, instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e regulamentos internos.
2 - Os hospitais E. P. E. devem prever anualmente uma dotação global de pessoal, através dos respectivos orçamentos, considerando os planos de actividade.
3 - Sem prejuízo do disposto no nº 4 do artigo 15º, os hospitais E. P. E. não podem celebrar contratos de trabalho para além da dotação referida no número anterior.
4 - Os processos de recrutamento devem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa fé e da não discriminação, bem como da publicidade, excepto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada.”
Sendo que o Réu foi, como se disse, constituído como EPE por via do DL 50-A/2007, de 28.02, integrando ele o então Hospital Distrital de Chaves.
Do referido conclui-se que, no período que decorreu até essa integração, a contratação do A. pelo réu esteve, primeiro, sujeita ao regime constante dos DL 11/93, na redação introduzida pelos DL 53/98 e DL 68/00, particularmente dos seus arts. 18º e 18º-A, e do DL 427/89 (na redação introduzida pelo DL 218/98); a partir de 22.07.04, ao da Lei 23/04; e, a partir de 01.03.2007 (cfr. art. 10º do DL 50-A/2007), com a criação, por fusão, do Réu E.P.E , ao DL 233/05, designadamente ao seu art. 14º, que remete para o regime do Código do Trabalho.
Quer no âmbito dos DL 11/93 e do DL 427/89, quer no âmbito dos diplomas subsequentes, o recurso à contratação a termo não estava na livre disponibilidade do empregador, pois que apenas se justificava para ocorrer a necessidades transitórias e urgentes do serviço, devendo ser devidamente justificada a aposição do termo e estando a contratação a termo sujeita não só a um limite temporal máximo, como também a um número máximo de renovações.
Ora, no caso, nada disso foi observado: nem os contratos a termo sucessivamente celebrados se encontram devidamente justificados com a indicação dos concretos motivos que determinaram a aposição do termo, nem visaram colmatar qualquer necessidade temporária suscetível de, nos termos legais, permitir a sua celebração, para além de que excederam, em muito, o período máximo permitido para a contratação a termo.
E isto tanto vale para os contratos a termo anteriores ao de 04.05.2007, como para o que foi celebrado nesta data. Se, quanto aos demais, nada é sequer referido, acrescente-se, quanto a este último, que, não obstante o “esforço” desenvolvido na tentativa da justificação consignada no respetivo clausulado, não dá ela cumprimento ao disposto no art. 131º, nº 3, do CT/2003 (o aplicável a essa data), nos termos do qual “a indicação do motivo justificativo da aposição do termo deve ser feita pela menção expressa dos factos que o integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado.”. Com efeito, a justificação expressa no contrato a termo mais não passa do que a alegação vaga, imprecisa e conclusiva dos motivos que alegadamente o justificariam, deles não se retirando qualquer facto concreto integrador do invocado acréscimo excecional da atividade da empresa e, muito menos, da relação (causal) entre a justificação e o termo estipulado.
Ou seja, e em conclusão, serve isto para dizer que, se outras razões não existissem a impedir a conversão da relação laboral a termo em sem termo, esta seria a conclusão a extrair.
3. E foi precisamente essa a conclusão extraída pela sentença recorrida, agora se entrando, propriamente, no objeto da 1ª questão, que consiste em saber se a referida relação laboral a termo, contrária à lei, é, ou não, convertível em contratação sem termo.
Com efeito, na sentença recorrida considerou-se, apesar da natureza de entidade pública empresarial do Réu, que os contratos a termo se converteram em contratos sem termo, entendimento que sustentou essencialmente com base na fundamentação constante do Acórdão desta Relação de 24.09.2012, proferido no Processo 2006/09.5TTPNF.P1, publicado in www.dgsi.pt., aresto este que foi, todavia, revogado pelo Acórdão do STJ de 19.04.2013 (Processo 2006/09.5TTPNF.P1.S1, também consultável no referido site).
Por outro lado, o citado Acórdão desta Relação de 24.09.2012, com base no qual a sentença ora recorrida pugnou pela validade da contratação sem termo resultante da convertibilidade dos contratos a termo em contrato sem termo, foi lavrado com voto de vencido[2], neste se tendo invocado como fundamento do voto a argumentação aduzida nos Acórdãos[3], também desta Relação , de 22.02.2010, proferido no Processo 385/08.0TTOAZ.P1 e de 16.03.2009, proferido no Processo 7551/08-4, ambos consultáveis in www.dgsi.pt, este último tendo como demandado, também e à semelhança do ora Réu, uma unidade hospitalar com natureza de entidade pública empresarial (EPE) e que, por consequência e dada a similitude, mantendo-se atuais as considerações nele tecidas, seguiremos de perto.
3.1. Já acima deixámos consignado o enquadramento legislativo aplicável ao caso, sendo de realçar que, até 31.12.2005, a legislação aplicável à relação contratual entre o A. e o Réu impedia a conversão da contratação a termo em sem termo.
Porém, a partir de 31.12.05, com a transformação do Réu em E.P.E e atento o que consta do art 14º do DL 233/05 [relembrando: “1. Os trabalhadores dos hospitais E. P. E. estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, de acordo com o Código do Trabalho, demais legislação laboral, normas imperativas sobre títulos profissionais, instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e regulamentos internos. 2.Os hospitais E. P. E. devem prever anualmente uma dotação global de pessoal, através dos respectivos orçamentos, considerando os planos de actividade. 3. Sem prejuízo do disposto no nº 4 do artigo 15º, os hospitais E. P. E. não podem celebrar contratos de trabalho para além da dotação referida no número anterior. 4. Os processos de recrutamento devem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa fé e da não discriminação, bem como da publicidade, excepto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada.”], , parece poder concluir-se que o legislador, ao especificar que o regime do contrato de trabalho é o do Código do Trabalho, não só pretendeu aplicá-lo, na sua totalidade, como também que pretendeu subtrair o contrato de trabalho ao regime constante da Lei 23/04, o que levaria à inaplicabilidade do art. 10º deste diploma e à possibilidade de conversão do contrato a termo, ou convalidação de contrato nulo, em contrato sem termo.
3.2. No caso dos autos, para o que ora interessa, uma vez que a relação de trabalho entre A. e Réu perdurou até 03.05.2009, data em que já estava em vigor o DL 233/05 (e no âmbito e após o qual foram celebrados vários dos contratos de trabalho a termo), coloca-se a questão de saber se terá deixado, ou não, de se verificar o impedimento à validade da conversão da contratação a termo em contratação sem termo.
Dispondo o art. 125º, nº 1, do CT/2009 que “1.Cessando a causa da invalidade durante a execução do contrato, este considera-se convalidado desde o início da sua execução” (e, em sentido idêntico, o art. 118º, nº 1, do CT/2003), importa apreciar se, face ao normativo constante do citado DL 233/05, tal relação poderia continuar, agora convertida numa relação jurídico laboral sem termo (cfr. Acórdão do STJ de 26.11.08, in www.dgsi.pt, Proc. 08S1982).
3.2.1. Numa primeira abordagem, face ao disposto no art. 14º, nº 1, do DL 233/05, poder-se-ia ser levado a concluir no sentido da validade da possibilidade da conversão ou convalidação da relação laboral a termo em contrato de trabalho sem termo nos termos previstos no Código do Trabalho ( art. 131º, nº 4, do CT/2003 e 147º, nºs 1, als. b), c), 2, als. a) e b) do CT/2009).
No entanto, e salvo melhor opinião, não nos parece que seja essa a melhor interpretação, conforme passaremos a explicar.
3.2.2. Pese embora a expressa remissão para o Código do Trabalho, o art. 14º, nº 4, do DL 233/05 contém norma essencialmente idêntica ao art. 5º da Lei 23/04, naquele também se prevendo a necessidade de sujeição da contratação a um processo prévio de recrutamento que assegure os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa fé e da não discriminação, bem como da publicidade, exigência essa que mais não visa do que dar cumprimento ao comando constitucional constante do art. 47º, nº 2, da CRP, nos termos do qual “ 2 – Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”, na interpretação constante que dele tem sido feita pelo Tribunal Constitucional.
