Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ALCOOLÉMIA
CONTRAPROVA
…./06.5PAESP
Relatora: Olga Maurício
Acordam na 2ª secção criminal (4ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
1.
No .º juízo do tribunal judicial de Espinho, no processo acima identificado, o arguido B………. foi condenado pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punível pelo art. 292º, nº 1, do Código Penal na pena de setenta dias de multa, à taxa de 5 €, e na sanção acessória de inibição de conduzir pelo período de cinco meses.
2.
Inconformado o arguido recorreu desta decisão, retirando da motivação do recurso as seguintes conclusões:
1ª - «No dia 27/09/2006, cerca das 23 horas, o arguido B………. foi mandado parar no âmbito da acção de fiscalização de trânsito e quando circulava pela ……. com a Rua .. em Espinho».
2ª - «Submetido ao teste quantitativo de detecção de álcool através do aparelho Drager, apresentou três vezes amostra incorrecta por manifesta inoperacionalidade do aparelho».
3ª - «Examinado no Hospital .........., a análise sanguínea para quantificação do teor de alcoolemia revelou uma taxa de álcool no sangue de 2,93 G/L».
4ª - «Aquele teste foi o único a que o arguido foi submetido, não funcionando, obviamente, como contraprova».
5ª - «Não lhe foi comunicado que poderia requerer e, como tal, submeter-se a um segundo teste, dentro do período de duas horas após a paragem da sua viatura, este sim constituindo uma contraprova».
6ª - «A ocorrência verificou-se às 23 horas do dia 27/09/2006, o teste infrutífero do ar expelido ocorreu nas instalações da P.S.P. de Espinho cerca das 23,35 horas e a análise sanguínea pelas 23,55 horas, dispondo a P.S.P. de Espinho de meios para efectuar aquele teste no posto mais próximo da G.N.R., designadamente, de Esmoriz, Arcozelo, Lamas ou de Vila Nova de Gaia».
7ª - «Logo, entre o período compreendido entre as 23,55 horas e a 1 hora da manhã, o arguido poderia ter-se submetido a novo teste, que serviria de contraprova, para tanto tivesse sido informado e comunicado pelo Senhor Agente, como era da sua obrigação e, de resto, estabelece e impõe a lei, quer fosse naquele hospital ou noutro».
8ª - «Ao não ter sido transmitida e concedida a faculdade de exercer tal direito, violou-se o previsto no artigo 159º, nº 2, do Código da Estrada pelo que a sua omissão é causa de nulidade de todo o processado».
9ª - «Tal nulidade é do conhecimento oficioso».
10ª - «Para efeitos de integração do crime de condução em estado de embriagues, a T.A.S. a considerar é a determinada no primeiro exame a que o arguido tenha sido submetido».
11ª - «O segundo exame destina-se exclusivamente a confirmar a T.A.S. apurada no primeiro».
12ª - «Foi efectuado apenas um exame quantitativo que deveria funcionar como exame de contraprova».
13ª - «Assim, o arguido não praticou o crime previsto no artigo 292º do Código Penal».
14ª - «Padece a douta sentença de insuficiência de matéria de facto provada para a decisão condenatória decretada e, bem assim, de erro notório na apreciação da prova previsto na alínea a e c), do nº 2, do artigo 410º, do Código do Processo Penal».
15ª - «Foram violados os artigos 159º, nº 2, do Código da Estrada, 1º e seguintes do DR 24/9, de 30/10, 69º, nº 1, alínea a) e 292º, nº 1, ambos do Código Penal».
3.
O recurso foi admitido.
4.
A Srª. Procuradora da República junto do tribunal recorrido respondeu defendendo a manutenção do decidido.
Nesta Relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer de concordância.
Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P.
5.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
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FACTOS PROVADOS
6.
Na decisão proferida na 1.ª instância julgaram-se provados os seguintes factos, definitivamente assentes:
«a) No dia 27 de Setembro de 2006, cerca das 23h00, o arguido B………. conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula OE-..-.., e circulava pela ………. com a Rua .., em Espinho, quando foi mandado parar no âmbito de uma acção de fiscalização de trânsito;
b) Foi, então, o arguido submetido ao teste quantitativo de detecção de álcool no ar expirado, tendo apresentado por três vezes “amostra incorrecta”;
c) Foi, então, o arguido transportado ao Hospital .........., onde foi submetido a análise de sangue para quantificação do teor de álcool no sangue, revelando uma taxa de álcool no sangue de 2,93g/l;
d) O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que caso bebesse bebidas alcoólicas, pelo menos em quantidade igual à por si ingerida, não podia conduzir veículos na via pública;
f) O arguido sabia que a sua conduta era proibida por lei.
g) O arguido encontra-se emigrado em França há cerca de trinta e cinco anos, onde trabalha como camionista.
h) O arguido foi condenado por sentença de 12.07.1999 por um crime de ofensa à integridade física simples praticado em 26.01.1995, cfr. consta do C.R.C. de fls. 113 e 134 dos presentes autos».
7.
Não houve factos relevantes para a decisão julgados não provados.
8.
O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos provados nos seguintes termos:
«o tribunal formou a sua convicção com base nas declarações da testemunha C………., agente da P.S.P., que tomou conta da ocorrência que confirmou integralmente o teor da acusação. Igualmente teve em linha de conta o teor dos documentos juntos aos autos de fls. 7 a 14.