Como é sabido, sobre a querela jurídica relativa à questão da convertibilidade do contrato de trabalho a termo em sem termo no seio da Administração Pública, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão, com força obrigatória geral, nº 368/2000, (DR I Série-A, de 30.11.00), pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do art. 14º, nº 3, do então DL 427/89 (na redação anterior ao DL 218/98), “na interpretação segundo a qual os contratos de trabalho a termo celebrados pelo Estado se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo, por violação do disposto no nº 2 do artigo 47º da Constituição”. E, no que concerne aos institutos públicos, também o referido Tribunal, no Acórdão nº 61/2004 (DR, 1ª Série-A, de 27.02.04), declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do art. 22º do DL 342/99, de 25 de Agosto, que cria o Instituto Português de Conservação e Restauro, “na medida em que admite a possibilidade de contratação do pessoal técnico superior e do pessoal técnico especializado em conservação e restauro mediante contrato individual de trabalho, sem que preveja qualquer procedimento de recrutamento e selecção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade, (…)”, também por violação do nº 2 do art. 47º da Constituição.
Ou seja, e pese embora desde a Lei 23/04 seja possível, no seio da Administração Pública, o contrato individual de trabalho sem termo, da conjugação da doutrina constante dos dois citados acórdãos é, em nossa e salvo melhor opinião, possível concluir-se no sentido da inconstitucionalidade, por violação do artº 47º, nº 2, da CRP, da interpretação segundo a qual seria permitida, no seio da Administração Pública, a conversão automática do contrato de trabalho a termo em contrato de trabalho sem termo sem prévio processo de recrutamento de candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade.
3.2.3. No caso, a questão que importa apreciar é se à Ré, que foi entretanto transformada em entidade pública empresarial, será aplicável a citada interpretação constitucional.
E, mais uma vez, afigura-se-nos, atenta a doutrina que se extrai dos mencionados acórdãos, bem como de diversos outros do mesmo Tribunal, designadamente no Acórdão 683/99 (DR II Série, nº 28, de 03.02.00), e do Acórdão do STJ de 26.11.08, (in www.dgsi.pt, Proc. nº 08S1982), que a resposta terá que ser afirmativa.
No Acórdão do STJ de 26.11.08, transcrevendo o acórdão do TC nº 683/99 (e, no mesmo sentido, cfr. também o Acórdão do TC 61/2004), diz-se que:
“(…)
Este não pode, por outro lado, ser procedimentalmente organizado, ou decidido, em condições ou segundo critérios discriminatórios, conducentes a privilégios ou preferências arbitrárias, pela sua previsão ou pela desconsideração de parâmetros ou elementos que devam ser relevantes (…).
É certo que o direito de acesso previsto no artigo 47.º, n.º 2, não proíbe toda e qualquer diferenciação, desde que fundada razoavelmente em valores com relevância constitucional – como exemplos pode referir-se a preferência no recrutamento de deficientes ou na colocação de cônjuges um junto do outro (assim G. Canotilho/V. Moreira, Constituição..., cit., pág. 265). Poderá discutir-se se do princípio consagrado no artigo 47.º, n.º 2, resulta, como concretização dos princípios de igualdade e liberdade, que os critérios de acesso (em regra, de decisão de um concurso) tenham de ser exclusivamente meritocráticos, ou se pode conceder-se preferência a candidatos devido a características diversas das suas capacidades ou mérito, desde que não importem qualquer preferência arbitrária ou discriminatória – assim, por exemplo, o facto de serem oriundos de uma determinada região, ou de terem outra característica (por exemplo, uma deficiência) reputada relevante para os fins prosseguidos pelo Estado.
Seja como for, pode dizer-se que a previsão da regra do concurso, associada aos princípios da igualdade e liberdade no acesso à função pública, funda uma preferência geral por critérios relativos ao mérito e à capacidade dos candidatos (…).
E o concurso é justamente previsto como regra por se tratar do procedimento de selecção que, em regra, com maior transparência e rigor se adequa a uma escolha dos mais capazes – onde o concurso não existe e a Administração pode escolher livremente os funcionários não se reconhece, assim, um direito de acesso (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. e loc. cits., anotação XI; sobre o fundamento do procedimento concursal, v. também Ana Fernanda Neves, Relação jurídica de emprego público, cit., págs. 147 e seguintes).
Assim, para respeito do direito de igualdade no acesso à função pública, o estabelecimento de excepções à regra do concurso não pode estar na simples discricionariedade do legislador, que é justamente limitada com a imposição de tal princípio. Caso contrário, este princípio do concurso – fundamentado, como se viu, no próprio direito de igualdade no acesso à função pública (e no direito a um procedimento justo de selecção) – poderia ser inteiramente frustrado. Antes tais excepções terão de justificar-se com base em princípios materiais, para não defraudar o requisito constitucional (assim Gomes Canotilho/Vital Moreira, loc. cit.; Ana F. Neves, ob. cit., págs. 153-4).».
E, sobre o conceito de função pública para efeitos do art. 47º, nº 2, da CRP discorre o Acórdão do TC 61/2004, nos seguintes termos:
“Seguindo, uma vez mais, a argumentação desenvolvida no Acórdão nº 406/2003, recordar-se-á que uma solução intermédia parece ser defendida por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, quando referem (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.a ed., Coimbra, 1993, p. 264, n. VIII ao artigo 47º):
«A definição constitucional do conceito de função pública suscita alguns problemas, dada a diversidade de sentidos com que as leis ordinárias utilizam a expressão e dada a pluralidade de critérios (funcionais, formais) defendidos para a sua caracterização material.
Todavia, não há razões para contestar que o conceito constitucional corresponde aqui ao sentido amplo da expressão em direito administrativo, designando qualquer actividade exercida ao serviço de uma pessoa colectiva pública (Estado, Região Autónoma, autarquia local, instituto público, associação pública, etc.), qualquer que seja o regime jurídico da relação de emprego (desde que distinto do regime comum do contrato individual de trabalho), independentemente do seu carácter provisório ou definitivo, permanente ou transitório.»
No entanto, Vital Moreira, mais tarde, viria a pronunciar-se em sentido mais amplo («Projecto de lei quadro dos institutos públicos — Relatório final e proposta de lei quadro», grupo de trabalho para os institutos públicos, Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública, Fevereiro de 2001, nº 4, p. 50, nota ao artigo 45º), adoptando uma posição que tem também sido defendida pelo Tribunal Constitucional, ao ponderar que:
«No entanto, mesmo quando admissível o regime do contrato de trabalho, nem a Administração Pública pode considerar-se uma entidade patronal privada nem os trabalhadores podem ser considerados como trabalhadores comuns.
No que respeita à Administração, existem princípios constitucionais válidos para toda a actividade administrativa, mesmo a de ‘gestão privada’, ou seja, submetida ao direito privado. Entre eles contam-se a necessária prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (artigo 266º, nº 2, da Constituição), todos eles com especial incidência na questão do recrutamento do pessoal.
Além disso, estabelecendo a Constituição que ‘todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso’ (CRP, artigo 47º, nº 2), seria naturalmente uma verdadeira fraude à Constituição se a adopção do regime de contrato individual de trabalho incluísse uma plena liberdade de escolha e recrutamento dos trabalhadores da Administração Pública com regime de direito laboral comum, sem qualquer requisito procedimental tendente a garantir a observância dos princípios da igualdade e da imparcialidade.»
Estas últimas considerações afiguram-se inteiramente procedentes, principalmente quando, como é o caso, o regime laboral do contrato individual de trabalho se reporta a um instituto público que mais não é que um serviço público personalizado.
Com efeito, a exigência constitucional de «acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso» apresenta duas vertentes.
Por um lado, numa vertente subjectiva, traduz um direito de acesso à função pública garantido a todos os cidadãos; por outro lado, numa vertente objectiva, constitui uma garantia institucional destinada a assegurar a imparcialidade dos agentes administrativos, ou seja, que «os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público» (nº 1 do artigo 269º da CRP). Na verdade, procedimentos selecção e recrutamento que garantam a igualdade e a liberdade de acesso à função pública têm também a virtualidade de impedir que essa selecção e recrutamento se façam segundo critérios que facilitariam a ocupação da Administração Pública por cidadãos exclusiva ou quase exclusivamente afectos a certo grupo ou tendência, com o risco de colocarem a mesma Administração na sua dependência, pondo em causa a necessidade de actuação «com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé» (nº 2 do artigo 266º da CRP).
Esta perspectiva é particularmente importante quando se trate de recrutamento e selecção de pessoal para entidades que exerçam materialmente funções públicas, como acontece com o IPCR (cf., supra, nº 4.1).
(…)
Ainda que se entenda que para o recrutamento de pessoal sujeito ao regime do contrato individual de trabalho se não justifica a realização de um concurso público, nem por isso se pode deixar de reconhecer que a selecção e o recrutamento desse pessoal deverá sempre ter lugar através de procedimentos administrativos que assegurem a referida liberdade e igualdade de acesso.”.
Tais considerações foram tecidas, é certo, no âmbito de uma entidade que tinha a natureza de instituto público.
Elas, são, no entanto e salvo melhor opinião, transponíveis para o caso dos autos, em que o Réu é uma entidade pública empresarial .
“As pessoas colectivas que exercem actividade administrativa pública são criadas por iniciativa pública para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos, dispondo frequentemente de poderes públicos e estando submetidas a deveres públicos.” (João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora, 9ª edição, pág. 96).
A administração estadual comporta a administração direta, exercida por órgãos e serviços da própria pessoa coletiva pública Estado, e a administração indireta, prosseguida por pessoas coletivas distintas do Estado, mas que este criou.
No âmbito da administração indireta situam-se as pessoas coletivas de estatuto público (pessoas coletivas que possuem personalidade jurídica pública) e que compreendem duas categorias: os institutos públicos e as entidades públicas empresariais (que se distinguem das empresas públicas sob forma societária, as quais são pessoas coletivas de estatuto privado, isto é, sem personalidade jurídica pública (DL 558/99, de 17.12, que estabelece o regime jurídico do sector empresarial do Estado e das empresas públicas e João Caupers, in ob. citada, págs.100 e 106).
Ou seja, de entre as “empresas públicas” que constituem o sector empresarial do Estado, apenas as entidades públicas empresariais podem ser qualificadas como pessoas coletivas públicas. De referir que as “empresas públicas” que integram o sector empresarial do estado (entidades públicas empresariais, empresas públicas sob a forma societária e, ainda, as empresas participadas) se regem pelo direito privado, salvo no que estiver previsto no DL 558/99 e nos diplomas que tenham aprovado os respetivos estatutos (art. 7º, nº 1).
Face à transformação da sua natureza jurídica operada pelo DL 233/05, o Réu passou a ser uma entidade pública empresarial. Ou seja, não obstante o carácter empresarial e sujeição ao direito privado, ele é uma pessoa coletiva de direito público, a quem estão materialmente cometidas funções públicas. Com efeito, ao Réu foram cometidas funções (públicas) que, visando assegurar o direito à proteção na saúde, constitucionalmente consagrado, são incumbência do Estado, a realizar através de um serviço nacional de saúde universal e geral (art. 64º da CRP). Tem, pois, o Réu, como escopo a satisfação de um conjunto de necessidades coletivas, quais sejam a prestação de cuidados de saúde à população.
E, certamente por isso e tendo em conta o art. 47º, nº 2, da CRP, é que o DL 233/05, não obstante a natureza empresarial do Réu e a submissão dos seus trabalhadores ao regime do contrato individual de trabalho de acordo com o Código do Trabalho (art. 14º, nº 1), também prevê, no nº 4 do seu art. 14º, um processo de recrutamento dos trabalhadores sujeito aos princípios, designadamente, da igualdade de oportunidades e da publicidade, à semelhança do que ocorre no seio da Lei 23/04 (cfr. art. 5º desta).
Em conclusão, consideramos que a interpretação do art. 14º, nº 1, do DL 233/05, no sentido de que a conversão da contratação a termo (por nulidade da estipulação do termo) em contrato de trabalho sem termo, quando a admissão do trabalhador não foi precedida do processo de recrutamento e seleção dos candidatos que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade, seria inconstitucional por violação do art. 47º, nº 2, da CRP, na interpretação que deste tem sido feita pelo Tribunal Constitucional.
(E, diga-se, idêntica solução se impõe para as situações relativas à convalidação de contratos de trabalho nulos por preterição da forma legal prescrita).
No sentido da inconvertibilidade da contratação a termo em sem termo no seio da Administração Pública se tem pronunciado, de forma unânime e constante, o STJ, designadamente (e para além de muitos outros) nos seus recentes acórdãos de 10.04.2013, Processo 2006/09.5TTPNF.P1.S1 (já acima referido e que revogou o acórdão desta Relação invocado na sentença recorrida) e de 04.07.2013, Processo 2079/09.0TTPNF.P1.S1, ambos consultáveis in www.dgsi.pt.
3.2.4. No caso, o A. não alegou, nem se provou, que a sua contratação haja sido precedida de qualquer processo de recrutamento nos termos acima referidos, designadamente do previsto nos diplomas em vigor à data da sua contratação (DL 427/89, Lei 23/04 e DL 233/05), sendo que a ele competia, porque constitutivo do seu direito, o ónus de alegação e prova de tal facto (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil).
Embora a propósito da Lei 23/04, mas cujas considerações são transponíveis para o caso, nas conclusões IV, V e VI do sumário do Acórdão do STJ de 26.11.08, já citado, refere-se que:
“IV – A contratação nos termos da Lei n.º 23/2004, exige que a celebração do contrato de trabalho por tempo indeterminado observe a forma escrita, sob pena de nulidade (artigo 8.º), que exista, para o efeito, por parte das pessoas colectivas públicas que contratam, um quadro de pessoal próprio e a contratação seja feita nos limites desse quadro (artigo 7.º), e que exista um processo prévio de selecção, de que se destaca a publicitação da oferta de trabalho e a decisão de contratação fundada em critérios objectivos de selecção (artigo 5.º).
V – Cabe ao trabalhador, como facto constitutivo do direito a ser considerado trabalhador por tempo indeterminado, a alegação e prova de que o acordo de vontades fonte da relação laboral que vigorou entre as partes foi reduzido a escrito, que houve o processo prévio de recrutamento e selecção com vista à sua contratação e que no organismo público que o contratou existia o referido quadro de pessoal próprio.
VI – Não tendo sido feita a prova desses factos, não pode o contrato de trabalho por tempo indeterminado, nulo, convalidar-se por força da entrada em vigor da Lei n.º 23/2004.”
Assim sendo, entendemos que, no caso e sob pena de violação do disposto nos artºs 47º, nº 2, da CRP, a validade da conversão da contratação a termo em contrato de trabalho sem termo (ou a convalidação de eventual nulidade da contratação do A.) não é admissível.
3.3. Mas a análise da questão não se esgota no referido.
Com efeito, face ao entendimento sufragado no douto acórdão desta Relação de 03.12.07, para o qual remetem a sentença recorrida e o apelado, impõe-se apreciar da conjugação e (in)compatibilidade da mencionada inconstitucionalidade com a Diretiva 1999/70/CE do Conselho, de 28.06.99, respeitante ao Acordo-Quadro CES, UNICE e CEEP relativo a contratos de trabalho a termo, a qual, de acordo com o art. 2º al. n) da Lei Preambular 99/2003, de 27.08, que aprovou o Código do Trabalho, foi transposta para a ordem jurídica interna.
Nos termos do art. 1º, al. b), do Anexo ao referido Acordo-Quadro, constitui objetivo do mesmo “Estabelecer um quadro para evitar os abusos decorrentes da utilização de sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo”.
Por sua vez, dispõe o art.5º, sob a epígrafe “Disposições para evitar os abusos” que:
“1. Para evitar os abusos decorrentes da conclusão de sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo e sempre que não existam medidas legais equivalentes para a sua prevenção, os Estados-Membros, após consulta dos parceiros sociais e de acordo com a lei”(…) “deverão introduzir, de forma a que se tenham em conta as necessidades de sectores e/ou categorias de trabalhadores específicos, uma ou várias das seguintes medidas:
a) Razões objetivas que justifiquem a renovação dos supra mencionados contratos ou relações laborais;
b) Duração máxima total dos sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo;
c) Número máximo de renovações dos contratos ou relações laborais a termo.
2. Os Estados-Membros, após consulta dos parceiros sociais (…) deverão, sempre que tal seja necessário, definirem que condições os contratos de trabalho ou relações de trabalho a termo deverão ser considerados:
a) como sucessivos;
b) como celebrados sem termo”.
É, pois, indiscutível que constitui propósito da citada Diretiva evitar o abuso decorrente da sucessiva contratação a termo, privilegiando a contratação sem termo como forma normal de constituição da relação jurídico laboral, e contribuir para a qualidade de vida dos trabalhadores e melhoria do seu desempenho (cfr. ainda nº 6 das considerações gerais do Anexo ao Acordo-Quadro).
Tal Diretiva é aplicável tanto ao sector privado, como ao público (não só a Diretiva não distingue, como isso decorre, designadamente, do Acórdão do Tribunal de Justiça das CE, no Processo C-364/07, JO, 13.09.05, C 236/5). E reconhecemos que, em caso de invalidade da contratação a termo, a possibilidade da sua conversão em contratação sem termo constitui uma medida eficaz (senão a mais eficaz) ao seu combate.
Não obstante, entendemos, e com o muito respeito por entendimento contrário, que não poderemos dar primazia à aplicabilidade da referida Diretiva, no entendimento de que, no caso, ela imporia a validade da conversão ou convalidação da contratação da A. em contrato sem termo, assim se sobrepondo ao disposto no art. 47º, nº 2, da Constituição, na interpretação que deste tem vindo a ser sufragada pelo Tribunal Constitucional, como passaremos a explicar.
3.3.1. Dispõe o art. 288º do Tratado da União Europeia, na redação introduzida pelo Tratado de Lisboa (similar ao art. 249º da anterior redação) :
“Para exercerem as competências da União, as instituições adoptam regulamentos, directivas, decisões, recomendações e pareceres.
O regulamento tem carácter geral. É obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados membros.
A directiva vincula o Estado membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios.
A decisão é obrigatória em todos os seus elementos. Quando designa destinatários, só é obrigatória para estes.
As recomendações e os pareceres não são vinculativos.”
Tendo embora as Diretivas como destinatários os Estados membros, e não o cidadão, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE), atual Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), tem vindo a reconhecer que, decorrido que seja o prazo de transposição de uma Diretiva sem que se verifique a transposição, esta tem efeito direto sempre que contenha obrigações precisas, claras e incondicionais, o que significa que, neste caso, a Diretiva pode ser invocada pelos particulares, nas jurisdições nacionais, contra o Estado. É o que se designa por efeito vertical das diretivas.
E, por outro lado, o então TJCE, atual TJUE, tem igualmente vindo a reconhecer a eficácia horizontal indireta das diretivas, desde que precisas e incondicionais, não transpostas no prazo fixado, eficácia essa que se “revela através do princípio da interpretação do direito nacional conforme o direito comunitário e do princípio da responsabilidade do Estado pela sua não transposição” [Liberal Fernandes, Transmissão do estabelecimento e oposição do trabalhador à transformação do contrato: uma leitura do art. 37º da LCT conforme o direito comunitário, in Questões Laborais, 1999, 14, pág. 237].; no mesmo sentido, Mota Campos, Manual de Direito Comunitário, Coimbra Editora, 5ª Edição, págs. 326, 328/329, 376 a 384.
Importa, no entanto, referir que a obrigação da interpretação conforme da Diretiva, vinculando embora os tribunais nacionais, tem sido interpretada, quanto aos seus limites, de forma não uniforme, havendo o Acórdão do STJ de 27.05.04, in www.dgsi.pt, Processo 03S2467, entendido que ele não será possível quando implique uma interpretação contra-legem. Neste sentido, também Maria João Palma, (in Breves notas sobre a invocação das normas das directivas comunitárias perante os tribunais nacionais, edição AAFDL, 2000, págs. 17 e ss), citada no mencionado Acórdão, ao referir que “a interpretação apenas deve actuar quando o sentido da norma nacional for ambíguo, comportando, entre os vários sentidos possíveis, uma interpretação que seja conforme o direito comunitário”. No mesmo sentido aponta, designadamente, o Acórdão do TJCE, no processo C-268/06, acessível in http://curia.europa.eu, em que, no seu ponto 103, diz que “(…), o direito comunitário, em particular a exigência de interpretação conforme, não pode, sob pena de obrigar o órgão jurisdicional de reenvio a interpretar o direito nacional contra legem, ser interpretado no sentido de que o obriga a conferir (…)”.
No que se reporta, concretamente, à Diretiva ora em apreço, o TJCE, no Acórdão proferido no Processo C-268/06, acima referido decidiu que o art. 5º, nº 1, do Anexo ao Acordo-Quadro não é incondicional e suficientemente preciso para poder ser invocado por um particular perante um juiz nacional (ponto 3 da parte decisória); no entanto, em tal decisão, declarou-se igualmente que “os artigos 10º da CE e 249º, terceiro parágrafo, CE, bem como a directiva 1999/70, devem ser interpretados no sentido de que uma autoridade de um Estado-Membro, agindo na qualidade de empregador público, não está autorizada a adoptar medidas contrárias ao objectivo prosseguido pela referida directiva e pelo acordo-quadro relativo a contratos de trabalho a termo, no que se refere à prevenção da utilização abusiva de contratos a termo, que consistem em renovar tais contratos por uma duração inabitualmente longa, no decurso do período compreendido entre a data do termo do prazo da transposição dessa directiva e a data de entrada em vigor da lei que assegura essa transposição” (ponto 5).
Por sua vez, o acórdão proferido no Processo C-364/07 (acessível no site mencionado), considerando embora que o citado artº 5º do Acordo-Quadro não impõe a adoção pelos Estados Membros da conversão da contratação a termo em sem termo, declarou, no entanto, que deverá ser adotada interpretação no sentido de que, perante a inexistência de outras medidas efetivas para evitar e, se for caso disso, sancionar a utilização abusiva de contratos a termo sucessivos, “se opõe à aplicação de uma regra de direito nacional que proíbe de forma absoluta, apenas no sector público, que se transforme num contrato de trabalho sem termo uma sucessão de contratos a termo que, tendo tido por objecto satisfazer necessidades permanentes e duradouras do empregador, devem ser considerados abusivos.”, mais declarando que compete ao órgão jurisdicional do Estado verificar se a sua ordem jurídica interna não comporta outras medidas efetivas.
No caso, a nossa ordem jurídica, no que se refere ao sector público, embora não prevendo a possibilidade da conversão do contrato a termo em contrato sem termo, deu cumprimento ao concretamente estipulado no art. 5º da Diretiva em termos, essencialmente, de limitar o recurso à contratação a termo aos casos legalmente previstos, estabelecendo limites máximos temporais e ao número de renovações, definindo o conceito de contratos sucessivos e estabelecendo igualmente a responsabilidade disciplinar e patrimonial dos dirigentes dos respetivos órgãos, medidas estas, cuja eficácia, pelo menos em abstrato, parecerá adequada a evitar tais abusos.
No entanto, e independentemente dessa questão, a verdade é que à interpretação consagrada em tais decisões se opõe, em nossa opinião, o art. 47º, nº 2, da CRP, o que nos leva à delicada questão da hierarquização do direito constitucional e comunitário.
O TJCE tem vindo a reafirmar o princípio do primado do direito comunitário tanto em relação às normas de direito interno, em geral, como em relação às disposições de nível constitucional, em particular, dos Estados-membros, sob a consideração, essencialmente, da necessidade de salvaguardar o seu carácter comunitário e de não ser posta em causa a base jurídica da própria Comunidade [cfr. Mota Campos e Liberal Fernandes, in obras citadas, págs. 390 a 395 e 224, respetivamente).
Se o primado do direito comunitário sobre as disposições internas ordinárias poderá, eventualmente, não suscitar problemática de maior, já tal não sucede no que se reporta ao normativo constitucional.
Com efeito, dispõe o art. 8º, nº 4, da CRP que “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”, o que permite concluir que a nossa lei fundamental consagra uma reserva à primazia do direito comunitário.
Como refere Mota Campos, in ob. citada (págs. 401 a 404) “ (…). Se, todavia, nos situarmos no plano do direito positivo português, teremos de reconhecer que a Constituição não permite, de modo algum, pôr em dúvida a supremacia incondicional e ilimitada dos princípios e disposições constitucionais sobre as normas de direito internacional comum ou convencional. (…)
(…)O art. 277º, nº 1, [da CRP] dispõe, com efeito, que “São inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na constituição ou os princípios nela consignados”. E, por força do art. 204º, tais normas não podem ser aplicadas pelos Tribunais.
Trata-se de um princípio constitucional absoluto, até porque, em virtude do art. 288º, al. l), tal princípio é insusceptível de revisão. (…)
(…) Com efeito, a Constituição de 1976 instituiu um sistema de controlo de constitucionalidade multiforme tão apertado e rigoroso que não tolera, em caso algum, que uma norma contrária aos princípios e disposições constitucionais, qualquer que seja a sua origem (interna ou internacional) se incorpore no direito português ou que, no caso de nele ter conseguido infiltrar-se, possa ser efectivamente aplicada na ordem jurídica interna. (…)
(…) Os arts. 280º, nº 1, e 281º, nº 1, conjugados com o art. 204º, proíbem com efeito aos tribunais em geral, sob controle constitucional, que apliquem «qualquer norma» (portanto, também as normas de direito internacional comum ou convencional) contrária à Constituição; e o art. 280º, nº 3, prevê especificamente a fiscalização da constitucionalidade das normas constantes de «convenção internacional».”
Sendo tais considerações tecidas a propósito das normas internacionais, elas são também aplicáveis às normas comunitárias, sendo certo que os citados arts. 204º, 277º, 280º a 282º e 288º da CRP não foram adaptados tendo em conta o primado do normativo comunitário sobre o constitucional (como igualmente ali se pondera, a págs. 406).
Também Liberal Fernandes, in ob. citada, nota 20, pág. 223, diz que “(…). Refira-se, todavia, que a prevalência de que falamos não tem sido aceite em relação ao direito constitucional; neste aspecto particular, tem-se entendido que o direito comunitário ocupa uma posição infra-constitucional (embora supra-legal), nos termos do art. 277º, nº 1, da CRP (…)”.
No mesmo sentido, veja-se Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Anotada, 3ª Edição, Coimbra Editora, pág. 90/91.
Importa acrescentar que o direito consagrado no art. 47º, nº 2, da CRP, insere-se no Capítulo (II) relativo aos “Direitos, liberdades e garantias pessoais”, estruturantes do Estado de direito democrático, objeto da reserva prevista no art. 8º, nº 4, da CRP.
E no sentido do primado do mencionado art. 47º, nº 2, da CRP se pronunciou, também, o já referido Acórdão do STJ de 04.07.2013 (Processo 2079/09.0TTPNF.P1.S1), nele se tendo referido o seguinte [eliminámos as notas de rodapé] :
«Ora, no que diz respeito a este concreto aspecto da questão, desde já importa consignar que também consideramos que o princípio do primado do direito europeu não se sobrepõe, quanto mais não seja, às normas constitucionais relativas aos princípios em que se fundamenta o Estado de direito democrático e à interpretação que, com força obrigatória geral, o Tribunal Constitucional faça, quando chamado a pronunciar-se, como sucede na situação vertente, em que em causa se encontra o princípio da igualdade no acesso à função pública que, no dizer de J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, «… não tem sentido significativamente diverso do princípio geral da igualdade (cfr. art. 13º e respectivas notas). Só que aqui aparece como elemento constitutivo do próprio direito (direito de igualdade)».
É que, como ensinam os mesmos autores, «O primado do direito da União, nos termos definidos no artigo 10º-1 da Constituição Europeia, está condicionado pela reserva constitucional de respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático (art. 8º-4, in fine), sendo que «Entre os princípios do Estado de direito democrático haverá de incluir-se, desde logo, o princípio da soberania popular; o princípio do pluralismo de expressão e organização política democrática; o princípio do respeito, garantia e efectivação dos direitos e liberdades fundamentais, o princípio da separação e interdependência dos poderes; a independência dos tribunais (cfr. CRP, artº. 2:)».
E, para adjuvar o entendimento sustentado pelo recorrente, não se diga que o legislador do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro e bem assim da Lei nº 23/2004, de 22 de Junho, não cuidou de criar «medidas de protecção dos trabalhadores contra o uso e abuso da celebração de contratos a termo».
E, crê-se assim, porque a tanto opõe-se frontalmente o que, estatuído nos artigos 18º, números 5 e 6, 20º, números 1, 2, 3 e 6, 21º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro ou nos artigos 9º e 10º, números 1, 2 e 3 da Lei nº 23/2004, de 22 de Junho, observa, no essencial, o que, preconizado no artigo 5º do Acordo-Quadro CES, UNICE e CEEP, relativo a contratos a termo, Anexo à mesma Directiva Comunitária, visa evitar a utilização abusiva de sucessivos contratos a termo.
É certo que fizeram-no sem prever a possibilidade de conversão, sem mais, do contrato de trabalho a termo em contrato de trabalho por tempo indeterminado, quando celebrado no sector público.
Porém, tal resulta de todo compreensível se se considerar, como nós, que tal afrontaria o comando constitucional ínsito no citado número 2 do artigo 47º.»
3.3.2. Concluindo o exposto, entendemos que a interpretação da Diretiva 1999/70/CE, bem como do artº 14º, nº 1, do DL 233/05, de 29.12., no sentido de que, no caso (em que nem se alegou, nem se provou, que a contratação tivesse sido precedida de processo de seleção), imporiam a conversão do contrato a termo em contrato sem termo seria inconstitucional por violação do disposto no art. 47º, nº 2, da CRP.
E, por outro lado, atento o disposto no citado art. 14º, nº 4, do DL 233/05 tal interpretação seria contra-legem, na medida em que permitiria a contratação sem termo sem prévia observância do disposto em tal preceito.
Assim sendo, a contratação sem termo do A. é nula por violação do disposto no art. 47º, nº 2, da CRP e, sucessiva e conjugadamente, nos arts. 9º, nº 3, do DL 184/89 e 18º, nº 5, e 19º do DL 427/89, este na redação do DL 218/98, arts. 5º e 10º, nº 3, da Lei 23/2004 e 14º, nº 4, do DL 233/05 e 294º do Cód. Civil
B. Da 2ª Questão
4. Tem esta questão por objeto saber se é válida e eficaz a declaração da caducidade, com efeitos a partir de 03.05.2009, do contrato de trabalho (comunicada pelo réu ao A. aos 23.03.2009).
O contrato de trabalho em apreço veio a cessar por iniciativa do Réu que, por carta datada de 23.03.2009, comunicou a “caducidade” do mesmo com efeitos a partir de 03.05.2009.
Atenta a data da cessação do contrato, à mesma é aplicável o CT/2009.
Pelas razões que se deixaram acima apontadas o contrato de trabalho entre A. e Réu deverá ser considerado como sem termo, embora nulo, e não a termo certo. E, porque nulo, são aplicáveis os artsº 122º e 123º do CT/2009 – cfr., neste sentido, Maria do Rosário Palma Ramalho e Pedro Madeira de Brito[4], bem como Liberal Fernandes[5], onde se refere o seguinte: “Por isso, mantendo-se a produção dos efeitos do contrato a termo celebrado pela Administração para além do prazo máximo previsto (no essencial, a prestação de trabalho e o pagamento da retribuição), porquanto atenta contra a norma (imperativa) que proíbe a renovação tácita do contrato a termo (e mesmo a renovação expressa, quando o contrato atinge determinada duração) e, por maioria de razão, a respectiva conversão. (…). Trata-se de uma nulidade que, apesar de subsistir enquanto se prolongar a prestação de trabalho, não impede que o contrato de trabalho produza os seus efeitos como se fosse válido enquanto o vício não for invocado e a actividade de trabalho não cessar. (art. 15º, nº 1, da LCT».).
Dispõem os mencionados arts. 122º, nº 1, e 123º, nº 1, que “1. [o] contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo em que seja executado.” (art. 122º, nº 1) e que “1. [o] facto extintivo ocorrido antes da declaração de nulidade ou anulação do contrato de trabalho aplicam-se as normas sobre cessação do contrato.” (art. 123º, nº 1).
Nos termos do art. 286º do Cód. Civil, a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo Tribunal.
No caso, o Réu, aquando da comunicação ao A. de que o contrato cessava aos 03.05.2009, não invocou a nulidade da relação laboral, antes se limitando a fazê-lo invocando a caducidade da mesma. E, na contestação, alegando embora que os contratos de trabalho a termo não são convertíveis em sem termo, o certo é que não invocou a nulidade da contratação sem termo do A. (assim como, aliás, nem invocou a nulidade do termo aposto aos contratos de trabalho), antes sustentando a validade dessa contratação a termo e, por consequência, a sua cessação por caducidade face ao termo aposto e à atempada comunicação da sua não renovação. Tal nulidade apenas veio a ser invocada pelo Réu no recurso que interpôs da sentença (cfr. conclusões 24, 25 e 30 do recurso), sendo que esta também não declarou a nulidade da contratação sem termo do A. [apenas declarou a “nulidade” do termo aposto aos contratos de trabalho].
A mencionada comunicação da caducidade de um contrato de trabalho sem termo, ainda que nulo, consubstancia-se num despedimento ilícito. Com efeito, com tal comunicação do empregador ao trabalhador, que tem natureza recetícia, aquele manifesta a sua intenção de pôr termo à relação contratual, sem precedência de procedimento disciplinar e sem invocação de justa causa (art. 381º, als. b) e c), do CT/2009). E, por outro lado, essa relação contratual consubstanciava, pelo que se deixou dito, não um contrato de trabalho a termo validamente celebrado e suscetível de caducar pelo termo nele aposto, mas sim um contrato de trabalho sem termo, ainda que nulo.
Estamos, assim, perante um caso em que, no âmbito de uma relação laboral nula e antes de ter ocorrido a declaração dessa nulidade, foi perpetrado um despedimento ilícito, e não perante a caducidade de um contrato de trabalho a termo.
Como se refere no Acórdão desta Relação de 18.06.07, proferido na Apelação 1040/06.4., “os arts. 115º, nº 1, e 116º, nº 1, do CT [de 2003] correspondem ao preceituado no art.15º, n.ºs 1 e 3, da LCT, no âmbito dos quais, e no que concerne à articulação entre a invalidade do contrato de trabalho e as normas que disciplinam a extinção do mesmo, mormente em caso de despedimento ilícito ocorrido antes de ser declarada a nulidade, se vinha entendendo que se não poderia ordenar a reintegração do trabalhador, consequência natural desse tipo de despedimento, e simultaneamente declarar a invalidade do contrato.
E, por isso, a questão colocava-se somente no que diz respeito à determinação do termo da indemnização e outros efeitos decorrentes do despedimento ilícito, como é o caso dos salários intercalares, que seriam assim de manter.”
Nesse sentido se pronunciou Romano Martinez, Direito do Trabalho, Almedina, 2002, pág. 424, segundo o qual “Se, não obstante a invalidade do contrato, uma das partes tiver posto termo ao negócio jurídico com base noutra causa que não a invalidade, por exemplo despedimento, encontram aplicação as regras de cessação do contrato de trabalho. Assim, se num determinado contrato de trabalho nulo, o empregador não invocar a invalidade e despedir o trabalhador, há o dever de pagar uma indemnização, nos termos gerais do art. 13 da LCCT. Por outras palavras, aplicam-se as regras do despedimento como se o contrato fosse válido, sendo devida indemnização no termos gerais”.
E, na mesma linha, se pronunciou, também, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.09.2002, in www.dgsi.pt (Proc. nº 02S1366), o qual analisa, profundamente, as consequências da ilicitude de despedimento levado a cabo antes da declaração da nulidade do contrato de trabalho, aresto esse em que, para além do mais que dele consta, se entendeu, conforme nele sumariado, que:
“I - Tendo a sentença, que declarou a ilicitude do despedimento do autor, simultaneamente declarado a nulidade do contrato de trabalho, por considerar que o seu objecto era contrário à lei, mas tendo, por aplicação do disposto no n. 3 do artigo 15. do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49408, de 24 de Novembro de 1969 (LCT), condenado a ré a pagar a indemnização de antiguidade e os salários intercalares, se a ré interpõe recurso de apelação sustentando que, por força da declarada nulidade do contrato, não são devidos nem aquela indemnização nem estes salários, forma-se caso julgado sobre a decisão que declarou a nulidade do contrato se o autor não a impugna, quer através de recurso subordinado, quer nas contra-alegações relativas à apelação da ré, ao abrigo do n. 1 do artigo 684-A do Código de Processo Civil.
II - A remissão do citado n. 3 do artigo 15. para o regime da cessação do contrato de trabalho constante da LCT vale actualmente como remissão para o Regime Jurídico da Cessação do Contrato Individual de Trabalho e da Celebração e Caducidade do Contrato de Trabalho a Termo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro, que é, assim, aplicável aos actos extintivos (no caso, despedimento) de contratos inválidos, ocorridos antes da declaração de nulidade ou da anulação, com as necessárias adaptações.
III - Uma dessas adaptações resulta da inviabilidade de o tribunal determinar a reintegração do trabalhador despedido, pois o tribunal não pode impor a manutenção de um contrato declarado nulo; porém, esta inviabilidade da reintegração não afecta o direito à indemnização de antiguidade (desde que por esta o trabalhador tenha optado) e aos salários intercalares, entendendo-se que o período de tempo em que o
trabalhador esteve impedido de prestar a sua actividade por facto imputável à entidade patronal (despedimento ilícito) deve ser considerado como período de execução do contrato.
IV - O termo final a considerar para efeitos do cálculo da indemnização de antiguidade e dos salários intercalares, quando a entidade patronal haja invocado a nulidade do contrato antes da prolação da decisão judicial que decretou a ilicitude do despedimento e essa invocação haja sido julgada procedente pela mesma decisão, é, não a data desta decisão, mas a data em que aquela invocação foi notificada ao trabalhador.”. [sublinhado nosso]
4.1. Transpondo a doutrina constante dos pontos II, III e IV do mencionado Acórdão do STJ, acima transcritos, para o caso em apreço[6], temos que o A., nos termos do disposto no art. 390º do CT/2009, tem direito, em consequência da ilicitude do despedimento, a receber as retribuições que deixou de auferir desde os 30 dias anteriores à propositura da ação, ou seja, desde 08.08.2009 [o despedimento ocorreu aos 03.05.2009 e a ação foi intentada aos 08.09.2009].
Porém, tendo em conta, como já acima referido, que a nulidade da contratação sem termo apenas foi invocada pelo Réu no recurso interposto da sentença (cfr. conclusões 24, 25 e 30) e transpondo para o caso, por similitude, o ponto IV do Acórdão de 25.09.2002 (Processo 02S1366) acima referido, o termo final a considerar para efeitos do cálculo dos salários intercalares será a data da notificação ao Recorrido do recurso interposto pelo Recorrente em que essa nulidade é invocada.
No caso, o recurso foi interposto, via citius, aos 25.01.2013, constando do respetivo formulário que a notificação entre mandatários é efetuada por via eletrónica[7]. Assim, e tendo em conta o disposto no art. 21º-A, nºs 1, 3 e 5 da Portaria 114/2008, de 06.02, na redação introduzida pela Portaria 1538/2008, de 30.12, aplicável ao tempo em que o ato foi praticado, a notificação da interposição do recurso ao A/Recorrido presume-se feita no dia 28.01.2013.
Assim sendo, as retribuições intercalares são devidas, apenas, até 28.01.2013 e não já até à data do trânsito do presente acórdão.
A tais retribuições, cuja liquidação se relega para o respetivo incidente de liquidação (arts. 358º, nº 2 e 609º, nº 2, do CPC/2013), haverá que descontar os subsídios de desemprego que o A. haja eventualmente recebido no mencionado período (de 08.08.2009 a 03.01.2013), que deverão ser entregues pelo Réu à Segurança Social, podendo ainda o Réu descontar as importâncias que, desde 11.06.2012, data do encerramento da audiência de discussão e julgamento (cfr. ata de fls. 161 a 163), até 28.01.2013, tenha auferido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento – art. 390º, nº 2, als. c) e a), respetivamente, do CT/2009.
Importa esclarecer o seguinte:
No que se reporta à dedução do subsídio de desemprego, tal norma prossegue um evidente interesse público e tem natureza imperativa, não estando na disponibilidade das partes acioná-la e sendo, consequentemente, de conhecimento oficioso, devendo o Tribunal acautelar tal possibilidade, prevendo e determinando na sentença a necessidade de tais descontos para o caso do referido subsídio ter sido auferido.
Já quanto à dedução das importâncias a que se reporta o art. 390º, nº 2, al. a), tal norma não prossegue interesse de ordem pública, mas, tão-só, mero interesse particular do empregador que, se assim o quiser ou entender, poderá, nos termos processualmente previstos, acionar tal possibilidade, a qual está na disponibilidade das partes, constituindo aliás matéria que consubstancia defesa por exceção, por ser impeditiva do direito do trabalhador, que ao empregador compete alegar e provar (art. 342º, nº 2, do Cód. Civil).
E daí que entendamos que, no caso e no que se reporta ao período entre os 30 dias anteriores à propositura da ação até à data do encerramento da audiência de discussão e julgamento, não haja que se determinar qualquer dedução, pois que tendo ela natureza disponível, o empregador, até ao referido encerramento, teve a oportunidade processual, não apenas de o requerer, como também de alegar e provar a factualidade correspondente, o que, no caso, não ocorreu, assim ficando precludida a possibilidade de o fazer posteriormente.
Já quanto ao período após tal encerramento (12.06.2012) e até 28.01.2013, relativamente ao qual o empregador não tem oportunidade processual de alegar e provar a factualidade correspondente, entende-se que nada obsta a que se acautele a possibilidade de poder aquele vir a efetuar tais deduções. E neste sentido, se tem pronunciado o STJ, designadamente nos Acórdãos de 20.09.06, in www.dgsi.pt, processo 06S899 e Prontuário do Direito do Trabalho, CEJ, nº 73, Coimbra Editora, pág. 70 a 73, de 24-01-07, CJ, T1 p. 252, de 12-07-07, de 12-07-07, de 29.04.09 e de 17.06.10, estes in www.dgsi.pt, processos 06S4104, 06S4280, 08S3081 e 615-B/2001.E1.S1..
Sobre as quantias que, como acima referido, se venham a mostrar devidas, tem o A. direito aos juros de mora, que peticionou, à taxa legal, porém apenas desde a data do trânsito em julgado da decisão de liquidação das mesmas até efetivo e integral pagamento – arts. 804º, 805º, nº 3, 1ª parte, 806º e 559º, todos do Cód. Civil.
4.2. O A. peticionou ainda a reintegração ou, em alternativa, a indemnização de antiguidade, se por esta viesse a optar, direito de opção que, todavia, não exerceu.
Ora, como decorre do que já se deixou exposto, no caso não é admissível a reintegração, na medida em que a isso se opõe a impossibilidade da conversão do contrato de trabalho a termo em sem termo.
Quanto à indemnização em substituição da reintegração (art. 391º, nº 1), o A., como se disse, não exerceu tal direito de opção. Assim, e considerando o princípio do dispositivo e o disposto no artº 607, nº 1, do CPC, afigura-se-nos que não pode o Tribunal condenar em tal prestação, sendo certo que, por via da cessação da relação laboral, cessou a natureza indisponível dos créditos laborais (Acórdãos do STJ de 25.09.02 e de 25.11.09, Proc. 1846/06.1YRCBR.S1, in www.dgsi.pt,).
*
C.5. Resta dizer que a ora relatora, bem como a 1ª Adjunta subscreveram, como 1ª e 2ª Adjuntas, respetivamente, o acórdão desta Relação de 17.06.2013, proferido no Processo 1834/08.3TTPRT.P3 [no qual se entendeu ser se de suscitar o reenvio prejudicial para o TJCE das questões nele mencionadas], posição esta que ora se revê, reponderando tal questão e tendo em conta o Acórdão do STJ de 04.07.2013, proferido no Processo 2079/09.0TTPNF.P1.S1 (in www.dgsi.pt), que considerou não ser de suscitar tal questão, nele se referindo o seguinte:
“ Como bem se sabe, funcionando os tribunais nacionais dos Estados-Membros da União Europeia como órgãos de aplicação do direito comunitário, por forma a alcançar-se, no âmbito do espaço integrado europeu, a coesão e a uniformidade indispensáveis para o bom funcionamento do sistema jurídico que rege o mesmo espaço europeu, criou-se o sistema do reenvio prejudicial.
Sistema que, como também se sabe, tem por escopo permitir, quando surgem dúvidas, no domínio quer da interpretação do Tratado da União Europeia, quer da validade e interpretação dos actos adoptados pelas instituições da União Europeia, quer de interpretação dos organismos criados por acto do Conselho, desde que os estatutos o prevejam [alíneas a), b) e c) do artigo 234º do Tratado que instituiu a Comunidade Europeia], permite aos órgãos jurisdicionais nacionais pedir a um órgão jurisdicional central, o TJUE, que proceda à interpretação do direito da União ou que se pronuncie sobre a sua validade, mas já não que aplique esse direito a uma determinada situação de facto que está a ser discutida no processo principal, posto que tal tarefa incumbe ao juiz nacional, a quem compete tirar as consequências decorrentes da resposta que, porventura, o TJUE tenha fornecido sobre uma daquelas questões submetidas à sua apreciação.
É o que, com meridiana nitidez, resulta do estatuído no aludido artigo 234º do Tratado que instituiu a Comunidade Europeia e que: i) dispõe, por um lado, que sempre que uma questão da natureza daquelas a que antes se fez menção seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie; ii)preceitua, por outro lado, que sempre que uma questão dessa natureza seja suscitada, em processo pendente, perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça.
Constituindo, porém, pressuposto do reenvio prejudicial que, ao aplicar uma determinada norma comunitária convocada para o efeito, o juiz nacional experimente dúvidas acerca da interpretação ou da validade da concreta norma ou específico acto de direito comunitário, o mesmo reenvio carece de justificação: i) se o litígio for decidido de acordo, não com as regras comunitárias mas, com as regras de direito interno; ii) se em causa estiverem questões relativas à interpretação ou à apreciação de normas legislativas ou regulamentares de direito interno ou atinentes à sua compatibilidade com o direito comunitário ou, de forma mais clara, questões reportadas à validade ou interpretação das decisões dos órgãos jurisdicionais nacionais.
Disto decorre, então, que a obrigação de reenvio cessa, designadamente, quando a questão colocada seja materialmente idêntica a uma que já tenha sido objecto de decisão, a título prejudicial, pelo TJUE, um caso análogo ou quando esteja em causa uma questão de interpretação óbvia para o juiz nacional, se este considerar que também ela assim se revela para as jurisdições de outros Estados-Membros e bem assim para o TJUE.
Posto isto, e por via do que mais para trás se deixou referido a propósito das consequências jurídicas decorrentes da contratação da autora, considera-se que, no caso vertente, não existe razão para fazer accionar o mecanismo do reenvio prejudicial.
E, desde logo, porque a este órgão jurisdicional, tal qual sucedeu com as instâncias, não se suscitam dúvidas, como já visto, quanto à interpretação da Directiva nº 1999/70/CE, do Conselho, de 28 de Junho, nomeadamente dos seus artigos 5º, 20º, nº 1 e 30º, nº 1 e conformidade, no essencial, da legislação nacional que, no respeito pelos comandos constitucionais ínsitos nos artigos 8º, nº 4 e 47º, nº 2 da Lei Fundamental, adoptou as medidas consideradas adequadas a evitar a utilização abusiva de sucessivos contratos a termo, em consonância com o preconizado no citado artigo 5º do Acordo-Quadro CES, UNICE, CEEP.
Depois, porque a questão colocada pela recorrente [que, recorde-se, apenas podendo respeitar à interpretação duma concreta norma ou específico acto de direito comunitário, não pode reportar-se à apreciação de normas legislativas ou regulamentares do direito interno ou à sua compatibilidade com o direito comunitário ou validade/interpretação de decisões dos órgãos jurisprudências nacionais] resulta materialmente idêntica a outras que foram objecto de decisão, a título prejudicial, pelo TJUE. E disto constitui clara demonstração, não apenas os acórdãos do Tribunal de Justiça citados pela recorrente mas ainda, e entre outros, os acórdãos do mesmo tribunal de 12.06.2008, Processo C-364/07 ou de 24.06.2010, Processo C-98/09 ou ainda o acórdão de 08.03.2012, Processo C-251/11.
Jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia que, efectivamente, na linha do considerado pelo mesmo tribunal, no seu aresto de 04.07.2006, prolatado no Processo C--212/04, vem pronunciando-se no sentido de que: i) o referido acordo-quadro relativo a contratos de trabalho a termo, maxime o seu referenciado artigo 5º, não estabelecendo uma obrigação geral dos Estados-Membros preverem a conversão dos ditos contratos em contratos sem termo, deve tão-só ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que proíba de modo absoluto, apenas para o sector público, a conversão em contratos sem termo uma sucessão de contratos a termo que, tendo tido por objecto satisfazer «necessidades permanentes e duradouras» do empregador, devem ser considerados abusivos; ii) compete, no entanto, ao órgão jurisdicional de reenvio, em conformidade com a obrigação de interpretação conforme que lhe incumbe, verificar se a sua ordem jurídica não comporta outras medidas efectivas tendentes a prevenir e, se for caso disso, a sancionar a utilização abusiva de contratos a termo.
Ora, (…), como também já se observou, na ordem jurídica interna não só foram tomadas medidas tendentes a obviar à utilização abusiva de contratos a termo como ainda se previu, expressamente, que a celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo, com violação do disposto na mencionada Lei nº 23/2004, de 22 de Junho, além de implicar a sua nulidade, gera a responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos que hajam celebrado os ditos contratos (artigo 9º, nº 3).
(…)”.
Acresce referir que, face também ao que se deixou dito, na hierarquização entre o normativo constitucional, mormente o art. 47º e a interpretação, com força obrigatória geral, que dele foi feita pelo Tribunal Constitucional a propósito da inconstitucionalidade da convertibilidade da contratação a termo em sem termo no seio da Administração Pública e dos Institutos Públicos (situação paralela à dos Hospitais, EPE), e a Diretiva Comunitária em questão, sempre aquele deveria prevalecer, para além de que o Supremo Tribunal de Justiça sempre tem vindo, de forma uniforme, a pronunciar-se sobre a nulidade dessa convertibilidade.
*
V. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, em consequência do que se decide:
A. Declarar a cessação da suspensão da instância que havia sido determinada pelo Acórdão de 20.01.2014.
B. Confirmar a sentença recorrida na parte em que declarou a “nulidade” do termo aposto aos contratos de trabalho celebrados entre o Autor, B........ e o Réu, Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, EPE, bem como na parte em que julgou ilícito o despedimento do A., embora, quanto a este segmento, com fundamentação jurídica não totalmente coincidente, mas declarar a nulidade da contratação sem termo do A.;
C. Condenar o Réu a pagar ao A., em consequência da ilicitude do despedimento, as retribuições que este deixou de auferir desde 08.08.2009 até 28.01.2013 , às quais haverá que descontar os subsídios de desemprego que o A. haja eventualmente recebido no período de 08.08.2009 a 03.01.2013, que deverão ser entregues pelo Réu à Segurança Social, bem como podendo o Réu descontar as importâncias que o A. tenha auferido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento referentes ao período desde 11.06.2012 [data do encerramento da audiência de discussão e julgamento] até 28.01.2013, tudo a liquidar no respetivo incidente de liquidação (arts. 358º, nº 2 e 609º, nº 2, do CPC/2013), nesta parte se revogando a sentença recorrida.
D. Condenar o Réu a pagar ao A., sobre as quantias acima referidas, juros de mora, à taxa legal, desde a data do trânsito em julgado da decisão de liquidação de tais retribuições até efetivo e integral pagamento.
E. Quanto ao demais impugnado no recurso, absolver o Réu do peticionado pelo A., mormente quanto à convertibilidade dos contratos de trabalho a termo em sem termo e quanto à reintegração do A., assim se revogando, nesta parte, a sentença recorrida.
Custas, em ambas as instâncias, pelo A/Recorrido e Réu/Recorrente, na proporção do respetivo decaimento que se fixa em metade para cada uma das partes.
Porto, 19 de Maio de 2014
Paula Leal de Carvalho
Maria José Costa Pinto
João Nunes
______________________
SUMÁRIO
I. Atento o disposto no art. 47º, nº 2, da CRP, e , sucessiva e conjugadamente, nos arts. 9º, nº 3, do DL 184/89 e 18º, nº 5, e 19º do DL 427/89, este na redação do DL 218/98, arts. 5º e 10º, nº 3, da Lei 23/2004 E 14º, nº 4, do DL 233/2005, de 29.12, diplomas esses em cuja vigência foram sendo celebrados contratos de trabalho a termo com Hospital, entidade pública empresarial (E.P.E.), é nulo o contrato de trabalho sem termo (resultante da invalidade do termo estipulado a esses contratos) por não ter sido previamente observado o procedimento de recrutamento e seleção de trabalhadores previsto em tais normas.
II. A invocação, pelo empregador, da cessação do último dos contratos por alegada caducidade do mesmo decorrente do termo que lhe havia sido aposto, mas no âmbito de contrato de trabalho sem termo, ainda que nulo, consubstancia um despedimento ilícito, nulidade essa que, todavia, exclui a possibilidade de reintegração do trabalhador.
III. Não havendo essa nulidade sido declarada pela 1ª instância e vindo a ser invocada pelo empregador apenas em sede de recurso que interpôs da sentença, as retribuições intercalares consequentes à ilicitude do despedimento são devidas apenas até à data da notificação da interposição do recurso ao trabalhador.