Quanto às condições económicas do arguido atendeu-se às declarações da testemunha D………., sobrinha do arguido, depoimento que se nos afigurou credível.
Quanto aos antecedentes criminais do arguido valorou-se o teor do CRC de fls. 133 a 134 junto aos autos».
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DECISÃO
Conforme sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2 do mesmo Código.
Por via dessa delimitação a questão a decidir por este Tribunal da Relação do Porto prende-se com a invalidade do procedimento de fiscalização de álcool no sangue, a que o arguido foi submetido, por não ter sido realizada contraprova.
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Tal como resulta dos autos em 27 de Setembro de 2006, pelas 23h00, o arguido conduzia o ligeiro de matrícula OE-..-.. pela ………. com a Rua .., em Espinho.
Foi mandado parar por agentes da autoridade que realizavam uma acção de fiscalização de trânsito e foi submetido a teste de detecção de álcool no sangue por ar expirado. Por três vezes o aparelho indicou “amostra incorrecta”.
Por essa razão o arguido foi transportado ao hospital de Espinho, onde foi feita recolha de sangue para que fosse efectuado aquele teste.
O resultado, comunicado pelo Instituto de Medicina Legal do Porto, indicou uma concentração de álcool no sangue de 2,93g/l.
Ora, a condução automóvel com esta quantidade de álcool no sangue constitui ilícito penal. Efectivamente, conforme dispõe o nº 1 do art. 292º do Código Penal, que versa sobre a condução de veículos em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, «quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal».
O procedimento para a fiscalização da condução sob a influência de álcool está previsto nos art. 152º e segs. do Código da Estrada.
O princípio geral na matéria é que devem submeter-se às provas estabelecidas por lei para a detecção de álcool no sangue os seguintes utentes da via: condutores, peões intervenientes em acidentes e pessoas que se proponham iniciar a condução – art. 152º, nº 1.
Quanto aos actos que integram aquele procedimento, estão eles enumerados no art. 153º.
O exame de pesquisa de álcool é feito pela análise ao ar expirado e esta análise é efectuada por aparelho específico. Estamos a falar dos alcoolímetros, cuja função é a medição da concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado.
Mas antes que possam ser utilizados no dia a dia cada um destes aparelhos tem que ser verificado e só depois de ser aprovado, aprovação que depende da sua conformidade com as regras técnicas, é que são utilizados naquelas medições.
Quando este resultado for positivo a autoridade que tiver efectuado o exame notifica o examinando do resultado apresentado e das sanções legais decorrentes. Notifica-o, ainda, «de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova …» - nº 2 do art. 153º.
A contraprova destina-se, como o próprio nome indica, a provar ou infirmar o resultado da prova.
Quando o examinando solicite a realização da contraprova esta é efectuada de acordo com o que dispõem os nº 3, 4 e 5: e a contraprova é feita ou mediante a realização de um novo exame, também através de aparelho aprovado, ou por análise de sangue. No primeiro caso a contraprova realizar-se-á de imediato; se a contraprova se fizer por análise de sangue o examinando será conduzido, o mais rapidamente possível, a estabelecimento oficial de saúde, onde será feita a colheita.
Mas nem só a contraprova pode ser feita por análise de sangue. Também a prova pode ser realizada segundo este metido. Efectivamente, «se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool» - nº 8º.
O procedimento de pesquisa de álcool no sangue dos condutores estava regulamentado pelo Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30 de Outubro. Nos termos do art. 1º a detecção de álcool era feita por meio de teste ao ar expirado e quando isso não fosse possível, por motivo de saúde ou acidente, por o examinando não poder ser submetido àquele teste, a detecção podia ser feita por análise de sangue. Quando, após três tentativas sucessivas, o examinando demonstrasse não expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, o teste de detecção de álcool através da análise ao ar expirado era substituído por análise de sangue, a colher no hospital mais próximo - nº 2 do art. 4º.
Actualmente este procedimento está previsto no regulamento constante da Lei 18/2007, de 17/5. A detecção e quantificação do álcool no sangue continua a fazer-se através de teste ao ar expirado (art. 1º). Quando este procedimento não seja possível, a medição far-se-á por análise ao sangue. É o que dispõe o art. 4º da lei, no seu nº 1.
Em nenhum dos diplomas mencionados se prevê a realização de contraprova quando a detecção de álcool é feita por análise do sangue.
A razão da omissão é evidente. A contraprova só está pensada para os testes realizados por análise ao ar expirado, uma vez que o resultado destes pode não corresponder exactamente ao valor de álcool no sangue (estamos a pensar nos EMA legais). Diferentemente se passam as coisas quando o resultado se obtém através de análise ao sangue. Tratando-se de um exame de recurso, rigoroso, pensado apenas para comprovar ou infirmar resultado anterior, não tem sentido falar em contraprova quando a prova é feita, desde logo, pela via mais segura, fiável e rigorosa.
Assim, improcedem todas as conclusões do recurso apresentado.
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DISPOSITIVO
Pelos fundamentos expostos:
I - Nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
II - Condenam-se o recorrente em 5 Ucs de taxa de justiça.
Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária – art. 94º, nº 2, do C.P.P.
Porto, 2008-10-08
Olga Maria dos Santos Maurício
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob